Joaquín Tornos Mas

La tarifa como contraprestación que pagan los usuarios en el contrato de concesión de servicios de la Ley 9/2017 de contratos del Sector Público

 21/12/2017
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La ley 9/2017 de 9 de noviembre de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento interno las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 (LCSP-2017) ha introducido algunas novedades muy relevantes en la precisión de la naturaleza de la contraprestación que pagan los usuarios por la prestación de un servicio por parte del concesionario […]

Joaquín Tornos Mas es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Barcelona

Introducción.-

Como es conocido en los últimos años hemos asistido a un intenso debate en torno a la naturaleza de las prestaciones por servicios públicos. Este debate se ha centrado en la cuestión relativa a si estas prestaciones debían ser tasas -precios públicos de naturaleza tributaria-, o debían ser tarifas-precios privados- que el usuario abona al concesionario(1).

Este debate ha tenido algunos hitos fundamentales. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, la Ley General Tributaria 58/2003 de 17 de diciembre y la disposición adicional 58 de la Ley de Economía Sostenible 2/2011 de 4 de marzo. La sentencia de 25 junio 2015, recurso de casación 3898/2013, ha resumido perfectamente esta evolución: “la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha basculado entre su condición de precio privado y la de tasa. Ha atribuido la naturaleza de precio privado, fijado por la Corporación municipal ejercitado su potestad tarifaria y sometido a la aprobación ulterior de la Comunidad Autónoma en aplicación de la política de control de precios, cuando el servicio era gestionado de forma indirecta por un concesionario o un arrendatario, incluso una empresa participada mayoritariamente por el municipio (v.gr.: sentencias Sociedad General de Aguas de Barcelona y Ayuntamiento de Barbastro). Si el servicio se prestaba directamente, la retribución satisfecha por los usuarios constituía una tasa (y. gr.: sentencias Ayuntamiento de La Orotava).

Esta Sala mantuvo esta configuración hasta el 1 de enero de 1999, fecha a partir de la cual y en virtud de la disposición transitoria segunda, apartado 1, de la Ley 25/1998 , debería siempre considerarse una tasa, como consecuencia de las reformas introducidas a resultas de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 , cuya doctrina ratificaron las  sentencias 102/2005, de 20 de abril  (RTC 2005, 102)  , y  121/2005, de 10 de mayo  (RTC 2005, 121)  . Por ello, en la sentencia Ayuntamiento de Ávila esta Sala sienta un criterio, después ratificado en la sentencia Ayuntamiento de Alicante, conforme al que la prestación del servicio público municipal de abastecimiento de agua, de recepción obligatoria, siempre debe sufragarse a través de una tasa, cualquiera que sea su forma de gestión.

Pese al aparente "desorden", la jurisprudencia ofrece un cuadro nítido y una evolución coherente. En relación con el mencionado servicio público municipal, aun reconociendo que hubo un periodo (entre la entrada en vigor de la Ley 39/1988 y la de la Ley 25/1998) en que podía financiarse mediante precios públicos [nunca se le ha planteado un supuesto tal], considera que partir de esa segunda Ley, y también bajo la vigencia de la  Ley General Tributaria de 2003  (art. 2.2 .) y del  Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales, aprobado en 2004  [art. 20.1.B)], los usuarios han de sufragarlo a través de una tasa que pasa a engrosar la partida de ingresos del presupuesto local, con independencia de la forma en que se gestione, ya que siempre se trata de servicios municipales de recepción obligatoria (art. 25.2.l) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local).

Lo expuesto es consecuencia de la interpretación que del régimen jurídico vigente en cada caso ha hecho esta Sala. Parece claro, que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a), llevado a cabo en 2011 por la  Ley de Economía Sostenible, abre un panorama diferente, sobre el que no nos toca pronunciarnos para zanjar el actual supuesto”(2). 

Como se desprende de lo anterior, tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia venían admitiendo que la naturaleza de la financiación en la prestación de los servicios públicos depende de la forma jurídica que se utilizaba en la gestión del servicio.

La sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, al analizar el concepto constitucional de prestación patrimonial de carácter público del artículo 31.3 de la Constitución, incidió de modo directo en este debate. Para el Tribunal Constitucional es prestación patrimonial de carácter público toda prestación coactiva que se exige al ciudadano cuando éste pretende acceder a un servicio vital, obligatorio o al uso del dominio público. Pero añadió que los tributos eran una manifestación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, pero no la única. Por tanto, la conclusión que debió extraerse es que las tarifas eran prestaciones patrimoniales de carácter público, sujetas al principio de reserva de ley, pero no necesariamente una tasa resultante del ejercicio de la potestad tributaria, sino una tarifa fruto del ejercicio de la potestad tarifaria.

No obstante lo que acabamos de decir, el legislador, mediante la Ley General Tributaria 58/2003, interpretó la STC 185/1995 en el sentido de que toda remuneración por la prestación de un servicio público debía tener naturaleza tributaria, fuera cual fuese el modo de gestión del servicio.

La situación legal cambia cuando la disposición adicional 58 de la Ley 2/2011 suprime el según párrafo de la letra a) del artículo 2.2 de la LGT. Supresión que tiene como objetivo, según consta en la fundamentación de las enmiendas que propusieron la supresión de este párrafo, recuperar la figura de la tarifa cuando el servicio no se prestara en régimen de derecho público, esto es, cuando lo prestara una empresa privada municipal o un concesionario.

Así las cosas, el Tribunal Supremo, en una sentencia de 23 noviembre 2015, recurso de casación 4091/2013, reconociendo que la situación legal había cambiado, mantiene sin embargo la doctrina que entendía que en todo caso el precio de un servicio público debía ser tasa, fuera cual fuese el modo de prestación del servicio ( la sentencia cuenta con dos votos particulares discrepantes). Para inaplicar la ley la sentencia basa su razonamiento en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre prestaciones patrimoniales de carácter público, doctrina que se impone a lo dispuesto en la Ley, obviando de este modo la reforma legal introducida por la Ley de Economía Sostenible(3).

En este punto del debate , cuando el Tribunal Supremo podía confirmar o modificar su doctrina contenida en la sentencia de noviembre de 2015 antes mencionada, el legislador ha querido incidir directamente en esta cuestión para “aclarar” los preceptos legales anteriores y establecer de forma clara y meridiana que las contraprestaciones que abona el usuario al concesionario o empresa privada que le presta un servicio son tarifas, la cuales si el servicio es coactivo, tendrán a su vez la naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter púbico pero de naturaleza no tributaria.

Así se establece en el artículo 289,2 de la LCSP-2017, que al regular el régimen de las concesiones de servicios establece que “las contraprestaciones económicas pactadas, se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público”.

Con la finalidad de precisar el concepto de prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria, al que se refiere el precepto citado, se modifican diversas leyes de naturaleza tributaria. Así, la ley de Tasas y Precios Públicos, la ley General Tributaria y la ley reguladora de las Haciendas Locales (disposiciones finales novena, undécima y duodécima), y se incorpora una disposición adicional cuadragésimo tercera, cuyo único contenido es fijar la naturaleza de las contraprestaciones económicas por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos en régimen de derecho privado.

La LCSP-2017 ha logrado zanjar el debate sobre la naturaleza de la contraprestación que paga el usuario por la prestación de un servicio al admitir ya sin ningún género de dudas que si quien presta el servicio es un concesionario o una empresa privada este precio puede ser una tarifa, un precio de naturaleza no tributaria, que puede calificarse de precio administrativo en la medida en que está fijado o aprobado por la Administración(4). Así será si el precio se abona directamente a quien presta el servicio.

Pero la LCSP-2017 plantea ahora otros problemas interpretativos. La nueva configuración de la contraprestación del servicio se enmarca dentro de una nueva tipificación de los contratos administrativos, y este hecho, como veremos, incide en la tipología de la contraprestación que se abona por la prestación del servicio. Hasta ahora el debate tasa-tarifa estaba centrado en la determinación de la naturaleza de la contraprestación que debía abonar el usuario de un servicio público. Ahora, el concepto de tarifa aparece en el contrato de concesión de servicios, que incluye tanto la prestación de servicios públicos como la de servicios a la administración, siempre que exista riesgo operacional. Por el contrario, los servicios púbicos sin riesgo operacional han pasado a la categoría de contrato de servicios, si bien con el régimen especial del artículo 312.

En efecto. Nuestro clásico contrato de gestión de servicios públicos, caracterizado por incluir las formas de gestión indirecta de los servicios públicos, ha desaparecido. Con el fin de trasponer de forma plena la nueva categoría de la Directiva 2014/23/UE se ha creado en nuestro derecho la nueva figura del contrato de concesión de servicios. Esta nueva figura incluye todo contrato que suponga la prestación de un servicio a un tercero siempre que el contratista asuma el riesgo operacional. Por tanto, la tarifa a que se refiere el artículo 289,2 de la LCSP-2017 ya no es en todo caso el precio por la prestación de un servicio público, pues puede ser el precio por la recepción de un servicio no público. Por otro lado, el precio que se abona por la prestación de un servicio público en el que no exista riesgo operacional, no es la tarifa a que se refiere el artículo 289,2 de la LCSP-2017, sino el precio a que se refiere el artículo 312. Por último, si el precio por la recepción de un servicio público lo abona el usuario directamente a la administración, estaremos ante una tasa.

En las páginas siguientes trataremos de analizar estas diversas situaciones, atendiendo en particular a las nuevas modalidades contractuales.

II.- La ley 9/2017, la tarifa y las nuevas modalidades contractuales.

A.- Como hemos dicho, la LCSP-2017 al trasponer al ordenamiento interno la Directiva comunitaria 2014/23/UE, ha querido incidir de modo directo en la polémica tasa-tarifa antes reseñada con el fin de zanjar el debate con la expresa defensa de la figura de la tarifa como medio de retribución del concesionario.

En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley, en su apartado VI, afirma lo siguiente: “la Ley en sus disposiciones finales modifica la regulación establecida en determinadas normas tributarias. Así, se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario. A estos efectos, se le da nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria; al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, añadiéndole un nuevo apartado 6, y al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos añadiéndole una nueva letra c)”.

La Exposición de Motivos dice expresamente que la nueva ley trata de “aclarar” la naturaleza de las tarifas que abonan los usuarios por la recepción de los servicios que reciben, es decir, no contiene una nueva configuración de las mismas, sino que “aclara”, esto es, precisa, concreta, mediante unas precisiones normativas, lo que ya antes era una realidad normativa. Con anterioridad a la Ley 9/2017 ya existía la tarifa, como prestación no tributaria, para remunerar al concesionario. Así lo estableció la ley de economía sostenible. Se insiste ahora en lo que ya dijo el legislador, con la finalidad de que no quede duda alguna a aquellos que han de aplicar la ley cuando deben determinar la naturaleza de la retribución del concesionario.

La reforma legal, por tanto, resuelve un problema, al afirmar ya sin ninguna duda que la retribución del concesionario o entidad privada que presta un servicio público es una tarifa y no una tasa. Pero como también hemos apuntado, la ley abre otra serie de cuestiones interpretativas importantes, en particular por el hecho de que la figura de la tarifa queda vinculada a otra novedad muy importante de la nueva ley, la sustitución del contrato de gestión de servicios públicos por el nuevo contrato de concesión de servicios, nuevo contrato que se caracteriza por ser un contrato de servicios en el que el riesgo operacional está a cargo del contratista.

El nuevo contrato de concesión de servicios, como contrato nominado, se define en el artículo 15 de la ley. Su regulación se establece en los artículos 284 a 297.

El citado artículo 15 define el contrato de concesión de servicios en los términos siguientes:

“ 1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. 2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior”.

El nuevo contrato se configura a partir de los siguientes elementos esenciales:

a. uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia.

b. la contrapartida debe venir constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

c. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional.

El riesgo operacional es el nuevo criterio, tomado de la Directiva 2014/23/UE, que configura de modo fundamental la nueva categoría jurídica del contrato de concesión de servicios. Para que exista contrato de concesión el elemento determinante es que la explotación del servicio implique la transferencia al concesionario del riesgo operacional, ya que si no existe esta transferencia estaremos ante un contrato de servicios (artículo 17)(5). Por tanto, si se presta un servicio público, o un servicio de competencia de una administración, pero no existe riesgo operacional, deberá acudirse a la figura del contrato de servicios. Las figuras de explotación y riesgo operacional aparecen de este modo necesariamente unidas, como los elementos definidores de este nuevo contrato de concesión de servicios. Si hay explotación es por qué el que explota corre un riesgo.

B.- Como ya hemos dicho esta nueva configuración del contrato de concesión de servicios supone la desaparición de nuestra centenaria figura del contrato de concesión de servicios públicos(6).

No obstante, el legislador no ha podido desconocer la fuerza de la categoría jurídica del servicio público, ni la realidad de que cuando mediante un contrato público se traslada a un tercero la prestación de un servicio público, los fines del mismo, asequibilidad, continuidad, calidad, cláusula de progreso, inciden de modo directo en la configuración del contrato en su fase de ejecución.

Para dar respuesta a este problema el legislador ha creado en el artículo 312, dentro del contrato de servicios, una nueva figura, la del contrato de “servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía”, curiosa terminología que de hecho viene a referirse a los contratos de prestación de servicios públicos cuando no existe riesgo operacional(7).

El citado artículo 312 construye una modalidad del contrato de servicios en los casos en que no hay transferencia de riesgo operacional, y por lo tanto no puede hablarse de concesión de servicios según la normativa comunitaria, pero de hecho se trata de prestación de servicios públicos, aunque el precepto no hace referencia al definir este tipo de contrato a la categoría de los servicios públicos. Se refiere a “los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía”. Pero luego, cuando construye el tipo contractual se refiere a un contrato de gestión de servicio público. Así se desprende de lo dispuesto en la letra a) del citado artículo: “antes de proceder a la contratación de un servicio de esta naturaleza deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente creemos posible construir la siguiente tipología contractual en la Ley 9/2017 a partir del juego de los dos diferentes criterios que de hecho utiliza el mismo texto legal, esto es, la existencia o no de un servicio público y, por otro lado, la existencia o no de riesgo operacional, a partir de lo que establecen los artículos 284 y 312(8) de la ley. El examen conjunto de los artículos 284 y 312 nos permite formular la siguiente tipología de contratos:

1.- Contratos de prestación de servicios en los que no se transfiere al contratista el riesgo operacional. Artículos 17 y 308 a 313, salvo el artículo 312. Servicio de limpieza de un edificio.

2.- Contratos de prestación de servicios públicos (o contratos que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía según la terminología del artículo 312) en los que el riesgo operacional no se transfiere al contratista. Artículos 17 y 312. Servicio de recogida de basuras.

3.- Contratos de prestación de servicios ( no servicios públicos) en los que se transfiere el riesgo operacional, artículos 15 y 284,1. Régimen general en los artículos 285 a 297, si bien estos artículos están dirigidos más directamente al supuesto siguiente. Servicio de cafetería de los edificios de la administración. El riesgo operacional es el de demanda.

4.- Contratos de prestación de servicios públicos en los que se transfiere el riesgo operacional. Contrato de concesión de servicios, artículos 15, 284,2 y 285,e. Régimen general en los artículos 285 a 297. Servicio de suministro de agua. El riesgo operacional puede ser el de demanda.

Según el contenido de esta tipología existirá una relación directa entre el contratista y el usuario de la prestación del servicio en los supuestos 2, 3 y 4. En estos casos el usuario puede estar obligado a abonar una cantidad por la recepción de este servicio. En la medida en que se trate de servicios de recepción necesaria, coactivos, estaremos ante una prestación patrimonial de carácter público (recogida de basuras o suministro de agua)(9). Si además la contraprestación por la prestación se abona a un concesionario o empresa de derecho privado que presta el servicio, este pago no tendrá naturaleza tributaria, vgr. tasa, sino que será un precio “administrativo”, un precio que fija y regula la administración pero que se ingresa en la cuenta privada del concesionario o de la empresa de derecho privado, y no en la cuenta de la administración titular del servicio.

De acuerdo con lo expuesto analizaremos a continuación la naturaleza jurídica de la contraprestación que debe abonar el usuario de un servicio atendiendo a tres criterios diferentes: la naturaleza de este servicio ( si es o no coactivo), a si se trata de un contrato en el que el riesgo operacional corresponde o no al contratista, y a quién es el titular del ingreso. Para ello partiremos de la nueva regulación del contrato de concesión de servicios y del régimen jurídico del contrato de servicios regulado en el artículo 312 de la LCSP-2017, y así mismo tendremos en cuenta la modificación de la normativa tributaria acometida en las disposiciones finales 9,11 y 12 de la LCSP-2017, y la nueva disposición final 43 de la misma ley.

III.- La retribución del concesionario en el contrato de concesión de servicios.

El contrato de concesión de servicios está regulado en los artículos 284 a 297. El artículo 285, relativo a los pliegos particulares, establece en su apartado b) que los mismos “fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el Capítulo II, del Título III, del Libro Primero”.

Más adelante, en directa conexión con el anterior precepto citado, el artículo 289 establece que “1. El concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración. 2. Las contraprestaciones económicas pactadas, que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario, serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, que se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el Capítulo II del Título III del Libro Primero de la presente Ley, relativo a la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público. En la contabilidad diferenciada que el concesionario debe llevar respecto de todos los ingresos y gastos de la concesión, y que deberá estar a disposición de la entidad contratante, quedarán debidamente reflejados todos los ingresos derivados de las contraprestaciones pactadas en la forma prevista en el apartado 6 del artículo 267”.

¿Qué debe destacarse de estos preceptos?

- Se establece que los PCAP fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios(10).

- Las contraprestaciones económicas pactadas se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario.

- El contratista recibirá la remuneración directamente de los usuarios o de la propia Administración.

- La revisión de las tarifas deberá ajustarse a lo previsto en el capítulo II, del Título III del libro Primero.

Nos importa detenernos en la afirmación de que la tarifa tendrá la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario.

a. La tarifa como la retribución de los contratos de concesión de servicios.

La tarifa es la retribución pactada en los contratos de concesión de servicios. Por tanto, es el precio que se fijará en los contratos de servicios que tengan riesgo operacional. Es un precio “pactado”, fijado contractualmente, que debe remunerar al contratista. Pero en la medida en que se exige riesgo operacional, debe entenderse que este precio no garantiza una mínima remuneración, pues se trata de un precio vinculado al riesgo de demanda.

La tarifa puede ser el precio por la prestación de un servicio público como el suministro del agua en baja, o por la prestación de un servicio, como el servicio de cafetería en un departamento público. En ambos casos hay riesgo operacional.

En la medida en que en la concesión de servicios debe existir riesgo operacional en principio la remuneración debe tener la forma de tarifa, pues este precio que cobre el contratista al usuario en forma jurídica de tarifa es el que garantiza que exista riesgo operacional, pues el contratista asume el riesgo de mayor o menor demanda y el riesgo de la gestión del cobro.

b. La tarifa como la remuneración que se cobra de los usuarios.

Como hemos dicho la tarifa es un precio pactado que se cobra del usuario. No obstante el artículo 289 establece que el contratista recibirá “una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración·. Por tanto se admite que el contratista pueda recibir una remuneración de la administración, que no será ya el pago de una tarifa por el usuario. Esta remuneración que se reciba de la administración no deberá excluir el riesgo operacional, ya que si fuera así ya no estaremos ante un contrato de concesión de servicios. Podría contemplarse el caso en el usuario pague una tasa, y que luego la administración remunere al concesionario pero de forma tal que no desparezca el riesgo operacional.

Si por ejemplo se trata de un servicio de recogida de basuras por el que los usuarios abonan una cantidad a la administración , y el concesionario recibe el pago por sus servicios directamente de la administración, pero la cantidad que la administración abona a quien presta el servicio es en función del volumen de basuras recogidas, estaremos ante un contrato de concesión de servicios en el que el usuario paga una tasa. Es decir, deberá armarse el contrato de modo que exista un verdadero riesgo operacional, ya que si no, no podrá calificarse el contrato como de concesión de servicios.

Por tanto la tarifa no es la única figura posible en el contrato de concesión de servicios. Si estamos ante un servicio coactivo y el usuario abona un precio a la administración titular del servicio, un precio que va destinado a sufragar el coste del mismo, este pago tendrá la naturaleza de tasa. Luego el contratista recibirá la remuneración por su servicio a través de un pago de la administración. La prestación del servicio debe incluir el riesgo operacional.

c. La tarifa como prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria.

El artículo 289,2 afirma expresamente que la tarifa es una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria. Esta categoría jurídica es la que se ha elaborado a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada con la sentencia 185/1995 al interpretar el artículo 31 de la Constitución. Para el Tribunal “ son prestaciones patrimoniales de carácter público las impuestas coactivamente, esto es, las derivadas de una obligación de pago establecida unilateralmente por el poder público <<sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla>>, siempre que, al mismo tiempo, <<la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una inequívoca finalidad de interés público>> (SSTC 185/1995, de 14 de diciembre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 15, y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 33). Para determinar cuándo puede considerarse que una prestación patrimonial resulta coactivamente impuesta es necesario concretar, en primer lugar, <<si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado>> [STC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3 a)], y, en segundo lugar, si la libertad o la espontaneidad exigida en la realización del supuesto de hecho y en la decisión de obligarse es real y efectiva [STC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3 b)]. Eso sí, calificada una determinada prestación como patrimonial de carácter público, además, tendrá naturaleza tributaria si, habiendo sido coactivamente impuesta, <<se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos>> (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 15, y 102/2005, de 20 de abril, FJ 6), sometiendo a gravamen un presupuesto de hecho o hecho imponible revelador de capacidad económica (SSTC 276/2000, de 16 de diciembre, FJ 4, y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 4)” (STC 44/2015 de 5 de marzo).

Por tanto, la categoría de la prestación patrimonial de carácter público sujeta a reserva de ley se construye en base al elemento de la coactividad(11). Pero dentro de esta categoría pueden encuadrarse tanto las prestaciones de naturaleza tributaria o no tributaria. Esta distinción se fundamenta en razón de quien ingresa la prestación coactiva. Si lo hace la administración para cubrir gastos públicos, estaremos ante una prestación tributaria, una tasa. Si recibe el pago un concesionario o empresa privada que presta un servicio púbico, como remuneración por la actividad prestadora que llevan a cabo, estaremos ante una tarifa(12).

Por tanto, podemos concluir que, en principio, las tarifas (prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza no tributaria) serán la remuneración del concesionario, o de una empresa de derecho privado, que llevan a cabo la prestación propia de un contrato de concesión de servicios. Pero puede ocurrir que el servicio no sea coactivo, que sea de recepción voluntaria. En este caso la tarifa será un precio privado intervenido pero no será prestación patrimonial de carácter público ni tendrá carácter tributario. Por ejemplo, el precio de un polideportivo público o de un aparcamiento público, servicios que un ayuntamiento presta como servicios públicos. Este último punto tiene especial relevancia. Si la tarifa se corresponde con el precio por la recepción de un servicio coactivo (suministro de agua) estamos ante una prestación patrimonial de carácter público, no tributaria, pero como tal, sujeta a la reserva legal que establece el artículo 31 de la Constitución. Se trata de una reserva legal relativa que, por otro lado, puede cubrir una Ordenanza Municipal en la medida en que es una norma aprobada por la asamblea representativa de la colectividad local. Por tanto, será preciso que estas tarifas las fije una Ordenanza Municipal, no fiscal, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento. Por el contrario, la tarifa de un servicio no coactivo, transporte urbano o servicio de bar en dependencia púbica, no requerirá estar fijada en una Ordenanza no fiscal, pudiendo establecerse en los PCAP.

IV.- La modificación de las normas tributarias.

Con la finalidad de lograr la máxima claridad posible en la “aclaración” del contenido de la categoría jurídica de las tarifas, la Ley 9/2017 ha modificado la normativa tributaria aplicable al caso en tres disposiciones finales.

La disposición final novena establece lo siguiente: “Modificación de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos. Se añade una nueva letra c) al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos, con la siguiente redacción: <<c) Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público, que son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias.>>

El artículo 2 de la ley de tasas y precios públicos establece la relación de aquellas contraprestaciones exigibles por entidades públicas que no poseen la naturaleza de tasas ni precios públicos, y que por tanto quedan fuera del régimen jurídico que establece la ley. La modificación de la ley de tasas y precios públicos consiste en modificar su artículo dos añadiendo una letra c)(13). De este modo se añade una nueva categoría de contraprestaciones, aquellas que abonen los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público. Estas contraprestaciones serán tarifas y su naturaleza será la de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias.

Por su parte, la disposición final undécima establece lo siguiente: ”Modificación de la Disposición adicional primera de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. La Disposición adicional primera de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, queda redactada en los siguientes términos: <<Disposición adicional primera. Prestaciones patrimoniales de carácter público. 1. Son prestaciones patrimoniales de carácter público aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución que se exigen con carácter coactivo. 2. Las prestaciones patrimoniales de carácter público citadas en el apartado anterior podrán tener carácter tributario o no tributario. Tendrán la consideración de tributarias las prestaciones mencionadas en el apartado 1 que tengan la consideración de tasas, contribuciones especiales e impuestos a las que se refiere el artículo 2 de esta Ley. Serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las demás prestaciones que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general. En particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta. En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.>>

La disposición final undécima modifica totalmente la anterior disposición adicional primera de la LGT. La nueva disposición adicional define normativamente la figura de la prestación patrimonial de carácter público. De nuevo en este caso el legislador de la ley de contratos ha querido precisar el concepto de tarifa que aparece en el artículo 289,2 de la LCSP-2017 a partir de su definición como prestación patrimonial de carácter público, diferenciando dentro de esta categoría las de naturaleza tributaria y no tributaria. La tarifa se define como prestación patrimonial pública de carácter no tributario.

La lectura de la disposición final pone de manifiesto la voluntad del legislador de poner fin a la polémica conceptual sobre la distinción tasa-tarifa, ya que el legislador va descendiendo desde los conceptos más genéricos a los concretos, a través de sucesivos ejemplos, con los que quiere dejar muy claro qué prestaciones deben formar parte de la categoría jurídica general. Así, concluye que son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las exigidas para la prestación de servicios en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado. En todos estos supuestos, que se definen en razón de qué entidad recibe la contraprestación, estaremos ante tarifas y no tasas. Tarifas que sí son prestaciones patrimoniales de carácter público, en la medida en que el servicio es coactivo, pero no son tributos, no son tasas. Y así lo dice la ley General Tributaria.

La disposición final duodécima también modifica una ley tributaria, en este caso la ley de haciendas locales. En este caso la disposición final de la LCSP-2017 dice lo siguiente: “Modificación del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Se modifica el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, añadiéndose un nuevo apartado 6 al artículo 20, en los siguientes términos: <<6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución. En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de contratos del sector público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.>>

La disposición final duodécima modifica el Texto Refundido de la ley reguladora de las Haciendas Locales añadiendo un nuevo apartado 6 al artículo 20 del texto legal. De nuevo en este caso el legislador precisa el concepto de prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria, diferenciándolo de lo que son tasas (números 1 al 5 del mismo artículo 20).

También en este caso las notas definitorias son dos. Se trata de servicios coactivos prestados de forma directa pero con personificación privada o mediante gestión indirecta. Del mismo modo que en la ahora nueva disposición adicional primera de la LGT se concreta el concepto en los términos siguientes : “tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado”.

Se añade en este nuevo apartado sexto de la ley de haciendas locales una referencia de singular importancia. Se afirma que estas contraprestaciones, ahora tarifas, se regularán por Ordenanza y que durante el procedimiento de su aprobación se solicitará informe preceptivo de “ de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.>>

La exigencia de que la tarifa se regule mediante una Ordenanza deriva de su consideración como prestación patrimonial de carácter púbico y, por tanto, de su sujeción a lo dispuesto en el artículo 31 de la CE. La reserva de ley que exige la Constitución comporta que la contraprestación se establezca en base a una ley y que los elementos esenciales de la misma se contengan en una Ordenanza no fiscal, elaborada por el pleno del Ayuntamiento, de acuerdo con la doctrina general del Tribunal Constitucional en su sentencia 223/1999.

Por otro lado se impone que en el procedimiento de elaboración de esta Ordenanza se solicite un informe, preceptivo, de “aquellas administraciones públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas”. Esta referencia a los informes necesarios debe identificarse, cuanto menos, con la intervención de las Comisiones de Precios en los procedimientos de aprobación de las tarifas. En la actualidad la intervención de las Comisiones de Precios se mantiene como una autorización para controlar el alza de las tarifas, como una potestad del ente autonómico en materia de política de precios, no como una intervención vinculada a la política tarifaria propia del ente titular del servicio. Por esta razón esta intervención se ha cuestionado en la medida en que incide en la autonomía local, pero con mayor razón entiendo que puede cuestionarse en la medida en que condiciona el ejercicio de la potestad de ordenanza de los entes locales, cuando éstos han de fijar en una ordenanza no fiscal las tarifas de los servicios públicos. Por ello nos parece correcto que ahora se modifique con carácter general la normativa sobre las Comisiones de Precios, y su intervención se reconvierta en un informe preceptivo, no vinculante, dentro del procedimiento de elaboración de las tarifas en una Ordenanza no fiscal.

La disposición adicional cuadragésima tercera, por su parte, se ocupa de definir la naturaleza jurídica de las contraprestaciones económicas por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos en régimen de Derecho privado. Se hace de nuevo presente la voluntad del legislador por precisar el concepto de prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria, pues dentro de esta figura jurídica se ubican las tarifas, frente a las tasas, que son prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria.

El ser o no prestación patrimonial de carácter público depende de la nota de la coactividad. El poseer o no naturaleza tributaria depende de quien reciba la contraprestación por la prestación del servicio. Así, la disposición adicional citada establece que “las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos, de forma directa mediante personificación privada o gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, mediante sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado”.

V.- El precio de los servicios a que se refiere el artículo 312 de la nueva ley de contratos.

Como antes expusimos, la nueva ley ha creado una nueva modalidad contractual, que es la que se caracteriza por la prestación de servicios a terceros (“prestaciones directas a la ciudadanía”) sin que el contratista asuma el riesgo operacional. Por ejemplo, el servicio de recogida de basuras si el precio no se vincula a la cantidad de residuos recogidos, o el servicio de transporte si el precio tampoco se vincula al número de usuarios. Son servicios públicos que ahora se contratan mediante un contrato de servicios ya que no existe riesgo operacional.

En este caso el artículo 312 establece que “el adjudicatario de un contrato de servicios de este tipo estará sujeto a las obligaciones de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono en su caso de la contraprestación económica fijada”. La referencia a una contraprestación a favor del prestador del servicio se formula de modo muy genérico, estableciendo tan sólo el párrafo citado que la obligación del contratista de prestar el servicio debe ir compensada con el “abono en su caso de la contraprestación económica fijada”. Nada se dice de la naturaleza de esta contraprestación, cuando de hecho se puede plantear también en estos casos cuál es la naturaleza de la contraprestación económica fijada, si será una tasa o una tarifa.

Para responder a esta pregunta hay que contar de nuevo con dos posibles elementos, por un lado si el servicio es o no coactivo y, por otro lado, quien presta el servicio. Si el servicio es coactivo estaremos ante una prestación patrimonial de carácter público. Si el abono de la contraprestación económica se hace a la administración titular del servicio estaremos ante una tasa. Pues bien, dado que los contratos del artículo 312 se caracterizan por no trasladar el riesgo operativo al contratista, este dato nos determina que en estos contratos se recurrirá a la figura de una tasa, pues si el contratista cobrara mediante tarifa existiría en principio riesgo operacional y el contrato sería una concesión de servicios. Podemos, pues, concluir, que en los contratos de servicios del artículo 312 incluiremos los contratos de gestión de servicios públicos en los que el usuario abona una tasa, lo que motiva que, en principio, no exista riesgo operacional para el contratista. En estos casos estaremos ante una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza tributaria.

Conclusión.

Lo expuesto en las páginas anteriores nos permite formular, a modo de conclusiones, una tipología de las diversas formas de contraprestaciones que pueden darse en los contratos de servicios y concesión de servicios, atendiendo al carácter o no coactivo del servicio y a la entidad que recibe el pago de la contraprestación.

a. Contrato de concesión de servicio. Hay riesgo operacional.

a.1. Si el servicio es coactivo y la prestación se lleva a cabo en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado y el titular del ingreso es dicha entidad prestadora, se tratará de una tarifa. La tarifa será una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria. Se requiere ordenanza municipal no tributaria para su regulación, con el informe preceptivo de la administración pública a la que el ordenamiento le atribuya alguna facultad de intervención sobre la determinación de este precio coactivo. Ejemplo: suministro de agua a poblaciones.

a.2. Si el servicio es coactivo y la prestación se lleva a cabo en la forma descrita en el punto anterior y el precio se abona a la administración, estaremos ante una tasa. Será una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza tributaria. Ejemplo: servicio de recogida de basuras en el que la administración cobra tasa y abona a quien presta el servicio en razón del volumen de residuos recogido.

a.3. Si el servicio no es coactivo y la prestación se lleva a cabo en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado y el titular del ingreso es dicha entidad prestadora, se tratará de una tarifa. Pero esta tarifa no será una prestación patrimonial de carácter público sino un precio privado cuya regulación no estará sujeta a reserva de ley. No se requiere ordenanza municipal no fiscal para su regulación. Ejemplo: una concesión de gimnasio municipal, servicio de cafetería de los edificios de la Administración.

b. Contrato de servicios del artículo 312. Los que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía. No hay riesgo operacional.

b.1. Si se trata de servicios coactivos y el precio se abona a la Administración, tasa. Serán prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria. Ejemplo: servicio de recogida de basuras.

b.2. Si se trata de servicios coactivos y el precio se abona a la entidad prestadora de servicio, tarifa. Se trata de prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza no tributaria. Ejemplo, servicio de alcantarillado.

b.3. Si no son servicios coactivos y el precio se abona a la Administración, precio público. No es prestación patrimonial de carácter público, pero si ingreso de titularidad pública precio público). Ejemplo, gimnasio municipal.

NOTAS:

(1). Me remito sobre esta cuestión a mis trabajos TORNOS MAS, J. La tarifa como forma de retribución de los concesionarios, El Cronista del Estado social y democrático de derecho, nº 24, 2011, 22-29 y Informe sobre la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua: la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015, La Administración al día, INAP, 17 de marzo de 2016.

(2). También contiene un magnífico resumen de este debate la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 13 de marzo de 2012, reproducida en la sentencia del mismo Tribunal de 23 de noviembre de 2015.

(3). Esta sentencia ha sido objeto de diversos comentarios doctrinales. A favor de su contenido pueden citarse los trabajos de JIMÉNEZ COMPAIRED,¿Ha fijado el Tribunal Supremo una doctrina definitiva sobre la naturaleza jurídica de la exacción por servicios públicos obligatorios o monopolizados prestados mediante empresa pública o privada?, Revista de Tributos Locales nº 1234, 2016, 15-99. V.ALBERTO GARACÍA MORENO, La contraprestación satisfecha por el usuario del servicio de abastecimiento de agua es una tasa, no una tarifa o un precio, aunque se haya prestado mediante el régimen de concesión, Carta Tributaria nº 12, 2016, 87-90. En contra de la doctrina del Tribunal Supremo pueden citarse FALCÓN TELLA,R. La contraprestación del servicio público de abastecimiento domiciliario del agua Sentencia del Tribunal Supremo 23 y 24 de noviembre de 2015, Revista Quincena Fiscal nº 7, 2016; O L OLMO GALÁN, Tasas por los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado, Carta Tributaria nº 16, 2016, 35-38; VILLAR ROJAS FJ. Las tarifas por la prestación de servicios públicos ¿una categoría inconstitucional?, El Cronista del Estado Social y Democrático de derecho, mayo 2017, 12-21, y mi trabajo antes citado, Informe sobre la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua: la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015, La Administración al día, INAP, 17 de marzo de 2016.

(4). Si bien suele afirmarse que la tarifa es un precio privado, frente a la tasa, que es un tributo, creemos que, de acuerdo con VILLAR ROJAS, es mejor calificar a la tarifa como un precio administrativo, en la medida en que se trata de un precio que fija o aprueba la administración. El autor citado, op.cit. pág. 20 afirma que “ la tarifa no es un precio privado, sino que es un precio fijado o aprobado por la administración, esto es, un precio administrativo”.

(5). Artículo 17: “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”.

(6). Debe destacarse también que la ley permite que no se recurra a la anterior figura del contrato de gestión de servicios públicos, en muchos casos en la modalidad de concierto, para pasar ahora a un régimen de autorización otorgada mediante un procedimiento que garantice la publicidad y concurrencia. Así lo reconoce la Exposición de Motivos de la ley : “debe señalarse que los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos u organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”. Y lo confirma el artículo 11,6.

(7). Sobre esta nueva categoría, y la tipología de contratos en la nueva ley, vid. el interesante y crítico trabajo de MARTÍNEZ-ALFONSO, JL. El proyecto de contratos del sector púbico de noviembre de 2016 y la gestión contractual de servicios públicos: análisis de su planteamiento y propuesta alternativa , Revista de la contratación administrativa y de los contratos, nº 149, mayo-junio 2017, pág. 30.

(8). El artículo 312 establece lo siguiente:

“Especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía. En los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía se deberán cumplir las siguientes prescripciones: a) Antes de proceder a la contratación de un servicio de esta naturaleza deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio. b) El adjudicatario de un contrato de servicios de este tipo estará sujeto a las obligaciones de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono en su caso de la contraprestación económica fijada; de cuidar del buen orden del servicio; de indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, con la salvedad de aquellos que sean producidos por causas imputables a la Administración; y de entregar, en su caso, las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato en el estado de conservación y funcionamiento adecuados. c) Los bienes afectos a los servicios regulados en el presente artículo no podrán ser objeto de embargo. d) Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar el secuestro o intervención del mismo hasta que aquella desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya ocasionado. e) La Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía de que se trate. f) Con carácter general, la prestación de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía se efectuará en dependencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración contratante. Si ello no fuera posible, se harán constar las razones objetivas que lo motivan. En estos casos, a efectos de evitar la confusión de plantillas, se intentará que los trabajadores de la empresa contratista no compartan espacios y lugares de trabajo con el personal al servicio de la Administración, y los trabajadores y los medios de la empresa contratista se identificarán mediante los correspondientes signos distintivos, tales como uniformidad o rotulaciones. g) Además de las causas de resolución del contrato establecidas en el artículo 313, serán causas de resolución de los contratos de servicios tratados en el presente artículo, las señaladas en las letras c), d), y f) del artículo 294”.

(9). La construcción de la categoría de las prestaciones patrimoniales de carácter púbico se contiene en la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 en los términos siguientes: “La imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley; por ello, bien puede concluirse que la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público.

En lo que ahora importa, el problema de la determinación del alcance del concepto de prestación patrimonial de carácter público se centra, pues, en precisar cuándo puede considerarse que una prestación patrimonial resulta coactivamente impuesta. Con todo, a los efectos de la resolución del presente recurso de inconstitucionalidad, no es necesario intentar dar una respuesta con pretensiones omnicomprensivas a este interrogante. Basta, por el momento, con hacer referencia a los siguientes criterios:

a) Lo decisivo a la hora de dilucidar si una prestación patrimonial es coactivamente impuesta radica en averiguar si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado y si en el origen de la constitución de la obligación ha concurrido también su libre voluntad al solicitar el bien de dominio público, el servicio o la actuación administrativa de cuya realización surge dicha obligación.

Estaremos en presencia de prestaciones coactivamente impuestas cuando la realización del supuesto de hecho resulta de una obligación impuesta al particular por el ente público -por ejemplo cuando surge de la prestación de servicios o actividades de solicitud o recepción obligatoria- y también cuando, siendo libre la realización del supuesto de hecho, éste no consiste en la demanda de un bien, un servicio o una actuación de los entes públicos, sino que la obligación de pagar la prestación nace sin que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente público, encaminada por ello mismo, siquiera sea mediatamente, a producir el nacimiento de la obligación.

En estas circunstancias, el hecho de que los entes públicos tengan una posición determinante en la configuración del contenido o las condiciones de la obligación e incluso el hecho de que esos entes se reserven determinadas potestades exorbitantes en caso de incumplimiento de la obligación -como son ciertas facultades derivadas de la ejecutoriedad y la autotutela-, tiene un relieve secundario en orden a determinar el grado de coactividad de las prestaciones pecuniarias, dado que ha sido el particular el que ha decidido libremente obligarse, sabiendo de antemano que los entes públicos de quienes ha requerido la actividad, los bienes o los servicios gozaban de esas prerrogativas. El sometimiento de la relación obligacional a un régimen jurídico de Derecho público no es suficiente por sí solo para considerar que la prestación patrimonial así regulada sea una prestación de carácter público en el sentido del art. 31.3 C.E.

b) Con todo, debe precisarse que la libertad o la espontaneidad exigida en la realización del hecho imponible y en la decisión de obligarse debe ser real y efectiva. Esto significa que deberán considerarse coactivamente impuestas no sólo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social. La dilucidación de cuándo concurren estas circunstancias deberá atender a las características de cada caso concreto sin que sea procedente añadir ahora mayores precisiones. Aquí debemos limitarnos a comprobar si los criterios utilizados por el art. 24 L.T.P.P. para definir los precios públicos se refieren a prestaciones fruto de una opción realmente libre o se trata de una libertad meramente teórica y en consecuencia estamos en presencia de prestaciones patrimoniales de carácter público sometidas a la reserva de ley. Antes, sin embargo, debemos hacer todavía una tercera precisión.

c) También deben considerarse coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que derivan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho. Aunque el nivel de coactividad que deriva del monopolio público sea ciertamente menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes, servicios y actividades que generan la prestación, no por ello puede considerarse irrelevante, ni subsumirse en este requisito, pues, aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias, ni imprescindibles, lo cierto es que si sólo son los Entes públicos quienes los prestan, los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la prestación. La libertad de contratar o no contratar, la posibilidad de abstenerse de utilizar el bien, el servicio o la actividad no es a estos efectos una libertad real y efectiva”.

(10). De hecho la referencia a la tarifa ya existía en el artículo 280,a del RDL 3/2011, en el que se estableció que el contratista tendría derecho al cobro de “la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas”. El problema es que, como ya hemos explicado, la LGT del año 2003 y alguna sentencia del Tribunal Supremo atribuyeron a esta contraprestación, en todo caso, la naturaleza de tributo, de tasa

(11). Sobre el concepto de prestación patrimonial de carácter público, vid. VILLAR ROJAS,F. op.cit. pág. 19 y 20.

(12). Este concepto ha sido precisado por la disposición adicional 43 de la misma LCSP-2017, sobre la que volveremos más adelante. La citada disposición adicional establece que “las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos, de forma directa mediante personificación privada o gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, mediante sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado”.

(13). De hecho la modificación contiene un error, ya que la letra c) ya existía, por lo que la nueva letra debe ser la d).

Comentarios - 1 Escribir comentario

#1

Un trabajo excelente, pero me queda una duda, entiendo que los contratos vigentes siguen las condiciones vigentes hasta su caducidad, y la ordenanza ( por ejemplo suministro de agua) solo es precisa cuando se vuelva a licitar.

Escrito el 19/03/2018 22:01:15 por alberto.44844@telefonica.net Responder Es ofensivo Me gusta (0)

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