El Estado autonómico social. El efecto de irradiación de los derechos sociales sobre el modelo constitucional de distribución de competencias

La caracterización de nuestro Estado como un Estado social y su concreción a través del reconocimiento de derechos sociales debe impregnar la interpretación del modelo de distribución territorial del poder posibilitando que las Comunidades Autónomas a través del ejercicio de sus competencias mejoren las prestaciones sociales fijadas en su caso por el poder central.

Tomás de la Quadra-Salcedo Janini es Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Madrid

El artículo se publicó en el número 46 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2017)

I. INTRODUCCIÓN

La caracterización constitucional de nuestro Estado como un Estado social de Derecho (art. 1.1 CE) legitimaría aquellas interpretaciones de las competencias del poder central que permiten promover una uniformidad mínima en las condiciones de vida de los ciudadanos. Así la denominada uniformidad de las condiciones de vida aparece en la literatura jurídica alemana como una <<necesidad>> en <<el desarrollo hacia el Estado Social de Derecho>> y como expresión o huella del Estado Social de Derecho en la estructura federal(1).

En esta misma línea, en nuestro modelo de descentralización territorial del poder la jurisprudencia constitucional ha realizado una interpretación amplia de los títulos competenciales reconocidos constitucionalmente al Estado con fundamento en la caracterización de nuestro Estado como un Estado social(2). La doctrina del Tribunal Constitucional viene reconociendo, por ejemplo, la cobertura que puede prestar la competencia recogida en el art.149.1.1 CE sobre las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos al fomento de políticas de asistencia social por parte del Estado(3). Así, si bien la competencia en materia de asistencia social corresponde con carácter exclusivo a las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional ha considerado que es posible promover a través de la competencia transversal reconocida al Estado en el art. 149.1.1 CE aquellos mandatos constitucionales recogidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución; toda vez que se debe entender que los principios rectores de la política social y económica pueden ponerse en conexión directa con la regla competencial recogida en el art. 149.1.1 CE.

Los derechos a los que se refiere el art. 149.1.1 CE no serían sólo los derechos subjetivos del Titulo I sino también los principios rectores recogidos en aquel, dado que la cláusula del Estado social, que se desarrolla en especificaciones más concretas a través del reconocimiento de derechos sociales en los diferentes capítulos del Titulo I(4), debe proyectarse en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico por voluntad del constituyente(5). Así, la función a la que el Estado —junto a los demás Poderes Públicos— viene compelido por el art. 9.2 CE de promoción de la igualdad sustancial del individuo y de los grupos en que se integra, reafirmando la igualdad como valor superior de nuestro ordenamiento (art. 1.1 C.E.) implica una interpretación acorde con tal función de los títulos competenciales reconocidos al Estado en el art. 149.1 CE.

La caracterización de nuestro Estado como un Estado social, y su concreción a través del establecimiento de mandatos sociales más precisos, coadyuvaría a justificar las tendencias unificadoras que permitirían considerar la existencia en nuestro Estado de aquellos rasgos de lo que puede ser caracterizado como un Estado autonómico unitario en línea con la idea del Estado federal unitario desarrollada en su día por Konrad Hesse en relación con el Estado federal alemán(6).

Cuestión distinta es, sin embargo, si la garantía de una igualdad en las condiciones de vida como reflejo de la idea del Estado social puede suponer un límite a las potestades de las Comunidades Autónomas para mejorar tales condiciones respetando el mínimo de igualdad establecido por el poder central(7). Pues una cosa es que el reconocimiento de nuestro Estado como un Estado social fundamente una interpretación amplia de las competencias estatales de cara a que se pueda establecer una igualdad mínima en todo el territorio nacional y otra muy distinta es que la cláusula del Estado social imponga una absoluta uniformidad en el nivel de prestaciones públicas.

Tal como sostendremos en estas páginas la caracterización de nuestro Estado como un Estado social no puede actuar como un límite absoluto a aquella diversidad prestacional que es consecuencia de la pluralidad de Comunidades Autónomas, sino que únicamente podrá actuar como límite relativo, esto es, como un límite a la capacidad autonómica de disminuir las prestaciones establecidas por el nivel central, pero no como un límite a las eventuales mejoras que cada Comunidad Autónoma pueda eventualmente querer establecer. Ni la idea de promover una uniformidad de las condiciones de vida en todo el Estado, ni la idea misma de Estado social, pueden ser interpretadas como una limitación para las Comunidades Autónomas de establecer prestaciones sociales mejoradas.

El hecho de que los principios rectores contenidos en la Constitución se proyecten también sobre las competencias normativas de las Comunidades Autónomas –pues tales principios van dirigidos a todos los poderes públicos sin excepción con el alcance y eficacia que les otorga el art. 53.3 CE(8), esto es, como mandatos que orientan sus respectivas actuaciones(9)-, determina que no quepa imponer por parte del Estado un determinado nivel máximo de prestaciones a las Comunidades Autónomas.

Ciertamente la uniformidad como un posible límite que se puede imponer a la diversidad normativa ha sido admitida por la doctrina constitucional en determinados ámbitos. Así, por ejemplo, en la reciente STC 79/2017 que resuelve el recurso interpuesto contra la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado , el Tribunal Constitucional tras asumir la posibilidad de que exista una diversidad de normas y su consecuencia consiguiente de quiebra de los rasgos que caracterizan a un mercado único -pues la STC 79/2017 admite que la norma fundamental precisamente, al establecer un sistema de descentralización territorial del poder, haya permitido la existencia de una pluralidad de condiciones de ejercicio de la actividad económica en el territorio nacional(10)-; igualmente asume que si bien la Constitución no impone directamente la unidad de mercado, sí que permite que la misma sea promovida por el poder central, por el Estado, a través del libre ejercicio de aquellas competencias transversales que se le han reconocido en la norma fundamental precisamente con la finalidad de permitirle la promoción de la unidad y que le habilitarían establecer un derecho uniformizado(11). Así, si bien la norma fundamental no impondría directamente el mantenimiento de un mercado nacional único, siendo perfectamente constitucional la existencia de un mercado nacional fragmentado, la norma fundamental sí consentiría la promoción de la existencia de un mercado nacional único a través del ejercicio efectivo de determinadas competencias estatales de uniformización normativa(12).

En este supuesto, la promoción de la uniformidad en las condiciones de ejercicio de la actividad económica sí sería un limite a la diversidad normativa derivada del legitimo ejercicio de las competencias autonómicas, pues el interés general reflejado en la existencia de un mercado único se contrapone al interés autonómico reflejado en la posibilidad de desarrollar políticas propias. Esta contraposición de intereses desemboca en la exigencia de equilibrar o sacrificar, en aras de la unidad, los intereses más concretos a los intereses más generales.

Sin embargo, en el caso de la determinación del nivel de prestaciones sociales no se produce una verdadera contraposición entre el <<interés autonómico>> y el <<interés general>> (estatal), pues en una materia como es la relativa a las medidas públicas de acción y protección social no puede darse una colisión de intereses, que siempre serán coincidentes como consecuencia del mandato constitucional de promoción de los derechos sociales. La colisión de intereses no se dará por tanto en relación con el nivel de prestaciones sino en todo caso en el momento de la distribución interregional de los recursos, siempre escasos e insuficientes en este campo.

La distribución territorial de competencias, apenas delineada en el Titulo VIII de la Constitución, debe así ser interpretada a la luz de los mandatos establecidos en el Titulo I de la Constitución. Mandatos que habilitan a las Comunidades Autónomas a establecer prestaciones sociales adicionales lo que permite caracterizar nuestro Estado autonómico como un Estado autonómico social. Es, así, en el ámbito del desarrollo del Estado social en el que cabría una verdadera experimentación de políticas propias de mejora por parte de las Comunidades Autónomas. En consecuencia, se puede caracterizar a nuestro Estado autonómico como un Estado que a pesar de poseer fuertes elementos unitarios en lo económico y social, al tiempo otorga un margen experimental de desarrollo a partir del mínimo establecido por el poder central en este último ámbito.

II. LA APERTURA DEL MODELO ESPAÑOL DE DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER

La Constitución de 1978, en lo que se refiere al modelo de distribución territorial del poder, es una norma doblemente abierta.

Por un lado, es una norma abierta, pues encomienda al legislador estatutario la concreción del propio modelo al reservar a los Estatutos de Autonomía la determinación de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas dentro del marco establecido en la Constitución(13).

Pero, por otro, es una norma abierta en cuanto permite que sea el legislador ordinario estatal el que: 1) a través del ejercicio de sus competencias sobre lo básico realice, por reflejo, la delimitación de algunas de las competencias que han sido atribuidas a las Comunidades Autónomas por los Estatutos de Autonomía,; 2) y a través del ejercicio de sus competencias horizontales condicione, en buena medida, el ejercicio autonómico de las competencia atribuidas y delimitadas en los Estatutos de Autonomía.

Así, la atribución de competencias a las Comunidades Autónomas, esbozada en la Constitución y desarrollada en los respectivos Estatutos de Autonomía, no supone la determinación de modo definitivo y cerrado de lo que las Comunidades Autónomas pueden y no pueden hacer en cada momento concreto, sino que lo que estas puedan y no puedan hacer va a depender del modo en el que el Estado haya ejercido en un momento dado sus propias competencias .

1) Las regulaciones adoptadas por el Estado en ejercicio de sus competencias sobre lo básico, permiten a éste delimitar, de acuerdo con el principio de competencia, el alcance de las competencias autonómicas estatutariamente atribuidas. Así, para el Tribunal Constitucional el acto mismo de fijación de las bases es, simultáneamente, un acto de delimitación de competencias(14). La definición de lo básico tiene, sin perjuicio de su justiciabilidad a la que luego nos referiremos, un alcance delimitador de las competencias estatales y por reflejo de las autonómicas. Ello tiene, además, como corolario que “siendo mudables las bases también lo es, en correspondencia inevitable, el ámbito disponible por la legislación de desarrollo”(15).

Así, la atribución estatutaria de una competencia de desarrollo de lo básico es completada, en lo que se refiere a la determinación del concreto alcance de la competencia estatutariamente atribuida, por una norma estatal. Norma estatal que como consecuencia de poder ser variable permite al Estado determinar en cada momento la delimitación competencial. El resultado de entender que la Constitución ha remitido al Estado la delimitación de competencias al reservarle la competencia sobre las bases es que, tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional, “se deja el sistema abierto en el sentido de que aun careciendo las normas básicas estatales de efectos atributivos de competencias que puedan alterar el sistema constitucional y estatutario, tienen por objeto delimitar, con alcance general, el espacio normativo al que las Comunidades Autónomas deben circunscribirse cuando ejercitan las competencias propias que tengan en relación con la materia que resulte delimitada por dichas normas básicas”(16).

2) Igualmente las regulaciones estatales adoptadas en ejercicio de las denominadas competencias horizontales (art. 149.1.1 CE, y eventualmente art. 149.1.13 CE(17)), sin suponer propiamente una reserva de ámbitos competenciales materiales al Estado, pues se trata de competencias funcionales definidas en función de la consecución de un objetivo, le habilitan para una vez se hayan efectivamente ejercido desplazar aquellas regulaciones autonómicas dictadas en ejercicio de competencias materiales propias que se le opongan. El resultado de atribuir al Estado competencias transversales es que tiene la capacidad, que no la obligación, de adoptar decisiones que inciden sobre aquellas materias reservadas a las Comunidades Autónomas en los Estatutos de Autonomía.

En la posibilidad de que se produzca una variación del ámbito propio de decisión mantenido por las Comunidades Autónomas en cada momento como consecuencia del ejercicio por el Estado de las competencias sobre las bases o del ejercicio de las competencias horizontales reside, en buena medida, la apertura permanente de un modelo de distribución territorial del poder apenas delineado en el bloque de la constitucionalidad(18).

En las presentes páginas nos proponemos examinar los límites a la posible variación del ámbito propio de decisión de las Comunidades Autónomas como consecuencia del reconocimiento de la capacidad estatal de determinar el alcance de las competencias autonómicas a través del ejercicio efectivo de las competencias estatales.

Más concretamente nos centraremos en los límites que se imponen al Estado a la hora de delimitar lo básico, pues dada la función uniformadora que ha de cumplir la normativa básica, el Tribunal Constitucional ha señalado que, por ejemplo, una competencia horizontal como es la competencia del Estado para la regulación de las condiciones básicas que aseguran la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE), queda absorbida por aquella que le corresponde al Estado para la regulación, por ejemplo, de las bases de la sanidad ex artículo 149.1.16 CE, más específica y que puede dotarse de un mayor contenido(19). La misma ratio sería aplicable a otros supuestos como, por ejemplo, el referido a las bases educativas ex art. 149.1.30 CE.

III. LOS LIMITES A LA CAPACIDAD ESTATAL DE DEFINIR EL ALCANCE DE LO BÁSICO

Dada la importancia que adquiere la definición de lo básico en la conformación del ámbito propio de decisión de las Comunidades Autónomas corresponde al Tribunal Constitucional controlar que tal definición “no quede a la libre disposición del Estado en evitación de que puedan dejarse sin contenido o inconstitucionalmente cercenadas las competencias autonómicas”(20). Así el Tribunal Constitucional ha tratado de establecer límites a la capacidad estatal de determinar lo básico cuando ha desarrollado su doctrina de los límites formales y materiales de las bases(21).

1. Los limites formales de lo básico.

Con la finalidad de velar porque el modelo de distribución territorial del poder no se mantenga en la ambigüedad permanente que supondría reconocer al Estado la facultad para oponer sorpresivamente a las Comunidades Autónomas como norma básica, cualquier clase de precepto legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango y estructura, la doctrina del Tribunal Constitucional ha desarrollado el principio de Ley formal que supone que para el Tribunal sólo a través de este instrumento normativo, el legal, se alcanzará, con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y estable de los ámbitos respectivos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las legislativas y reglamentarias autonómicas(22). Doctrina que supone que “las Cortes deberán establecer lo que haya de entenderse por básico(23) la cual expresa, de manera bien relevante, que la propia Ley puede y debe declarar expresamente el alcance básico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir, directa o indirectamente, pero sin especial dificultad, su vocación o pretensión de básica”.

No obstante lo anterior, la doctrina del Tribunal Constitucional ha admitido, como excepción a dicho principio de Ley formal, que el Gobierno de la Nación pueda hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por Decreto alguno de los aspectos básicos de una materia, afirmando que ello es posible cuando resulten, por la naturaleza de ésta, complemento necesario para garantizar el fin a que responde la competencia estatal sobre las bases(24).

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido todavía más lejos en la admisión de la excepción de la Ley formal, pues ha considerado como materialmente básicas no sólo las disposiciones reglamentarias sino también determinadas medidas ejecutivas, cuando las competencias de ejecución están estrechamente vinculadas al mantenimiento y efectividad de las normas de carácter básico”. Ciertamente, esta última es una línea jurisprudencial originalmente desarrollada para justificar el ejercicio de facultades ejecutivas concretas por organismos muy específicos como el Banco de España, esto es, en el ámbito de las “bases de la ordenación de crédito, banca y seguros” (art. 149.1.11 CE). Sin embargo, las referidas excepciones a la exigencia de Ley formal para la determinación de lo básico se reformularon en la STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 60 (25), en unos términos tan generales e incondicionales que, tal y como vienen denunciando algunos votos particulares, han provocado el entendimiento de que la competencia estatal sobre las bases incluye con toda naturalidad la posibilidad de dictar reglamentos y actos de ejecución en cualquier materia(26).

Así, aunque el Tribunal Constitucional sigue proclamando de manera retórica su carácter excepcional, en realidad la doctrina que ampara que lo básico pueda no encontrarse en la Ley formal se viene proyectando en la jurisprudencia posterior a la STC 31/2010 sobre muy diversos títulos competenciales(27). Como correctamente señalaba la Magistrada Asua en su voto particular a la STC 107/2014, de 26 de junio “a este paso, esa doctrina lleva camino de dejar de ser excepcional dando lugar a una alteración de la distribución competencial, pues cualquier competencia legislativa del Estado, básica o plena, es susceptible de incluir también el complemento de las llamadas “competencias ejecutivas necesarias””(28).

2. Los limites materiales de lo básico

Con la finalidad de procurar que la definición de lo básico no quede a la libre disposición del Estado y evitar así que “puedan dejarse sin contenido o inconstitucionalmente cercenadas las competencias autonómicas sobre el desarrollo de lo básico”(29), la doctrina del Tribunal Constitucional ha elaborado el concepto material de <<norma básica>> conforme al cual una norma es materialmente básica por el hecho de garantizar en todo el Estado un común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales a partir del cual pueda cada Comunidad Autónoma, en defensa de sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto.

Así, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional le corresponde a él, como intérprete supremo de la Constitución, revisar la calificación hecha por el legislador básico del alcance de su competencia y decidir, en última instancia, si una norma es materialmente básica.

La jurisprudencia constitucional ha apuntado una diversidad de directrices orientadoras para determinar el alcance de lo básico en función de la materia que se trate(30), pues tal y como ha señalado “este Tribunal ha empleado un concepto de bases que en modo alguno se concreta en el empleo de una técnica uniforme en todos los sectores del Ordenamiento, sino que presupone fórmulas de intensidad y extensión variables en función de las características del ámbito concretamente afectado”(31).

Así, por ejemplo, sobre el alcance de las bases en la materia “régimen jurídico de las Administraciones públicas” (art. 149.1.18 CE), el Tribunal Constitucional ha señalado que “la intensidad y extensión que pueden tener las bases no es la misma en todos los ámbitos que integran ese régimen jurídico. Así, el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que se refieren primordialmente a la organización y al funcionamiento interno de los órganos de las Administraciones públicas, que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de derechos e intereses de los administrados”(32).

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha ofrecido en ocasiones una enumeración de los contenidos incluidos en lo básico en una concreta materia. El Tribunal ha identificado, por ejemplo, las bases de la materia de Seguridad Social (art. 149.1.17 CE) con “la fijación de los requisitos, alcance y régimen jurídico de las prestaciones del sistema público de Seguridad Social (campo de aplicación, afiliación, cotización y recaudación, acción protectora)”(33). En la misma línea ha identificado una relación de cuestiones que se contienen en las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos (art. 149.1.18 CE): “en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones públicas”(34).

La jurisprudencia del Tribunal ha recurrido, asimismo, al criterio de no vaciamiento. Esto es, a la prohibición de agotar la regulación de una materia y, por ende, de vaciar de contenido la competencia autonómica. Así, el establecimiento por parte del Estado de las bases no pueda llegar a tal grado de desarrollo que deje vacía de contenido la correlativa competencia de las Comunidades Autónomas, lo que sucedería, por ejemplo, si su regulación fuese excesivamente minuciosa y detallada(35).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en ocasiones, ha considerado básico hasta los últimos detalles en la regulación de concretos aspectos de una materia con el argumento de que la exigencia de permitir a las Comunidades Autónomas un margen suficiente para ejercer su competencia de desarrollo legislativo de la normativa básica se predica del conjunto de la materia no de aspectos concretos de la misma. “No son pues infrecuentes los casos en los que resulta posible que la legislación básica agote legítimamente el espacio normativo en un subsector de aquella materia”(36).

Junto a las referidas fórmulas de determinación del alcance material de lo básico, igualmente, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una formula adicional fundada en la concepción de las bases como mínimo común uniforme pero mejorable por parte de las Comunidades Autónomas. Así lo ha hecho al interpretar el alcance de lo básico en materias como el medio ambiente o el ámbito objetivo de las prestaciones sanitarias.

Así, del examen de la doctrina constitucional se desprende que el Tribunal Constitucional no ha empleado una técnica uniforme de determinación del carácter material de lo básico, sino que ha utilizado diferentes fórmulas en función de las características del ámbito concretamente afectado. Partiendo de tal constatación, cabe plantearse ahora si la determinación de límites a la capacidad estatal de establecer lo básico no debería tener determinadas especificidades en aquellos supuestos en los que nos encontramos ante materias vinculadas con la promoción de aquellos derechos y principios contenidos en el Titulo I de la Constitución y que no son sino reflejo de la caracterización de nuestro Estado como un Estado social.

IV. LO BÁSICO COMO MÍNIMO COMÚN UNIFORME PERO MEJORABLE

El propio Tribunal Constitucional ha desarrollado su concepción de las bases como mínimo común uniforme pero mejorable por parte de las Comunidades Autónomas, al interpretar el alcance de lo básico en una serie de materias.

Así, por ejemplo, en materia medioambiental, el Estado dispone ex art. 149.1.23 CE de la competencia sobre la legislación básica, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. El Tribunal ha precisado que lo básico "cumple una función de ordenación mediante mínimos que han de respetarse en todo caso, pero que pueden permitir que las Comunidades Autónomas con competencia en la materia establezcan niveles de protección más altos".

Esta interpretación de lo básico como un mínimo mejorable ha sido, asimismo, acogida por el Tribunal al interpretar el alcance de la competencia estatal en materia de sanidad, materia en la que el Estado dispone, ex art. 149.1.16 CE, de la capacidad para establecer las normas básicas y la coordinación.

Así, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, mediante las bases [sanitarias] “se garantiza la existencia de una regulación uniforme y mínima y de vigencia en todo el todo el territorio español [] en las condiciones de acceso al sistema sanitario y se evita la introducción de factores de desigualdad en la protección básica de la salud []. Esa necesaria uniformidad mínima, [], asegurando así un nivel mínimo homogéneo o nivel de suficiencia de las prestaciones sanitarias públicas, puede ser susceptible de mejora, en su caso, por parte de las Comunidades Autónomas, en virtud de su competencia sustantiva y de su autonomía financiera, siempre y cuando, con ello, no se contravengan las exigencias que impone el principio de solidaridad (arts. 2 y 138 CE)”(37).

Esa regulación uniforme y mínima incluye la determinación de decisiones básicas como son: la definición de “los beneficiarios de las prestaciones sanitarias”; la determinación del catálogo y el contenido “de dichas prestaciones” y “sus modalidades”; o “el sistema de financiación de la sanidad y, por tanto, la modalidad de financiación aplicable a las diferentes prestaciones sanitarias”(38).

Así, en materia de sanidad, “la Constitución no sólo atribuye al Estado una facultad, sino que le exige que preserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español, eso sí, sin perjuicio, bien de las normas que sobre la materia puedan dictar las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivas competencias ... dirigidas, en su caso, a una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común denominador establecido por el Estado, bien de las propias competencias de gestión o de financiación que sobre la materia tengan conforme a la Constitución y a los Estatutos”.

La atribución de la competencia sobre lo básico en el art. 149.1.16 CE supone que le corresponde al Estado asegurar “el establecimiento de un mínimo igualitario de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias, que proporcione unos derechos comunes a todos los ciudadanos”. Se garantiza una uniformidad mínima en las condiciones de acceso con independencia del lugar en el que dentro del territorio nacional se resida y se evita la introducción de factores de desigualdad en la protección básica de la salud.

Esa necesaria uniformidad mínima, que corresponde establecer al Estado, asegurando así un nivel mínimo homogéneo o nivel de suficiencia de las prestaciones sanitarias públicas, puede ser susceptible de mejora, en su caso, por parte de las Comunidades Autónomas, en virtud de su competencia sustantiva sobre el desarrollo de lo básico y de su autonomía financiera. Por tanto, lo básico sería lo esencial, lo nuclear, o lo imprescindible de una materia, en aras de una unidad mínima de posiciones jurídicas que delimita lo que es competencia estatal y determina, al tiempo, el punto de partida y el límite a partir del cual puede ejercer la Comunidad Autónoma, en defensa del propio interés general, la competencia asumida en su Estatuto(39).

La concepción de las bases como mínimo común mejorable es posible fundamentarla en la aplicación de dos principios, el principio de autonomía y el principio de unidad de la propia Constitución.

1. El principio de autonomía como fundamento de la interpretación de las bases como mínimo común mejorable

Esta concepción de lo básico como uniformidad mínima mejorable por las Comunidades Autónomas es posible fundarla en el reconocimiento constitucional del principio de autonomía (art. 2 CE), principio que se concretaría, en el caso de la interpretación del alcance de la competencia estatal sobre las bases, en la necesidad de evitar “que puedan dejarse sin contenido o cercenarse las competencias autonómicas, ya que el Estado no puede, en el ejercicio de una competencia básica, agotar la regulación de la materia, sino que debe dejar un margen normativo propio a la Comunidad Autónoma”(40).

La preservación de un margen de desarrollo suficiente sería una exigencia intrínseca del carácter compartido de la competencia legislativa, pues tal y como ha subrayado el Tribunal Constitucional la atribución de competencias normativas a las Comunidades Autónomas “significa, principalmente, el reconocimiento de la capacidad para decidir políticamente fines y orientar hacia ellos la regulación de una materia(41); de modo que, cuando una Comunidad Autónoma decide orientar una regulación hacia un determinado fin, está elaborando políticas y, con ello, desarrollando el genuino sentido de que la Constitución y su Estatuto le hayan atribuido competencias en el ámbito regulado. La capacidad para decidir políticamente fines y orientar hacia ellos la regulación de una materia no es solamente una manifestación del derecho a la autonomía política constitucionalmente proclamada, sino que es además un reflejo del principio democrático mediante el cual el legislador, en este caso autonómico, dispone de un margen de configuración a la hora de decidir sus legítimas opciones políticas”(42).

Así, el alcance del principio de igualdad no puede ser el mismo en el Estado autonómico que en el Estado unitario, pues las exigencias de la igualdad han de atemperarse con las del respeto del pluralismo. Así lo recuerda el Tribunal cuando afirma que <<es inherente a nuestro sistema constitucional que, como consecuencia del ejercicio por las Comunidades Autónomas de sus competencias exclusivas o de desarrollo legislativo, los ciudadanos residentes en los distintos territorios autonómicos puedan estar sometidos a regímenes jurídicos diferenciados en las áreas materiales correspondientes a dichas competencias y, consecuentemente, tengan diferentes derechos en esa áreas>>(43).

2. El principio de unidad de la Constitución como fundamento de la interpretación de las bases como mínimo común mejorable

La concepción de las bases como mínimo común mejorable además de poderse fundamentar en el principio constitucional de autonomía, entendido como aquel principio que garantiza la adopción por parte de las Comunidades Autónomas de políticas propias, se puede fundamentar, asimismo, en el principio de la unidad de la Constitución. Principio no referido al momento unitario de una comunidad política - representado por el Estado –sino referido, por el contrario, a la interpretación de la Constitución misma de forma que se respete su concepción integral.

Principio de interpretación constitucional al que se refiere Konrad Hesse y que supone que la relación e interdependencia existentes entre los distintos elementos de la Constitución obligan a no contemplar un concreto precepto de manera aislada sino en el conjunto de la norma fundamental lo que implica que todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones con otras normas constitucionales(44).

Así, y de acuerdo con lo afirmado por Konrad Hesse, “la Constitución sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende como unidad”. Así, las diferentes partes de la Constitución se encuentran en una situación de mutua interacción y dependencia(45).

Tal principio de interpretación, el principio de unidad de la Constitución, ha sido acogido por la doctrina del Tribunal Constitucional precisamente a la hora de tratar de armonizar la interpretación de la distribución constitucional de competencias con los principios rectores de la política social y económica, elemento fundamental de la caracterización de nuestro Estado como un Estado social (art. 1.1 CE).

En efecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado(46) que “en el desempeño de la tarea interpretativa de las normas competenciales establecidas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía, y por imperativo del criterio de unidad de la Constitución, que exige dotar de la mayor fuerza normativa a cada uno de sus preceptos, este Tribunal ha de tener en cuenta también el conjunto de los principios constitucionales de orden material que atañen, directa o indirectamente, a la ordenación y gestión de recursos naturales principios que, a modo de síntesis, se condensan en el mandato constitucional que obliga a todos los poderes públicos a velar por la ‘utilización racional de todos los recursos naturales’ (art. 45.2 de la Constitución). Por ello, entre las diversas interpretaciones posibles de las reglas de distribución de competencias, este Tribunal sólo puede respaldar aquellas que razonablemente permitan cumplir dicho mandato y alcanzar los objetivos de protección y mejora de la calidad de vida y defensa y restauración del medio ambiente a los que aquél está inseparablemente vinculado”(47).

Por tanto la interpretación de las reglas de distribución de competencias no puede desconocer la necesidad de analizar el sentido de aquellas reglas de manera sistemática y armónica, a la luz de los principios y reglas recogidos en el resto del texto constitucional. Así, en el desempeño de la tarea interpretativa de las normas competenciales establecidas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía, y por imperativo del criterio de unidad de la Constitución, que exige dotar de la mayor fuerza normativa a cada uno de sus preceptos, el Tribunal Constitucional ha de tener en cuenta el conjunto de los principios constitucionales de orden material(48). Por ello, entre las diversas interpretaciones posibles de las reglas de distribución de competencias, el Tribunal Constitucional sólo puede respaldar aquellas que razonablemente permitan cumplir y alcanzar los objetivos de protección y mejora de aquellos principios constitucionalmente reconocidos.

En el supuesto de aquellas prescripciones constitucionales que desarrollan el Estado social, es posible afirmar, acudiendo a la terminología del Tribunal Constitucional Federal alemán, el carácter de tales derechos sociales como “decisiones axiológicas jurídico-objetivas, vigentes en todos los ámbitos del derecho y que suministran pautas de orientación para la legislación, la administración y la jurisdicción”(49), incluyendo la constitucional cuando interpreta la propia norma fundamental. El principio de la unidad en la interpretación de la Constitución obliga a examinar el papel que cumple los derechos sociales en nuestro ordenamiento constitucional.

V. EL SIGNIFICADO DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA TEORÍA JURÍDICA

No cabe duda que los principios rectores, y más ampliamente los derechos sociales, no son normas que distribuyan competencias, pero tienen, sin duda, efectos a la hora de interpretar las normas que sí las distribuyen. La determinación de tales efectos es consecuencia del sentido que tienen los derechos sociales en nuestro ordenamiento jurídico como especificaciones concretas del mandato general del Estado social.

En la doctrina científica es posible diferenciar entre aquellos que consideran que las disposiciones que recogen derechos sociales son disposiciones meramente programáticas y aquellos que consideran que tales disposiciones imponen a los poderes públicos determinadas finalidades(50).

Aquellos que consideran que las disposiciones de derechos sociales son disposiciones programáticas niegan el carácter vinculante de las disposiciones de derechos sociales, pues no pueden considerarse fuente de deberes para el Legislador, sino sólo programas que éste podría desarrollar a su arbitrio. Esta tesis, mantenida , por ejemplo, por Schmitt o Forsthoff, supone que del reconocimiento del Estado Social no pueden derivarse derechos ni deberes jurídicos concretos. De este modo, los preceptos que recogen derechos sociales no obligarían sino que facultarían al Legislador; no le exigirían un determinado grado de desarrollo o de realización, sino que le autorizarían para limitar los derechos de libertad, cuando las limitaciones se orienten a cumplir los objetivos de justicia social. El Parlamento sería quien debería decidir acerca de las políticas económicas y sociales, y por consiguiente, quien debería, en su caso, elegir los medios propicios para satisfacer las necesidades implícitas en los derechos de prestación.

Aquellos que interpretan las disposiciones de derechos sociales como fuente de fines del Estado intentan precisamente hacer compatible un ámbito legislativo de apreciación con el carácter vinculante de las disposiciones constitucionales de derechos sociales. Desde esta perspectiva se entiende que los derechos sociales tienen la estructura de normas de programación final, pues prescriben al Estado el deber de perseguir o alcanzar un determinado fin, pero no prescriben el camino o los medios para lograrlo(51).

La Constitución dejaría abierta la discusión acerca de los medios más idóneos para obtener los objetivos proyectados. Esta concepción, frente a aquella que sostiene que los derechos sociales son normas programáticas, considera que el Legislador no está vinculado en cuanto a los medios pero sí lo está por los fines, por lo que la inactividad legislativa total es en principio incompatible con la Constitución(52).

En todo caso bajo ambas concepciones, la que considera los derechos como mero programa y la que los considera mandatos, es el legislador el que debe adoptar las concretas medidas que promuevan los derechos sociales. Y la cuestión fundamental que surge en un Estado descentralizado con legisladores plurales es la relativa a sí puede el legislador central limitar a los legisladores territoriales a la hora de promover derechos sociales cuando la competencia material vinculada con un concreto derecho social es una competencia compartida.

1. La concreta función y naturaleza en nuestro orden constitucional de los derechos sociales

La mayoría de los derechos sociales constitucionales se encuentran recogidos en el Capitulo III del Título I de la norma fundamental que lleva por rubrica “de los principios rectores de la política social y económica”.

La propia Constitución ha atribuido un régimen jurídico específico a los derechos recogidos en este Capítulo. Un régimen jurídico que supone negar a los derechos sociales la característica de ser verdaderos derechos subjetivos pero que al tiempo supone negar que los principios rectores sean meras normas programáticas.

Así, la jurisprudencia constitucional ha subrayado que el valor de la Constitución como norma jurídica de inmediata eficacia y vinculatoriedad “necesita ser modulada en lo concerniente a los artículos 39 a 52 , en los términos del 53.3 de la Constitución”(53). Tal modulación se concreta en que “los principios reconocidos en el Capítulo III del Título I, aunque deben orientar la acción de los poderes públicos, no generan por si mismos derechos judicialmente actuables”(54).

Así, los principios rectores de la política social y económica recogidos en el Capitulo III del Título I, no establecerían por si mismos derechos subjetivos directamente exigibles ante los tribunales ex constitutione, sino que serían las leyes las que, al detallar su concreto alcance, pueden reconocer derechos subjetivos(55). Es la propia Constitución la que ha decidido atribuir a los principios rectores del Capítulo III una eficacia mediata.

Concepto distinto del de aplicabilidad inmediata de los derechos constitucionales es el de vinculatoriedad de los poderes públicos a los principios rectores. En efecto, el hecho de que se haya considerado por la jurisprudencia que la propia Constitución ha establecido en el caso de los principios rectores una excepción al principio de aplicabilidad inmediata y directa de tales preceptos no significa, sin embargo, que tales normas carezcan de fuerza vinculante para los poderes públicos. La negación de aplicabilidad inmediata y directa a los principios rectores únicamente significa que estos no son generadores de derechos públicos subjetivos accionables ante los tribunales, pero no significa que los principios queden desposeídos de su carácter vinculante para los poderes públicos.

Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional cuando ha señalado que el artículo 53.3 dispone que los principios recogidos en el capítulo III “son previsiones constitucionales que obligan al legislador”(56) y “se imponen necesariamente a todos los poderes públicos” (57). Para el Tribunal Constitucional los principios rectores “enuncian proposiciones vinculantes, en términos que se desprenden inequívocamente de los artículos 9 y 53 de la Constitución”(58). La vinculatoriedad de los principios de manifiesta en tres exigencias fundamentales:

La primera es la exigencia de interpretar las restantes normas del ordenamiento de conformidad con los principios.

La segunda es la exigencia de revisar la constitucionalidad de las normas tomando como parámetro los principios.

La tercera es la exigencia de promover activamente el desarrollo de los principios(59).

Así, el propio artículo 53.3 53 exige que los poderes públicos utilicen los principios como elemento para interpretar el derecho en vigor cuando afirma que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios informarán la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos(60).

En lo que se refiere a la tercera exigencia derivada del reconocimiento de la vinculatoriedad de los principios rectores, la exigencia de su promoción o desarrollo positivo por el legislador, debemos enfrentarnos a los problemas que se producen a la hora de poder exigir el cumplimiento efectivo de tal deber de promoción por parte del legislador(61).

Destaca Jiménez Campo la heterogeneidad de los principios contenidos en el Capítulo III. Para este autor, el Capítulo III, recoge normas programáticas, mandatos al legislador, principios de igualdad y garantías institucionales. Cada una de estas categorías tiene una distinta fuerza vinculante. Así las normas programáticas no estarían estableciendo deberes jurídicos sino más bien enunciados atributivos de competencias o potestades. Sin embargo, los mandatos o las garantías institucionales impondrían un deber concreto de adoptar cierta legislación(62).

Pero incluso en estos últimos supuestos, el hecho de que muchos de los principios rectores recogidos en nuestra Constitución han sido formulados con una evidente grado de vaguedad e indeterminación mediante la utilización de términos y conceptos genéricos, unido al hecho de que tales principios no poseen un contenido esencial al que quede sujeto el legislador como ocurre en el caso de los derechos del Capitulo II, hace difícil que se pueda establecer con precisión en que consiste el contenido concreto del deber de desarrollo positivo al que queda vinculado el legislador. Máxime, además, si se parte de la idea mantenida por el Tribunal Constitucional de que “de conformidad con el valor superior del pluralismo político (art. 1.1 de la Constitución), el margen que estos principios constitucionales dejan al legislador es muy amplio” (STC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 11 ).

Sea como fuere, pudiendo ser amplio el margen que los derechos sociales dejan al legislador, la clave a efectos de la cuestión tratada es que tal margen no es exclusivo del legislador estatal sino que se otorga a todo legislador con competencias en la materia en virtud del entendimiento de los derechos sociales como verdaderos mandatos(63) que ha realizado la doctrina constitucional. Mandatos que se imponen necesariamente a todos los poderes públicos(64).

2. La consecuencia de interpretar la distribución de competencias a la luz del mandato de promoción de los derechos sociales. La crisis y los recortes a través del ejercicio de competencias estatales sobre las bases

En lo últimos años el Estado ha utilizado su competencia sobre las bases en determinadas materias para recortar las prestaciones sociales y tratar de imponer tales recortes a las Comunidades Autónomas.

El Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones tenía como objetivo declarado por el Gobierno ahorrar 7.000 millones de euros en la sanidad. Entre las medidas de ahorro contenidas en aquella norma cabe diferenciar entre aquellas que afectaban al ámbito objetivo de las prestaciones sanitarias y aquellas que afectaban al ámbito subjetivo de las mismas(65).

Entre las primeras destacaría, por ejemplo, la relativa a que a partir de la entrada en vigor del Decreto-Ley los usuarios de la Sanidad pública tendrían que pagar parte de las prótesis ambulatorias (férulas, muletas, sillas de ruedas...), los productos dietéticos e incluso el transporte sanitario no urgente, pues la nueva norma consideraba estos productos y actividades como "servicios accesorios" sujetos a aportación por parte del usuario.

Entre las segundas destaca, sin duda, la privación del derecho de asistencia sanitaria a los inmigrantes irregulares, salvo en determinadas circunstancias.

El mismo día que se adoptó el Real Decreto-ley 16/2012, en materia sanitaria se adoptó el Real Decreto-ley 14/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes de racionalización del gasto público en el ámbito educativo en el que se adoptaban medidas que tenían, igualmente, como objetivo generar un ahorro en el ámbito educativo.

Ciertamente algunas de las medidas adoptadas en el Decreto-Ley 14/2012 suponían la introducción de mecanismos de flexibilidad para permitir a las Comunidades Autónomas racionalizar su gasto educativo. Así algunas de las medidas tenían carácter dispositivo, pues de acuerdo con la norma estatal cada Comunidad podría modular la aplicación de las mismas en su territorio. Tal era el caso, por ejemplo, de la ratio de alumnos por aula establecida por la norma estatal(66), pues habilitaba al poder público autonómico a poder subir tal ratio.

Sin embargo algunas otras medidas se adoptaron con la pretensión de vincular a las Comunidades Autónomas, así ocurría con la previsión del aumento de la jornada lectiva semanal del personal docente, en centros públicos y privados sostenidos con fondos públicos que sería, según la norma estatal, como mínimo, de 25 horas en educación infantil y primaria y de 20 horas en las restantes enseñanzas. Igualmente ocurría en el caso de la previsión de un régimen de sustituciones de profesores, pues se establecía que el nombramiento de funcionarios interinos por sustitución transitoria de los profesores titulares se produciría únicamente cuando hubiesen transcurrido 10 días lectivos desde la situación que hubiese dado origen a dicho nombramiento teniendo el período de 10 días lectivos previo al nombramiento del funcionario interino que ser atendido con los recursos del propio centro docente.

Las medidas de austeridad adoptadas se fundan en el ejercicio de las competencias del Estado sobre las bases de la sanidad (art. 149.1.16 CE) y las bases de la educación (art. 149.1.30 CE).

Cabe destacar que el hecho de que una concreta regulación estatal tenga por finalidad responder a la necesidad de hacer frente a las circunstancias económicas de crisis mediante la adopción de medidas que tiendan a la racionalización del gasto publico no supone que tal concreta regulación encuentre amparo en la competencia del Estado sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE). Así, lo ha confirmado la doctrina del Tribunal cuando ha considerado que no cabe traer a colación el art. 149.1.13 CE, por el simple hecho de que una norma se oriente a establecer medidas que favorezcan la efectiva aplicación de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, pues en tales supuestos la norma controvertida se fundará en su caso en el título competencial material -régimen local (STC 41/2016, de 3 de marzo, FFJJ 3 y 4 ), régimen jurídico de los funcionarios públicos (STC 156/2015, de 9 de julio, FJ 8 ), educación (STC 26/2016, de 18 de febrero, FJ 6 )- independientemente de su finalidad. Para el Tribunal Constitucional “las medidas estatales que hayan de adoptarse para conseguir la finalidad de contención del gasto público deberán ser encuadradas en función, no de su finalidad, sino de su concreto contenido material”(67).

Así, más concretamente, la STC 26/2016, de 18 de febrero consideró que tanto la fijación de un horario mínimo lectivo para el profesorado como la vinculación del nombramiento de personal interino o sustituto a que las ausencias superen los diez días lectivos son cuestiones que afectan a la ordenación del servicio público educativo. Así, tras rechazar que el hecho de que la aplicación de un conjunto de medidas pueda producir un ahorro económico sea, por sí sólo, argumento suficiente para que puedan ser entendidas como “bases y coordinación de la planificación de la actividad económica”, a las que se refiere el artículo 149.1.13 CE , considera que las medidas estatales referidas se deben encuadrar en el título reconocido al Estado en el art. 149.1.30 CE sobre las “normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia”.

Según el Tribunal la determinación cuantitativa de las horas lectivas que debe impartir el personal docente recogida en el art. 3 del Real Decreto-ley 14/2012, supone el establecimiento de un mínimo común denominador normativo en materia de programación docente que además garantiza una continuidad en el proceso de aprendizaje de los alumnos, proceso para el que el régimen de dedicación del profesorado, en la medida en que incide sobre la atención a aquellos, no resulta inocuo o indiferente. Así, para el Tribunal Constitucional la determinación cuantitativa de las horas lectivas que debe impartir el personal docente debe encuadrarse en la competencia estatal sobre bases de la educación(68), pues incide sobre la atención a los estudiantes. Con el establecimiento del régimen de dedicación del profesorado se persigue garantizar el derecho a la educación en su dimensión prestacional.

Por su parte el art. 4 del Real Decreto-ley 14/2012 introduce una limitación temporal para el empleo de la técnica de nombramiento de profesores interinos para la sustitución transitoria de profesores, que sólo será aplicable en caso de ausencias superiores a diez días lectivos. Para la STC 26/2016 , la norma, en tanto que relativa a situaciones de vacío temporal en la impartición de docencia, se incardina en el art. 149.1.30 CE y persigue garantizar una mínima homogeneidad en el proceso de sustitución del profesoradoencontrándose entre las medidas que puede establecer el legislador estatal como norma básica a efectos de determinar y hacer efectivo el nivel prestacional de la enseñanza financiado con fondos públicos.

Una vez encuadrada la regulación en la materia a la que se refiere la competencia estatal sobre lo básico se hace necesario determinar si la norma estatal es, en el doble sentido material y formal, una norma básica y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado.

El Tribunal en la STC 26/2016, de 18 de febrero , una vez encuadrada la norma en el titulo material sobre educación, ha considerado que la norma cuestionada es materialmente básica, pues no deja a las Comunidades Autónomas sin margen de desarrollo, y que respetando el límite mínimo fijado por el Estado, las Comunidades Autónomas pueden establecer una regulación propia. Según la STC 26/2016 , los preceptos cuestionados no cierran a las Comunidades Autónomas toda posibilidad de desarrollo y aplicación de la normativa básica sobre la materia, pues en los que se refiere a la parte lectiva de la jornada del personal docente podría aumentarse por aquellas y en lo que se refiere a la limitación temporal para la sustitución transitoria de profesores, puede entenderse que se trata de un plazo mínimo, que no puede ser reducido por las Administraciones educativas.

Es decir, de la doctrina del Tribunal se desprende la sorprendente conclusión de que el margen de desarrollo de las Comunidades Autónomas estaría en la capacidad que estas tienen de realizar más recortes sobre los ya realizados por el Estado(69). Es cuando menos paradójico considerar, por un lado, que la determinación cuantitativa de las horas lectivas que debe impartir el personal docente se debe encuadrar en la competencia estatal sobre bases de la educación por incidir sobre la calidad de la atención a los estudiantes y, por otro, asumir que las Comunidades Autónomas tienen en la posibilidad de disminución de tal calidad su capacidad de desarrollo de lo básico.

Ciertamente tal concepción se opone a aquella otra que se sostiene en estas páginas y que interpreta las bases en determinadas materias como mínimo común uniforme, pero mejorable por parte de las Comunidades Autónomas(70). En realidad el margen de desarrollo de las Comunidades Autónomas no podría estar en su capacidad de realizar recortes adicionales, en definitiva, y por decirlo claramente, en su capacidad de empeorar las prestaciones, sino en la capacidad de mejorar la normativa del Estado con cargo a su propio presupuesto y con los límites propios del principio de estabilidad presupuestaria. En el asunto resuelto por la STC 26/2016 , tanto el régimen de dedicación del profesorado como el régimen de sustitución del profesorado tendrían que haber sido declarados inconstitucionales por impedir la posibilidad de mejora de las prestaciones por parte de las Comunidades Autónomas.

En el supuesto de los recortes en materia sanitaria, se debe asumir que el modelo sanitario que adopte el legislador no resulta determinado en origen por el texto constitucional, sino que el legislador dispone de una amplia libertad para modular la acción protectora del sistema sanitario, en atención a las circunstancias económicas y sociales que, por otro lado, son imprescindibles para su viabilidad y eficacia(71). Ahora bien el establecimiento de la titularidad de los derechos sanitarios no es una materia reservada al Estado “en toda su amplitud” por el hecho de tener este atribuida la competencia en materia de bases de la sanidad. Dicho de otro modo, la capacidad del Estado para establecer lo básico en materia sanitaria no implicaría que le corresponda determinar en exclusiva quiénes son los titulares de los derechos sanitarios, pues sobre la decisión estatal básica y común para el territorio nacional, una Comunidad Autónoma podría ampliar la titularidad de derechos con cargo a su presupuesto(72).

Así tanto la determinación del ámbito subjetivo de acceso a las prestaciones sanitarias –por ejemplo la determinación de quienes son los asegurados o beneficiarios- como la determinación del ámbito objetivo –por ejemplo, la consideración del <<transporte sanitario no urgente>> como prestación asistencial sometida a un nivel de aportación por parte del usuario-, entra dentro de la legitima libertad de configuración del legislador estatal con relación a las condiciones y términos de acceso a las prestaciones sanitarias(73). Sin embargo, tal determinación de lo básico, constitucionalmente legítima, no podrá cerrar el paso a la capacidad de las Comunidades Autónomas de adoptar decisiones ampliatorias de los ámbitos subjetivo y objetivo en virtud de la interpretación de los derechos sociales como mandatos dirigidos a todos los poderes públicos con competencias en la materia.

Por tanto, el Estado puede garantizar un determinado nivel subjetivo y objetivo de prestaciones sanitarias o educativas, pero, de acuerdo a la interpretación que se sostiene en estas páginas, nuestra Constitución permite que las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas establezcan sus propias políticas diferenciadas siempre que mantengan el nivel mínimo establecido por el Estado.

VI. UN LÍMITE A LA CAPACIDAD AUTONÓMICA DE MEJORAR LO BÁSICO: LA ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA (ART. 135 CE)

El límite a la capacidad de las Comunidades Autónomas para mejorar el mínimo común establecido por el Estado no estaría en el alcance de las competencias estatales y en un eventual menoscabo de estas sino que el límite se encontraría en un límite que la Constitución ha querido imponer a todo ejercicio competencial propio, el límite presupuestario.

Tras la reforma del art. 135 de la Constitución, se obliga, con carácter general, a todas las Administraciones públicas, a que adecúen sus actuaciones al principio de estabilidad (art. 135.1 CE), exigiéndoles que no incurran en déficit estructural fuera de los márgenes autorizados por la Unión Europea (art. 135.2 CE) y a que no superen los límites de déficit y de endeudamiento fijados en cada momento (art. 135.4 CE)(74). Con carácter específico, a las Comunidades Autónomas, se les impone la obligación de adoptar las “disposiciones” y “decisiones presupuestarias” necesarias “para la aplicación efectiva del principio de estabilidad” (art. 135.6 CE). De esta manera, la redacción dada al art. 135 CE consagra unos nuevos límites a la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas que condicionan sus políticas de gasto.

Tal como ha subrayado el Tribunal Constitucional estamos ante un mandato constitucional que, como tal, vincula a todos los poderes públicos; al Estado, a las Comunidades Autónomas y a los entes locales(75). Así el Estado, según el Tribunal, no es su único destinatario ni una instancia que pueda monopolizar o establecer todas las medidas de racionalización y eficiencia en el uso de los recursos públicos, pues el art. 135 CE impone la estabilidad a la conducta financiera de todas las Administraciones públicas. Ello obliga al Estado, a las Comunidades Autónomas y a los entes locales, cada cual en el marco de sus competencias, a adoptar las medidas de racionalización de estructuras administrativas y manejo de sus recursos materiales y personales que permitan realizar los principios de eficiencia (art. 31.2 CE) y eficacia (art. 103.1 CE) y alcanzar la situación presupuestaria de equilibrio o superávit que impone la Constitución (art. 135 )(76).

Las garantías de los derechos sociales dependen así de los medios financieros disponibles lo que significa el abandono de la incondicionalidad de las pretensiones de derechos fundamentales(77).

Conforme a lo que antecede, la Ley Orgánica 2/2012 deja en manos de las Comunidades Autónomas la decisión de las políticas a adoptar de cara a la consecución del objetivo de estabilidad, bien operando sobre los ingresos, bien reduciendo los gastos, bien afectando a unos y otros. Es la Comunidad Autónoma, entonces, la que en el ejercicio de su autonomía política y financiera decide cómo cumplir con el mandato constitucionalmente impuesto adoptando las “decisiones presupuestarias” necesarias “para la aplicación efectiva del principio de estabilidad” (art. 135.6 CE). Únicamente cuando las medidas dirigidas al cumplimiento de ese mandato sean inexistentes o insuficientes y, sólo entonces, será cuando el Estado, en el ejercicio de sus facultades de dirección general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE), como titular de la potestad de coordinación de las haciendas autonómicas (art. 156.1 CE) y garante del equilibrio económico general (arts. 131 y 138 , ambos CE), y como responsable del cumplimiento ad extra de los objetivos de estabilidad presupuestaria (arts. 4.3 TUE, 126.1 TFUE y 3 del protocolo núm. 12 anejo al Tratado de funcionamiento de la Unión Europea), podrá proponer a las Comunidades Autónomas la adopción de determinadas medidas de cara a impedir que quede “sin efecto el objetivo de estabilidad” y, por consecuencia, las competencias del Estado “a cuyo través éste ha de garantizar el equilibrio de la política económica general” (STC 134/2011, de 20 de julio, FJ 11 ).

VII. UN PRESUPUESTO DE LA CAPACIDAD AUTONÓMICA DE MEJORAR LO BÁSICO: LA SUFICIENCIA FINANCIERA Y LA SOLIDARIDAD

Solozábal aprecia que la descentralización política puede suponer una garantía de los derechos sociales, sin embargo, también se preocupa de la otra cara de la moneda, es decir, de que “la marcha por el sendero de la hipertrofia de la subsidiariedad redunde en un quebranto de la necesaria solidaridad que exige el Estado social”(78) .

Si el limite a la capacidad de las Comunidades Autónomas de reconocer mayores prestaciones está en la estabilidad presupuestaria, el presupuesto para que las Comunidades Autónomas puedan ampliar el mínimo prestacional establecido por el Estado estaría en la suficiencia financiera cuya garantía se promueve a través de la efectividad del principio de solidaridad al que se refiere el art. 138 CE y que ha sido caracterizado como <<la clave de bóveda de toda la arquitectura institucional>>(79).

Recuerda el Tribunal Constitucional que la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas exige un nivel mínimo de recursos que permita el ejercicio de sus competencias “en el marco de posibilidades reales del sistema financiero del Estado en su conjunto”(80).

De acuerdo con el artículo 138.1 el Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional al Estado le corresponde configurar los mecanismos de solidaridad y de prestación de servicios públicos fundamentales en todo el territorio español. A través de tal configuración se garantiza tanto “un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español” (art. 158.1, en su conexión con los arts. 139.1 y 149.1.1 CE), como, asimismo, la solidaridad interterritorial (arts. 2, 138.1 , 156.1 y 158 CE, en su interconexión). Ambas garantías tienen, según el Tribunal, destinatarios diferentes, dado que la nivelación de los servicios fundamentales se proyecta sobre sus usuarios, mientras que la garantía de la solidaridad tiene como referencia a los distintos territorios autonómicos(81).

Así, la Constitución además de presuponer un “nivel mínimo” en la prestación de los servicios públicos fundamentales (art. 158.1 CE) exige al Estado que se constituya en garante de la solidaridad interterritorial en el ámbito económico y financiero con el fin de que los servicios de educación, sanidad y otros servicios sociales esenciales del Estado del bienestar prestados por los diferentes gobiernos autonómicos puedan potencialmente alcanzar niveles similares en el conjunto del Estado.

En virtud del modelo de solidaridad interterritorial establecido en la Constitución, el Estado viene obligado a procurar un “equilibrio económico, adecuado y justo” entre las Comunidades Autónomas(82). Adecuación y justicia que, predicadas del equilibrio económico al que ha de ordenarse la realización de la solidaridad entre las Comunidades Autónomas garantizada por el Estado, tiene a su vez límites, pues, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, “no pueden redundar para las más ricas en mayor perjuicio que el inherente a toda contribución solidaria para con las menos prósperas en orden a una aproximación progresiva entre todas ellas, excluyéndose, por tanto, el resultado de la peor condición relativa de quien contribuye respecto de quien se beneficia de una contribución que dejaría entonces de ser solidaria y servir al fin del equilibrio para propiciar, en cambio, un desequilibrio de orden distinto al que se pretende corregir”(83).

VIII. UN APUNTE FINAL: LA PROSCRIPCIÓN DEL TRATO DIFERENCIADO POR RAZONES DE PROCEDENCIA TERRITORIAL (ART. 139.1 CE)

La mayoría de las normativas autonómicas y locales exigen la residencia en su territorio para poder acceder a los beneficios sociales otorgados por los respectivos poderes territoriales. Más allá del lógico requisito de una residencia efectiva, las normativas referidas asimismo establecen requisitos de largos periodos temporales de residencia previa para poder acceder a determinadas ayudas y prestaciones sociales(84). Son así habituales las regulaciones de los poderes públicos que condicionan la igualdad de trato de los ciudadanos españoles residentes en el acceso a los derechos sociales a la demostración de un concreto período de residencia previa en el territorio (autonómico, municipal e incluso estatal) que otorga la prestación(85).

La cuestión fundamental es sí el establecimiento de tal tipo de requisitos temporales de residencia previa para poder acceder a determinados beneficios y derechos sociales constituye una discriminación proscrita por nuestra Constitución, pues es posible sostener que nuestra norma fundamental reconoce el derecho de los ciudadanos que se desplazan para residir en un determinado lugar del territorio nacional de acceder, desde prácticamente un primer momento, a los derechos sociales en las mismas condiciones que los ciudadanos tradicionalmente residentes en el lugar al que se llega. Así si bien el establecimiento de cortos períodos como un elemento de comprobación de la residencia de buena fe sí sería constitucional no lo sería cuando la exigencia de tales periodos es de varios meses e incluso años, pues ello sería contrario a lo dispuesto en el art. 139.1 CE(86).

El artículo 139.1 de la Constitución establece que “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”(87).

La jurisprudencia constitucional ha afirmado, refiriéndose tanto al apartado primero como al apartado segundo del artículo 139 CE, que este tipo de preceptos “son presupuestos o límites, pero no títulos competenciales”(SSTC 61/1997 y 247/2007 )(88). Para el Alto Tribunal los principios consagrados en el art. 139 CE constituirían un límite y una directriz que acota y guía el ejercicio de las competencias que poseen el Estado ex artículo 149 CE y las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos Estatutos (STC 173/1998 ). Para el Tribunal Constitucional “la norma atributiva de competencia, por lo que se refiere al Estado, deba buscarse en alguno de los apartados del art. 149.1 de la Constitución o en la cláusula residual de competencia del 149.3” (y no en el art.139) (STC 95/1984 ). El artículo 139 CE no supone, por tanto, la sustracción de competencias sobre una materia determinada a los poderes públicos, sino un precepto condicionador del ejercicio de las competencias atribuidas. Negado su carácter de título competencial y afirmado su carácter de precepto condicionador del ejercicio de competencias, se hace necesario analizar los términos en los que el artículo 139.1 CE condiciona el ejercicio de las competencias de los poderes públicos.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el principio recogido en el artículo 139.1 CE, pese a su dicción literal, “no puede ser entendido en modo alguno como una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento de la que resulte que, en igualdad de circunstancias, en cualquier parte del territorio nacional, se tienen los mismos derechos y obligaciones”. Y no puede ser así entendido porque “la potestad legislativa de que las Comunidades Autónomas gozan da potencialmente a nuestro ordenamiento una estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional” (STC 37/1981 ).

En este sentido recuerda De Otto que el artículo 139.1 de la CE no puede contener un mandato de absoluta uniformidad en los derechos y obligaciones en todo el territorio nacional por la muy obvia razón de que tal cosa es contradictoria con la pluralidad de ordenamientos jurídicos que se derivan de la estructura autonómica del Estado(89).

La doctrina ha interpretado, entonces, el artículo 139.1 CE como un mandato de igualdad de todos los españoles “ante cada ordenamiento autonómico” en el sentido de imponer una prohibición de discriminación de los ciudadanos españoles por las Comunidades Autónomas por razón de factores de conexión territorial(90).

Esta interpretación del artículo 139.1 CE se ha vinculado con el sentido que tenía el artículo 17 de la Constitución Republicana de 1931 cuando establecía que “en las regiones autónomas no se podrá regular ninguna materia con diferencia de trato entre naturales del país y los demás españoles”(91).

La exigencia de uniformidad de trato dentro de cada ordenamiento autonómico significaría, por tanto, la prohibición, por ejemplo, de que se trate en cada Comunidad Autónoma de forma discriminatoria a vecinos o naturales de otras Comunidades por el hecho de serlo. Señala López Guerra que el artículo 139.1 ha de interpretarse teniendo en cuenta la diversidad que lleva aparejada el hecho autonómico lo que supone que tal artículo no significa la uniformidad de situaciones jurídicas en toda España, sino la uniformidad de trato de cada ordenamiento autonómico. Ello supondría, por tanto, la prohibición de que se trate, en cada Comunidad Autónoma y en aplicación de su ordenamiento, de forma discriminatoria, a vecinos o “naturales” de cada Comunidad, con respecto a vecinos o “naturales” de otra(92). El precepto no proscribiría la diversificación de las posiciones jurídicas de los ciudadanos según el subordenamiento a que estén sujetos, sino que lo que el 139.1 ordenaría es que, en principio, cada uno de esos subordenamientos (autonómicos) trate por igual a todos los españoles(93). Equipararía a todos los españoles, con independencia de su origen, lugar de residencia o tiempo de residencia en un determinado lugar, con respecto al ordenamiento de cada Comunidad Autónoma, pero no equipararía los derechos de los españoles en todo el territorio nacional.

El artículo 139.1 CE prohibiría, así, lo que podemos denominar la discriminación formal o explícita: aquellas regulaciones públicas que establecen injustificadamente un régimen jurídico diferenciado en función del origen de las personas, estableciendo un régimen más oneroso para las personas provenientes, por ejemplo, de fuera de la Comunidad Autónoma que para las provenientes de dentro.

Precisamente, ante este tipo de discriminación prohibida por la Constitución nos encontramos cuando los poderes públicos establecen requisitos temporales de residencia previa para poder acceder a determinadas prestaciones asistenciales. El efecto de exigir periodos temporales de residencia superiores a unas pocas semanas o meses –periodos que permitirían demostrar una residencia de buena fe- para poder acceder a las prestaciones sociales es beneficiar a los ciudadanos tradicionalmente residentes en una determinado lugar frente a los demás españoles, es el de crear dos clases de ciudadanos únicamente diferenciables por el tiempo efectivo de residencia y no por su igual situación de necesidad.

El artículo 139.1 parece ser taxativo al establecer que “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio nacional” lo cual parecería excluir la posibilidad de establecer diferencias por cualquier poder público en función de la procedencia, residencia o tiempo de residencia de las personas en un determinado lugar. Sin embargo, sería posible considerar que el precepto referido no excluye absolutamente la diferenciación cuando ésta se pueda justificar suficientemente en la promoción proporcionada de un objetivo legítimo. De no ser así, nos encontraríamos con que la procedencia o residencia de una persona jamás podría ser tenida en cuenta a la hora de establecer un régimen jurídico diferenciado cuando precisamente en algunos supuestos, por ejemplo en el caso de las normas de cuarentena o las prestaciones sociales, la procedencia o la residencia efectiva puede justificar tal diferencia.

Para determinar si una diferenciación por razón de la procedencia, la residencia o el tiempo de residencia constituye una discriminación constitucionalmente proscrita o por el contrario es una diferenciación constitucionalmente justificada, ya se aplique el artículo 139.1 o el 14 CE, se hace necesario comprobar si la misma promueve proporcionadamente objetivos legítimos.

Uno de los objetivos teóricamente pretendidos por los poderes públicos cuando establecen la exigencia de requisitos temporales de residencia previa para acceder a determinadas prestaciones sociales es la garantía de la sostenibilidad económica del sistema, ya sea autonómico, estatal o municipal, de prestaciones sociales(94). La negativa a otorgar prestaciones a los nuevos residentes, se argumenta, permitiría la sostenibilidad económica del sistema que estaría dirigido a los residentes tradicionales.

En estos supuestos siendo legítimo el objetivo de garantizar la sostenibilidad del sistema de prestaciones no lo es el medio elegido para conseguirlo, la diferenciación de los ciudadanos en función del efectivo periodo de residencia. Ciertamente existe un legítimo interés de las Comunidades Autónomas en ahorrar dinero, pero sin que ello justifique hacerlo a través de la discriminación de determinados ciudadanos. Así, al igual que no sería constitucional tratar de garantizar la sostenibilidad de los sistemas autonómicos de prestaciones sociales excluyendo, por ejemplo, a las mujeres que se desplazan dentro del territorio nacional, y sólo a ellas, del acceso a tales prestaciones; tampoco sería constitucional excluir a los ciudadanos procedentes del resto de Comunidades Autónomas a pesar de haber demostrado una residencia efectiva. No basta con demostrar el ahorro de dinero que suponen los requisitos temporales de residencia para considerarlos constitucionales, pues tal ahorro se consigue a través de una diferenciación proscrita por la Constitución en el artículo 139.1 que, tal como afirma Pemán, ha convertido la residencia o vecindad en una de las suspected categories ya explicitadas en el 14 CE (sexo, raza..) y respecto de las que cualquier diferenciación exige un plus de justificación. Al justificarse el diferente trato en el tiempo de residencia del potencial beneficiario, el mismo resulta contrario, no sólo al artículo 139.1 CE, en cuanto utiliza como criterio de diferenciación una característica excluida como causa de discriminación por el mencionado precepto constitucional, sino también resulta contrario al artículo 14 CE.

Todo ciudadano español tiene derecho a elegir su lugar de residencia dentro del territorio nacional, las Comunidades Autónomas o los municipios no tienen, sin embargo, el derecho a elegir a sus residentes. Es plenamente legítimo que los poderes públicos promuevan medidas de contención del gasto, pero no lo es que lo hagan a costa de diferenciar entre clases de ciudadanos en función del tiempo de residencia en un determinado lugar cuando tienen a su disposición otros mecanismos no discriminatorios para promover ese objetivo.

Un segundo objetivo pretendido por los poderes públicos que establecen la exigencia de requisitos temporales de residencia para poder acceder a determinadas prestaciones seria el de garantizar de manera preferente las prestaciones sociales a aquellos que en el pasado hubieran contribuido al sostenimiento de los gastos públicos mediante el pago de impuestos.

Sin embargo, considerar legítimos los requisitos temporales de residencia previa por garantizar prestaciones sociales a aquellos que han contribuido supondría admitir, llevando el argumento al límite, y tal y como ha señalado la jurisprudencia norteamericana, que un poder público territorial podría limitar, también, el acceso de los nuevos residentes a otro tipo de prestaciones como las educativas, el acceso a los parques públicos o a las bibliotecas públicas o el acceso a servicios públicos como la policía o los bomberos o al menos podría restringirse la cantidad de beneficios o servicios recibidos en función de las pasadas contribuciones fiscales de los concretos ciudadanos solicitantes. El reconocimiento constitucional a la igualdad difícilmente permitiría establecer diferencias en el acceso a los servicios, bienes y prestaciones públicas como consecuencia de las contribuciones realizadas vía impuestos. La idea del tanto pagas tanto recibes se opondría al concepto mismo de Estado social y al mandato constitucional de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas mediante la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE)(95).

Nuestra Constitución reconoce, así, el derecho a la libre circulación y residencia por todo el territorio nacional de los ciudadanos españoles (art. 19 CE) pero además reconoce el derecho del ciudadano que se desplaza a ser tratado igual que los ciudadanos tradicionalmente residentes en el lugar de destino (art. 139.1 CE) asumiendo su derecho a acceder a los derechos y prestaciones sociales reconocidas en aquel lugar, prácticamente desde el mismo momento en el que el ciudadano fija su residencia.

La exigencia constitucional referida y que impone a las Comunidades Autónomas el reconocimiento del acceso a las prestaciones sociales a cualquier ciudadano que se desplace a residir desde otra Comunidad Autónoma es un incentivo para que las propias Comunidades Autónomas acaben coordinando voluntariamente su nivel prestacional mejorado.

NOTAS:

(1). Baño León, J. M., Las Autonomías territoriales y el principio de uniformidad de las condiciones de vida. INAP. 1988, p: 60

(2). De acuerdo con la jurisprudencia constitucional el principio del Estado social y democrático de derecho del art. 1.1 , se refleja a su vez en una serie de disposiciones como el mandato del art. 9.2 , que prescribe a los poderes públicos <<promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas>> y <<remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud>>, y como el conjunto de los principios rectores de la política social y económica del Capítulo III del Título I , cuyo <<reconocimiento, respeto y protección>> informarán <<la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos>>, según dice el art. 53.3 de la Constitución, que impide considerar a tales principios como normas sin contenido y que obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes [STC 19/1982, de 5 de mayo ].

(3). STC 33/2014, de 27 de febrero, FJ 4 y 18/2017, de 2 de febrero, FJ 3 . En esta línea el Tribunal ha afirmado que “así también las subvenciones estatales pueden tender a asegurar las condiciones básicas de igualdad cuya regulación reserva al Estado el art. 149.1.1 C.E., poniéndose de este modo el spending power estatal al servicio de una política de equilibrio social en sectores que lo necesiten, en ejecución de mandatos o cláusulas constitucionales genéricas (art. 1.1 o art. 9.2 C.E.) que, aunque obligan a todos los Poderes Públicos, corresponde prioritariamente realizar a quien mayor capacidad de gasto tiene” (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 7 ).

(4). Junto al mandato general del Estado social contenido en los arts. 1.1 y 9.2 CE, la Constitución recoge algunos mandatos sociales más precisos (en el capítulo II pero también en el capítulo III dedicado a los principios rectores, del Titulo I), en línea con Böckenförde ello tendría como consecuencia dada la vinculatoriedad de tales mandatos una fijación de prioridad en beneficio de tales fines sociales frente a otros fines no mencionados expresamente. Böckenförde, E. W. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft. 1993. P. 82

(5). STC 18/2017, de 2 de febrero, FJ 3 .

(6). Recordemos que Hesse definió en su día el Estado federal alemán como un Estado federal unitario que se caracteriza por el desarrollo de una serie de tendencias unificadoras. A saber: una progresiva concentración de las tareas publicas en la Federación con la consiguiente perdida de capacidad de decisión de los Länder, una creciente coordinación voluntaria ahí donde los Länder conservan la posibilidad de una conformación autónoma de sus propias políticas y una mayor participación de los Länder en los asuntos de la Federación a través de un órgano federal, el Bundesrat. Hesse, K., “El Estado Federal Unitario”. Revista de derecho constitucional europeo, nº 6, 2006.

La idea del Estado federal unitario se puede, según Michael, sintetizar de la siguiente forma: lo típico del Estado federal alemán es que los Länder tienen pocas competencias legislativas pero mucha influencia en la legislación federal. Michael, L., “El Estado federal experimental”. Revista de derecho constitucional europeo, nº 6, 2006. Pp. 18 -19

La caracterización que realiza Hesse le sirve a Schneider como punto de partida para subrayar la idea del federalismo cooperativo, que se expresa tanto en la participación de los Länder en el Bundesrat como en la coordinación voluntaria de los Länder también en el ámbito de sus propios campos competenciales, en Schneider, H.P., “El Estado Federal Cooperativo”, Revista de estudios políticos nº 12, 1979.

(7). En lo que se refiere a la competencia atribuida al Estado sobre la regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE), el Tribunal Constitucional ha abandonado aquella concepción del artículo 149.1.1 CE como un precepto en sí mismo limitador de la acción legislativa de las Comunidades Autónomas. En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que “en tanto que [esa] legislación estatal no se haya dictado, resultará sumamente difícil atribuir a la legislación autonómica una invasión competencial, ya que el artículo 149.1.1 CE, más que delimitar un ámbito material excluyente de toda intervención de las Comunidades Autónomas, lo que contiene es una habilitación para que el Estado condicione –mediante, precisamente, el establecimiento de unas “condiciones básicas” uniformes– el ejercicio de esas competencias autonómicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales. En suma, si el Estado considera necesario establecer en el futuro esas condiciones básicas y al dictarlas estas entraran en contradicción con preceptos de leyes autonómicas en vigor, estos últimos quedarían automáticamente desplazados por aquellas” SSTC 173/1998, de 23 de julio, FJ 9 ; 178/2004, de 21 de octubre, FJ 7 y 89/2017, de 4 de julio, FJ 6 b).

(8). STC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 13

(9). Rodríguez de Santiago, J. M., La administración del estado social. Marcial Pons. 2007

(10). De acuerdo con la doctrina constitucional el mercado único tiene como rasgos fundamentales ser un espacio donde se encuentren garantizadas la libre circulación de personas y bienes, y ser un espacio donde las condiciones esenciales de ejercicio de la actividad económica son iguales (por todas STC 79/2017).

(11). De acuerdo con la STC 79/2017, FJ 12 b), si bien la potestad legislativa de que las Comunidades Autónomas gozan potencialmente da a nuestro ordenamiento una estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional, ello no es óbice para considerar que corresponde al Estado la eventual decisión de promover aquellos rasgos que conforman un mercado único a través, en su caso, del efectivo ejercicio de las competencias reconocidas en los apartados 1 y 13 del artículo 149.1 CE.

Así de acuerdo con el Tribunal “para mitigar algunas de las consecuencias de la existencia de una pluralidad regulatoria fundada en la legítima capacidad territorial de adoptar políticas propias, cabe, asimismo, acudir a un segundo instrumento: la elaboración de una estrategia normativa consistente en el establecimiento de un estándar común a través del ejercicio por parte del poder central de sus competencias horizontales. Ello no supone otra cosa que la garantía en todo el espacio económico de un común denominador normativo dirigido a asegurar aquellos rasgos que caracterizan la unidad de mercado y entre los que se encuentra ser un espacio donde las condiciones esenciales de ejercicio de la actividad económica sean iguales”.

Para el Tribunal “el Estado, para promover la unidad de mercado, puede en ejercicio de sus competencias transversales crear un marco normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional”.

(12). La relevante novedad de la STC 79/2017 sería que el mantenimiento de un mercado nacional no sería entonces una directa e inmediata exigencia constitucional, sino una posibilidad que puede promoverse a través de una decisión política del legislador estatal. La Constitución no habría atribuido al Tribunal Constitucional la función de preservar la autonomía frente a aquellas regulaciones estatales que al promover la unidad del mercado afectan a la capacidad de decidir de las Comunidades Autónomas, igual que tampoco habría atribuido al Tribunal Constitucional la función de preservar la unidad del mercado nacional frente a las regulaciones autonómicas fragmentadoras del mismo. La determinación del punto de equilibrio entre la unidad y la autonomía no constituiría una determinación objetiva y jurídica sino una determinación, en buena medida, política que ha sido atribuida en última instancia a los poderes políticos del Estado a través del ejercicio legítimo de sus competencias. En ausencia de pronunciamiento por parte de los poderes del Estado, el equilibrio entre la unidad y la autonomía será el que resulte del ejercicio por los poderes autonómicos de sus competencias materiales. Quadra-Salcedo Janini, T., Mercado nacional único y Constitución. CEPC, 2008.

(13). Atribución que igualmente puede ser realizada a través de las normas previstas en los dos primeros apartados del art. 150 CE.

(14). Así lo afirma el Tribunal, por ejemplo, en la STC 68/1984 pues “cuando se fija que se ha de entender por bases o se regulan materias básicas se esta delimitando en esa misma actividad cual es el contenido de la competencia del estado en una determinada materia” FJ 3 y por reflejo cual es la competencia de las Comunidades Autónomas.

(15). STC 31/2010, FJ 60.

(16). STC 69/1988 FJ 5 . Se produce, por tanto, la posibilidad de que la atribución estatutaria de una competencia sea completada, en lo que se refiere al alcance de la competencia atribuida, por una norma estatal por haberlo así querido la Constitución o el propio Estatuto.

(17). Pues de acuerdo con la doctrina del Tribunal “la competencia estatal ex artículo 149.1.13 CE tiene un “carácter transversal”, ya que “aun existiendo una competencia sobre un subsector económico que una Comunidad Autónoma ha asumido como ‘exclusiva’ en su Estatuto esta atribución competencial no excluye la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de ese subsector, y que el ejercicio autonómico de esta competencia exclusiva puede estar condicionado por medidas estatales, que en ejercicio de una competencia propia y diferenciada pueden desplegarse autónomamente sobre diversos campos o materias” STC 79/2017, de 22 de junio.

(18). Bloque que habría quedado conformado doctrinalmente por la norma fundamental y los Estatutos de Autonomía.

(19). Entre otras muchas SSTC 64/2017, de 25 de mayo, FJ 3 y 109/2003, de 5 de junio, FJ 3.

(20). STC 69/1988 FJ 5

(21). Sobre la cuestión ver Montilla Martos, J. A., “Los elementos formales en el proceso de producción normativa de lo básico”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 68. 2003 y Montilla Martos, J.A.,“La legislación básica tras las reformas estatutarias”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 78 2006. Igualmente Arzoz Santisteban, X., “¿Reforma o abandono de la legislación básica como técnica de delimitación de competencias?”. Revista d'estudis autonòmics i federals, nº 23, 2016.

(22). Entre otras SSTC 32/1981, FJ 5 ; 1/1982, FJ 1 ; 213/1994, FJ10 )

(23). SSTC 32/1981, FJ 5 y STC 1/1982, FJ 1 , 118/1998, FJ 16 .

(24). Tal y como viene denunciando reiteradamente la doctrina científica “el Tribunal Constitucional no ha exigido las garantías formales que el mismo ha enunciado: que lo básico se recoja en una ley y que se determinen de forma expresa las normas que tienen la consideración de básicas, sino que, por el contrario, ha hecho una interpretación extensiva de las excepciones” en Montilla Martos, J. A. La legislación básica tras las reformas estatutarias.

(25). Afirma el Tribunal en la STC 31/2010 que también es posible predicar el carácter básico de normas reglamentarias y de actos de ejecución del Estadoy ello no como pura excepción al criterio que para el art. 111 EAC constituye la regla de principio (base principial o de mínimo normativo, formalizada como ley), sino como elementos de la definición del contenido y alcance de la competencia atribuida al Estado cuando éste es el titular de la potestad de dictar las bases de la disciplina de una materia determinada” FJ 60.

(26). Voto particular de los Magistrados Asua y Xiol a la STC 165/2016, de 6 de octubre .

(27). SSTC 213/2014, de 19 de diciembre, FJ 4 ; 27/2014, de 13 de febrero, FJ 8

(28). Los votos particulares vienen denunciando la excesiva facilidad con la que el Tribunal viene apreciando la concurrencia de razones excepcionales para la atribución de carácter materialmente básico a funciones ejecutivas, en detrimento de las competencias autonómicas:

Este fue el caso en materia energética de las SSTC 18/2011, de 3 de mayo, FJ 6 ; 148/2011, de 28 de septiembre, FJ 21 a) , 102/2013, de 23 de mayo, FJ 8 , 36/2017, de 1 de marzo .

(29). STC 69/1988 FJ 5

(30). Arzoz Santisteban, X., “¿Reforma o abandono de la legislación básica como técnica de delimitación de competencias?”. Revista d'estudis autonòmics i federals, nº 23, 2016.

(31). STC 222/2006, FJ 3

(32). Para el Tribunal “no debe olvidarse que, según establece el art. 149.1.18 CE , el objetivo fundamental, aunque no único, de las bases en esta materia es el de garantizar ‘a los administrados un tratamiento común ante ellas’ y no cabe duda de que cuanto menor sea la posibilidad de incidencia externa de las cuestiones reguladas por los preceptos impugnados, más remota resultará la necesidad de asegurar ese tratamiento común y, por el contrario, mayor relieve y amplitud adquirirá la capacidad de las Comunidades Autónomas de organizar su propia Administración según sus preferencias” en STC 50/1999, FJ 3 .

(33). STC 39/2014, FJ 8 .

(34). STC 99/1987, FJ 3 c) ,

(35). Por ejemplo en la STC 147/1991 . Para el Tribunal “la definición de las bases, en el ámbito de la legislación compartida, tiene por objeto crear un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional, dentro del cual las Comunidades Autónomas dispongan de un margen de actuación que les permita, mediante la competencia de desarrollo legislativo, establecer los ordenamientos complementarios que satisfagan sus peculiares intereses; por ello, en principio, debe entenderse que excede de lo básico toda aquella ordenación que, por su minuciosidad y detalle, no deja espacio alguno a la competencia autonómica de desarrollo legislativo, produciéndose, en tal caso, por regla general, un resultado de vulneración competencial que priva a lo presentado como básico de su condición de tal”.

(36). STC 64/2017, de 25 de mayo FJ 5.

(37). SSTC 98/2004, FJ 7 ; 22/2012, FJ 3 .

(38). SSTC 136/2012, FJ 5 ; 71/2014, FJ 7

(39). STC 211/2014, de 18 de diciembre . Ciertamente no siempre que el Estado haya ejercido su competencia sobre lo básico en materia sanitaria cabrá “una mejora” de lo establecido por aquel, pues puede haber supuestos en los que la determinación de lo básico se imponga a todas las Comunidades Autónomas sin capacidad alguna de apartamiento. Tal seria el caso por ejemplo de la regulación relativa a la cuestión de los tratamientos en el supuesto de inconsciencia del paciente, pues si la normativa básica estatal prevé, tal y como hace la ley de autonomía del paciente desde 2002, el reconocimiento del respeto de la voluntad previa del paciente inconsciente frente a la de los familiares, la normativa autonómica no podría regular otra cosa.

(40). Por todas STC 151/2014, de 25 de septiembre, FJ 3 .

(41). STC 41/2016, de 3 de marzo, FJ 4

(42). STC 79/2017, de 22 de junio, FJ 7 a).

(43). STC 247/2007, FJ 13 a) .

(44). Hesse, K., Escritos de Derecho Constitucional, eds. Cruz Villalón, P y Azpitarte Sánchez, M., Fundación Coloquio Jurídico Europeo CEPC. 2011 p. 67. Para Hesse en intima relación con el principio de unidad de la Constitución se encuentra el principio de concordancia práctica en virtud del cual los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solución del problema que todos ellos conserven su entidad. P. 67

(45). Hesse, K., Escritos de Derecho Constitucional, p. 45.

(46). Vid. la reciente STC 69/2013, de 14 de marzo , “en esta controversia de naturaleza competencial, constituye parámetro interpretativo el mandato dirigido a todos los poderes públicos de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva (art. 45.2 CE).

(47). STC 227/1998, de 29 de noviembre FJ 13

(48). STC 227/1988 , principios que se condensan en el mandato constitucional que obliga a todos los poderes públicos a velar por la <<utilización racional de todos los recursos naturales>> (art. 45.2 de la Constitución)

(49). STCFA 49,89 (141 y ss)

(50). Bernal Pulido, C., “Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales Una crítica a “¿Existen derechos sociales?” de Fernando Atria”. Discusiones: Derechos Sociales, núm. 4 (2004),

(51). Subraya Böckenförde que los mandatos constitucionales son deberes jurídico-objetivos que tienen por destinatarios a los órganos legislativo y administrativo, deberes de actuar para la realización del fin o programa formulados en el mandato a través de las medidas apropiadas , con lo que se dejan al parecer y entender del juicio político del órgano actuante, y con ello al proceso político, la vía, la dimensión y las modalidades de realización. En Böckenförde, E. W. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft. 1993. P. 80

(52). Sería inadmisible la inactividad y la desatención evidente y grosera del fin o del programa por parte de los poderes públicos, las regulaciones y las medidas tendentes a la consecución del fin, una vez establecidas, se mantienen constitucionalmente de manera que la vía de la realización del mandato en ellas descrita está protegida frente a una supresión definitiva o frente a una reducción que traspase los límites hacia la desatención grosera. En Böckenförde, E. W. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft. 1993. P. 81

(53). SSTC 80/1982, de 20 de diciembre, FJ 1 y 63/1983, de 20 de julio, FJ 5 .

(54). STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5 . La Constitución ha diferenciado, por tanto, en su artículo 53 entre el régimen jurídico aplicable a los derechos y libertades fundamentales contenidos, por ejemplo, en el Capítulo II del Título I y el régimen jurídico aplicable a los principios rectores de la política social y económica contenidos en el Capítulo III del Título I. Si de acuerdo con el apartado 1 del artículo 53 CE “los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos”, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 53 CE “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

Un completo análisis del régimen jurídico de los principios en Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantías. Madrid. 1999.

(55). Señala Jiménez Campo como antes de las leyes de desarrollo el intérprete no puede reconocer en los principios ningún derecho subjetivo. Ello supone que el derecho nacerá de la ley. Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales..., op cit., pp. 124 y ss.

(56). STC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 13 .

(57). STC 83/1984 de 24 de julio, FJ 3 .

(58). SSTC 19/1982 de FJ 6 , y 14/1992 de 10 de febrero, FJ 11 .

(59). Para Gómez Puente la normatividad de los principios rectores se manifiesta a través de las tres funciones básicas que cumplen: la programación o dirección de los contenidos de la acción legislativa, la interpretación del sentido de las leyes y el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes. Gómez Puente, M., La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid. 1997. p 80

(60). Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional al afirmar que “el artículo 53.3 impide considerar a tales principios como normas sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes”. STC 19/1982 de 5 de mayo. FJ 6 . Además, la jurisprudencia constitucional ha admitido que los principios rectores pueden servir como elemento para juzgar la constitucionalidad de las normas, lo cuál implica, por ejemplo, la posibilidad de que la vulneración de los principios fundamente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

(61). Problemas que son perfectamente aplicables a la aplicación de la segunda exigencia, la exigencia de tener presentes a los principios a la hora de considerar la constitucionalidad de una ley.

(62). Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales: conceptos y garantías Trotta, 1999, pp 128 y ss.

(63). Alexy, R., Teoría de los Derechos Fundamentales (1986), trad. E. Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001

(64). STC 83/1984 de 24 de julio, FJ 3 .

(65). Muñoz Machado, S., “La organización, las prestaciones y otros problemas jurídicos actuales de los Servicios Sanitarios”. Revista Vasca de Administración Pública nº 57, 2000.

(66). De acuerdo con el art. 2 del Real Decreto-ley 14/2012, de 20 de abril “cuando, por razones de limitación del gasto público, la Ley de Presupuestos Generales del Estado no autorice la incorporación de personal de nuevo ingreso mediante Oferta de Empleo Público o establezca, con carácter básico, una tasa de reposición de efectivos inferior al 50 por 100, las Administraciones educativas podrán ampliar hasta un 20 por 100 el número máximo de alumnos establecido en el artículo 157.1.a) de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, para la educación primaria y secundaria obligatoria”. De acuerdo con este art. 157.1.a) el número máximo de alumnos por aulaserá de 25 para la educación primaria y de 30 para la educación secundaria obligatoria.

(67). STC 26/2016, de 18 de febrero, FJ 6

(68). Pero además, para el caso específico de los profesores con la condición de funcionarios públicos, el legislador estatal se encuentra legitimado para dictar la previsión controvertida en virtud del título competencial ex art. 149.1.18 CE. Para el Tribunal la fijación de la jornada de trabajo constituye una previsión integrada en la esfera “de los derechos y deberes” de los funcionarios (STC 163/2012, de 20 de septiembre, FFJJ 6 y 9 ). Y en el caso del personal docente, lo mismo cabe decir respecto a la determinación de la parte lectiva de dicha jornadacuya regulación como legislación estatal básica se justifica en tanto a través de esta medida se establece para los profesores funcionarios que imparten enseñanzas reguladas en la Ley Orgánica de educación un régimen común de dedicación a la labor docente con el que se logra una mínima y fundamental homogeneidad en un aspecto sustancial de su régimen funcionarial.

(69). Para el Tribunal el margen autonómico estaría en la capacidad de establecer una jornada lectiva del profesorado más larga o en la ampliación de los días que tienen que pasar para que se produzcan las sustituciones de profesores.

(70). En el ámbito de los derechos de prestación, entre los cuales están la educación o la sanidad, el principio de unidad de la Constitución exige que el margen autonómico no puede ser la capacidad de empeorar las prestaciones sino de mejorarlas.

(71). Dictamen 6/2012, de 1 de junio del Consell de Garanties Estatutàries sobre medidas urgentes para garantizar el sistema nacional de salud.

(72). Quadra-Salcedo Janini, T.: “Derechos de los inmigrantes sin residencia legal en España”. En Velasco, Francisco y Torres, María de los Ángeles (coords.): Ciudades globales e inmigrantes: un estudio comparado de Chicago y Madrid, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2013, pp. 138-139. En el mismo sentido Delgado del Rincón, L. E, “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lo que es básico en materia de sanidad: centralización versus autonomía” en Revista general de derecho constitucional nº 23, 2016, p. 21; Delgado del Rincón, L. E., “El derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes irregulares: reflexiones sobre la reforma introducida por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril” en Revista de Estudios Políticos nº 163, 2014, p. 220; y Arzoz Santisteban, X., “¿Reforma o abandono de la legislación básica como técnica de delimitación de competencias?”. Revista d'estudis autonòmics i federals, nº 23, 2016, p. 228.

(73). Para la determinación del contenido de un determinado derecho social establecido como principio rector y de sus concretas condiciones de ejercicio no basta únicamente con acudir a lo que haya dispuesto el legislador en cada momento, el cual ciertamente tiene reconocido por la Constitución un amplio margen de apreciación, sino que conviene tener presente, asimismo en esta materia, el canon hermenéutico del art. 10.2 CE, pues lo dispuesto en tratados y convenios internacionales suscritos por España se constituye, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, “en ‘valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce’, convirtiéndose así en ‘una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide al Tribunal Constitucional’, quien precisará su concreto contenido, entonces, ‘a partir de la concurrencia, en su definición, de normas internacionales y normas estrictamente internas” STC 141/2012, de 2 de julio, FJ 3 .

Canon hermenéutico, el del art. 10.2 CE, que ha sido aplicado por la doctrina del Tribunal Constitucional a la interpretación no solo de los derechos subjetivos constitucionales sino también a la de los principios rectores de la política social y económica contenidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución. Así, lo ha hecho el Tribunal, por ejemplo, a la hora de determinar el alcance del art. 39.1 CE -cuando establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia-, pues ha considerado que la protección, dentro de nuestro sistema constitucional, del “derecho a la vida familiar” derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) y de los niños (art. 39.4 CE). STC 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 7 .

(74). La imposición de límites presupuestarios a las Comunidades Autónomas específicos por parte del Estado no sólo “encuentra su apoyo en la competencia estatal de dirección de la actividad económica general (ex art. 149.1.13), estando su establecimiento “encaminado a la consecución de la estabilidad económica y la gradual recuperación del equilibrio presupuestario”, sino que “encuentra su fundamento en el límite a la autonomía financiera que establece el principio de coordinación con la Hacienda estatal del art. 156.1 CE”, sobre todo, al corresponderle al Estado “la responsabilidad de garantizar el equilibrio económico general” [STC 134/2011, de 20 de julio, FJ 8.a) ], límites de la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas “que han de reputarse constitucionales cuando se deriven de las prescripciones de la propia Constitución o de la ley orgánica a la que aquélla remite (art. 157.3 CE)” [STC 134/2011, de 20 de julio, FJ 10 ].

(75). STC 157/2011, de 18 de octubre . Sobre ello ver Quadra-Salcedo Janini, T., “La incidencia de la reforma del artículo 135 de la Constitución sobre el Estado autonómico” en Informe comunidades autónomas 2016.

(76). STC 41/2016, de 3 de marzo, FJ 3

(77). Böckenförde, E. W. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft. 1993. P. 65

(78). En Solozábal Echavarría, J. J., “El Estado social como Estado autonómico”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 3, 1999, p: 61 y ss. Afirma, asimismo, Solozábal que si se lleva al extremo el argumento de que los derechos fundamentales tienen que ser los mismos en todo el territorio nacional es posible que se este maximizando un valor constitucional como es la igualdad. Pero lo cierto es que nuestra Constitución, además del valor de la igualdad, reconoce el valor del pluralismo, y el pluralismo consiste fundamentalmente en atribuir a las Comunidades Autónomas la potestad legislativa para imponer obligaciones o reconocer derechos en Solozábal Echavarría, J. J., “Igualdad y Estado autonómico: los derechos estatutarios”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 13 (2009)

(79). Muñoz Machado, S., Derecho Público de las Comunidades Autónomas, t. I, Civitas, Madrid, 1982, p. 186. Sobre el principio de solidaridad García Roca, J., <<Asimetrías autonómicas y principio constitucional de solidaridad>> Revista Vasca de Administración Pública, nº 47 (II) (enero-abril), 1997 y González Hernández, E., “El artículo 138 de la Constitución española de 1978 y el principio de solidaridad”. Cuadernos de Derecho Público, núm. 21, 2004

(80). STC 31/2010, FJ 135 .

(81). STC 31/2010, FJ 135 .

(82). El principio de solidaridad que se instrumenta a través de los mecanismos de nivelación (art. 158.1 CE) y de solidaridad interterritorial (art. 158.2 CE).

(83). STC 31/2010, FJ 134

(84). Quadra-Salcedo Janini, T., “El derecho de residencia como derecho a tener derechos”. Revista Española de Derecho Constitucional nº 87, 2009.

(85). Así los poderes públicos establecen tal tipo de requisitos para poder acceder a vivienda protegida, a servicios de asistencia social (servicios a personas dependientes como son plazas en residencias, plazas en centro de día etc..), a prestaciones económicas (maternidad, ayudas por nacimiento o adopción, dependencia, ayudas para prótesis dentales, renta mínima de inserción, .) y a toda clase de beneficios sociales.

(86). Fuera de la admisión de los requisitos temporales de residencia previa de unas pocas semanas para demostrar la residencia de buena fe, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos [Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969); Memorial Hosp. v. Maricopa County, 415 U.S. 250 (1974) o Saenz v. Roe, 526 U.S. 489 (1999)], ha rechazado tal tipo de requisitos y sobre todo ha rechazado que tales requisitos se puedan justificar en la necesidad de que el ciudadano que se desplaza a residir a una determinada comunidad tenga que demostrar su grado de integración en tal comunidad para poder beneficiarse de la solidaridad de la comunidad a la que llega, pues el grado de integración de un ciudadano norteamericano en cualquier comunidad, estatal o local, dentro del territorio federal se demuestra por el mismo hecho de ser ciudadano de los Estados Unidos. En Quadra-Salcedo Janini, T., “El derecho de residencia como derecho a tener derechos”. Revista Española de Derecho Constitucional nº 87, 2009, pp. 113 y ss

(87). Algún sector doctrinal parece cuestionar la necesidad de haber constitucionalizado el artículo 139.1 CE como límite de lo que pueden hacer, esencialmente, los legisladores autonómicos cuando es posible obtener un resultado parecido con la utilización del principio general de igualdad del artículo 14 CE que impediría a los poderes públicos establecer diferencias no justificadas entre categorías de sujetos, con la ventaja añadida, además, de que la utilización del artículo 14 CE abre la puerta del recurso de amparo. Para Pemán el principio de igualdad del artículo 14 CE ofrece un marco mucho más flexible que el tajante artículo 139.1 CE que parece excluir cualquier forma de diferenciación por razón de la vecindad. Y señala que en la práctica aquel es el canon de referencia que viene utilizando la jurisprudencia constitucional a la hora de determinar la conformidad con la Constitución de las regulaciones que establecen diferencias por razón de la vecindad. Pemán Gavín, J., Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales. Civitas, Madrid, 1992. Señala Cabellos, sin embargo, que la constitucionalización del artículo 139.1 CE tiene sentido más allá de la del artículo 14 CE, pues es un principio general de la organización territorial del Estado enclavado precisamente en el título constitucional que regula tal organización territorial y que se dirige a los legisladores más que a los individuos. Mientras el artículo 14 constitucionaliza un derecho subjetivo, el artículo 139.1 constitucionaliza una prohibición dirigida a los poderes públicos Cabellos Espierrez, M. A., Distribución competencial, derechos de los ciudadanos e incidencia del Derecho comunitario, CEPC, 2001. En este sentido, el propio Pemán apunta, que el artículo 139.1 convierte la residencia o vecindad en una de las suspected categories ya explicitadas en el 14 CE y respecto de las que cualquier diferenciación exige un plus de justificación.

La inclusión del artículo 139.1 en la Constitución no supone una reiteración del artículo 14 , pues mientras que este último tiene como propósito fundamental constitucionalizar un derecho subjetivo, aquel constitucionaliza una obligación de los poderes públicos en el ámbito del modelo de descentralización territorial del poder, obligación que puede, indudablemente, tener como consecuencia el reconocimiento de un derecho subjetivo vinculable con uno de los derechos subjetivos protegibles a través del amparo, el de igualdad, pero sin que ello suponga una reiteración.

(88). La consideración de los dos apartados del artículo 139 CE como preceptos limitadores del ejercicio de aquellas competencias atribuidas en otros preceptos del bloque de la constitucionalidad y no como preceptos atributivos de competencias no siempre ha sido compartida por la doctrina. Como señala Albertí en ocasiones se ha presentado el artículo 139.2 como un precepto atributivo de competencias al Estado. Alberti Rovira, E., Autonomía política y Unidad Económica. Civitas. Madrid. 1995, p. 257 y ss. Por ejemplo, para Cosculluela el artículo 139.2 parece que sería un precepto atributivo de competencias al Estado, pues recogería en nuestro ordenamiento el equivalente de la cláusula de comercio incluida en la Constitución norteamericana que determina la competencia federal sobre el comercio. Cosculluela Montaner, L., “Reflexiones sobre los presupuestos constitucionales y de derecho comunitario europeo y los principios generales del derecho público económico” en Estudios de Derecho Público Económico. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo. Civitas. Madrid. 2003, p. 133.

(89). De Otto y Pardo, I., Estudios sobre Derecho estatal y autonómico. Civitas. Madrid. pp. 145-146

(90). De Otto y Pardo, I., Estudios sobre Derecho, op cit., p. 153 y ss.; Aguado Renedo, C., El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico. CEC. 1996, pp. 342-343; Aja, E., “El artículo 149.1.1 de la Constitución como Cláusula de cierre del principio de igualdad social” en La función del artículo 149.1.1 de la CE en el sistema de distribución de competencias: Seminario celebrado en Barcelona el 7 de junio de 1991. IEA. Barcelona. 1992. pp. 33-34; Pemán Gavíb, J., Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales. Civitas, Madrid, 1992; Albertí Rovira, E., Autonomía Política op cit., p. 224; Ruiz Rico Ruiz, G., Los límites constitucionales del Estado Autonómico. CEPC, Madrid. 2001. p. 138 y ss; Cámara Villar, G., en F. Balaguer y otros, “El nuevo Estatuto de Andalucía”, Edit. Tecnos. Madrid. 2007. p. 27 y Agudo Zamora, M.J., “La inclusión de un catálogo de derechos y deberes en el Estatuto de Autonomía para Andalucía” en La Reforma de la Estatutos de Autonomía. Coord. Ruíz-Rico Ruíz, G., Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. p. 357. La jurisprudencia constitucional, en un interpretación que consideramos bastante discutible, ha considerado que el artículo 139.1 impondría no sólo la igualdad de derechos en el ámbito intraautonómico sino también en el interautonómico. Por ejemplo en la STC 247/2007, FJ 13 a)

(91). Para comprender mejor el sentido del artículo 139.1 CE propone De Otto leer el precepto en orden inverso a aquel en que se encuentra formulado: “en cualquier parte del territorio nacional todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones” en lugar de leer lo que efectivamente dice el precepto “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”. De esta manera la prescripción sería similar a la contenida en el artículo 33.1 de la Constitución alemana que afirma “todos los alemanes tienen en todo Land los mismos derechos y deberes civiles”, que es la que se encontraba en el Anteproyecto de Constitución de 1978 que establecía que “todos los españoles tienen en cualquier Territorio Autónomo los mismos derechos y obligaciones”Como se recuerda en De Otto y Pardo, I., Estudios sobre Derecho, op cit., p. 153.

(92). López Guerra, L., “Consideraciones sobre la regulación de las condiciones básicas del artículo 149.1.1” en Pérez Calvo, A., Normativa básica en el ordenamiento jurídico español. MAP. 1990, p. 83

(93). De Otto y Pardo, I., Estudios sobre Derecho, op cit., p. 154.

(94). El establecimiento de requisitos temporales tendría dos efectos beneficiosos sobre la sostenibilidad económica del sistema: el primero es el ahorro que supone a corto plazo, pues los que no cumplan el requisito temporal no pueden acceder a las prestaciones inmediatamente con el consiguiente ahorro económico, el segundo el ahorro que puede suponer a largo plazo, pues la exigencia de tales requisitos temporales de residencia previa para poder acceder a prestaciones puede eventualmente desincentivar la llegada de nuevos residentes necesitados.

(95). No obstante, incluso en el supuesto de que se considerase legítimo el objetivo de garantizar de manera preferente las prestaciones sociales a aquellos que en el pasado hubieran contribuido al sostenimiento de los gastos públicos, sin embargo, no sería un objetivo que se pudiese conseguir adecuadamente mediante el establecimiento de requisitos temporales de residencia previa. Ello supone que los requisitos temporales no superarían la comprobación de la adecuación de la medida para conseguir el objetivo pretendido. Y no lo harían porque muchos de los ciudadanos tradicionalmente residentes necesitados de asistencia social difícilmente habrán contribuido con anterioridad al sostenimiento de las cuentas públicas precisamente por su propia situación de necesidad

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