Luis Alberto Leonardo Zorrilla

La responsabilidad patrimonial de la administración como resultado de la anulación de un acto administrativo (a propósito de la STS, Sala 3ª, de 17 de febrero de 2015, Rec. 2335/2012)

 22/02/2018
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Con este estudio se pretende analizar y comprender el alcance de la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª, de 17 de febrero de 2015, rec. 2335/2012, respecto del criterio de antijuridicidad necesario para que nazca el derecho a indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, comenzaremos por estudiar la regulación normativa y los requisitos que se consideran esenciales para, desde un acercamiento tanto doctrinal como jurisprudencial, analizar finalmente la mencionada sentencia, así como se está aplicando dicha jurisprudencia por los tribunales.

Luis Alberto Leonardo Zorrilla es abogado de LBS ABOGADOS

El artículo se publicó en el número 47 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2018)

RESUMEN: La responsabilidad patrimonial de la Administración forma parte del sistema de garantía patrimonial de los particulares permitiendo que estos sean indemnizados conforme a lo previsto en el art. 106.2 CE. Así, en este precepto constitucional se dispone la exigencia de facilitar la mencionada indemnización a todos los ciudadanos que, en los términos establecidos por la Ley, sufran cualquier lesión o daño en su bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, bien por acción u omisión de las Administraciones Públicas, con exclusión de los casos de fuerza mayor.

Con este estudio se pretende analizar y comprender el alcance de la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª, de 17 de febrero de 2015, rec. 2335/2012, respecto del criterio de antijuridicidad necesario para que nazca el derecho a indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, comenzaremos por estudiar la regulación normativa y los requisitos que se consideran esenciales para, desde un acercamiento tanto doctrinal como jurisprudencial, analizar finalmente la mencionada sentencia, así como se está aplicando dicha jurisprudencia por los tribunales.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. CARACTERÍSTICAS. II.1 La idea de lesión resarcible. II.2 Presupuestos necesarios. II.2.1 El daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. II.2.2 La relación de causalidad. II.2.3 El requisito de la antijuridicidad del daño. Responsabilidad objetiva o subjetiva. II.3 La anulabilidad del acto administrativo. III. LA STS, SALA 3ª, DE 17 DE FEBRERO 2015, REC. 2335/2012. III.1 Particularidades del supuesto de hecho enjuiciado. III.2 Los argumentos de la sentencia para desestimar la responsabilidad patrimonial de la administración: la actuación razonada y razonable de la Administración. III.3 Efectos e interpretación de la sentencia por los tribunales. IV. CONCLUSIONES.

ABREVIATURAS Y SIGLAS

Apdo - Apartado

Art. - Artículo

ATS - Auto Tribunal Supremo

BOE - Boletín Oficial del Estado

C. de C. - Código de Comercio

Cap. - Capítulo

CC - Código Civil

CCAA - Comunidades Autónomas

Cdo. - Considerando

CE - Constitución Española de 1978

CENDOJ - Centro de Documentación Judicial

Cfr. - Confróntese

Cit. - Citada

Coord. - Coordinador

DA - Disposición Adicional

DD - Disposición Derogatoria

DF - Disposición final

Dir. - Director

DT - Disposición Transitoria

Ed. - Edición

EM - Exposición de Motivos

FD - Fundamentos de Derecho

FFJJ - Fundamentos Jurídicos

FJ - Fundamento Jurídico

Ibídem - Igual que la referencia anterior

JM - Juzgado de lo Mercantil

LC - Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

LEC - Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

LEC 1881 - Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

LOPJ - Ley Orgánica del Poder Judicial

MARC - Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos

MP - Magistrado Ponente

núm. - Número

op.cit. - Opus citatum (En la obra citada)

op. loc. cit. - Opus et locus citatum (obra y lugar citados)

pág. - Página

pár. - Párrafo/párrafos

RD - Real Decreto

RDL - Real Decreto-Ley

RDLeg. - Real Decreto Legislativo

Ref. - Referencia

SAP - Sentencia de Audiencia Provincial

SJPI - Sentencia de Juzgado de Primera Instancia

ss. - Siguientes

STC - Sentencia del Tribunal Constitucional

STJUE - Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

STS - Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ - Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TJUE - Tribunal de Justica de la Unión Europea

TS - Tribunal Supremo

TSJ - Tribunal Superior de Justica

UE - Unión Europea

v.gr. - Verbi gratia - por ejemplo

Vid. - Véase

Vol. - Volumen

VV.AA. - Varios autores

I. INTRODUCCIÓN

La responsabilidad patrimonial de la Administración forma parte del sistema de garantía patrimonial de los particulares permitiendo que estos sean indemnizados conforme a lo previsto en el art. 106.2 CE. Recientemente se ha derogado la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo sustituida por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015), así como la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, Ley 40/2015) donde se regulan los diferentes aspectos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

No obstante, ello no implica una modificación sustancial de la regulación vigente hasta la promulgación de las leyes señaladas ya que, en lo esencial, el precepto constitucional es claro respecto de la exigencia y deber de la Administración de indemnizar a todos los ciudadanos que, en los términos establecidos por la Ley, sufran cualquier lesión o daño en su bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, bien por acción u omisión de las Administraciones Públicas, con exclusión de los casos de fuerza mayor.

Respecto del origen de esta institución, si bien su referencia inicial surge del Derecho Privado con el Código Civil de 1889 y, por consiguiente, con base en el principio de culpabilidad, su primera regulación constitucional expresa tiene lugar en la breve Constitución republicana de 1931 con un escaso desarrollo legal que alcanzó únicamente al ámbito local y no es hasta superada la primera mitad del siglo XX cuando se comienza a observar un efectivo desarrollo normativo que origina una responsabilidad directa o subsidiaria de los entes locales(1) a favor de los ciudadanos perjudicados por daños consecuencia de la actividad de la Administración.

Así, es en 1954, cuando se extrapola la responsabilidad aquiliana al ámbito del Derecho Administrativo mediante la promulgación de la Ley de Expropiación forzosa, lo que supone una evolución radical al incorporar la indemnización de los daños de la Administración causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos(2), y que se consolida posteriormente tanto con su Reglamento de desarrollo como con la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957.

Como ya se ha mencionado ut supra, es con el artículo 106.2 de la Constitución de 1978 cuando se consagra el vigente sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo este precepto desarrollado en un primer momento por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la cual ha sido sustituida por las actuales Ley 39/2015 y Ley 40/2015.

Así, como escribe ACOSTA-PENCO(3), la responsabilidad patrimonial de la Administración se puede definir según Sánchez Morón, como “el deber legal de la Administración de reparar los daños y perjuicios causados a otros sujetos de Derecho, que deriven de sus actividades”. En cualquier caso, la protección de este sistema es general, en tanto que cubre cualquier actuación extracontractual de todas las Administraciones Públicas. En este sentido, ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1991 se estableció que “siempre que se produzca un daño en el patrimonio de un particular, sin que este venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o vínculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello” (4).

Así, como requisitos esenciales para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración encontramos la necesidad de que el daño sufrido y alegado por los particulares sea efectivo, que sea económicamente evaluable, que éste pueda ser individualizado respecto de una persona concreta o un grupo de personas y, por último, que sea antijurídico que se traduce en que no exista obligación de soportar por el administrado el daño producido a consecuencia del funcionamiento de la Administración.

Si bien respecto del tipo de responsabilidad se han mantenido opiniones dispares, la jurisprudencia se ha ido posicionando con claridad en torno a la idea de que se trata de una responsabilidad de carácter directo y objetivo como contraposición a la responsabilidad subjetiva propia del derecho civil (STS 6 de noviembre de 1998 y STS de 28 de noviembre de 1998, entre otras). Por consiguiente, el perjudicado debe ser indemnizado por todo aquel daño que no tenga deber jurídico de soportar, lo que implica que se ha de resarcir el daño sin que sea esencial que medie una actuación ilegal o culposa de la Administración, y con la obligación de que el afectado quede indemne o, lo que es lo mismo, se repare vía indemnizatoria íntegramente el daño sufrido(5).

Sin embargo, la jurisprudencia ha modulado esta interpretación quedando sintetizado el modo de analizar el criterio de antijuridicidad del daño en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª, de 17 de febrero de 2015, rec. 2335/2012. La jurisprudencia tenía establecido hasta el momento que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que ésta debía responder tanto en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino que la antijuridicidad alcanza únicamente al resultado o lesión sufrida por el administrado (Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de mayo de 1999, 24 de mayo de 1999 y 30 de octubre de 1999).

Así, en un principio se consideraba que cualquier daño producido a consecuencia de un acto administrativo que posteriormente era declarado nulo en sede judicial producía una imputación objetiva como causalidad jurídica que justificaba de iure el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración en tanto que la víctima había sufrido un daño basado en un acto administrativo nulo y, por consiguiente, quedaba reconocido que el administrado no tenía deber jurídico de soportar el perjuicio sufrido. Ahora bien, como se recoge en la mencionada sentencia de 17 de febrero, la declaración judicial de la nulidad del acto jurídico que hubiese producido previamente el daño al administrado no implica necesariamente que dicho acto sea considerado automáticamente antijurídico limitando el mencionado carácter objetivo de la responsabilidad lo que, en la práctica, supone que se pueda producir el caso de que no nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración por faltar dicho requisito esencial.

II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. CARACTERÍSTICAS

Como continuación a las notas introductorias de este estudio, es momento de comentar de forma sintética las características generales del sistema de responsabilidad patrimonial.

En primer lugar, es claro que estamos ante un sistema que se califica de unitario, en tanto que afecta a todas las Administraciones Públicas por estar establecido en el artículo 149.1.18ª CE in fine, y por supuesto sin que exista diferencia alguna entre actuaciones en el curso de relaciones de Derecho público o privado. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, se configura como un sistema general por cuanto se refiere a las acciones u omisiones que realiza la Administración, es decir, que el sistema actúa tanto ante la actividad como ante la inactividad de ésta.

Ya ha quedado definido como rasgos propios del sistema que se trata de un sistema de responsabilidad directa y objetiva(6), por contraposición a la responsabilidad extracontractual del Derecho Privado como aplicación especial y específica del principio universal de responsabilidad aquiliana del art. 1902 del Código Civil. Por tanto, ambos conceptos, implican la necesidad de superar tanto la responsabilidad subsidiaria como la de existencia de culpabilidad de la Administración ante el daño a reparar.

De igual forma, ya se ha comentado que la pretensión tendencial del sistema es la de entender el alcance indemnizatorio como una reparación integral del daño que haya sufrido el administrado(7), cubriendo de esta forma el daño material y el moral. No obstante, es importante aclarar que, en el caso de que exista culpa de la víctima, la responsabilidad de la Administración se modula mediante una reducción de la indemnización(8) mientras que para el caso de que la participación sea concurrente la indemnización queda definitivamente suprimida por encontrarnos ante una culpa exclusiva de la víctima(9) o de terceros(10).

Por otra parte, como vemos estamos ante un sistema irremediablemente casuístico que se apoya en el principio de unidad jurisdiccional solamente excepcionado por la jurisdicción penal en los casos de responsabilidad civil ex delicto del funcionario. Por último, y siguiendo a MARTÍN REBOLLO(11), se trata asimismo de un sistema inseguro.

En cuanto a la jurisprudencia, el Tribunal Supremo se posiciona en el mismo sentido que la doctrina respecto del sistema de responsabilidad patrimonial. Ejemplo de ello es el Fundamento de Derecho tercero de la STS Sala 3ª de 22 de abril de 2016 donde se deja claro que se trata de un sistema:

a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral”.

Procede en este momento el estudio de las características que se consideran de forma unánime que conformas el sistema de responsabilidad patrimonial, es decir, el concepto de lesión resarcible en la que ha de concurrir como presupuestos necesarios; que sea un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas, que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de la Administración y el daño reclamado y, por último, la exigencia de que antijurídico.

II.1. La idea de lesión resarcible

La responsabilidad de la Administración gira en torno al concepto de lesión que se erige en elemento esencial al ser el objeto de reparación y, así, la regulación ha previsto en las diferentes normas que conforman el sistema de responsabilidad que el derecho nace cuando el particular ha sufrido una lesión en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos(12) y siempre que no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley(13).

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia en cuando al alcance que puede tener el concepto de lesión, debiendo ser resarcido el particular de toda lesión que sufra “en cualquier clase de sus bienes y derechos () se está refiriendo no sólo a los causados en la propiedad y demás derechos reales y de obligación, sino también a los daños corporales, así como los producidos por el dolor físico y los de carácter moral(14).

En lo referente a los daños patrimoniales que el particular pueda sufrir en su propiedad y demás derechos reales y de obligación puede ser resultar interesante establecer la relación entre el art. 34.1 Ley 40/2015(15) con lo dispuesto en el artículo 33.3 CE que establece de forma expresa respecto del derecho de propiedad que “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.

En sentido similar LEGUINA VILLA(16), al estimar que el artículo 33.3 CE completa la garantía constitucional de la responsabilidad patrimonial de la Administración, esta vez frente a los daños expropiatorios. Así, del examen de la Ley de Expropiación Forzosa, se puede apreciar que la capacidad expropiatoria del estado ejemplifica en cierta medida lo que supone el deber jurídico de soportar el daño por parte del particular, sin perjuicio de sea contra la indemnización denominada justo precio(17). Dicho esto, la excepción legal en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración, en cuanto a norma se refiere y que justifica el deber jurídico de soportar un daño quedaría establecido únicamente en los casos de fuerza mayor, lo que es un planteamiento coherente con la característica de responsabilidad objetiva que se atribuye a la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Así, de esta relación, concluye SÁNCHEZ GÓMEZ(18), que se ha de interpretar que existe una presunción a favor del particular respecto de la carga de prueba, que ha de ser soportada por la Administración en cuanto a la obligación de demostrar que el particular tiene el deber jurídico de soportar la lesión sufrida, aserto que se puede considerar razonable.

Sin embargo, según la tradicional doctrina jurisprudencial, es el perjudicado quién debe soportar la carga de prueba del daño, así como la relación de causalidad o nexo causal que existe entre el perjuicio sufrido y la actuación de la Administración (sentencias Tribunal Supremo de 25 de enero de 2003 - recurso de casación 7926/1998 FJ 8º; y sentencia de 6 de abril de 2004 – recurso de casación 3560/1999 FJ 5º d)(19).

Continuando con el concepto de lesión que debe ser resarcido, MARTÍN REBOLLO(20) considera que junto al criterio de causalidad conforma “las claves de una bóveda de un sistema objetivo de responsabilidad”. Así, este autor, sostiene que la idea de lesión como daño antijurídico “sugiere la previa existencia de un derecho o interés patrimonializado por el dañado” que el particular no se encuentra obligado a soportar debido a la inexistencia de justificación legal y expresamente prevista del “productor” de la lesión.

II.2. Presupuestos necesarios

El daño que se ha de reparar sólo podrá ser exigido si confluyen en su producción unos requisitos necesarios y, por consiguiente, entender así nacida la responsabilidad de la Administración. Dichos presupuestos, que constituyen en su conjunto el concepto de lesión resarcible, están previstos actualmente en el artículo 32.2 Ley 40/2015 y, anteriormente, en el artículo 139.2 Ley 30/1992 con igual redacción siendo ésta del siguiente tenor “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”.

En este orden de ideas, según reiterada doctrina jurisprudencial, dichos requisitos deben completarse para que concurran la totalidad de los presupuestos necesarios para la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por su claridad, se transcribe el siguiente párrafo del Fundamento de Derecho cuarto de la STS Sala 3ª de 11 julio de 2016

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta(21).

En el mismo sentido de la sentencia anterior, la STS, Sala 3ª de 22 de abril de 2016, que precisa para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración:

“1) Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo. 2) Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño. 3) Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas”.

II.2.1. El daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas

El primer requisito es el previsto legalmente, que implica que concurra la existencia de un daño que sea efectivo, lo que se entiende por la doctrina como que se ha de probar su existencia. La jurisprudencia ha venido considerando que se ha de probar por el perjudicado con el rigor necesario para que sea “convincente” y “total, plena y evidente(22). Con respecto a la carga de prueba, entre otras, la STS Sala 3ª de 18 de mayo de 2017 que, en su Fundamento de Derecho sexto, confirma que “el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271)”.

En relación con el requisito del daño efectivo, podemos observar la constante jurisprudencia que afirma imprescindible que se haya producido una lesión real y efectiva, así la STS Sala 3ª de 6 de noviembre de 2015, que en su Fundamento de Derecho primero señala como indispensable la presencia de un “daño real y efectivo para la actora” o la STS Sala 3ª de 10 de mayo de 2012 que al citar “reiterada jurisprudencia (sentencia de 23 de marzo de 2009, recurso de casación 412/2006, FJ 2º ) continua proclamando que el daño ha de ser actual y efectivo, no hipotético ( sentencia de 24 de febrero de 1994, recurso de apelación 9267/90) por lo que no caben meras especulaciones o expectativas ( sentencia de 25 de noviembre de 1995)”.

Parece claro que el concepto de daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración se ajusta al de daño reclamable por responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil, lo que en palabras del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 1974 supone que “para poder reclamar el cumplimiento de las obligaciones provenientes de culpa extracontractual, que ampara el artículo 1902 del Código Civil, se requiere la justificación de la realidad del daño, la existencia de falta en el que lo produce y la relación de causa efecto entre uno y otro”, si bien matizando que la responsabilidad administrativa es considerada como objetiva.

En este mismo orden de ideas, surge el planteamiento de si el daño resarcible cubre o alcanza a los dos conceptos jurídicos de daño emergente (como daño directo, cierto y actual) y lucro cesante (como aquel daño que se produce por dejar de ganar). Ante la cuestión planteada, nutrida jurisprudencia ha señalado que el alcance de la lesión patrimonial equivale a daño o perjuicio en su doble modalidad de lucro cesante o daño emergente(23). Así queda resuelta la duda en el sentido de equiparar el perjuicio a ambas modalidades según sentencias del Tribunal Supremo, sala 3ª, de 29 de enero, 10 de febrero, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, lo que concuerda con el principio general inspirador de la materia y jurisprudencialmente reconocido tanto por el Tribunal Supremo como por la misma doctrina legal administrativa de reparación “integral” de los daños sufridos(24).

En línea con lo expuesto, respecto del concepto de daño efectivo se encuentra la necesidad de que sea posible valorarlo económicamente, sin perjuicio de que el daño sea material, personal o incluso moral y, cuya interpretación, supone que el daño se pueda cuantificar y valorar en dinero(25). Se trata de un tema de gran importancia en tanto que implica la necesidad de cuantificar la indemnización y, además, del momento en que dicha valoración se ha de efectuar.

La STS, Sala 3ª, de 13 de octubre de 1998, hace referencia a esta dificultad de cuantificación de la indemnización procedente en tanto que, como se ha reiterado por el Alto Tribunal, tiene un componente subjetivo. La valoración del daño de determina en primer lugar por la pretensión indemnizatoria del particular perjudicado y que deberá ser declarada su procedencia en la correspondiente sentencia, de no ser previamente aceptada por la Administración en vía administrativa, que se limitará a la declaración y a la determinación de las bases sobre las que ha de concretarse la cuantificación en periodo de ejecución, o reducirse a igual declaración relegando para la ejecución la precisión del quantum indemnizatorio, sin sentar base alguna al respecto (STS, Sala 3ª, de 22 de febrero de 1993).

Claro está que la cuantificación de los daños morales ofrece grandes dificultades, si bien los tribunales se han pronunciado en el sentido de atender al caso concreto debiéndose tomar una decisión sobre la valoración racional ponderada y proporcionada a las circunstancias particulares(26). Por otro lado, el daño a cuantificar puede ser un daño puntual y permanente o un daño continuado en el tiempo. Este tipo de perjuicio es igualmente complicado de valorar en tanto que no será posible hasta cuando cesen los efectos y, en consecuencia, siendo necesario un periodo de tiempo más o menos largo de tiempo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o acto causante del daño(27).

Por último, es necesario que el perjuicio pueda ser individualizado respecto de una persona o grupo de personas sin que se admitan como resarcibles los daños que no puedan ser singularizados respecto de un patrimonio concreto por tratarse de daños sufridos de forma generalizada y, por consiguiente, soportado por todos. En todo caso, es interesante la concreción del Tribunal Supremo sobre los requisitos comentados y que han de concurrir en el sentido de que “el daño alegado debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, lo que implica que el daño debe ser real, cierto y determinado, sin que sean estimables los daños hipotéticos, potenciales, contingentes, dudosos o presumibles, y sin que tampoco sea bastante la mera frustración de una expectativa. El daño, además, debe estar acreditado, pues la indemnización no puede pivotar sobre parámetros eventuales o posibles(28).

II.2.2. La relación de causalidad

La existencia de un nexo-causal directo entre el funcionamiento del servicio público y el perjuicio patrimonial ocasionado al particular sin que intervengan componentes perturbadores en el iter damnis se configura como un elemento esencial de la responsabilidad de la Administración.

Como sostiene PANTALEÓN PRIETO(29), el Tribunal Supremo tiene aceptados para el nacimiento de responsabilidad de la Administración, en términos de la Audiencia Territorial de Madrid en sentencia de 4 de noviembre de 1985 (Sala 4ª), “que se pueda establecer un vínculo de causalidad entre el agente público y el resultado lesivo, y no estemos en presencia de un caso de fuerza mayor, única circunstancia exonerante de ese deber general de responsabilidad que incumbe a los servicios públicos...”.

Sobre este parecer, de entre las diversas teorías causalistas, el Tribunal Supremo se ha inclinado por el sistema de imputación que ha sido denominado por la doctrina como de “equivalencia de las condiciones” o de la “conditio sine qua non(30). Así, la STS, Sala 3ª, de 6 de noviembre de 1998, (rec. 2346/1994), y cuyo fundamento jurídico tercero expone la teoría de causalidad mencionada, lo explica en los siguientes términos:

“El concepto de relación causa a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para reducir el resultado final y la doctrina administrativa tratando de definir que sea relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad para las Administraciones Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una " conditio sine qua non ", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios”.

Asimismo, siguiendo al Magistrado PARICIO RALLO(31), la relación causal que sustenta el nacimiento de la responsabilidad patrimonial administrativa es de resultado lo que implica que: a) la relación de causalidad se suele presentar como el resultado de unos hechos y condiciones complejos que pueden acontecer de forma autónoma o dependiente, aunque dotados en mayor o menor medida de un cierto poder causal; b) que la calificación de los actos causales en términos de adecuación e idoneidad se han de conjugar con el resultado; y c) que los hechos bien que comportan fuerza mayor o que suponen un comportamiento doloso o de grave negligencia por la victima del daño se ha de considerar que rompen el nexo causal estableciendo la consiguiente obligación de soportar el perjuicio en todo o en parte.

II.2.3. El requisito de la antijuridicidad del daño. Responsabilidad objetiva o subjetiva

Conforme ha venido siendo el planteamiento clásico de la doctrina, la lesión es un daño antijurídico y, como tal, implica la necesidad de determinar cuándo es antijurídico un daño, pregunta a la que se ha dado respuesta diciendo que se trata de aquel daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar por no existir causas de justificación del mismo, es decir, por parte de la Administración(32). Asimismo, la normativa en materia de responsabilidad patrimonial matiza el concepto añadiendo que debe tratarse de un deber jurídico que no tenga que soportar el particular de acuerdo con la Ley lo que, por consiguiente, supone la ausencia de los casos de fuerza mayor como causa extraña a la Administración. Cabe destacar la diferencia que existe con el caso fortuito por ser éste un supuesto en el que sí se impone la obligación de indemnizar(33).

Siguiendo a MIR PUIGPELAT(34), el daño antijurídico es un requisito que desvirtúa el sistema de esta institución dado que, claramente, posibilita su utilización por la jurisprudencia para introducir de forma velada el requisito de la culpa de la Administración produciendo una desnaturalización de la responsabilidad patrimonial de la administración o, en mi opinión, se viene a configurar como un requisito que permite la transformación de lo que se considera una responsabilidad objetiva al introducir la valoración subjetiva. Así, este autor considera que la desnaturalización se produce al observar el elevado número de sentencias que niegan la antijuridicidad del daño en diversas materias en las que se ha señalado inexistencia de antijuridicidad cuando, por ejemplo, la Administración en su actuación no ha superado los límites estándar de seguridad impuestos por la conciencia social(35), cuando se respeta la lex artis en materia sanitaria, o se dicta un acto administrativo posteriormente anulado tras la valoración judicial que la Administración hubiera realizado de los hechos y el Derecho de forma “razonada y razonable”, en la expresión del Tribunal supremo, en el ejercicio de una potestad de la Administración.

En los supuestos mencionados concurre la necesidad de valorar por el juzgador la actuación de la Administración más allá de la relación de causalidad para determinar si el perjudicado tiene el deber jurídico de soportar el daño. Estamos por tanto ante un requisito de concepto indeterminado que permite exonerar de responsabilidad a la Administración. Así, en el supuesto de que de la valoración de su actuación sea deducible que ha existido un correcto funcionamiento o, en otros términos, que el daño no tiene su origen en un funcionamiento anormal de la Administración por considerar que no ha existido una manifiesta negligencia y se ha actuado en términos de normalidad, aunque, por otra parte, tampoco exista normativa alguna de la que se pueda inferir que la lesión patrimonial deba ser soportada sin indemnización por la víctima.

Contra el anterior planteamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1989 en la que se estima que “no es por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que deba exigirse como soporte de la obligación de indemnizar, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, esto es, la realidad de los daños y perjuicios y la circunstancia de que el ciudadano no esté obligado a soportarlos, además de la obligada relación de causalidad entre el daño producido y el acto que lo causa”.

Sin embargo, sobre este parecer encontramos matices que permiten introducir variables de subjetividad en otras resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª, de 24 de marzo de 2014, en su fundamento cuarto establece que existe “una reiterada Jurisprudencia que expresamente advierte que la responsabilidad objetiva no convierte a la Administración en aseguradora universal de todos los eventos dañosos ( Sentencia de 29 de enero de 2013 -recurso 5781-2010- ), y que hace depender la apreciación de la responsabilidad, además de en la existencia de un daño real efectivo, no equiparable, como dice la sentencia de 15 de enero de 2012 -recurso 817/2011, a meras especulaciones o expectativas, a la antijuridicidad del resultado o lesión, entendiendo que concurre cuando al particular que lo sufre no le impone el ordenamiento jurídico el deber de soportarlo ( Sentencias de 29 de noviembre de 2011 -recurso 6335/2009 ) y 3 de diciembre de 2012 -recurso 4232/2010)”.

Lo que parece claro es que, cuando la Administración actúa en el ejercicio de una potestad de ésta con la “diligencia debida”, se da la circunstancia de que, aunque con posterioridad se declare la nulidad del acto administrativo que hubiese producido el daño, no se aprecia automáticamente que ello implique el daño sea considerado como antijurídico. Y, ante esta realidad, en la que se plantea de nuevo la problemática sobre si concurre el requisito de antijuridicidad existen autores cuyos planteamientos sostienen una posición favorable a la exoneración de la responsabilidad patrimonial por haber sido dictado el acto declarado nulo con la diligencia debida, esto es, dentro del funcionamiento normal de la Administración y debiendo ésta, en todo caso, probar su correcta actuación y ajuste a Derecho.

Sin embargo, a mi modo de entender, se subvierte el sentido literal de la norma que prevé también la obligación de resarcir la lesión consecuencia del funcionamiento normal de la Administración y, en la práctica, se ha entrado en un terreno movedizo en tanto que, como sabemos, la Administración se compone de personas lo que incluye también la variable perversa de que concurra cierta intencionalidad de perjudicar, es decir, que se actúe en el ejercicio de una potestad con un ajuste formal a Derecho y a sabiendas de que se producirá un daño patrimonial al particular afectado pervirtiendo, como hemos dicho, la responsabilidad objetiva de la Administración enervando la antijuridicidad objetiva(36) prevista legalmente.

II.3. La anulabilidad del acto administrativo

Hechas las consideraciones anteriores se hace necesario unas breves pinceladas sobre la nulidad y anulabilidad de los actos administrativos para analizar los posibles efectos que ello tiene sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Si bien es interesante destacar que, de igual forma, las disposiciones administrativas se pueden enfrentar a una resolución judicial que declare su nulidad con el consiguiente daño patrimonial. La pregunta se hace evidente en estos supuestos ¿nace la responsabilidad patrimonial en el supuesto de que se hayan sido dictados conforme a Derecho?

Encontramos claros ejemplos de daños resarcibles por el cauce de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito urbanístico que, con motivo de la declaración de nulidad de un plan urbanístico por sentencia judicial, generan situaciones irreparables y cuantiosos perjuicios para aquellos ciudadanos que hubiesen adquirido viviendas construidas con licencia de obra válidamente facilitada por la Administración con base en el plan urbanístico objeto de la resolución judicial.

Si bien con la nueva Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común se ha actualizado el régimen de invalidez de los actos administrativos, no existe novedad respecto de la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos expresos o presuntos cuando son contrarios al ordenamiento jurídicos. En este sentido, por ejemplo, se sitúa el impedimento de adquirir por silencio administrativo positivo licencias urbanísticas cuando son contrarias a la normativa(37).

No obstante, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, “la teoría jurídica de las nulidades y anulabilidades ha de ser aplicada en la esfera administrativa con moderación y cautela, de modo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad debe ponderarse la importancia que revista el derecho a que afecte, las derivaciones que motive, la situación y posición de los interesados en el expediente y, en fin, cuantas circunstancias concurran, insistiéndose en que la indefensión como vicio del procedimiento ha de ser real y efectiva, no simplemente aparencial, de modo que si la real falta y puede demostrarse que la decisión final hubiera sido la misma -lo que sucede en este caso-, lo procedente será prescindir del vicio de forma y resolver sobre el fondo en aplicación del principio de economía procesal”.

En la misma línea, el TS que ha reiterado en Sentencia 6111/2008, dictada en el recurso 6561 /2004, EDJ 2008/222373:

“Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA EDL 1992/17271 (art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre EDL 1992/17271...) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA EDL 1992/17271 ( art. 63.2 LRJ-PAC)", por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

Por tanto, si tal y como establece el Tribunal Supremo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto administrativo que simplemente se ve aquejado de un vicio formal siempre que la resolución administrativa tuviese un idéntico contenido material o de fondo, a mi juicio, todos aquellos actos administrativos que se declaran anulados en su totalidad o parcialmente previa valoración por el juzgador del fondo del asunto implican necesariamente un funcionamiento anormal de la Administración a los efectos de una posible reclamación por responsabilidad patrimonial en tanto en cuanto se presume que en la resolución judicial ya se han tenido elementos de juicio suficientes al estimar la anulación a favor del administrado y, por consiguiente, sobre la actuación incorrecta de la Administración generadora del daño a resarcir, y ello, por no existir un deber jurídico de soportarlo por el particular.

III. LA STS, SALA 3ª, DE 17 DE FEBRERO 2015, REC. 2335/2012

En el orden de ideas expuestas en el apartado anterior, como síntesis del desarrollo jurisprudencial del antiguo artículo 142.4º de la Ley 30/1992 que ha sido incorporado con similar redacción en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, encontramos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 17 de febrero de 2015, Recurso 2335/2012 respecto de la controversia que supone la valoración del criterio de antijuridicidad cuando el título de imputación que esgrime el particular perjudicado reside en la ilegalidad de la actuación de la Administración puesto de manifiesto mediante la anulación del referido acto.

Se trata pues de un supuesto que se encuadra dentro de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones cuando existe la anulación previa de un acto dictado por estas en el ejercicio de sus potestades sin perjuicio de que se trate de potestades discrecionales o regladas. Es por ello que toma relevancia la sentencia en estudio que sintetiza la jurisprudencia anterior sobre la doctrina del margen de tolerancia y de la que, debido a su gran claridad, reproducimos un fragmento esencial de su Fundamento de Derecho tercero que explica el posicionamiento del alto Tribunal y que se expresa en los siguientes términos(38):

“La responsabilidad patrimonial de las Administraciones en los supuestos de anulación de actos ha merecido una atención especial del Legislador en el artículo 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que exige, por supuesto, la concurrencia de los presupuestos generales de toda responsabilidad patrimonial, adquiriendo una especial relevancia la exigencia de la antijuridicidad de la lesión, como antítesis del deber jurídico del perjudicado de soportar el daño ocasionado por la anulación de la actividad administrativa a que se reprocha la lesión.

Pero esa imputación del deber de soportar el daño ha de encontrar su fundamento en un título que legalmente imponga a los ciudadanos esa carga, exigencia que, como se recuerda por la jurisprudencia – se deja constancia de ella en el escrito de interposición-, adquiere especial complejidad en estos supuestos de anulación de actos. En tales supuestos la jurisprudencia viene aceptando como circunstancias que excluyen la antijuridicidad de la lesión, el hecho de que el acto anulado generador de los perjuicios comporte el ejercicio de potestades discrecionales. Se entiende que en tales supuestos es el propio Legislador que ha configurado esas potestades discrecionales el que ha establecido un margen de actuación a la Administración para que decida conforme a su libre criterio dentro de los márgenes de los elementos reglados; de ahí que siempre que en esa decisión discrecional se mantenga en los términos de lo razonable y se haya razonado, no puede estimarse que el daño sea antijurídico, generando el derecho de resarcimiento. Es decir, sería la propia norma que configura esas potestades discrecionales la que impondría ese deber de soportar los daños ocasionados por el acto, siempre que la decisión adoptada fuese razonable y razonada y se atuviera a los elementos reglados que se impongan en el ejercicio de esas potestades, por más que resulte posteriormente anulado en vía contenciosa o incluso en la misma vía administrativa. No admitir esa posibilidad dejaría en una situación ciertamente limitada de las potestades de la Administración para poder apreciar en cada supuesto cuál de las varias opciones admisibles, y todas válidas en Derecho, resultan más idóneas para el interés público a que afectase el acto en cuestión.

Pero no es sólo el supuesto de ejercicio de potestades discrecionales las que permiten concluir la existencia de un supuesto de un deber de soportar el daño ocasionado con el acto anulado, como se sostiene en los motivos del recurso que se examinan, porque como se declara por la jurisprudencia a que antes se ha hecho referencia, “ha de extenderse a aquellos supuestos asimilables a éstos, en que la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera de administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinados margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto, faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.” (sentencia antes citada de 21 de abril de 2005).

Como recuerda la sentencia del 26 de octubre de 2011 (recurso de casación 188/2009), en relación con los actos que no tengan carácter discrecional , “habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la prede&#-1279;nición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión.”

Incluso se insiste en la mencionada sentencia que “no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En de&#-1279;nitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa re&#-1278;eja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita.”

De lo anteriormente expuesto podemos extraer una serie de conclusiones a destacar como son:

a) Que la declaración de anulación de un acto administrativo mediante resolución judicial no implica de forma directa y objetiva el nacimiento del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

b) Que será necesario examinar y considerar la razonabilidad de la decisión de la Administración a los efectos de justificar la antijuridicidad del daño causado por el acto anulado.

c) Que dicho examen de “razonabilidad” de la decisión de la Administración no alcanza únicamente a las decisiones dictadas en el ejercicio de potestades discrecionales como la jurisprudencia ha venido aceptando si no que se extiende a todos los supuestos asimilables de potestades regladas en donde la Administración actuante debe realizar una aplicación de la norma mediante una labor de apreciación valorando conceptos indeterminados o criterios valorativos y que, necesariamente, ha de ser subjetivada manteniéndose dentro de márgenes “razonados y razonables” conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia.

III.1. Particularidades del supuesto de hecho enjuiciado

Después de las consideraciones anteriores, se hace necesario situar los planteamientos expuestos dentro del marco del supuesto de hecho sobre el que se articulan los fundamentos de derecho de la sentencia para una mejor comprensión del razonamiento del Tribunal Supremo.

Así, los hechos de que traen causa la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de febrero (recurso 2335/2012, ponente: Olea Godoy), son los que siguen:

- Ante una situación de dificultad económica la sociedad mercantil “Marcos y Maldonado S.A.” solicitó el 14 de abril de 1.992 autorización para la tramitación de un expediente de regulación de empleo que les fue denegada mediante resolución de 22 de mayo de 1.992.

- Tras agotar el sistema de recursos en vía administrativa, la mercantil impugnó en vía judicial la mencionada resolución de 22 de mayo de 1.992. Durante este periodo y por existir imposibilidad de tramitar el expediente de regulación de empleo la sociedad fue condenada al pago de indemnizaciones y salarios de tramitación de todos aquellos trabajadores afectados que iniciaron los correspondientes procedimientos de despido siendo éstos declarados nulos con responsabilidad por incumplimiento contractual del empresario.

- La vía judicial finalizo con la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2003, por la que se resolvió anular en casación la resolución de 22 de mayo de 1992 por la que se había denegado la solicitud de autorización para la tramitación de expediente de regulación de empleo presentado ante la Delegación Provincial de Trabajo de Málaga y, por consiguiente, se declaró la procedencia del expediente de regulación de empleo.

- Con base en la Sentencia del TS de 7 de mayo de 2003, se interpone la correspondiente reclamación patrimonial de la Administración por razón de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la denegación del expediente de regulación de empleo declarado procedente finalmente por anulación de la resolución administrativa denegatoria del mismo.

- La resolución de la Viceconsejería de Empleo de la Junta de Andalucía, de 15 de mayo de 2006 desestimó los daños y perjuicios ocasionados. Así, la Administración consideraba que no se había generado responsabilidad patrimonial por entender que pesaba sobre los reclamantes el deber jurídico de soportar los daños derivados del acto administrativo que había denegado la solicitud en el sentido de que, éste, no vinculaba a la Administración que posee competencias para, a su criterio, autorizar o no la solicitud. Por el contrario, la recurrente entendía que la Administración no había atendido a su grave situación al considerar que la empresa era viable sin que fuera preciso el cierre de la misma.

- La Sentencia nº 47/2012, de 19 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo nº 1543/06 seguido ante ella resuelve desestimar la responsabilidad patrimonial de la Administración al observar una actuación razonable de la Administración en atención a la información que disponía en el momento en el que denegó la solicitud.

- Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala tercera, dicta Sentencia de 17 de febrero de 2015 por la que se resuelve que no ha lugar las pretensiones solicitadas en el recurso de casación contra la Sentencia 47/2012, de 19 enero, del TSJ de Andalucía, sala de lo contencioso-administrativo.

III.2. Los argumentos de la sentencia para desestimar la responsabilidad patrimonial de la administración: la actuación razonada y razonable de la Administración

De acuerdo con los hechos expuestos, procedemos al análisis de la argumentación del alto Tribunal respecto de la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por falta del requisito de daño antijurídico, requisito éste que, como ya se ha adelantado, no preexiste por el mero hecho de haberse declarado la anulación del acto administrativo generador del daño.

Lógicamente, los recurrentes consideraban que el requisito de antijuridicidad concurría y, por tanto, que no existía el deber jurídico de soportar el daño por tratarse de un daño derivado de la anulación de un acto que había sido dictado en el ejercicio de una facultad reglada de la Administración. En este sentido, los recurrentes entendían que se debe distinguir de los actos administrativos cuales son realizados dentro del ejercicio de las facultades discrecionales o regladas, siendo las primeras las únicas que posibilitan la existencia del deber jurídico de soportar el daño siempre que la Administración resuelve dentro de márgenes de apreciación razonables, sin perjuicio de que sea anulado posteriormente por estimarse contrario a derecho. En este caso, para los reclamantes, se trataría de una responsabilidad que se entiende dimanaría de la vertiente objetiva que supone la ilegalidad del acto que genera el perjuicio frente a la responsabilidad que se vincularía con la vertiente subjetiva del actuar antijurídico de la Administración.

El Tribunal Supremo descarta la tesis comentada y aducida por los recurrentes para centrar el debate en la razonabilidad de la decisión administrativa a los efectos de examinar la antijuridicidad del daño ocasionado. Ante la situación planteada advierte de la relación directa que existe entre la resolución administrativa y los datos aportados por la mercantil en la solicitud que justifica la decisión de la Administración al concluir “que “no se dan causas los suficientemente graves ajenas a la voluntad del empresario” que legitimaran la extinción de los contratos de trabajo pretendido”.

Sin embargo, no es baladí que la sentencia también entre a valorar los términos en los que se produjo la dinámica argumental de los motivos de casación, que fundamentaron y llevaron a casar la sentencia del TSJ Andalucía, rechazando la decisión administrativa denegatoria de la autorización del expediente. De hecho, se llega a justificar que dichas razonas “lo fueron, en realidad, por una cuestión sobre la valoración de la prueba aportada al expediente por la misma empresa solicitante del expediente de regulación”. Es por ello que considero importante destacar el esfuerzo realizado por el Tribunal para examinar y reflejar en su motivación el por qué no atiende a la ilegalidad del acto que con anterioridad había declarado para resolver congruentemente centrando la atención en la razonabilidad de la actuación de la Administración al momento de dictar el acto denegatorio.

En relación con este último planteamiento, vemos argumentos del Tribunal en línea con la defensa de la Administración respecto de la competencia para autorizar o no la solicitud del expediente de regulación de empleo presentada, lo que supone que el razonamiento tiene base en diversos elementos subjetivos para justificar con ello la falta de antijuridicidad del acto administrativo. No obstante, es interesante analizar el planteamiento de si se puede entender que concurre el requisito de antijuridicidad objetivamente cuando en la resolución judicial que declara la anulación del acto se desglosa un previo análisis del fondo con argumentos que señalan y fundamentan la indebida actuación interpretativa de la Administración o si, por el contrario, siempre se hará necesario atender a un análisis y valoración de la razonabilidad de la actuación administrativa en cuanto a los hechos que motiven el sentido de la resolución obviando evitando la consideración de cosa juzgada inherente a la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo para discernir si nos encontramos ante un daño antijurídico.

Del análisis de la sentencia parece que la respuesta a la cuestión sería el segundo planteamiento. Hechas las consideraciones anteriores, para determinar si estamos ante un daño antijurídico consecuencia de la anulación de un acto administrativo me inclino por estimar necesario el examen en profundidad de la resolución que declare la anulación del acto administrativo en cuanto a si de su motivación se puede deducir con seguridad la antijuridicidad pues ya se habría producido la valoración de la razonabilidad de la actuación de la Administración. En caso de que así fuese podríamos obtener una vinculación indisoluble entre la anulación judicial del acto administrativo con el requisito de antijuridicidad con el consiguiente nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración de forma objetiva.

Se trata de una sugerencia cuya base es la de evitar un doble filtro de valoración judicial, esto es, en una primera revisión de los antecedentes por el tribunal que ha de apreciar si se ajusta a derecho el acto impugnado y, posteriormente, por el tribunal que ha de razonar si se ha producido el requisito de que daño sea antijurídico. En cualquier caso, lo que hay que evitar es la posibilidad de que surjan supuestos en los que una casual intencionalidad de perjudicar en la actuación de la Administración – recordemos que la Administración se compone de personas - se vea protegida bajo el paraguas de la formalidad del procedimiento y de una subjetividad interpretativa.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo, en la referida sentencia reconoce la necesidad de reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración en los términos ya explicados, aunque de la particularidad del supuesto enjuiciado encontramos un matiz respecto a que supuestos se puede estar refiriendo el alto Tribunal. Tanto es así, que específicamente centra el debate en que dicho margen de apreciación se justifica en tanto que “el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.'(sentencia antes citada de 21 de abril de 2005).

Asimismo, continua la sentencia respecto de los actos que no tienen carácter discrecional que “habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la prede&#-1279;nición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión.”.

De igual forma, insiste en que el daño antijurídico puede desaparecer “ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacri&#-1279;cio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En de&#-1279;nitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa re&#-1278;eja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los &#-1279;nes para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita”.

Anteriormente ya he indicado la importancia de valorar en base a qué motivos de fondo resuelve la Administración para que una anulación posterior no implique un daño antijurídico de facto, así como para no subvertir la objetividad del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración apoyándose en el mencionado “margen de razonabilidad” admisible cuando concurren y se han de apreciar conceptos jurídicos indeterminados por la Administración que implican la utilización de dichos criterios subjetivos de interpretación.

Sobre este parecer, considero que el examen de las circunstancias concurrentes, en relación con los márgenes de los razonable y de forma razonada, deben limitarse en los casos en que la Administración dispone de una pluralidad de soluciones al resolver, siendo en estos casos necesario que la resolución dictada por la Administración adopte la solución que menor incidencia pueda tener en el administrado y, contrario sensu, siendo inadmisible que una resolución administrativa en la que se haya optado por la solución, de entre las posibles, cuyos efectos produzcan un mayor gravamen en el patrimonio del administrado cuando ello pueda suponer la obligación de soportar el daño por el perjudicado sin perjuicio de que el acto generador sea posteriormente anulado en vía judicial por faltar el requisito de antijuridicidad.

En todo caso, la llamada doctrina del margen de tolerancia permite que, como excepción al principio general sobre el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se centre la declaración de daños indemnizables en la existencia de una negligencia o malicia de la Administración lo que viene a suponer un control de valoración subjetiva del proceder de las administraciones por el tribunal, lo que supone un claro contra sentido con la jurisprudencia que ha venido afirmando el mencionado carácter objetivo de responsabilidad. Sobre este parecer destacan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo del 1961 (RJ 2432), 18 de enero de 1967 (RJ 115), 25 de octubre de 1968 (RJ 4742), 10 de marzo de 1969 (RJ 1514), 26 de marzo de 1973 (RJ 4563), 17 de diciembre de 1981 (RJ 5427), 10 de junio de 1986 (RJ 6761), 15 de noviembre de 1989 (RJ 8336) y 23 de noviembre de 1993 (rec. 530/1992; RJ 10050), entre otras(39).

III.3. Efectos e interpretación de la sentencia por los tribunales

Los tribunales han incorporado los razonamientos de la sentencia comentada con la consiguiente debilitación sino eliminación del carácter objetivo que se había venido reconociendo al instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando se anula posteriormente el acto o disposición administrativa que ocasiona el daño. En este sentido encontramos diversas resoluciones judiciales respecto de la concurrencia o no del requisito de antijuridicidad, entre otras:

- La STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 1445/2017, de 27 de septiembre, Rec. 1777/2016, en la que, como continuación de la STS de 17 de febrero de 2015, incide en la especial relevancia que adquiere la exigencia de la antijuridicidad del daño, “que no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto o norma causante del daño, sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto imponga o no al perjudicado esa carga patrimonial singular de soportarlo. Es decir, la antijuridicidad no aparece vinculada al aspecto subjetivo del actuar antijurídico, sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, pero entendido en el sentido de que no exista un deber jurídico del perjudicado de soportarlo por la existencia de una causa de justificación en quien lo ocasiona, es decir, la Administración.

Asimismo, continua con la fundamentación explicando que "tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados”.

De esta forma, el Tribunal Supremo, viene a predicar “con mayor razón” estas consideraciones a los supuestos en que la responsabilidad patrimonial reclamada dimane de la anulación de disposiciones reglamentarias que la Administración tenga la obligación de promulgar por mandato del Legislador siempre que, como venimos diciendo, se mantenga dentro de los márgenes de lo razonable. Si bien añade que “es necesario atender a los términos de la justificación que se de en la sentencia --o resolución administrativa, en el caso de actos - que declara la nulidad del precepto reglamentario, porque en la motivación de esa decisión ha de encontrar respuesta ese actuar de la Administración que impondría al perjudicado la obligación de soportar el daño por no se antijurídico”, resaltando la importancia de analizar el contenido de la sentencia o resolución administrativa que declare la nulidad para apreciar el margen de tolerancia aplicado por la Administración.

- La STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 754/2017, de 4 de mayo, Rec. 3333/2015, que resuelve el recurso de casación presentado por la Generalitat de Cataluña contra la STSJ Cataluña 467/15, de 23 de junio, y cuyos presupuestos fácticos que subyacen son: a) se conceden a una mercantil unas licencias por acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Lérida; b) Dicho acuerdo fue impugnado con el resultado de su anulación por sentencia de 12 de mayo de 1997, ordenando la apertura de procedimiento de revisión de oficio de las licencias concedidas, dejando sin efectos las mismas; c) se declara la nulidad de las licencias concedidas en Pleno municipal de 30 de marzo de 2010; d) se reclama por la mercantil los daños ocasionados por la revocación de las licencias concedidas con la consiguiente denegación de la reparación patrimonial; e) en sentencia de instancia se estima parcialmente la pretensión con reconocimiento del derecho a la indemnización por considerar que “resulta suficientemente claro, inclusive con valor de cosa juzgada, que ha concurrido una actuación omisiva de motivación y de fundamentación de la Administración autonómica al otorgar la autorización que le competía con apartamiento efectivo de los elementos de suyo necesarios y concurrentes que debió atender, valorar, defender y no lo hizo”. Es decir, que tras el análisis de los hechos se considera que no existió un empleo de criterios interpretativos racionales o razonables previo, ni tampoco posterior en sede judicial, que justificase la actuación de la Administración.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo, en lo concerniente a la concurrencia de la antijuridicidad, resuelve en el mismo sentido que la sentencia de instancia al apreciar la falta de razonabilidad en la toma de la decisión administrativa y, por consiguiente, debiéndose indemnizar al perjudicado.

- La STSJ Aragón, Sala de lo Contencioso, nº 246/2016, de 23 de mayo, Rec. 293/2015, que resuelve el recurso de apelación 293/2015 contra la sentencia del Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Huesca, de fecha 25 de agosto de 2015 que confirma y desestima la responsabilidad patrimonial de la Administración con base el siguiente relato fáctico: a) el 15 de marzo de 1990 el Ayuntamiento en pleno extraordinario acuerda no conceder solicitud de licencia de obras para la construcción de la ampliación de un hotel; b) el 22 de mayo de 1991 el TSJ Aragón dictó sentencia que anuló dicho acuerdo declarando el derecho a obtener la licencia de obras solicitada; c) el 27 de septiembre de 1996 queda desestimado el recurso de apelación del Ayuntamiento quedando confirmada la anulación del acuerdo; d) el 27 de junio de 2000 el TSJ Aragón dictó Providencia ordenando la ejecución de su Sentencia siendo concedida la licencia de obras con fecha 5 de diciembre de 2000 con el condicionado de “solucionar en todo caso la propuesta de ocupación de suelo público” y, el 31 de julio de 2003, el TSJ Aragón dictó Auto por que se anulaba dicho condicionado; e) el 16 de noviembre de 2012 el TSJ Aragón dictó Auto requiriendo la ejecución forzosa de la Sentencia de 22 de mayo 1991; f) el 14 de enero de 2013 el Ayuntamiento finalmente acuerda la concesión de la licencia de obras para la ampliación.

En este orden de hechos, en lo que respecta a la concurrencia de la antijuridicidad, y con mención expresa de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2015, se falla en el sentido de que la denegación de la licencia de obras en el momento inicial fue una decisión razonable y razonada con base en las Normas Subsidiarias y su vigencia en el tiempo de presentación de la solicitud por lo que se proscribe la arbitrariedad en la actuación del Ayuntamiento.

De igual forma, se acude a la fundamentación jurídica de la sentencia que anula el acuerdo del Ayuntamiento en concreto respecto a que, dentro del ejercicio de un acto reglado como es una concesión de licencia, cuando para la concesión de ésta “es preciso valorar si tal como se solicita es ajustada al ordenamiento urbanístico, la denegación por estas razones, aunque posteriormente sea anulada por la jurisdicción contencioso-administrativa, no determina la responsabilidad patrimonial que se reclama”.

- La Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6ª, de 21 de mayo de 2015, Rec. 220/2013, que se hace eco de la STS de 17 de febrero de 2015, en su fundamento de derecho quinto, destacando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, así como “el hecho de que cuando ésta actúa en el ejercicio de potestades discrecionales o concreta conceptos jurídicos indeterminados, debe reconocérsele un margen de apreciación o tolerancia” o, lo que viene a ser lo mismo, un evidente margen de subjetividad.

- En el caso resuelto por la STSJ Cantabria, de 15 de enero de 2016, Rec.189/2015, se estima el recurso de apelación del Ayuntamiento y, con ello, se desestima la pretensión indemnizatoria concedida en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, de 3 de junio de 2015, en sede de responsabilidad patrimonial de la Administración.

La pretensión del perjudicado finalmente desestimada tiene su origen en los siguientes hechos: a) con fecha 23 de abril de 2008, el Ayuntamiento dicta resolución 42/2008 por la cual declaraba en ruinas una edificación del perjudicado con declaración de ruina inminente y desalojo por grave peligro de las personas y los bienes proponiendo como adopción de medidas el apuntalamiento del inmueble; b) con fecha 4 de julio de 2008, el Ayuntamiento dicta la ejecución de derribo por tercero mientras se encuentra pendiente la resolución judicial del procedimiento que solicita la nulidad de la resolución que declara la ruina de la edificación; c) el Juzgado de lo Contencioso mediante sentencia 218/2011 de 22 de junio estima la demanda del propietario y resuelve la nulidad de la declaración de ruina al considerar que no existe ruina urbanística ( ni ruina técnica, ni ruina económica), siendo ratificada por el sentencia del TSJ Cantabria 203/2012, de 8 de marzo llegando a establecer en su fundamento de derecho segundo que “La Sala comparte las apreciaciones de la sentencia de instancia al valorar las pruebas practicadas, y muy especialmente el contraste que se realiza entre los informes de los técnicos municipales, no llevados a juicio, y del perito judicial cuyo informe fue ratificado por aquél. La argumentación de la resolución que se examina cierra perfectamente la controversia de la valoración de las pruebas, de modo suficiente para entender que está debidamente motivada y explicada la valoración y contraste de las pruebas, así expresa en el fundamento quinto, en primer lugar, el parecer de los técnicos municipales en cuanto a las obras que era posibles para no derribar el edificio, haciendo referencia a las fechas de los informes y de las visitas que los citados técnicos llevaron a cabo. Partiendo de la situación de deterioro constatada por tales técnicos, la sentencia, termina comparando las conclusiones de los anteriores técnicos con las de los dos peritos que comparecieron en juicio, el de parte y el judicial, que coincidieron en sus conclusiones. Finalmente, la sentencia hace propias las conclusiones del perito judicial, sin poner en duda la imparcialidad o profesionalidad de los otros profesionales, y recordando la imparcialidad del perito judicial, lo detallado de su informe “más que los otros examinados”, y refiriéndose el Juzgador, en sus conclusiones a páginas exactas del informe, lo que refleja la exhaustividad con la que ha examinado todos y cada uno de los informes, lo que lleva a elogiar la valoración por contraste que realiza de periciales tan extensas y técnicas.”.

Llegados a este punto, se insta la responsabilidad patrimonial de la Administración la cual se estima por sentencia del Juzgado de lo Contencioso 124/2015, de 3 de junio. El Ayuntamiento recurre ante el TSJ Cantabria que revoca la sentencia de instancia con base en la falta de antijuridicidad del daño al considerar que fue razonable la actuación administrativa.

La fundamentación de la sentencia del TSJ Cantabria acude al igual de la sentencia de instancia a la jurisprudencia expuesta en la STS de 17 de febrero de 2015. Así, en su fundamento de derecho tercero precisa respecto de esta doctrina que: “En los casos de daño derivado de un acto anulado judicialmente, la respuesta a la cuestión de la concurrencia del requisito referido depende del criterio que apliquemos para determinar la juridicidad del daño (deber de soportarlo por el que lo sufre) o su antijuridicidad (inexistencia de dicho deber); o, visto desde otra perspectiva utilizada por la doctrina, del título de imputación jurídica (o razón justa para trasladar el daño del patrimonio de la víctima a la comunidad) por el que optemos. Si el criterio de antijuridicidad o título de imputación fuese la disconformidad a Derecho del acto del que deriva el daño, la sentencia firme que lo anula determinaría la concurrencia del requisito de la antijuridicidad del daño; pues tal disconformidad habría sido declarada por sentencia que produce el efecto de cosa juzgada, de manera tal que no se podría contradecir en una sentencia posterior en la que se analizara la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño derivado del acto anulado judicialmente de modo firme.

Sin embargo, considero en este caso se realiza una interpretación que se distancia de lo expuesto anteriormente al tratar la reciente STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 1445/2017, de 27 de septiembre, Rec. 1777/2016, y con la que me inclino como más adecuada, respecto de la necesidad de atender a los términos de la justificación que se de en la sentencia que declara la nulidad porque en la motivación de esa decisión ha de encontrar respuesta ese actuar de la Administración que impondría al perjudicado la obligación de soportar el daño por no se antijurídico.

En este sentido, el TSJ Cantabria se pronuncia del siguiente tenor: “La referida jurisprudencia no se fija en la ilegalidad del acto y, por ende, no obliga a realizar un análisis crítico de la sentencia anulatoria de del acto administrativo de que se trate, para ver si existía una interpretación del Derecho aplicable que llevase a la declaración de que el acto era conforme al ordenamiento () Y, por ello, contrariamente a los que hace la sentencia recurrida, no hay que pararse en el análisis fáctico y jurídico que se realizó en la sentencia anulatoria ni descartar la razonabilidad del actuar de la Administración en razón de la contundencia y solidez con que el juzgador fundó la conclusión de ilegalidad del acto, pues no se trata de volver sobre lo que ya está decidido judicialmente (la disconformidad a Derecho del acto administrativo), sino de determinar la razonabilidad del actuar administrativo; y, a tal fin, debemos retrotraernos al momento en que el acto se dictó, obviando lo actuado y juzgado en el proceso judicial que culminó con la sentencia anulatoria”.

La peculiaridad de esta sentencia estriba en que no resuelve sobre la procedencia de un daño ocasionado como consecuencia de la anulación de un acto administrativo dictado en contestación de la Administración a una solicitud realizada por el administrado. Y, de igual forma, en este caso la Administración tampoco tenía sólo competencias como en otros supuestos en los que sólo puede autorizar o denegar, sino que, por el contrario, tenía un abanico de posibilidades en el ejercicio de la potestad de control urbanístico cuyas consecuencias o daño para el administrado podrías ser diametralmente opuestos.

Como ya he considerado con anterioridad, parece esencial atender a la resolución que declara la nulidad del acto administrativo y a sus razonamientos en cuanto a cuestión de fondo se refiere para evitar subvertir el carácter objetivo que también se predica de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por otra parte, este supuesto también plantea la cuestión de si el margen de tolerancia que establece la jurisprudencia en estudio puede tener una relación directa con la actuación realizada por la Administración al dictar el acto cuando de su elección dentro de múltiples posibilidades depende la gravedad del daño que se puede generar ante una posible anulación del acto dictado, es decir, que si el actuar aparentemente razonable de la Administración entra en colisión con la excepción de la doctrina del margen de tolerancia cuando, encontrándose recurrido el acto administrativo, la Administración aplica lo dictado sin medir convenientemente las opciones disponibles con el necesario objetivo de minorar en lo posible los daños que pudiese sufrir el administrado.

Como se puede observar, la jurisprudencia que sintetiza la STS de 17 de febrero de 2015 ha ido ganando peso en los últimos años, sobre todo porque, como sostiene DOMÉNECH PASCUAL(40), inicialmente sólo contaba con el respaldo doctrinal de la tesis doctoral del profesor BLASCO ESTEVE según la cual sólo debía ser resarcido aquel daño que fuese causado por una ilegalidad “inexcusable” consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración y, en todo caso, con atención a diversos criterios: la evidencia de la anomalía en la que se haya incurrido; su gravedad, recursos de la Administración para actuar, grado de precisión , oscuridad y complejidad de la normas aplicables al caso, así como la materia de la que se trate.

Si bien en un principio el Tribunal Supremo rechazó este planteamiento doctrinal(41) por entender que la exigencia de una ilegalidad cualificada para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración no es coherente con el carácter objetivo consagrado en el artículo 106 CE e implicaría la alteración de la regla general de indemnizar por la excepcionalidad de su concesión, la realidad es que, en la práctica, dicha doctrina ha ido arraigando en la jurisprudencia y, en especial, desde la STS de 5 de febrero de 1996 (Rec. 2034/1993; RJ 987), en la que ya se estableció que los daños consecuencia de un acto administrativo ilegal no son antijurídicos cuando la Administración ha interpretado y aplicado las normas con la diligencia exigible, esto es, que se haya actuado “dentro de los márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir” lo que supondría la inexistencia del requisito de antijuridicidad en la lesión producida para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La justificación del razonamiento se centra en los graves daños que se podrían generar al interés general como consecuencia de la demora del actuar administrativo por la permanente duda sobre la legalidad de las resoluciones que deba emitir. De esta forma, se ha ido perfilando en la práctica forense la doctrina del “margen de tolerancia” que ha quedado concentrada en los razonamientos jurídicos de la STS de 17 de febrero de 2015. No obstante, me resulta complicado admitir este planteamiento en tanto en cuanto la Administración tiene la obligación de actuar y la duda de la legalidad de sus actos siempre existirá por ser susceptibles de impugnación ante los tribunales. Cuestión diferente es que la duda que alcance a las administraciones sea el miedo a que la anulación de sus actos implique la obligación de resarcir los daños ocasionados al particular lo que no se puede justificar si no es con una evidente subversión del carácter de objetividad inherente a la responsabilidad patrimonial por disposición legal.

En todo caso y de acuerdo con los argumentos que hemos planteado, el requisito de antijuridicidad no deja de ser una suerte de valoración judicial que, con cierta dosis de subjetividad, permite concluir que existe el deber jurídico de soportar para el particular de los daños que se hayan podido sufrir a consecuencia de un acto o disposición administrativa anulado, y ello, aunque también existan planteamientos doctrinales que consideran que la antijuridicidad es un elemento objetivo del perjuicio indemnizable y no una cualificación subjetiva de la conducta dañosa, tal y como sostienen LEGUINA VILLA y DESDENTADO DAROCA(42).

IV. CONCLUSIONES

Analizadas las diferentes cuestiones expuestas en este estudio podemos asegurar, como primera y elemental conclusión, que el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración dimanante de la anulación de actos o resoluciones administrativas queda fuera del carácter de responsabilidad objetiva o por resultado que, a priori, se pudiera considerar que le corresponde de acuerdo a la naturaleza que la Constitución le otorga y si nos atenemos al tratamiento que el Tribunal Supremo le viene dando a esta cuestión.

En este orden de ideas, la tendencia que adquiere el nacimiento de la responsabilidad de la Administración, en cuanto a la existencia del requisito de antijuridicidad de los actos anulados de la Administración ser refiere, la sitúa en una realidad colindante con la responsabilidad por culpa. Y, por consiguiente, si la Administración no debe responder objetivamente por la mera ilegalidad de los actos o resoluciones que haya dictado al amparo del ejercicio de sus competencias, el perjudicado tendrá el deber jurídico de soportar la lesión producida por la actuación Administrativa siempre que no se pruebe una conducta negligente.

En este sentido, se dibuja una manifiesta incongruencia de la jurisprudencia en tanto que se resuelve en el sentido de considerar que no es antijurídico un daño derivado de resoluciones o actos anulados jurisdiccionalmente por ser, precisamente, contrarios a derecho. Además, esta interpretación supone una clara confrontación con el precepto legal que establece los principios generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración(43), en cuanto a su aspecto orgánico, respecto de que se tendrá derecho a ser indemnizado de los daños sufridos por como consecuencia “del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

Si bien legalmente se establece la obligación de indemnizar las lesiones consecuencia del funcionamiento no sólo anormal, sino que explícitamente, se indica por el legislador que la responsabilidad alcanza también los supuestos en los que la Administración ha tenido un funcionamiento normal, hemos de reflexionar sobre si la doctrina del “margen de tolerancia”, en el sentido que se viene interpretando por la jurisprudencia, no está produciendo un alejamiento del reconocimiento legalmente previsto de la obligación resarcitoria cuando el funcionamiento de la Administración ha sido normal con la justificación de considerar si concurre o no el requisito de antijuridicidad en la actuación de la Administración.

Sobre este parecer, es factible considerar que se trata de un planteamiento al que le falta coherencia en tanto que, por una parte, se reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración aun cuando se produce el daño a consecuencia de un funcionamiento normal, pero por el contrario, se deniega judicialmente dicho deber resarcitorio de la Administración en innumerables casos por falta del requisito de antijuridicidad y ello, con base en la actuación racional de dicha Administración al dictar el acto o resolución administrativa.

Por otra parte, si bien el legislador español no había prescrito de forma inequívoca la responsabilidad objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración por cuanto sólo son indemnizables los perjuicios producidos siempre que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley(44), permitiendo la interpretación que se ha desarrollado jurisprudencialmente, en la actualidad se ha incluido en el art. 32.1 de la reciente Ley 40/2015 el siguiente párrafo: “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización” con el que se confecciona legalmente como principio general de este instituto la vía ya creada jurisprudencialmente. Anteriormente se encontraba redactado en el artículo 142.4 Ley 30/1992 en el que se establecía los procedimientos de responsabilidad patrimonial, lo que ha supuesto una evidente evolución al encontrarse actualmente en el precepto destinado a los principios de la responsabilidad patrimonial.

Por consiguiente, la normativa ya establece como principio general del instituto de la responsabilidad patrimonial la posibilidad de que la Administración se pueda ver exonerada de la obligación de resarcir el daño causado rompiendo completamente cualquier atisbo de responsabilidad objetiva que se pudiera establecer entre la anulación en vía judicial o administrativa de un acto o disposición administrativa y el derecho a indemnización lo que, como hemos explicado, se halla en plena coherencia con la jurisprudencia estudiada.

En este orden de ideas, considero que los administrados quedan excesivamente gravados en cuanto a que en la práctica habitual la interpretación del requisito de antijuridicidad necesario para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las administraciones derivada de actos o disposiciones administrativas anuladas con posterioridad justifica el daño producido y elimina por completo la posibilidad del particular de ser indemnizado por la lesión sufrida gracias a la doctrina del “margen de tolerancia”. Asimismo, limita el alcance de lo que se puede entender como un funcionamiento normal de la Administración dejando los supuestos susceptibles de ser resarcidos a los casos de funcionamiento anormal de la Administración o ¿acaso se puede entender la coexistencia de un funcionamiento anormal de la Administración cuando ésta actúa dentro de los “márgenes de lo razonable”?

Dadas las condiciones que anteceden, comprobamos que se ha vigorizado la responsabilidad por culpa en el marco de la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos o disposiciones administrativas quedando, si cabe, su excepcionalidad para aquellos daños que se han originado como consecuencia de concretas potestades perjudiciales para los administrados como son la expropiatoria o la sancionadora. En cualquier caso, la interpretación de los tribunales se ha centrado en la aplicación de la mencionada responsabilidad por culpa sistemáticamente en tanto en cuanto se recurre en términos generales a una valoración y análisis de las condiciones bajo las que la Administración reclamada ha realizado su actuación para discernir si ésta se ha efectuado bajo una justificación razonada y razonable.

NOTAS:

(1). Ley del Régimen Local de 16 de diciembre de 1950, art. 405

(2). Artículo 121 Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación forzosa 1950.

(3). ACOSTA-PENCO, T. 2016. La responsabilidad patrimonial de la Administración por información errónea en la doctrina del Consejo de Estado. Revista digital de Derecho Administrativo, nº 15, primer semestre, Universidad de Externado de Colombia, pág. 234.

(4). STS de 4 de enero de 1991, FD2º c).

(5). En este sentido, STS de 10 de abril de 2000, FJ 3º.

(6). PITA BRONCANO, C. 2006. La responsabilidad patrimonial de la Administración. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIV, ISSN 0213-988-X, pág. 121.

(7). En STS de 10 de abril de 2000, FJ 3º.

(8). Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004.

(9). En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2001, 19 de septiembre de 2002, 10 de octubre de 2003, 3 de mayo de 2004 y 8 de julio de 2004.

(10). Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004.

(11). MARTÍN REBOLLO, L. 1999. Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: Un balance y tres reflexiones. Revista de administración pública, nº 150, ISSN 0034-7639, pág. 345.

(12). Art. 139.1 Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, actualmente, en el art. 32.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre.

(13). Actualmente se encuentra en los arts. 32.1 y 34.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre.

(14). SÁNCHEZ GÓMEZ, B. 1998. La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Eúphoros, nº 2, ISSN 1575-0205, pág. 187.

(15). Anteriormente art. 141.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

(16). LEGUINA VILLA, J. 2007. Sobre el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración. Revista Española de Derecho Administrativo, nº 136, ISSN 0210-8461, pág. 672.

(17). Artículo 24 y ss. Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa.

(18). SÁNCHEZ GÓMEZ, B. 1998. La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Eúphoros, nº 2, ISSN 1575-0205, pág. 187.

(19). PECES MORATE. J. 2005. La responsabilidad administrativa. El nexo causal. Últimas orientaciones jurisprudenciales. QDL Estudios, pág. 77.

(20). MARTÍN REBOLLO, L. 1994. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado de la cuestión, balance general y reflexión crítica. Documentación administrativa, nº 237-238, ISSN 0012-4494, pág. 45.

(21). Párrafo igualmente citado en STS Sala 3ª de 23 de mayo de 2014 (Rec. 5998/2011) y STS Sala 3ª de 19 de febrero de 2016 (Rec. 4056/2014)

(22). MARTÍN REBOLLO, L. 1994. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado de la cuestión, balance general y reflexión crítica. Documentación administrativa, nº 237-238, ISSN 0012-4494, pág. 46.

(23). STSJ País Vasco, sec.3ª nº 543/2000, de 8 de junio.

(24). GARGÍA CREMADES, G. 2015. La problemática de la prueba de la responsabilidad patrimonial en el proceso contencioso-administrativo. Análisis especial de la regla “res ipsa loquitur”. Tesis Doctoral Universidad de Alicante, pág. 254.

(25). IRIBARREN BLANCO, M. La responsabilidad patrimonial de la Administración. Aspectos procedimentales y de revisión jurisdiccional. Revista de Derecho VLex, id:110295, pág. 5. Link: http://vlex.com/vid/procedimentales-revision-jurisdiccional-110295, fecha consulta 6/10/2017.

(26). Son diversos los pronunciamientos que reconocen el derecho del resarcimiento del daño moral por responsabilidad patrimonial de la administración. A modo de ejemplo, la STS 3535/2011, de 1 de junio, que reconoce el daño psíquico sufrido por los propietarios de una serie de viviendas cuya licencia de obra había sido anulada en vía jurisdiccional y respecto de las cuales existía una orden de demolición.

(27). En este sentido, la STS, sala 3ª, de 22 de febrero de 2012, rec. 608/2010.

(28). STS, sala 3ª, de 24 de marzo de 2014, FJ 6º, rec. 3021/2011.

(29). PANTALEÓN PRIETO, F. 1994. Los anteojos del civilista: Hacia una revisión del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Documentación Administrativa, nº 237-238, pág. 241.

(30). HURTADO MARTINEZ, J. 2001. Responsabilidad objetiva patrimonial de la administración sanitaria: Doctrina legal del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo. Boletín de la Facultad de Derecho, nº 18, pág. 313.

(31). PARICIO RALLO, E. Responsabilidad patrimonial- Jurisprudencia seleccionada. En: ORTIZ BLASCO, J.; MAHILLO GARCÍA, P. (Coord.) 2009.La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Fundación Democracia y Gobierno Local. pág. 360 in fine.

(32). MARTÍN REBOLLO, L. 1999. Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: Un balance y tres reflexiones. Revista de administración pública, nº 150, ISSN 0034-7639, pág. 362.

(33). PITA BRONCANO, C. 2006. La responsabilidad patrimonial de la Administración. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIV, ISSN 0213-988-X, pág. 122.

(34). MIR PUIGPELAT, O. Propuestas para una reforma legislativa del sistema español de responsabilidad patrimonial de la Administración. En: ORTIZ BLASCO, J.; MAHILLO GARCÍA, P. (Coord.) 2009.La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Fundación Democracia y Gobierno Local. pág. 42.

(35). Son resoluciones que ejemplifican la no antijuridicidad por rebasar el estándar de seguridad exigible a la Administración la SAN de 13 de enero de 2000, FJ 3º; la STSJ País Vasco de 14 de septiembre de 2001, FJ 5° y 6°; STSJ Navarra de 30 de septiembre de 2004, FJ 3º; y STSJ Navarra de 1 de marzo de 2002, FJ 5º, entre otras.

(36). RAMÓN FERNÁNDEZ, T. La responsabilidad patrimonial de la Administración. Revista de Derecho VLex, id:339211, pág. 12. Link: http://vlex.com/vid/106-responsabilidad-patrimonial-administracion-33921, fecha consulta 9/10/2017.

(37). STS de 28 de enero de 2009, recurso de casación en interés de Ley 45/2007 – EDJ 2009/15183.

(38). Se trata de una argumentación clara de la llamada doctrina del margen de tolerancia como excepción al principio general de responsabilidad patrimonial de las administraciones con carácter objetivo. Sobre esta línea jurisprudencial vid. GARCÍA ÁLVAREZ, G. (2006) La modulación de la responsabilidad de la Administración en determinados casos de ejercicio ilegal de potestades urbanísticas. Revista de Administración Pública, nº 169, págs. 179-231.

(39). DOMÉNECH PASCUAL, G. (2010). Responsabilidad patrimonial de la Administración por Actos Jurídicos Ilegales ¿Responsabilidad objetiva o por culpa? Revista de Administración Pública, nº 183, págs. 194-198

(40). DOMÉNECH PASCUAL, G. (2010). Responsabilidad patrimonial de la Administración por Actos Jurídicos Ilegales ¿Responsabilidad objetiva o por culpa? Revista de Administración Pública, nº 183, págs. 198

(41). STS de 20 de febrero de 1989 (RJ 2526).

(42). LEGUINA VILLA, J.; DESDENTADO DAROCA. E. La protección jurídica del administrado. La responsabilidad patrimonial de la Administración: evolución y principios actuales. Revista Jurídica Iustel, pág. 8.

(43). Artículo 32.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

(44). Artículo 141.1 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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