Pedro Sánchez Pérez

Agotamiento de la vía administrativa previa a la jurisdicción social, tras la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas

 12/04/2018
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La supresión parcial de la reclamación administrativa previa y su sustitución por el requisito de agotamiento de la vía administrativa previa que ha llevado a cabo la Ley 39/2015 ha supuesto una modificación trascendental de los requisitos procesales a cumplir para demandar a una Administración pública en la vía jurisdiccional social, lo que sin duda plantea innumerables problemas interpretativos. En este estudio trataremos de resolver algunos de estos problema […]

Pedro Sánchez Pérez es investigador (Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social) en la Universidad Autónoma de Madrid

El artículo se publicó en el número 45 de la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel, mayo 2017)

I. INTRODUCCIÓN

La Ley 39/2015, de 1 de octubre (BOE nº 236, de 2 de octubre), cuya entrada en vigor se produjo el mismo día del año 2016, ha derogado la ya añeja Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Desde la perspectiva del Derecho del trabajo, su DF 3ª que modifica ciertos artículos de la LRJS supone una variación importante de los presupuestos procesales para demandar a una Administración pública en este orden jurisdiccional.

Este cambio en los requisitos preprocesales para demandar a una Administración pública en el orden jurisdiccional social plantea ciertos problemas interpretativos como consecuencia de la difícil unificación de los regímenes administrativo y laboral, que se ha pretendido resolver otorgando un mayor peso a la vía administrativa en este ámbito. En el desarrollo de este estudio, iremos apuntando algunos de estos problemas interpretativos ofreciendo algunas posibles soluciones abiertas a debate, toda vez que la complejidad del tema hace que resulte difícil pronunciarse de forma inequívoca en algún sentido.

En el primer apartado, haremos un análisis abstracto del espíritu de la modificación operada para centrar el elemento determinante a superar para el acceso a la vía judicial: el agotamiento de la vía administrativa; y concluiremos este apartado analizando algunas de las normas que en el ámbito de la Administración pública nos ofrecen pistas sobre el agotamiento de esta vía.

A continuación, tomando el análisis general del apartado anterior, centraremos nuestra atención en la casuística de los actos idóneos que dejan expedita la vía judicial social desde dos perspectivas diferentes: los procedimientos judiciales que se pueden iniciar mediante la impugnación de un acto del empleador; y los procedimientos iniciados por propia voluntad del trabajador.

Finalizaremos este estudio haciendo un somero análisis del régimen jurídico del recurso de alzada que en ocasiones -de acuerdo a la argumentación anterior- será necesario interponer, planteando algunas cuestiones especialmente conflictivas como la intervención del órgano competente en la resolución del recurso de alzada y su posible influencia en el procedimiento judicial posterior. Finalmente, nos referiremos brevemente a la posible inconstitucionalidad del nuevo régimen preprocesal por suponer, bajo ciertas condiciones, un obstáculo desproporcionado e injustificado al Derecho fundamental de acceso a la jurisdicción derivado del genérico Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

II. RÉGIMEN JURÍDICO: EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA COMO ELEMENTO CLAVE

La Ley 39/2015 suprime la exigencia de reclamación administrativa previa para demandar a las entidades públicas (dejando a salvo las demandas en materia prestacional) sustituyéndola por la exigencia de agotamiento de la vía administrativa previa, toda vez que el legislador entiende que aquélla carece de utilidad para los trabajadores. En efecto, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015 dice que se suprimen las reclamaciones previas en las vías civil y laboral por la escasa utilidad práctica que aportaban a los administrados”.

Tal como señala Blasco Pellicer, haciéndose eco de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, la finalidad de la reclamación administrativa previa era “facilitar a la Administración el conocimiento anticipado de la pretensión deducida en su contra, permitiendo una declaración de voluntad que evite el proceso y [] dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente su oposición”(1). Así las cosas, y en línea con la exposición de motivos de la Ley 39/2015, el legislador ha entendido que estas finalidades no quedan correctamente salvaguardadas con el instituto jurídico actualmente vigente y no reportan ventaja alguna para los trabajadores (administrados), por lo que resulta más adecuado su sometimiento al régimen jurídico general del Derecho administrativo (salvo, insisto, las demandas prestacionales para las que la LRJS continúa manteniendo el régimen general de la reclamación administrativa previa).

Un primer -y fundamental- interrogante que se presenta a la hora de analizar el alcance de esta reforma consiste en verificar si supone una eliminación de un requisito procesal superfluo de acuerdo al espíritu de esta rama jurídica o, por el contrario, una “administrativización” parcial del régimen procesal social.

II.1. Reforma acorde a los principios laborales

La primera de las posiciones ha sido defendida por Preciado Domènech y García Giménez, entendiendo que debe establecerse una distinción fundamental entre los conceptos “acto administrativo” y “acto de la Administración” con el sometimiento al régimen jurídico administrativo como elemento determinante para su distinción. Esto es, si la Administración actúa ejerciendo potestades administrativas, nos encontraremos ante un acto administrativo, mientras que si ejerce potestades civiles o laborales nos encontraremos ante un acto de la Administración(2).

Según los citados autores, esta posición resulta fundamental toda vez que, en línea con la voluntad de supresión de obstáculos superfluos para el acceso a la justicia que consagra la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, se exige únicamente el agotamiento de la vía administrativa “cuando así proceda” (art. 69.1 LRJS ). Inciso éste que debiera entenderse como aquellas situaciones en las que la Administración actúa dictando actos estrictamente administrativos, de tal forma que cuando no sea así, la Administración actuará como un empleador privado y, consecuentemente, su actuación deberá someterse a conciliación previa de conformidad con el art. 63 LRJS(3).

Sin embargo, la ordenación sistemática de la norma laboral no ha variado, lo que induce a pensar que se sigue manteniendo un régimen dual de evitación del proceso en función del carácter público (Capítulo II del Título V LRJS) o privado (Capítulo I) del empleador, de tal suerte que éste será el elemento determinante para decantarse por uno u otro régimen de acuerdo a la literalidad del propio art. 69 LRJS, y no la naturaleza del acto impugnado.

De esta forma, si bien la argumentación enunciada por los autores citados permitía entender que los actos administrativos quedaban sometidos a agotamiento de la vía administrativa mientras que los actos de la Administración debían pasar por la reclamación previa, la desaparición de esta última no implica automáticamente que estas situaciones se equiparen a las de un empleador privado, sino que continúan siendo actos provenientes de un empleador público (y, consecuentemente, sometidos al art. 69 LRJS) pero su régimen jurídico ha variado, haciéndose extensible aquél previsto para actos estrictamente administrativos.

En suma, debemos tener en cuenta que el inciso “cuando así proceda” que contiene el art. 69.1 LRJS proviene del texto normativo anterior, por lo que considero razonable interpretando de forma coherente con aquél texto. Así, si entonces hacía referencia a la necesidad de agotar la vía administrativa cuando se fuera a impugnar un acto (estrictamente) administrativo y per se éste no causara estado, actualmente debemos realizar una interpretación similar en línea con lo que sostendremos posteriormente.

Finalmente, téngase en cuenta que esta dualidad que continúa actualmente vigente se hace más palmaria habida cuenta de que se mantiene inalterado el art. 64.2.a LRJS, que permite remitir al ámbito administrativo la reclamación que se dirija contra una entidad pública y un empleador privado de forma cumulativa; así, resulta muy difícil sostener la necesidad de cumplir el trámite de conciliación previa ante un empleador público, puesto que una interpretación conjunta del texto normativo bajo ciertos parámetros remite a la vía administrativa. Y también resulta complicado sostener que esta posibilidad queda abierta únicamente ante actos estrictamente administrativos puesto que en estas situaciones no resultará procedente demandar a una entidad privada de forma cumulativa.

Por todo ello, considero que la posición más acertada es la que defiende la modificación radical de los requisitos procesales para demandar a una entidad pública, por los motivos y en los términos que veremos en el curso de este escrito.

II.2. Régimen administrativo en el proceso social

La modificación normativa estudiada no ha sido muy bien acogida por algunos autores que entienden que supone un apartamiento de los principios inherentes al orden jurisdiccional social, en favor de una administrativización del ordenamiento jurídico laboral que no tiene en cuenta sus propios valores (en especial, el principio de celeridad o inmediatez)(4). Sin embargo, quizá una interpretación integradora de los principios laborales con la normativa administrativa nos permita llegar a una conclusión satisfactoria que, variando ineludiblemente el modelo procesal previo, permita mantener inalterados sus principios y eludir una dilatación excesiva del procedimiento judicial.

Así, debemos comenzar mencionando que el elemento determinante del precepto reside en el agotamiento de la vía administrativa, y no en la interposición automática del recurso de alzada, tal como parece entender Falguera; posición ésta que subyace a la totalidad de su artículo(5). En efecto, este autor entiende que la remisión a la “normativa de procedimiento administrativo aplicable” que realiza el art. 69.1 LRJS debe entenderse realizada al art. 112.1 de la Ley 39/2015, que contiene el enunciado general de los recursos administrativos(6). Sin embargo, no puedo compartir esta opinión, ya que -insisto- el elemento determinante es el fin de la vía administrativa que remite al art. 114 de la Ley 39/2015, cuyo régimen será estudiado en detalle posteriormente (epígrafe III.1)(7). No nos puede distraer de esta conclusión el hecho de que el art. 69.2 LRJS exija acompañar copia de resolución denegatoria o acreditación de la interposición o resolución del recurso administrativo en el escrito de demanda “desde que se deba entender agotada la vía administrativa”, ya que este inciso debe entenderse referido a aquellas situaciones en las que sea necesaria esta interposición, esta actitud activa de impugnación administrativa.

Poner la nota determinante en el agotamiento de la vía administrativa y no en la interposición del recurso de alzada resulta de capital importancia, toda vez que aquél agotamiento se producirá con una resolución de la entidad pública, sin que sea preciso siempre y en todo caso la interposición de un recurso de alzada, aunque las circunstancias concretas de cada supuesto pudieran exigirlo, en línea con lo que tendremos ocasión de exponer, en cuyo caso sí compartiré las críticas que el citado autor realiza.

La Ley 39/2015 modifica el art. 70 LRJS, exceptuando de este nuevo régimen general únicamente los actos de las Administraciones públicas susceptibles de demanda de tutela de Derechos fundamentales y libertades públicas. Esta modificación sí merece ser objeto de crítica, ya que suprime esta posibilidad para las modalidades procesales contenidas en el antiguo art. 70.1 LRJS, lo que desemboca en la necesidad de agotar la vía administrativa previa (de la forma que verificaremos posteriormente) cuando la demanda acumule la pretensión de tutela de Derechos fundamentales a una pretensión genérica de las previstas en el art. 184 LRJS, mientras que antes no se exigía el cumplimiento de requisito procesal alguno de conformidad con el citado art. 70.1 LRJS.

Por el contrario, tal y como ha puesto de manifiesto Falguera(8), continúa vigente e inalterado el art. 124.5 LRJS, relativo a la innecesariedad de acudir a toda forma de evitación del proceso previa a la interposición de la demanda de impugnación de despido colectivo por los representantes de los trabajadores, lo que permite entender que en esta modalidad procesal concreta se excluya la obligatoriedad de agotar la vía administrativa, de forma análoga al extinto art. 70.1 LRJS.

En resumen, de conformidad con el art. 69 LRJS en relación con la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, cuando un acto agote la vía administrativa resultará expedita la vía judicial, dejando a salvo de este régimen las modalidades procesales que contengan una previsión expresa excluyendo todo trámite preprocesal: la modalidad de impugnación de despidos colectivos por los representantes de los trabajadores (art. 124 LRJS) y de tutela de Derechos fundamentales o libertades públicas (arts. 177 y ss. LRJS), sin que sea posible pronunciarse en el mismo sentido ante un procedimiento iniciado a la luz del art. 184 LRJS al acumular la pretensión de tutela de Derechos fundamentales a las allí previstas. Ahora bien, la práctica laboral muestra cómo existen diferentes modos de inicio del procedimiento a los que deberemos atender para verificar si podemos interponer la acción judicial o no, y bajo qué condiciones, en función de si este inicio es consecuencia de la impugnación de un acto empresarial, o de la propia voluntad del trabajador en defensa de sus intereses.

III. CASUÍSTICA EN EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO

III.1. Inicio del procedimiento mediante impugnación de un acto del empleador

Habiéndonos pronunciado ya en favor del agotamiento de la vía administrativa como elemento determinante para superar el requisito preprocesal exigido, debemos estudiar cuándo lo entenderemos superado en los procedimientos que se inicien mediante la impugnación de un acto empresarial, a efectos de dejar expedita la vía judicial.

Es en este punto donde cobra extraordinaria importancia la distinción que realizamos anteriormente, haciendo énfasis en que una resolución empresarial por sí misma puede agotar directamente la vía administrativa sin necesidad de que el trabajador lleve a cabo ninguna actuación administrativa. Así, a diferencia del régimen anterior, ya no será necesario “avisar” siempre y en todo caso a la Administración pública de que se pretende deducir una pretensión judicial en su contra, bastando en ocasiones el acto jurídico que agote la vía administrativa para iniciar la vía judicial en línea con lo previsto en el art. 69 LRJS, que exige el agotamiento de la vía administrativa cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable(9), remitiendo ineludiblemente al art. 114 Ley 39/2015 en los términos expuestos.

De esta forma, cuando el empresario público dicte un acto que incida en la esfera jurídico-laboral del trabajador, deberemos estudiar si resulta idóneo únicamente a los efectos de superar la exigencia procesal. Sin ánimo de exhaustividad, atendiendo a la normativa aplicable, los actos idóneos para ello al agotar per se la vía administrativa, son:

a) Procedimientos contra el Estado: En la Administración General del Estado, la competencia de personal se comparte entre el Subsecretario, que ostentará la jefatura superior de todo el personal, de acuerdo a lo previsto en el art. 63.1.f Ley 40/2015, y el Director General, que velará por el buen funcionamiento del personal integrado en los órganos y unidades dependientes de las áreas ministeriales que le competan. En todo caso, las resoluciones de ambos órganos agotan la vía administrativa de acuerdo al art. 114.2.c, Ley 39/2015.

b) Procedimientos contra las Comunidades Autónomas: Dado el carácter casuístico de cada Administración autonómica en la materia, me permito remitir a la relación normativa que cita Cabero Morán(10), que en ocasiones establece de forma expresa un órgano concreto (como el Director General) y otras remite a normativa autonómica específica.

c) Procedimientos contra las entidades locales: Debemos diferenciar entre dos tipos de entidades locales que tienen un régimen muy similar:

a. Municipios: En estas entidades públicas, el órgano competente para ejecutar los actos inherentes a la condición de empleador es el Alcalde(11) (art. 21.1.h Ley 7/1985), cuya potestad es indelegable(12) y cuyos actos agotan la vía administrativa por no tener superior jerárquico(13) y porque así lo dispone una norma con rango legal(14).

b. Provincias: Será el Presidente de la Diputación Provincial el concreto órgano encargado de ejecutar los actos relativos a la condición de empleador que tiene la Diputación(15), teniendo en cuenta que, al igual que sucedía con la figura del Alcalde, su competencia es indelegable(16) y agota la vía administrativa por no tener superior jerárquico(17) y disponerlo así una norma con rango legal(18).

d) Procedimientos contra entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos (organismos territoriales): Habrá que estar a los Estatutos de cada entidad para verificar cuándo el acto dictado en materia de personal agota la vía administrativa(19).

Téngase en cuenta que en alguna ocasión la competencia de personal en la que se enmarcan estos actos puede ser objeto de delegación, toda vez que el art. 9.2 Ley 40/2015 no la incluye entre las materias de imposible delegación (sin perjuicio de que tal prohibición provenga de una norma con rango legal, tal como sucede en el caso de las entidades locales en aplicación del art. 9.2.d, Ley 40/2015). Si así fuera, debe tenerse presente que el apartado cuarto del mismo art. establece que estas competencias se considerarán dictadas por el órgano delegante, por lo que si aquél agotara la vía administrativa, el órgano delegado también lo hará(20).

Como vemos, con carácter general (sin entrar a valorar las situaciones que se puedan producir con carácter casuístico en las diferentes Comunidades Autónomas u organismos dependientes) los actos de las Administraciones públicas adoptados por el órgano competente en materia laboral agotan la vía administrativa y, consecuentemente, son impugnables directamente en vía judicial. Si se opta por este iter procesal, el plazo para la interposición de la demanda será el general de un año (arts. 59.1 y 59.2 ET) o el plazo especial de cada modalidad procesal concreta a la que se acuda; de esta forma, como podemos comprobar, se elimina un trámite preprocesal de forma respetuosa con el principio de celeridad inherente al procedimiento laboral.

Pero debe tenerse en cuenta, además, que dada la estrecha conexión que -ahora- se da entre las normas administrativa y laboral, es posible acudir con carácter potestativo al recurso de reposición para la impugnación extrajudicial de los actos que agoten la vía administrativa(21), teniendo en cuenta que si se opta por esta vía la resolución del caso podría prolongarse excesivamente cuando no se vieran satisfechas las pretensiones con la interposición de este recurso, toda vez que el trabajador contará con el plazo de un mes para su interposición y deberá resolverse en el mismo plazo (art. 124 Ley 39/2015). Aun a riesgo de ser reiterativo, considero necesario resaltar que el inciso cuando así proceda que contiene el art. 69.1 LRJS no puede entenderse como una obligación de interposición de esta vía impugnatoria, ya que la propia normativa administrativa hace énfasis en su carácter potestativo y la propia exigencia de agotamiento de la vía administrativa que previamente contiene este precepto queda satisfecha con el acto empresarial dictado originariamente.

El análisis realizado hasta este punto presupone que los órganos administrativos actúan en el ámbito de sus respectivas competencias. Sin embargo, podría plantearse el caso de que fuera un órgano inferior e incompetente quien dictara el acto recurrible, ante el que el trabajador se mostrara disconforme (por ésta u otras razones) y decidiera impugnarlo judicialmente. En estos casos, ante la falta de un acto de la autoridad administrativa competente, sí debería proceder la interposición de un recurso administrativo con carácter necesario, ya que en caso contrario no existiría un acto idóneo que agote las exigencias preprocesales que marca nuestra normativa laboral. En los supuestos aludidos, el recurso a interponer será un recurso de alzada, toda vez que la vía administrativa no ha quedado agotada(22), lo que plantea algunas cuestiones importantes que serán analizadas posteriormente.

III.2. Inicio del procedimiento a iniciativa del trabajador

Con independencia de lo expuesto hasta este momento, los procedimientos judiciales del ámbito laboral también se pueden iniciar por iniciativa del trabajador, sin limitarse a impugnar una actuación del empleador. En estos casos se plantea un conflicto adicional, puesto que no contamos con un acto a impugnar a efectos de cumplir la exigencia procesal que centra este estudio. Con el régimen anterior, el trabajador anunciaba la pretensión utilizando la reclamación administrativa previa y posteriormente impugnaba judicialmente la resolución de esta reclamación.

Con la derogación de este sistema tradicional, el trabajador queda inerme a la hora de plantear tales irregularidades con carácter previo al procedimiento judicial. En estos casos, de forma análoga a la forma de iniciación del procedimiento administrativo a solicitud del interesado (arts. 66 y ss. Ley 39/2015) el trabajador puede dirigirse a su empleador público a fin de requerirle solventar la situación de irregularidad sufrida; esta actuación desembocará en una resolución que concederá o denegará la pretensión solicitada pero que, en todo caso, nos permite anclar nuestra pretensión a un acto del empleador y comenzar a construir el iter procedimental.

Así, tras la eventual negativa que pudiera contener la respuesta del empleador, el trabajador podrá acceder a la vía judicial siempre que tal respuesta provenga de un órgano administrativo que agote la vía administrativa en los términos previamente expuestos. En caso contrario, se deberá recurrir en alzada a fin de agotar la vía administrativa, en línea con lo expuesto anteriormente.

IV. REGULACIÓN DEL RECURSO DE ALZADA, CUESTIONES PROBLEMÁTICAS, Y POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD

Tras el análisis realizado hasta este punto, hemos constatado que en ciertas ocasiones (resolución por órgano incompetente o en situaciones de especialidad estatutaria, en la mayoría de las ocasiones) podría ser necesario interponer recurso de alzada, lo que requiere hacer un estudio detenido de su regulación para después centrarnos en algunas cuestiones problemáticas que plantea la inclusión incondicionada de este recurso en el ordenamiento jurídico social, bajo unos parámetros y principios totalmente diferentes a su rama jurídica originaria.

En lo que respecta a la regulación del recurso de alzada, conviene hacer constar que se deberá interponer ante el órgano que dictó el acto o el competente para resolverlo(23). El plazo para esta interposición será de un mes(24) y deberá resolverse en el plazo de tres meses, bajo pena de silencio negativo(25); a partir de esta desestimación (expresa o presunta), se podrá formalizar demanda en el plazo de dos meses o el plazo específico que la normativa laboral contemple para estos casos(26). En suma, el art. 72 LRJS expone que el contenido del recurso de alzada vinculará a las partes en lo relativo al ulterior procedimiento judicial, en línea con lo previsto en la regulación anterior para la reclamación administrativa previa.

Falguera ha criticado que con la modificación del actual art. 73 LRJS ahora no se contemple la interrupción de prescripción o suspensión de caducidad del plazo de ejercicio de la acción judicial como consecuencia de la interposición del recurso de alzada, limitando su ámbito a la reclamación administrativa en materia prestacional(27). Sin embargo, en línea con la interpretación sostenida en el segundo epígrafe de este estudio, considero que no es necesaria esta previsión y que su omisión viene a reforzar la línea argumentativa allí contenida. En efecto, el plazo para el ejercicio de la acción comienza con el agotamiento de la vía administrativa, que se producirá bien con el propio acto del empleador que se impugna, bien tras la resolución del trámite preprocesal de agotamiento de la vía administrativa.

Esta interpretación, sin embargo, podría presentar problemas cuando se interponga un recurso potestativo de reposición (no así ante un recurso de alzada, ya que esa es la única vía de impugnación), toda vez que en ciertos casos el plazo de un mes para la interposición del recurso administrativo que contiene el art. 124.1 Ley 39/2015 puede resultar superior al plazo de veinte días aplicable a algunas modalidades procesales del ámbito laboral(28). Sin embargo, teniendo en cuenta que el plazo de veinte días es de días hábiles(29) y el de un mes se cuenta de fecha a fecha(30), en la práctica el plazo para su interposición resultará casi idéntico y la posible discrepancia en su cómputo deberá solventarse entendiendo que la opción por la interposición del recurso de reposición no hace que la posterior acción deba entenderse caducada o prescrita en aplicación del principio pro actione(31), ya que una interpretación contraria obstaculizaría de forma injustificada el Derecho fundamental de acceso a la jurisdicción derivado del art. 24.1 CE.

Habida cuenta de que el acto originario dictado bajo vicio de incompetencia es nulo(32), se plantea el interrogante de si la intervención que el órgano competente realizará resolviendo el recurso de alzada sirve para solventar tal vicio de nulidad o, sin embargo, éste se mantendrá en el ulterior procedimiento judicial(33). A mi juicio, debe considerarse que la intervención del órgano administrativo competente en este caso tiene eficacia únicamente en lo que respecta a la superación del trámite preprocesal exigido para el acceso a la vía judicial, y no así respecto al fondo del asunto, de forma análoga a la doctrina jurisprudencial aplicable a los procesos de despido.

En estos pronunciamientos jurisprudenciales se ha negado la posibilidad de que el trabajador se vea vinculado por la retractación -incluso en trámite conciliatorio previo- de la acción extintiva por parte del empleador (sin perjuicio de que voluntariamente acepte tal retractación); de esta forma, el ulterior procedimiento judicial de despido deberá circunscribirse únicamente al objeto del pleito propio de la modalidad procesal exigida con independencia del posible vicio de la voluntad que haya sufrido el empleador en la adopción de esta decisión. Este hecho en modo alguno obsta para concluir en sentido contrario, ya que tal óbice deberá sustanciarse mediante la interposición por parte del empleador de una acción judicial independiente, teniendo en cuenta la posibilidad -o no- de reconvención y acumulación a la acción interpuesta por el trabajador(34).

Entiendo que esta misma argumentación resulta extensible a la totalidad de los procedimientos judiciales, sin quedar delimitada por la modalidad procesal de despido en que se originó. Así, todo vicio de la voluntad que el empleador pretenda hacer constar en el trámite previo al proceso no vinculará al trabajador (sin perjuicio de que éste pueda aceptar solventar la discrepancia en este momento), debiendo el empleador reconvenir o acumular su pretensión a la previamente ejercitada de contrario si ello fuera posible; en caso contrario, deberá instar un procedimiento judicial previo donde ponga esta cuestión de manifiesto.

Por otro lado, ya sea por cualquiera de las situaciones planteadas a lo largo del epígrafe anterior de este estudio, la necesidad de acudir a la interposición del recurso de alzada(35) en ocasiones pudiera ser problemática. Piénsese, por ejemplo, en los procedimientos especiales de conciliación (art. 139 LRJS) y vacaciones (arts. 125 y 126 LRJS), en los que un retraso innecesario en solventar la discrepancia subyacente puede ocasionar graves perjuicios al trabajador. En estos casos en los que el principio de celeridad cobra un papel esencial en la tramitación del procedimiento, resulta a todas luces inadecuado el elevado plazo de tres meses que disfruta la entidad administrativa para su resolución.

Por ello, en estos supuestos no encuentro óbice en entender que la aplicación del requisito genérico de agotamiento de la vía administrativa en circunstancias tan específicas como éstas puede suponer un presupuesto procesal de tal magnitud que obstaculiza el ejercicio del derecho que se pretende, resultando irrazonable y desproporcionado y, consecuentemente, oponiéndose al Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, de acuerdo al desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional:

“() [el legislador] podrá establecer límites al ejercicio del derecho fundamental [tutela judicial efectiva] que serán constitucionalmente válidos si, respetando su contenido esencial (art. 53.1 CE), están dirigidos a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida (entre otras, SSTC 158/1987, de 20 de octubre, FJ 4; y 32/1991, de 14 de febrero, FJ 4). En principio, pues, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE puede verse conculcado por aquellas normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador (SSTC 60/1989, de 16 de marzo, FJ 4; y 114/1992, de 14 de septiembre, FJ 3)” (36).

El requisito de agotamiento de la vía administrativa previa que en estos casos impone el legislador tiene una doble finalidad: de un lado, respecto a su condición de exigencia preprocesal social, la búsqueda de una solución extraprocesal de la controversia que redunda en la eficiencia de la Administración de justicia y de las partes en conflicto(37); de otro, como consecuencia del carácter público del empleador, la búsqueda de una mayor eficiencia de la Administración pública (art. 103.1 CE) al permitirle conocer de forma anticipada la pretensión ejercitada para que pueda solventar de forma extrajudicial la controversia, tal como anteriormente indicamos.

Sin embargo, la exigencia de agotamiento del recurso de alzada en procedimientos judiciales que pretende la consecución de tales objetivos, a mi juicio, supone un requisito desproporcionado en relación con la naturaleza de estos procedimientos judiciales que por su propia ontología requieren un pronunciamiento inmediato, cobrando una importancia extraordinaria el principio de celeridad laboral a riesgo de que una prolongación excesiva de la controversia haga que su tutela pierda eficacia. Por tanto, podría concluirse que en estos casos bastará la impugnación directa del acto originario, sin pasar por el requisito tan gravoso de agotar la vía administrativa previa.

Esta posibilidad que la norma procesal laboral deja abierta obedece a una inadecuada decisión legislativa de suprimir la excepción de la exigencia de sometimiento al trámite administrativo que consagraba el art. 70.1 LRJS. Dados los perjudiciales efectos que pudiera ocasionar, llegando incluso a lesionar el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, considero necesario replantear su reintroducción mediante una nueva modificación de la normativa procesal laboral o, incluso, mediante una reinterpretación jurisprudencial de los arts. 69 y 70 LRJS que respete el art. 24.1 CE.

V. CONCLUSIONES

La Ley 39/2015 ha modificado de forma sustancial el requisito preprocesal exigible para demandar a una entidad pública empleadora, suprimiendo la reclamación administrativa previa y sustituyéndola (salvo en el régimen prestacional de Seguridad Social) por la necesidad de agotamiento de la vía administrativa.

Este agotamiento de la vía administrativa previa normalmente se cumplirá con el acto originario dictado por el empleador, si bien en estos casos el trabajador puede optar entre acudir directamente a la vía judicial o interponer, de forma potestativa, un recurso administrativo de reposición. Sin embargo, pudiera suceder que el acto empresarial lo dictara un organismo inferior o incompetente (o bien, que no agotara la vía administrativa de acuerdo a sus peculiaridades organizativas), en cuyo caso será necesaria la interposición de un recurso de alzada.

Por otro lado, en ocasiones el inicio del procedimiento será consecuencia de la propia voluntad del trabajador, en cuyo caso habrá que entender que debe “provocar” la adopción de una resolución por parte del empleador mediante solicitud, de forma análoga al inicio del procedimiento administrativo a instancia de parte. Dictada esta resolución, habrá de valorarse si agota la vía administrativa o no de acuerdo a la normativa aplicable para valorar si el trámite preprocesal resulta cumplido con dicho acto o es preciso interponer recurso de alzada.

De acuerdo a esta casuística, cuando resulte exigible el recurso de alzada resulta conveniente preguntarse si en su resolución (y, por tanto, intervención del órgano indudablemente competente) resultan convalidados los posibles vicios de incompetencia que pudiera sufrir el acto originario. A mi juicio, no es así, toda vez que el vicio de la voluntad que sufre el empleador debe ser puesto de manifiesto a los Tribunales de justicia mediante la interposición de una acción autónoma por quien lo padece (sin perjuicio de las facultades de reconvención y acumulación de acciones que se pudieran plantear en cada caso concreto), sin interferir en el objeto del pleito originario que inicia el trabajador.

Por último, teniendo en cuenta la celeridad exigible a algunas modalidades procedimentales del ordenamiento jurídico social, el elevado plazo de tres meses que disfruta la entidad pública para resolver el recurso de alzada puede suponer un obstáculo desproporcionado e irrazonable que cause graves perjuicios al interés del trabajador, lesionando así el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción tal como viene siendo interpretado por el Tribunal Constitucional. A la misma solución debemos llegar si esta reforma permite entender caducada la acción de veinte días que prevén varias modalidades procesales como consecuencia de la interposición del recurso potestativo de reposición (cuyo plazo es de un mes), por lo que entendemos que el principio pro actione exige un pronunciamiento en sentido contrario.

VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA

BLASCO PELLICER, Á. “Reclamación administrativa previa: últimos pronunciamientos jurisprudenciales antes de su parcial desaparición”, Trabajo y Derecho, nº 22, Wolters Kluwer, octubre de 2016.

CABERO MORÁN, E. “La reclamación administrativa previa a la vía judicial social tras la promulgación de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común”, Trabajo y Derecho, nº 11, Wolters Kluwer, noviembre 2015.

FALGUERA BARÓ, M.Á. “La Ley 39/2015 o la invasión colonialista del iuslaboralismo por el Derecho administrativo”, IusLabor 2/2016.

GARCÍA GIMÉNEZ, M. “¿La reclamación administrativa previa desaparece o solo se transforma?, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 405, 2016.

PRECIADO DOMÈNECH, C.H. “La supresión de la reclamación previa laboral por la Ley 39/15 de 1 de octubre y su impacto en el proceso laboral”, Revista de Información Laboral, nº 10, 2016.

NOTAS:

(1). BLASCO PELLICER, Á. “Reclamación administrativa previa: últimos pronunciamientos jurisprudenciales antes de su parcial desaparición”, Trabajo y Derecho, nº 22, Wolters Kluwer, octubre de 2016, página 1.

(2). PRECIADO DOMÈNECH, C.H. “La supresión de la reclamación previa laboral por la Ley 39/15 de 1 de octubre y su impacto en el proceso laboral”, Revista de Información Laboral, nº 10, 2016, pp 4-6; GARCÍA GIMÉNEZ, M. “¿La reclamación administrativa previa desaparece o solo se transforma?, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 405, 2016, p 214.

(3). PRECIADO DOMÈNECH, C.H. Op.cit, p 8; GARCÍA GIMÉNEZ, M. Op.cit, pp 214 y 215.

(4). FALGUERA BARÓ, M.Á. “La Ley 39/2015 o la invasión colonialista del iuslaboralismo por el Derecho administrativo”, Iuslabor 2/2016, p 2.

(5). En el mismo sentido, BLASCO PELLICER, Á. Op.cit, pp 2 y 3, donde el autor únicamente exceptúa los supuestos previstos en el art. 70 LRJS de la necesidad de formular recurso de alzada.

(6). FALGUERA BARÓ, M.Á. Op.cit, p 3.

(7). Sirva en este momento apuntar que enumera los actos que ponen fin a la vía administrativa, con el siguiente tenor literal: “1. Ponen fin a la vía administrativa: a) Las resoluciones de los recursos de alzada. b) Las resoluciones de los procedimientos a que se refiere el art. 112.2. c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario. d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento. e) La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive. f) La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora a los que se refiere el art. 90.4. g) Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca. 2. Además de lo previsto en el apartado anterior, en el ámbito estatal ponen fin a la vía administrativa los actos y resoluciones siguientes: a) Los actos administrativos de los miembros y órganos del Gobierno. b) Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares. c) Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director general o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal. d) En los Organismos públicos y entidades derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa”.

(8). Ídem, pp 7 y 8.

(9). Nótese que el inciso “cuando así proceda” debe entenderse como una referencia a las situaciones en las que sea necesario, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, llevar a cabo una actitud activa de revisión del acto en vía administrativa como consecuencia de que el acto con incidencia laboral que la Administración ha dictado no pone fin a esta vía. Asimismo, tampoco será necesario superar el trámite de conciliación previa, toda vez que el art. 64.1 LRJS excluye de este trámite a los procesos que “exijan el agotamiento de la vía administrativa, en su caso”, y éstos supuestos exigen tal agotamiento, aunque no se lleve a cabo actitud activa de impugnación en vía administrativa al entenderse agotada con el acto originario emanado de la entidad pública.

(10). CABERO MORÁN, E. “La reclamación administrativa previa a la vía judicial social tras la promulgación de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común”, Trabajo y Derecho, Wolters Kluwer, nº 11, noviembre 2015, nota a pie de página nº 3.

(11). Téngase en cuenta que según el art. 21.1.h Ley 7/1985, el Alcalde debe dar cuenta al Pleno del Ayuntamiento, en la primera reunión que se celebre, del cese del personal laboral. La omisión de este requisito tendrá como consecuencia la improcedencia del despido por no cumplir los requisitos formales necesarios (arts. 53.5 y 55.4 ET). Sin embargo, la STS de 1 de julio de 2014 (rec. 1486/2013, FJ 3) que versa sobre este asunto no resuelve esta cuestión de forma definitiva dados los términos del debate planteado, toda vez que el trabajador alegaba que el despido del trabajador se había realizado sin ser convalidado por el Pleno del Ayuntamiento, requisito que se derogó en el año 1999, si bien manteniendo la exigencia aludida.

(12). Art. 21.3 Ley 7/1985.

(13). Art. 114.1.c Ley 39/2015 en relación con el art. 21 Ley 7/1985.

(14). Art. 114.1.g Ley 39/2015 en relación con art. 52.2.a Ley 7/1985.

(15). Art. 34.1.h Ley 7/1985. Téngase en cuenta lo afirmado respecto al eventual despido improcedente por no dar cuenta al Pleno (en este caso, de la Diputación provincial) del cese del personal laboral.

(16). Art. 34.2 Ley 7/1985.

(17). Art. 114.1.c Ley 39/2015 en relación con el art. 34.1.h Ley 7/1985.

(18). Art. 114.1.g Ley 39/2015 en relación con el art. 52.2.a Ley 7/1985.

(19). Art. 114.2.d Ley 39/2015.

(20). En este sentido, STSJ de Cataluña, de 26 de octubre de 2001 (rec. 465/1997), FJ 2.

(21). Art. 123.1 Ley 39/2015.

(22). Art. 121.1 Ley 39/2015.

(23). Art. 121.2 Ley 39/2015.

(24). Art. 122.1 Ley 39/2015.

(25). Art. 122.2 Ley 39/2015. De forma acertada, Falguera (op.cit, p 6) critica esta regulación que amplía el plazo de resolución de un mes a tres meses, extendiendo de forma excesiva la resolución del conflicto.

(26). Arts. 69.2 y 69.3 LRJS.

(27). FALGUERA BARÓ, M.Á. Op.cit, p 5.

(28). Esta situación ya ha sido puesta de manifiesto por Cabero cuando desaconseja la utilización del recurso de reposición con el fin de “evitar discrepancias en el cómputo de los plazos de prescripción y de caducidad para el ejercicio de la acción judicial” (op.cit, p 5).

(29). Art. 133.2 LEC, aplicable supletoriamente al orden social por la DF 4ª LRJS.

(30). Art. 30.4 Ley 39/2015, aplicable supletoriamente al orden social por la DF 4ª LRJS.

(31). STC 119/2007, de 21 de mayo, FJ 3.

(32). Así, en lo que respecta a las modalidades extintivas, téngase en cuenta que los actos laborales deben adoptarse por “el empresario”: art. 54.1 ET en despido disciplinario; 122.1 LRJS en despido por causas objetivas; y 124 LRJS en despido colectivo, supuesto este último resuelto expresamente por la STS de 21 de mayo de 2015 (rec. 257/2014, FJ 7) en un caso de grupo de empresas.

(33). Piénsese, por ejemplo, en un acto de despido que de forma originaria adopta un órgano incompetente (por ejemplo, un Subdirector General) que, tras la oportuna interposición del recurso de alzada, queda convalidado por el órgano superior (Director General o Subsecretario competente). Podría pensarse que el acto de despido surte plena eficacia jurídica desde el momento de su convalidación, de tal suerte que los vicios que pudiera revestir este acto por la citada incompetencia resultan subsanados. Por el contrario, también podría entenderse que el acto originariamente es nulo al no haberse adoptado por el empleador, de conformidad con la línea jurisprudencial social indicada, sin que la posterior convalidación subsane estos defectos. De esta forma, la asunción de esta última interpretación (adoptada en este estudio por acomodarse mejor a la jurisprudencia laboral) hace que desde el plano sustantivo la convalidación no surta efecto alguno, al contrario que desde el punto de vista procesal, al abrir la vía judicial por haberse cumplido el trámite preprocesal exigido por la normativa social.

(34). A esta conclusión se llega aplicando de forma análoga la doctrina emanada del procedimiento especial de despido y consagrada, entre otras, en la STS de 7 de octubre de 2009 (rec. 2694/2008), en cuyo FJ 7 se enfatiza en que el objeto del procedimiento de despido no abarca la falta de voluntad del empleador (sino que se centra en el acto extintivo y su impugnación), y en la imposibilidad de reconvenir en el procedimiento de despido como consecuencia de lo previsto en el art. 27.2 LRJS, así como de acumular pretensiones (art. 26.1 LRJS).

(35). No así del recurso de reposición, toda vez que éste reviste carácter potestativo.

(36). STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 5.

(37). STC 217/1991, de 14 de noviembre, FJ 5.

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