Acceso al empleo público: igualdad e integridad.

El actual sistema de acceso al empleo público padece, desde la perspectiva de la igualdad de oportunidades, dos tipos de problemas. Uno estructural, derivado de la alta tasa de empleo temporal, que presiona para que los parámetros normativos que rigen los procesos selectivos (desde la oferta de empleo público hasta las convocatorias públicas) primen la posición de los empleados con vínculo temporal. El otro problema, de carácter episódico pero recurrente, afecta al principio de integridad de los procesos selectivos. Se ha tratado de poner de manifiesto que sólo desde un mayor protagonismo de la ley, tanto básica como de desarrollo, pueden afrontarse estos problemas de igualdad e integridad. Para ello, se ha tratado de subrayar que el alcance de la reserva de ley y de lo básico es más intenso en materia de acceso al empleo público que en relación con el estatuto del personal que ya ostenta la condición de empleado público, pues primordialmente se trata de garantizar el ejercicio de un derecho constitucional de ciudadanía.

Severiano Fernández Ramos es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz

<<Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos>>.

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (art. 6)

I. INTRODUCCIÓN(1)

Es evidente que no es (ni podría ser) objeto de este trabajo una exposición ni siquiera sintética del régimen jurídico del acceso al empleo público en España. Para ello nos remitimos a la amplia literatura existente, publicada sobre todo a raíz de la aprobación en 2007 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP)(2). El objeto de esta exposición es poner de manifiesto las principales disfunciones del actual modelo de acceso al empleo público, en general bien conocidas aunque no tanto explicitadas, así como formular un conjunto de propuestas de revisión del mismo, no exentas de cierta carga de subjetividad.

No obstante, debemos realizar una doble acotación. De un lado, desde el punto de vista del ámbito subjetivo, no se analiza aquí la cuestión del acceso a la condición de directivo público, pues se trata de una categoría que presenta un perfil específico, ni desde luego tampoco se trata en este trabajo el acceso del personal eventual, que carece en sí mismo de interés, pues obedece exclusivamente a los parámetros del spoil system(3). Por tanto, nos centraremos en el acceso de los funcionarios y laborales, cuyo reclutamiento se encuentra teóricamente sujeto a los postulados del sistema constitucional de capacidad y mérito.

De otro lado, y sin perjuicio de otras cuestiones de innegable interés, como la aplicación en el acceso al empleo público de determinadas circunstancias discriminatorias (como la nacionalidad, la edad o la competencia en lenguas cooficiales) o de factores de discriminación positiva (como el relativo a las personas con discapacidad), la selección de los empleados públicos antes indicados presenta principalmente dos grandes tipos de problemas: de una parte, en qué medida se respetan los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, y, de otra parte, en qué grado los procesos selectivos son eficaces y eficientes al objeto de seleccionar a los candidatos más idóneos para el desempeño de las funciones que serán encomendadas(4). Sin ignorar la importancia de esta segunda cuestión, nosotros nos centraremos en la primera, si bien a nadie se le oculta que la garantía de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito no es en absoluto ajena a la selección de los candidatos más capaces(5).

Centrado así el objeto de este trabajo, y aun cuando es innegable que existen procesos selectivos en los cuales la igualdad de oportunidades es respetada adecuadamente (como el sistema MIR y equivalentes para el ingreso del personal estatutario de los Servicios de Salud o las pruebas de acceso a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o a las Fuerzas Armadas, entre otros), digámoslo ya sin ambages, el actual modelo general de acceso al empleo público está condicionado en todos sus extremos por la recurrente temporalidad (la llamada por JIMÉNEZ ASENSIO en feliz oxímoron “estructural interinidad”), fenómeno que si bien no es en absoluto reciente, se ha agravado hasta niveles desconocidos tras casi una década de severas restricciones en la tasa de reposición. Las Administraciones de toda clase se sienten presionadas para regularizar la temporalidad, no ya sustituyendo el empleo público temporal por estable en términos abstractos, sino por hacer estables precisamente a los empleados públicos insertos en las organizaciones públicas mediante vínculos precarios variados (funcionarios interinos y contratados laborales no fijos)(6).

De este modo, todo el sistema de selección es amoldado a este objeto, para lo cual las Administraciones, debido a la insuficiencia del marco normativo, cuentan con el formidable poder de determinar, mediante las bases de cada convocatoria, los propios parámetros de legalidad de cada proceso selectivo, además de la capacidad de definir y modular los tiempos del proceso, desde la oferta de empleo público a la toma de posesión, así como la facultad de designar a los miembros integrantes del órgano que interpretará y aplicará las bases y evaluará a los candidatos, asistido por la no menos formidable discrecionalidad técnica. Y si todo esto no fuese suficiente, cada vez que se estima oportuno (o, lo que es igual, cuando la bolsa de empleo temporal ha adquirido una dimensión lo suficientemente grande para presionar, organizaciones sindicales mediante, a las correspondientes instancias de gobierno), el legislador interviene ofreciendo cobertura legal a los llamados procesos de consolidación del empleo temporal, que <<benefician a veces de manera absolutamente desproporcionada a dicho personal frente a los demás interesados o candidatos externos>>(7).

Este modelo de barreras y obstáculos para la entrada en el empleo público a quienes no están dentro del sistema tiene consecuencias directas evidentes. Desde un punto de vista institucional, como ha señalado SÁNCHEZ MORÓN, la defensa a ultranza de la situación de permanencia de los interinos en plazas vacantes que no desempeñen por sustitución no constituye un interés legítimo, ya que supone un privilegio para los beneficiarios y la quiebra de la igualdad de oportunidades amparada por la Constitución(8). Desde un punto de vista social, este sistema constituye un elemento disuasorio para que personas competentes (en particular, jóvenes, posiblemente la generación de españoles-as mejor cualificada de nuestra historia reciente) dispongan de posibilidades reales de acceder al empleo público, con la pérdida que ello supone para el interés general(9).

De otra parte, al margen de este fenómeno generalizado de la temporalidad con los efectos señalados en detrimento del principio de igualdad, no se puede ignorar que existen también otros problemas, episódicos pero recurrentes, de integridad de los procesos selectivos. El propio Informe de la Comisión de Expertos del EBEP, tras reconocer que muchos procesos de selección son rigurosos, se tramitan y resuelven por órganos dotados de la necesaria especialización e imparcialidad, mediante pruebas razonables y con un grado suficiente de transparencia, añadía lo siguiente: <<Sin embargo, también hay que ser consciente de que otros procesos de selección no reúnen esas características. Bien porque carecen de suficiente publicidad y transparencia, bien porque no se adoptan las garantías exigibles de igualdad entre los aspirantes o por otras causas que conducen a discriminaciones, interferencias clientelares y favoritismos de diverso tipo, que son percibidos de manera muy crítica por la sociedad>>(10).

En tal sentido, el Defensor del Pueblo ha declarado que las actuaciones desarrolladas por la institución <<han estado en la línea de garantizar el derecho fundamental de todos los ciudadanos de acceder al empleo público en las condiciones exigidas por nuestra Constitución y evitar procedimientos de selección en los que pueda primar la subjetividad, cuando no la arbitrariedad, el clientelismo y el amiguismo, que, lamentablemente, de los datos de los que dispone el Defensor del Pueblo todavía se siguen produciendo>>(11). Y añade la institución: <<Se ha podido observar que cuanto más especializada es la convocatoria, cuanto menos son las plazas a cubrir y cuanto más se desciende en la organización territorial, la discrecionalidad y subjetividad en la actuación de la Administración convocante y de los tribunales es mayor>>(12). Si bien compartimos esta apreciación, debemos añadir que no se trata en absoluto de un problema exclusivo de las Administraciones locales, sino que ha afectado nada menos que a órganos constitucionales de la máxima relevancia(13).

De este modo, puede afirmarse que si bien es innegable que en determinados sectores y ámbitos territoriales, que cuentan con un nivel suficientemente sólido de institucionalización, la calidad de los procesos selectivos es adecuada, este hecho no desmiente que al mismo tiempo se convocan y desarrollan procesos selectivos que afectan, sin hipérbole, a miles de ciudadanos y en los cuales el principio constitucional de igualdad de oportunidades sufre una merma, ciertamente en diversos grados de intensidad, pero que en su conjunto puede comportar la descomposición del sistema de acceso al empleo público(14).

Es evidente el menoscabo de los principios de eficacia y objetividad de la acción pública a que conduce este modo de reclutamiento(15). Pero, sobre todo, no debe perderse de vista que la relación entre el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos y la propia democracia es más profunda de lo pudiera pensarse(16). Y como se ha demostrado desde diversas ciencias sociales, la interferencia política o de otro tipo en el reclutamiento de los empleados públicos constituye uno de los ámbitos que más claramente se asocian a la corrupción(17), pero al mismo tiempo un sistema de reclutamiento clientelar es el hábitat perfecto para la proliferación de las prácticas corruptas en todos los ámbitos de actuación administrativa (contratación, urbanismo, subvenciones)(18).

Pero las consecuencias indirectas no son menos graves, pues afectan al crédito social del entero sistema de empleo público. En efecto, a nadie se escapa que la estabilidad en el empleo de la que gozan los empleados públicos con vinculo permanente (que en el caso de los funcionarios de carrera es la característica <<inamovilidad>> del vínculo) constituye un innegable privilegio en el actual mercado de trabajo, privilegio que la sociedad española posiblemente esté dispuesta a seguir admitiendo en la medida en que perciba que la selección obedece a unos parámetros de igualdad y mérito. Pero si esta imagen de la institución se distorsiona, tal vez la sociedad se sienta más permeable a atender a las voces que desde distintos grupos de interés (sobre todo vinculados a la patronal) demandan el fin de la inamovilidad en la función pública, lo cual supondría una alteración de consecuencias impensables para el entero sistema político-administrativo(19).

II. LA ORDENACIÓN DEL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO EXCEDE DE LA MATERIA ESTATUTARIA

En la ordenación del acceso al empleo público, si bien la aprobación en 2007 del EBEP supuso sin duda un importante avance respecto a la parquedad de normas básicas contenidas en la Ley 30/1984, transcurrida ya una década desde su entrada en vigor, se ha demostrado que tal avance es marcadamente insuficiente para restaurar el principio de igualdad de oportunidades y garantizar la integridad de los procesos selectivos. Además, como ha hecho notar SANCHEZ MORÓN, el EBEP no ha sido apenas objeto de desarrollo en esta materia, pues las escasas leyes de función pública aprobadas desde entonces se limitan a reproducir —innecesariamente— las normas básicas con muy pequeñas adiciones(20).

Es innegable que el acceso al empleo público forma parte del Estatuto de los empleados públicos, pues de modo expreso la Constitución –art. 103.3- establece que "La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, ()". Y en tal sentido el Tribunal Constitucional (SSTC 99/1987, 37/2002) ha reconocido que, si bien el Estatuto presenta un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, en todo caso, ha de entenderse comprendida, entre otras materias, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario.

Ahora bien, en nuestra opinión, el acceso al empleo público sólo es en parte materia estatutaria. Lo es desde luego en la medida en que determina el modo de adquisición de la condición de empleado público y de reclutamiento por parte de las Administraciones públicas de su personal profesional, y de aquí el evidente interés general en la selección de los candidatos más idóneos para el desempeño de las funciones públicas. Pero el acceso al empleo público es también, y sobre todo, un derecho fundamental, el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes (art. 23.2 CE), derecho que no sólo se proyecta sobre los cargos de representación política sino también sobre los funcionariales (STC 30/2008, FJ 5). Se trata así de subrayar que el acceso al empleo público es, antes que una cuestión estatutaria, un derecho de ciudadanía de primer nivel(21). Por la misma razón, la ordenación de la selección del personal laboral no puede calificarse de materia laboral, de competencia exclusiva del Estado (ex art. 149.1.7º CE), pues se trata de una actuación administrativa previa al nacimiento del vínculo laboral, y así nadie ha cuestionado la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en este ámbito, a pesar de que carecen de competencia ordenadora en materia laboral(22).

Este sesgo que presenta el acceso al empleo público en relación con el resto de las materias estatutarias comporta consecuencias de calado respecto a su ordenación. Así, legitima (obliga, más bien) a una mayor densidad de lo básico, pues por encima de consideraciones organizativas o de modelos de gestión, que legítimamente reclaman una cierta contención en la definición de los parámetros básicos del legislador estatutario, específicamente en materia de acceso al empleo público el legislador básico debe garantizar el ejercicio de un derecho constitucional de ciudadanía en igualdad de oportunidades frente a todas las Administraciones públicas(23). Por la misma razón, la reserva de ley es más intensa en esta materia que en resto del estatuto funcionarial, tal como ha reconocido la propia doctrina constitucional(24). Y a estas razones debe añadirse otra de política legislativa de máxima prioridad: el diseño de un sistema de acceso al empleo público que, en lugar de favorecer el fenómeno de la corrupción, coadyuve a la fortaleza de la democracia(25).

Y por el mismo motivo debe entenderse que la capacidad de la Administración de negociación de esta materia con los representantes sindicales es muy limitada. A este respecto, el EBEP es algo ambiguo, pues si de un lado declara como materia objeto de negociación “las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso” –art. 37.1.c) -(26), de otro excluye expresamente de la negociación la “regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público” –art. 37.2.e)-, de lo que se desprende que las bases de cualquier convocatoria quedarían excluidas de negociación sindical. Además, debe recordarse que el propio EBEP excluye de la negociación la regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y, como se ha dicho, el acceso al empleo público es prevalentemente un derecho constitucional de los ciudadanos –art. 37.2.b) -(27). Asimismo, en relación con el personal laboral existe una práctica extendida de negociación de las bases de las convocatorias, que incluso en ocasiones son aprobadas por las comisiones paritarias(28). Por ello, tal vez no sea superfluo explicitar que las bases de las convocatorias de selección, tanto de personal funcionario como laboral, no deben ser objeto de negociación con los representantes sindicales.

De otro lado, con independencia de la diferente relevancia constitucional del ulterior vínculo estatutario o contractual(29), a efectos de la ordenación (básica y de desarrollo) del acceso al empleo público lo relevante es el carácter permanente o temporal de la relación. El propio EBEP parte de este planteamiento, tanto cuando declara que <<Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico>> –art. 55.1 -; como cuando añade que <<Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales)>> –art. 55.2 -. Sin embargo, el EBEP abandona este planteamiento en el punto fundamental de la elección del sistema de selección, cuando en rigor aún no hay ni funcionarios ni laborales, sino únicamente ciudadanos que ejercen su derecho constitucional.

En las páginas que siguen, tras sintetizar las principales disfunciones del actual modelo de acceso al empleo público, se formulan una serie de propuestas dirigidas a garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público, así como la integridad de los procesos selectivos. Buena parte de las medidas podrían establecerse en las leyes de desarrollo del EBEP, pues no entran en contradicción con éste, otras en cambio suponen una corrección de opciones explicitadas en el EBEP o bien por su naturaleza deben integrarse en la legislación básica(30). Con todo, ciertamente debe admitirse que las patologías seguirán existiendo, pero dado que hay mucho en juego, estimamos que en pocas ocasiones como ésta un trabajo académico puede cumplir una función social de tanta relevancia, si quiera sea modestamente(31).

III. LA ARTIFICIALMENTE ELEVADA TEMPORALIDAD DEL EMPLEO PÚBLICO

Es bien conocido que, al menos desde la década de los 90, la tasa de temporalidad en el empleo público es, en términos generales, alta o muy alta(32). De entrada, este hecho significa sin más que <<el reclutamiento del personal al servicio de la Administración Pública elude con mucha frecuencia los procedimientos ordinarios de acceso, entendiendo por tales los de acceso directo a la condición de funcionario de carrera o contratado fijo mediante oposición o concurso-oposición libres>>(33).

Ciertamente en determinados supuestos el nombramiento de un funcionario interino o la contratación de un empleado público en régimen temporal es la solución adecuada a las necesidades del servicio público: es el caso de la sustitución transitoria de un funcionario ausente por razones diversas (desde una baja por enfermedad al pase a una situación administrativa con reserva de plaza), o bien cuando se trata de realizar tareas o programas de carácter verdaderamente temporal. Sin embargo, como ha manifestado la doctrina más autorizada, en muchos otros casos la interinidad en sentido amplio no tiene justificación alguna, ni en términos jurídicos ni de buena administración(34).

Como se ha señalado, este fenómeno no es en absoluto novedoso. Ya en 2003 el Defensor del Pueblo manifestó su convencimiento, derivado de la experiencia acumulada en la tramitación de las quejas recibidas y en las investigaciones de oficio realizadas, de que la realidad del acceso al empleo público es muy distinta a la que recoge el marco legal, pues el abuso de las interinidades en puestos que deberían ser desempeñados por funcionarios de carrera <<nos alejan del modelo de función pública diseñado por el legislador>>(35). Y poco después en 2004, un organismo oficial nada sospechoso como el Consejo Económico y Social señalaría que, si bien las causas de la alta tasa de temporalidad son variadas (como la falta de una adecuada ordenación de personal o la dependencia presupuestaria de muchos de los proyectos en el ámbito local), <<Una causa de primera magnitud () radica en que, en general, y salvo excepciones, no constituye una práctica asentada convocar de forma periódica y sistemática, preferentemente con carácter anual, las plazas vacantes dotadas presupuestariamente e incorporadas a las relaciones de puestos de trabajo. Dichas plazas, en muchos casos, están cubiertas temporalmente por funcionarios interinos o mediante contrataciones laborales temporales>>(36).

Tanto se extendió pronto el fenómeno de la contratación laboral irregular por la Administración que, como es bien conocido, la jurisprudencia del orden social creó una figura laboral propia (contratado <<indefinido>>, no fijo de plantilla), acogida finalmente por el legislador en 2010, de tal modo que el personal contratado sin mediar un proceso de selección en el que garantizaran los principios de capacidad y mérito, en virtud de la aplicación de la normativa laboral, tiene derecho al mantenimiento en el puesto hasta que éste sea provisto de manera regular, en cuyo caso existirá una causa lícita para extinguir aquel contrato(37). La propia Sala de lo Social en Pleno del Tribunal Supremo, cuando creó esta figura en sentencia de 20 enero 1998, tras confortar el interés público (acceso conforme al principio de igualdad) y el interés particular de los trabajadores afectados, admitió que no prevalecía ningún interés sobre otro (¡!). Más bien, visto con retrospectiva y desde la sensibilidad actual, con esta figura la jurisprudencia acabó legalizando el fraude de ley(38).

El problema se multiplica exponencialmente a medida que estas situaciones de interinidad en sentido amplio se extienden y se prolongan en el tiempo, debido en parte a las sucesivas restricciones de la oferta de empleo público en el conjunto de las Administraciones impuestas por los límites presupuestarios a la tasa de reposición, de tal modo que los propios empleados afectados pueden alegar con razón que la prolongación de su situación no es imputable a ellos(39). El resultado es la generación de bolsas de empleo temporal enquistadas, que alimentan un entramado de intereses, apoyadas por determinadas organizaciones sindicales, y que pugna por flexibilizar y, si es preciso, quebrar los principios constitucionales para el acceso al empleo público.

Ciertamente nada de esto es nuevo, pero a partir de la reciente doctrina sobre la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, frente a la postura tradicional que amparaba la amortización del contrato al cubrirse regularmente el puesto vacante, la Sala de lo Social del Supremo ha pasado a sostener ahora que nos encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal que causa un perjuicio que debe ser indemnizado(40). De este modo, ahora las Administraciones Públicas tendrán un interés económico (perfectamente cuantificable) para que la <<consolidación del empleo público>> sea a favor precisamente que quienes ya <<están dentro>>(41).

2. Reacción del legislador

Tras dos décadas de aplicación de la Ley 30/1984 y una más de aplicación del EBEP parece incontestable que las llamadas legales a la excepcionalidad de la figura del funcionario interino (las <<razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia>> del artículo 10.1 EBEP) no son suficientes para evitar el abuso de esta figura. Consciente de ello, el legislador ha tratado de adoptar dos medidas, una en relación con el ingreso y otra respecto a la permanencia en la situación de interinidad o temporalidad. En relación con la primera, la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 (disposición adicional 34ª, de carácter básico y vigencia indefinida) establece que los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. El problema es que el precepto reenvía las responsabilidades por las actuaciones irregulares a la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas, ni siquiera tipifica la acción como falta de determinada gravedad, por lo que en realidad nada añade. No obstante, sí debe valorarse positivamente la regla según la cual los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal con la Administración respectiva, <<salvo cuando ello se derive de una resolución judicial>>(42).

Cuestión diversa es la que suscita la propia figura del indefinido no fijo, que supone llanamente legalizar un fraude de ley, supeditando los intereses generales a los particulares. Si se pretende que el número de trabajadores indefinidos no fijos siga creciendo y creciendo en España, debería revisarse la legalización de esta figura (disposición adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores). Así, ya se ha sugerido que ya no queda otro remedio que cortar de una vez por lo sano, declarando la nulidad de los correspondientes contratos de trabajo fraudulentos(43).

De otro lado, en relación con la permanencia en la situación de interinidad, el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 contempló como medida innovadora la regla (pactada por Partido Popular y Ciudadanos) según la cual la duración del contrato de personal temporal o del nombramiento funcionarios interinos <<no podrá ser superior a tres años, sin que puedan encadenarse sucesivos contratos o nombramientos con la misma persona por un período superior a tres años, circunstancia esta que habrá de quedar debidamente reflejada en el contrato o nombramiento>>(44). Pero, como es sabido, esta regla fue efímera, pues fue eliminada en la primera negociación del proyecto de ley (a partir de una enmienda del PSOE pactada con el Partido Popular). Lo cierto es que, aun cuando se produjera el cese forzoso, ¿cómo impedir una nueva contratación o nombramiento de la persona afectada? Tal exclusión sería sin duda discriminatoria y motivada por una circunstancia no imputable al afectado, por lo que sería abiertamente inconstitucional.

Por todo ello, entendemos que se debe intervenir prevalentemente en la ofertas de empleo público, forzando a la Administraciones a convocar cuanto antes las plazas de plantilla cubiertas de forma interina, pues así es como mejor se atiende tanto al interés general en reducir la temporalidad (en abstracto) del empleo público, como al de los propios empleados temporales en disponer de la oportunidad de alcanzar la estabilidad y al resto de la ciudadanía de disponer la oportunidad de ingresar en el empleo público en condiciones razonables de igualdad.

IV. EL USO DE PROCEDIMIENTOS CERRADOS O PRIVILEGIADOS

El modo más radical y notorio de estabilizar este personal es mediante los llamados eufemísticamente procesos de consolidación del empleo temporal, negociados con las organizaciones sindicales(45). Entiéndase que no se está, en modo alguno, en contra de la estabilización del empleo público. Como señalara en 2005 la Comisión de expertos que originó el EBEP, una cosa es la “consolidación de los empleos” y otra muy distinta la subjetiva o particular de aquellos empleados que se han integrado en la Administración por procedimientos excepcionales y escasamente competitivos, gozando de una situación de privilegio frente a otros posibles interesados(46).

Como era evidente, debido a su articulación grosera, el Tribunal Constitucional (STC 302/1993) declaró taxativamente la inconstitucionalidad de la integración automática en la función pública de carrera del personal contratado (e implícitamente del interino) por ministerio de la ley, sin superar pruebas selectivas algunas, aunque fueran específicas o de turno restringido. Sin embargo, la doctrina constitucional ha admitido que mediante una norma con rango de ley puedan contemplarse las llamadas <<pruebas restringidas>>, cuando así lo justifique la excepcionalidad de la situación que se pretende afrontar y la legitimidad del fin perseguido (SSTC 16/1998, 12/1999, 126/2008, y 130/2009, entre otras). Y en otros casos, si bien las pruebas no son formalmente restringidas, en ellas se prima de manera muy notable los servicios prestados en la Administración convocante, siempre a partir de la justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias(47). El problema es que esta misma doctrina de la excepcionalidad contiene la semilla que alimenta su reiteración(48).

Así, el EBEP no ha desterrado definitivamente estas prácticas. Es cierto que dispuso que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia –art. 61.1 -. Pero, como ha sucedido históricamente con las leyes de función pública, el propio EBEP (disposición transitoria cuarta) se desdijo, al admitir un nuevo proceso de consolidación mediante el establecimiento de nuevas pruebas “restringidas de facto”, de dudosa constitucionalidad(49). En tal sentido, las distintas Administraciones han venido haciendo un uso más o menos intenso de esta vía <<excepcional>>, toda vez que las distintas leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado han venido estableciendo que las limitaciones establecidas respecto a las tasas de reposición en las Ofertas de Empleo Público no resultan de aplicación a las plazas incursas en los procesos de consolidación, o lo que es lo mismo, se establece la prohibición de convocatorias de procesos de consolidación, salvo que se traten de procesos de consolidación en curso provenientes de ejercicios presupuestarios precedentes(50).

Lo cierto es que esta reiteración de <<procesos de consolidación de empleo temporal>> se ha articulado en no pocas ocasiones mediante pseudo procedimientos de selección carentes de rigor(51), y que, en palabras de la Comisión de Expertos del EBEP, suponen en la práctica integrar, mediante cursos breves o pruebas muy simples, como personal fijo, en su mayor parte funcionario, a empleados que en su día fueron nombrados o contratados sin una verificación rigurosa de sus méritos y capacidades o sin ningún tipo de selección abierta, y ello además se presenta como una solución a un problema generado por las propias Administraciones.

Pero lo relevante es que, como manifestó la propia Comisión de expertos que gestó el EBEP, esta <<dinámica de selección de personal temporal y posterior estabilización de los empleados temporales al cabo de unos años está poniendo seriamente en cuestión todo el sistema constitucional de garantías relativo al acceso al empleo público e inclusive está llevando a la quiebra otros elementos del propio sistema, como la misma oferta de empleo público, con la garantía de publicidad que supone>>(52).

Con todo, al estar respaldados necesariamente por una Ley especial, difícilmente pueden ordenarse medidas efectivas desde la ley básica, pues en último término será el Tribunal Constitucional, de acuerdo con la doctrina antes referida, quien juzgue su compatibilidad con los principios constitucionales.

2. Los procesos de funcionarización del personal laboral

Como es sabido, los procesos de funcionarización del personal laboral tuvieron su origen en la STC 99/1987, tras la cual se produce la modificación del art. 15.1 de la Ley 30/1984 efectuada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, a la par que se da cobertura legal a un proceso de funcionarización (disposición transitoria 15ª), al que siguieron otros (art. 31 Ley 31/1990, de 27 de diciembre, y otras disposiciones legales autonómicas). Pues bien, de acuerdo con la doctrina especializada (BOLTAINA BOSCH), estos procesos de funcionarización del personal laboral, que a pesar de su carácter transitorio se prolongaron hasta 2007, se consideraban una modalidad de procesos selectivos restringidos, sujetos a las exigencias de excepcionalidad ya indicadas(53).

Por su parte, el EBEP volvió a acoger nuevos procesos de funcionarización para el personal laboral que a la entrada en vigor del EBEP estuviera desempeñando funciones propia del personal funcionario, si bien ahora ya con carácter de norma básica (disposición transitoria segunda). No obstante, si bien el EBEP vinculó estos procesos funcionarización a la promoción interna(54), y dispuso varias cautelas (la participación en estos procesos se restringe al personal laboral fijo y el proceso selectivo deberá efectuarse mediante la exclusiva modalidad de concurso-oposición), lo cierto es los tribunales hicieron extensiva esta posibilidad al personal laboral indefinido no fijo(55). Y, sobre todo, en no pocas entidades locales se han realizado procesos de funcionarización ilegales, bien porque afectan a contratos suscritos con posterioridad del EBEP, y/o bien porque afectan a puestos indiscriminados, con independencia de la naturaleza de las funciones desempeñadas por el personal laboral, o, en fin, porque el concurso-oposición articulado es una mera farsa(56).

Por nuestra parte, en general, estimamos correcto el planteamiento del EBEP de configurar es esta medida como extraordinaria. El problema viene determinado, como se ha señalado, por la aplicación desviada de las previsiones legales. Por ello, tal vez debería considerarse la inclusión de algún precepto en la ley básica que declarase expresamente la nulidad de pleno derecho de los procesos de funcionarización que no se ajusten a los presupuestos legales (fecha de vínculo y reserva a personal laboral fijo), si bien es cierto que cabe la aplicación de las causas generales –art. 47.1.f) LPAC-.

3. El uso exclusivo de la promoción interna para determinados cuerpos

Relacionado con lo anterior, si bien de gravedad mucho menor, debe observarse que las vacantes de determinados cuerpos y escalas únicamente se vienen cubriendo por procedimientos de promoción interna. El Defensor del Pueblo ha considerado que esta situación implica una limitación en el acceso al empleo público que no es conforme con los principios constitucionales que lo informan. <<Si bien las Administraciones públicas deben fomentar la promoción interna de sus empleados públicos, deben evitar que la misma se convierta en el sistema de acceso exclusivo para determinados cuerpos y escalas en las administraciones públicas, impidiendo el acceso a los mismos a través de sistema de acceso libre, es decir, sin disponer previamente de la condición de empleado público>>(57).

A este respecto, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que la práctica la reserva de la totalidad de las plazas a la promoción interna <<podría originar que se cerrara el acceso libre a los Cuerpos o Escalas con exigencia de titulación superior a la del certificado de escolaridad, porque todas las vacantes de aquellas se reservasen a promoción interna, de modo que la total selección de funcionarios públicos tuviese siempre su origen en los Cuerpos o Escalas del grupo inferior, con independencia de que después, para ser promovido, sea necesario poseer la titulación exigida para integrarse en el grupo superior. Esta situación haría que el criterio legal del acceso libre quedase tan evidentemente restringido, que sin duda acabaría lesionando los principios constitucionales de mérito y capacidad>>(58).

Por nuestra parte, si bien compartimos la crítica del Defensor del Pueblo y del Tribunal Supremo a estas prácticas, consideramos que desde la posición del legislador básico difícilmente pueden imponerse porcentajes máximos a la promoción interna, debido a la innegable vinculación de este instrumento a la competencia autonómica para articular un modelo propio de carrera profesional. En cambio, desde el plano del legislador autonómico sí sería perfectamente posible fijar porcentajes máximos a la promoción interna, que podrían ser excepcionados cuando así lo acordasen los instrumentos de planificación estratégica de los recursos humanos.

V. EL GRIFO DE LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO

Al igual que antes la Ley 30/1984, el EBEP –art. 70.2 - obliga a la aprobación anual de la Oferta de Empleo Público (en adelante, OEP) por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin embargo, no es insólito sobre todo en el ámbito local que la OEP no se apruebe con regularidad(59). Pero este no es el problema principal, pues, como se indicó antes, los informes citados cifraron como una de las causas de la prolongación en el tiempo de la temporalidad el hecho de que las ofertas de empleo público no contemplaran todas las vacantes ocupadas por personal temporal. Por esta razón, la Comisión de Expertos del EBEP propuso imponer la obligación, asumida por el EBEP –art. 10.4 -, según la cual las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente. Sin embargo, a pesar de la claridad del mandato legal, este precepto ha experimentado un incumplimiento generalizado(60).

Ciertamente, el Tribunal Supremo realizó una grave censura a este incumplimiento, que consideró no ya una simple ilegalidad, sino una vulneración del derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones pública, <<pues no hay mayor negación del derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución que la negación de los procesos públicos de selección legalmente establecidos>> (SSTS 29-10-2010, recurso de casación 2448/2008)(61). Sin embargo, debe añadirse que posteriormente el Supremo ha matizado las consecuencias de la sentencia indicada, al considerar que no se infringe el artículo 23.2 CE por no incluir en la oferta de empleo público plazas desempeñadas por funcionarios interinos, que no se ofertan para dar cumplimiento a la tasa de reposición(62), argumento falaz pues la actual igualdad de derechos económicos de interinos y funcionarios de carrera determina que no pueda alegarse ahorro de costes alguno por la provisión de los puestos vacantes por interinos(63).

Las consecuencias de este incumplimiento han sido puestas de manifiesto por la doctrina más autorizada: la prolongación artificial e ilegal de las situaciones de interinidad en plazas vacantes que debían salir a oferta pública impide al resto de los ciudadanos optar en condiciones de igualdad a esos puestos de la función pública, que no son patrimonio de quienes los desempeñan(64). Como señalara el Defensor del Pueblo, esta praxis afecta a los aspirantes a un primer empleo en el sector público, que observan con preocupación cómo la oferta de empleo público es escasa y no recoge muchas vacantes ocupadas por personal con nombramientos provisionales(65).

Por todo lo anterior, se sugiere que la ley básica explicite que los límites que anualmente se fijen en relación a la tasa de reposición no afecten a las plazas vacantes ocupadas por interinos, pues al fin y al cabo la actual igualdad de derechos económicos de funcionarios interinos y de carrera determina que no pueda alegarse ahorro de costes alguno. Pero, además, el EBEP olvidó imponer una regla similar a la establecida para los funcionarios interinos en relación con los contratados laborales indefinidos no fijos, olvidando arbitrar un medio para evitar la perpetuación de este tipo de contrataciones(66). Por ello poco servirá dar cauce a las plazas ocupadas por los funcionarios interinos sino se afronta también la situación, incuestionablemente irregular, de los contratados laborales indefinidos no fijos, en el sentido de obligar a que se proceda a la convocatoria de las plazas que ocupan o bien a su amortización. En ambos casos, además, la nueva jurisprudencia sobre indemnizaciones impone la consiguiente diligencia.

2. Ejecución de la Oferta de Empleo Público

La aprobación de la OEP comporta la <<obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas>>, para la cual la OEP debe fijar el plazo máximo. Y, en todo caso, la <<ejecución de la oferta de empleo público>> deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años –art. 70.1 EBEP-(67). Sin embargo, a pesar del amplio plazo trienal que dispensa el EBEP, también son frecuentes los incumplimientos, sobre todo por parte de las Administraciones Locales(68). Este incumplimiento supone conceder un tiempo adicional que fortalece, una vez más, la posición del personal ya vinculado a la Administración, que puede además disponer de información anticipada sobre el contenido de las futuras convocatorias, al tiempo que se genera desconfianza en el resto de los candidatos(69).

En general, los tribunales vienen considerando que estos incumplimientos de los plazos legales constituyen meras irregularidades sin relevancia invalidatoria(70). Sin embargo, poco se puede añadir a esta doctrina jurisprudencial, pues imponer la caducidad de la misma acabaría perjudicando a los propios candidatos externos en beneficio de los interinos y asimilados(71). Incluso la imposición de plazos más breves para la ejecución de las ofertas de empleo, o la previsión de medidas sancionadoras en caso de incumplimiento de los plazos, se antojan medidas de dudosa eficacia. Sin embargo, sí se puede y debe mejorar la información a los potenciales interesados en las convocatorias, mediante específicos deberes de publicidad activa periódicamente actualizada en el Portal de Empleo Público, al que no referimos más adelante.

VI. LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

Como es bien conocido, las bases de cualquier convocatoria de acceso a la función pública son la ley del concurso y vinculan no sólo a la Administración y a los aspirantes, sino también a los tribunales de selección, como ha establecido en numerosas ocasiones la jurisprudencia (ej., STS, Sec. 7ª, 22-5-2012, RC 2574/2011). Ahora bien, debido a la parquedad antes de la Ley 30/1984 y ahora del EBEP, las bases de las convocatorias vienen ordenando el proceso selectivo con un considerable grado de discrecionalidad, permitiendo a la Administración convocante condicionar en gran medida el resultado del proceso: determinación de los requisitos de capacidad para participar en el procedimiento, elección del sistema de selección, determinación de las pruebas, temarios y méritos a valorar, del sistema de calificación y puntuación mínima de cada prueba, o de la composición del órgano de selección, entre otras.

Asimismo, específicamente en el ámbito local, debe añadirse que se han producido modificaciones normativas que han acentuado la discrecionalidad de las Administraciones Locales, generando una injustificada y excesiva disparidad en las bases, y no sólo entre las distintas Corporaciones Locales, sino incluso entre plazas de una misma Corporación, impulsada por la frecuente confusión entre categoría profesional y puesto de trabajo(72). Este excesivo fraccionamiento en sí mismo es potencialmente lesivo para la concurrencia a los procesos selectivos, al abundar convocatorias de una única plaza con bases ad hoc (ergo, ad personam)(73).

De otro lado, tampoco ayudó que la reforma de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local efectuada por la Ley 11/1999 transfiriera del Pleno al Alcalde-Presidente la competencia para aprobar la oferta de empleo público y las bases de las pruebas para la selección del personal -arts. 22.2.i), 33.2.f)-, competencia atribuida a la Junta de Gobierno Local en los municipios de gran población -art. 127.1.h)-.

En el caso específicamente local, el legislador básico poco puede hacer más allá de compeler a las Comunidades Autónomas a que adopten medidas efectivas para homogeneizar a nivel autonómico las bases y convocatorias. Somos conscientes de que las posibilidades que se abren son múltiples, unas más incisivas que otras. No obstante, como mínimo, debería contemplarse la habilitación a la Administración autonómica, a través del centro u organismo especializado correspondiente, para definir pruebas homogéneas y temarios básicos que constituyan las condiciones mínimas de los procesos selectivos de las Administraciones públicas de la Comunidad, facilitando de paso la movilidad interadministrativa, tantas veces reclamada por los propios empleados públicos locales(74).

Con todo, dado que este sistema depende de la voluntariedad de las entidades locales, en relación con determinadas categorías profesionales bien definidas (como policías locales o trabajadores sociales de los servicios sociales generales o comunitarios) podría avanzarse hacia un modelo obligatorio de habilitación o acreditación previa de ámbito autonómico (similar al existente desde 2007 para el acceso a los cuerpos docentes universitarios), en el cual los candidatos acreditasen los requisitos de acceso y las competencias profesionales, de modo que sólo los ciudadanos que superasen dicha habilitación podrían concurrir a las convocatorias de las entidades locales(75).

En todo caso, de seguir el sistema actual atomizado de convocatorias con bases absolutamente discrecionales, el legislador básico debería revisar la competencia del Alcalde-Presidente para la aprobación de las bases, y reconsiderar la devolución de esta atribución al Pleno de la Corporación, al menos en los municipios de régimen común, y ello sin perjuicio de la competencia del Alcalde-Presidente para aprobar la convocatoria misma.

2. La elección del sistema de selección

A. La preeminencia del concurso-oposición

Uno de las determinaciones fundamentales de las bases de la convocatoria consiste en elegir el sistema de selección entre los tres contemplados por el ordenamiento. A este respecto, la oposición (a la que se añade el expresivo adjetivo <<libre>>) es, sin duda, el sistema que garantiza una mayor igualdad en el acceso a la función pública, pues todos los aspirantes se encuentran en una misma posición de igualdad al inicio de las pruebas (sean cuales sean éstas), y la selección dependerá exclusivamente del grado de aptitud o competencia acreditado, de un modo actual y competitivo, en el desarrollo del proceso. Asimismo, es evidente que la competitividad exige que no exista un único candidato, y será mayor cuanta más alta sea la ratio entre candidatos y plazas a proveer(76).

En el extremo opuesto, el concurso restringe la competitividad del procedimiento selectivo, al limitar la participación en el mismo a las personas que puedan acreditar la posesión de los méritos contemplados en las bases y, además, presenta el serio inconveniente de que la acreditación de unos méritos (que remiten necesariamente a hechos pasados, aunque sean recientes) no supone necesariamente acreditar la competencia "actual" de los aspirantes. Asimismo, es evidente que en el concurso se presta al diseño de baremos de méritos <<ad hoc>>, a medida del candidato en precario, tal como ha puesto de manifiesto la propia jurisprudencia(77). De hecho, aún hoy en día las normas declaran que el concurso consiste en la valoración exclusiva de los méritos <<que se señalen en la convocatoria>>(78).

Por su parte, el concurso-oposición yuxtapone ambos sistemas, en grados y modalidades diversas (orden de las fases, carácter o no eliminatorio de las mismas y peso específico de cada fase en la calificación final). Pues bien, el siguiente paso para favorecer el personal con vínculo temporal es el uso prevalente del sistema de concurso-oposición o, mejor aún, del concurso, en detrimento de la oposición libre(79).

Como es sabido, aun cuando la Ley 30/1984 –art. 19.1 - no dispuso preferencia alguna entre los sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición libre para la selección tanto del personal funcionario como laboral, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, para la Administración del Estado dispuso que la oposición será el <<sistema ordinario>> de ingreso para los funcionarios, salvo cuando, por la naturaleza de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización del concurso-oposición y, excepcionalmente, del concurso –art. 4.1 -. Y en relación con la Administración Local, según el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio -art. 2 -, el ingreso en la función pública local se debe realizar, <<con carácter general>>, a través del sistema de oposición, salvo que, por la naturaleza de las plazas o de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización de concurso-oposición o concurso. De entrada, obsérvese que estas normas reglamentarias no son de aplicación a las Administraciones autonómicas, si bien es cierto que disposiciones similares se contemplaron en el ordenamiento autonómico(80).

No obstante, como ha señalado el Defensor del Pueblo, en la práctica el sistema más utilizado fue el concurso-oposición, sin que además se motivasen suficientemente los acuerdos por los que se optaba por ese sistema teóricamente excepcional(81). Y si bien los Tribunales cuando han tenido ocasión han exigido la justificación adecuada de la opción por el concurso-oposición(82), lo cierto es que, dado que el sistema de concurso-oposición es aparentemente el más completo de los tres, no ha sido difícil justificar su utilización, lo cual ha supuesto en la práctica la generalización del concurso-oposición como medio de selección(83). Más rigurosa se mostró la jurisprudencia, en cambio, con la utilización del concurso, cuya utilización se ha exigido que se justificara de forma sólida, sin que bastara con que es un sistema más rápido que el resto(84).

Con todo, para la selección del personal laboral fijo, tanto el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, para la Administración del Estado –art. 29 -, como el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, para la Administración Local (disposición adicional segunda), no establecieron ningún orden preferencial entre los tres sistemas, de tal modo que incluso el uso del concurso no precisa de motivación alguna(85). Esta diferencia de trato determinó, como es conocido, una dualidad de sistemas de selección: de un lado, un procedimiento de selección formalizado para el acceso a la condición de funcionario de carrera; de otro lado, un procedimiento “light” de ingreso para el personal laboral.

Por su parte, el EBEP –art. 61.6 - establece que los sistemas selectivos de los funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición, y añade: “Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos”(86). De este modo, si bien no se llega a invertir el orden preferencial (tal como había establecido la Ley 55/2003 del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud –art. 31), al situar el legislador en el mismo plano la oposición y el concurso-oposición, parece rendirse a la evidencia de la generalización de los concursos-oposiciones, y contentarse con intentar restringir el empleo del concurso, que ha de estar previsto en una norma con rango de ley (lo afecta sobre todo a las Administraciones Locales), de modo que el control de su uso escapa ya de la jurisdicción ordinaria.

A este estado de cosas pensamos que no es ajeno la crítica a las inconvenientes y disfunciones de la oposición libre como sistema de selección de los empleados públicos más idóneos. Es decir, el desprestigio en el plano metodológico del sistema de oposiciones, favorece su relegación definitiva a favor de un sistema aparentemente más <<completo>> como es el de concurso-oposición. No podemos sino disentir de este planteamiento por dos razones: primero, porque la crítica al sistema de oposiciones es en realidad a un <<modelo>> tradicional de oposiciones, ampliamente superado en el acceso a no pocos cuerpos y categorías, con ejercicios mejor adaptados a las capacidades y funcionalidades que se trata de valorar; segundo, porque el añadido del concurso, en la práctica, únicamente tiene por objeto valorar el <<tiempo>> de servicios prestados, sin consideración alguna a la evaluación del desempeño, de modo que poca información puede aportar acerca de la idoneidad de los candidatos(87).

Pero, además, en relación con el personal laboral fijo, el EBEP –art. 61.7 - establece que los sistemas selectivos serán los de oposición, concurso-oposición, o concurso de valoración de méritos. De este modo, no se impone restricción alguna a la utilización del concurso, ni se ordena preferencia alguna. Se mantiene así la dualidad que ya existía antes del EBEP, pero con una diferencia: la exigencia de reserva formal de ley para la utilización del concurso en la selección de funcionarios ha causado, como efecto entendemos no deseado, que no pocos gobernantes locales acudan a la contratación laboral, así como alienta en los ámbitos estatal y autonómico la proliferación de entidades instrumentales servidas por personal laboral. Es justamente esta dualidad de sistemas de selección lo que retroalimenta la tendencia a la laboralización de los puestos de trabajo, y no razones de fondo(88). De hecho, como es notorio, desde el punto de vista cuantitativo, el personal laboral es desde hace años mayoritario en el ámbito de la Administración local y en el de las Administraciones institucionales(89).

B. Por un reequilibro entre oposición libre y concurso-oposición

De entrada, como se señaló antes, carece de justificación mantener la dualidad de regímenes de selección para funcionarios y laborales, pues justamente en esta fase de selección no hay ni unos ni otros, sino sólo ciudadanos candidatos a acceder a empleos públicos(90). Por tanto, el legislador básico debería establecer idénticas reglas para selección de funcionarios de carrera y personal laboral fijo, suprimiendo la dualidad de regímenes actual. Mientras tanto, el legislador de desarrollo debería, al menos, ordenar el carácter excepcional del concurso para la selección de personal laboral fijo, únicamente para aquellos casos en que esté estrictamente justificado por las características singulares del puesto de trabajo, tal como establece ya alguna ley autonómica(91).

En cuanto a los criterios de prelación entre los tres sistemas de selección al uso, no es razonable que la gran mayoría de los procesos de selección de personal tengan por único objeto consolidar el empleo temporal privilegiando el acceso a los empleados públicos en precario mediante concursos-oposición. Por ello, tal y como ha manifestado recientemente la comisión para la reforma del empleo público en la Comunidad Valenciana, <<es esencial corregir gradualmente el actual estado de cosas priorizando la garantía de la igualdad de oportunidades en el acceso a los cuerpos de funcionarios. En consecuencia, no solo debe ser regla general que los procesos de selección tengan carácter abierto, sino también que se utilice en mucha mayor medida el sistema de oposición>>(92).

Dado que, como se ha señalado, la doctrina constitucional viene admitiendo que la valoración del tiempo efectivo de servicios prestados no sólo no constituye una referencia individualizada y concreta (proscrita por el artículo 14 CE), sino que ha llegado a afirmar que <<La experiencia es, desde luego, un mérito, y conferir relevancia a su disfrute no sólo no es contrario a la igualdad, sino que, en tanto que cualidad susceptible de justificar una diferencia de trato, se cohonesta perfectamente con el artículo 14 de la Constitución y es condición de obligada relevancia, en atención a criterios tales como los de eficacia en la prestación de servicios por parte de la Administración Pública>> (STC 281/1993, de 27 de septiembre)(93), el legislador básico no puede prescindir del concurso-oposición como sistema de selección. Otra cosa es que el legislador de desarrollo del EBEP sí pueda hacerlo en su ámbito propio(94).

Lo que sí puede, desde luego, el legislador básico es intervenir en las reglas de elección del sistema, como de hecho realizó el EBEP, si bien deficientemente. En concreto, se propone que el legislador básico eleve a carácter de norma básica la regla, aún presente en determinados ámbitos, según la cual en el ámbito general del EBEP el sistema de oposición es el sistema ordinario de acceso al empleo público. Mientras tanto, nada impide establecer dicha regla al legislador de desarrollo, pues no es contradictoria con el esquema actual del EBEP.

Ahora bien, como se señaló antes, tal preferencia genérica ya existe en ciertos ámbitos y, en la práctica, no ha impedido la generalización del concurso-oposición. Por ello, siguiendo el criterio de la indicada comisión para la reforma del empleo público en la Comunidad Valenciana, es preciso establecer un porcentaje mínimo del 51% en relación con el número de plazas de la oferta de empleo público anual (que deberá, por tanto, especificar las plazas que se asignan a cada sistema de selección)(95). Se trata, desde luego, de una medida al alcance de la legislación de desarrollo, pero también estimamos que entra dentro de la capacidad normativa del legislador básico en materia de acceso al empleo público, pues garantiza de forma sencilla y transparente el criterio básico de la preferencia del sistema de oposición.

3. La configuración del concurso-oposición

A. Estado de la cuestión

El Tribunal Constitucional ha concedido un amplio margen de apreciación al legislador a la hora de cuantificar esa valoración de los servicios prestados, puesto que únicamente se aprecia lesión del artículo 23.2 CE en caso de <<valoración excesiva o inmoderada>> de los méritos por servicios prestados por personal interino o contratado en los procedimientos de concurso-oposición que confieran a aquellos una <<ventaja comparativa irrazonable, o acaso decisiva>>, frente al resto de los candidatos(96).

El problema es que esta lógica indeterminación en la que debe expresarse el Tribunal Constitucional se ha trasladado al plano del legislador. Así, el EBEP –art. 61.3 - se limita a establecer: <<Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo>>. Esta redacción abstracta ha conducido inevitablemente a una enorme casuística sobre cuándo este mérito debe reputarse <<desproporcionado>>, bien en las bases de las convocatorias o en su aplicación por parte de los tribunales(97).

Además del peso mayor o menor en el conjunto del proceso selectivo, la valoración de los méritos en los concurso-oposición ha suscitado otras cuestiones adicionales. De un lado, las prácticas de trasvase de méritos desde la fase de concurso a la fase de oposición, con objeto de compensar un déficit de puntuación esta fase (el llamado de modo expresivo sistema de la "mochila" o de acumulación de puntos), y cuya licitud fue rechazada por el Tribunal Constitucional (STC 67/1989), de modo que los servicios prestados han de valorarse exclusivamente en la fase de concurso(98). Sin embargo, de modo sorprendente, esta regla del carácter incomunicable de ambas fases no se explicitó en el EBEP, aun cuando sí se ha recogido en alguna ley autonómica, como la de Islas Baleares(99). De otro lado, si la fase concurso precede a la de oposición, el carácter eliminatorio de la primera, puede ser también contrario al artículo 23.2 CE, al excluir de la competición a quienes carecen de dicho mérito (STC 27/2012, FJ 7).

Asimismo, con cierta frecuencia la Administración convocante asigna una valoración superior a los servicios prestados en la misma Administración convocante con relación a aquellos servicios prestados en otra distinta, aun cuando las funciones desempeñadas sean idénticas. Estas prácticas de valoración diferente de puestos similares fueron censuradas por el Tribunal Constitucional (STC 281/1993)(100), con escaso éxito como testimonia su reiteración(101). Más aún, estas prácticas han sido censuradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la perspectiva de la libertad de circulación de trabajadores(102). Sin embargo, el EBEP –disposición transitoria 4ª - volvió a permitir, con carácter temporal (para interinos y laborales con vinculación anterior a 1 de enero de 2005) una valoración adicional a “la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria”.

En definitiva, desde hace ya lustros proliferan los procedimientos selectivos, convocados al amparo de los acuerdos entre la Administración y los sindicatos para la consolidación del empleo temporal en el ámbito de la función pública, en los cuales en la fase de concurso se sobrevaloran los méritos derivados del previo desempeño temporal de los puestos cuya cobertura definitiva se pretende, tal como atestigua el Defensor del Pueblo y comisionados autonómicos(103).

B. Propuestas

A partir de la doctrina constitucional según la cual que la experiencia derivada de los servicios prestados no es una circunstancia ajena al concepto de mérito y capacidad, <<pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados>> (STC 111/2014, FJ 5), parece inviable que el legislador básico pueda prescindir de este mérito, al menos, con carácter general(104). Lo cierto es que admitir como mérito la simple prestación de servicios previos, computada de modo automático, sin evaluación alguna de esos servicios prestados, constituye un mérito de escasa calidad(105). Al menos, debería restringirse la valoración de los servicios prestados a aquellos desempeñados conforme a un proceso previo de selección que respetase los principios básicos de igualdad y publicidad, evitándose que de un reclutamiento en fraude de ley se deriven efectos que privilegien la posición irregularmente obtenida. Por ello, y de acuerdo con la doctrina constitucional, sí que es perfectamente legítimo valorar como mérito las pruebas selectivas superadas para acceder a la condición de funcionario interino o personal laboral temporal (STC 38/2004, FJ 4; ATC 68/2012, FJ 3).

En todo caso, de la jurisprudencia constitucional y ordinaria se infieren determinados aspectos acerca de la articulación del concurso-oposición que, para mayor seguridad jurídica, deberían quedar reflejados en la ley, preferiblemente en la ley básica y, en su defecto, en la legislación de desarrollo. Así, en primer lugar, la ley debe definir en qué consiste el sistema de concurso-oposición, y para ello no basta declarar que se trata de la práctica sucesiva de ambos sistemas, sino que debe precisarse que la fase de oposición debe preceder a la de concurso, con objeto tanto de evitar que el carácter eliminatorio de la primera excluya de la competición a quienes carecen de dicho mérito, lo cual es contrario al artículo 23.2 CE (STC 27/2012, FJ 7), así como de impedir el llamado sistema de la "mochila" o de acumulación de puntos, también rechazado por el Tribunal Constitucional, como nos consta(106). Además, con el fin de asegurar la debida idoneidad de los aspirantes, estos deberán superar en la fase de oposición la puntuación mínima establecida de antemano para las respectivas pruebas selectivas(107).

De otro lado, como se ha señalado antes, de la jurisprudencia consolidada tanto constitucional como ordinaria se deduce que no es lícito valorar de diferente manera los méritos contraídos al servicio de Administraciones diferentes, inclusive si son de otro país miembro de la Unión Europea y, por supuesto, de cualquier Administración española, precisión que debe explicitar el legislador básico y, en su defecto, de desarrollo(108).

Pero, sobre todo, la regla del EBEP según la cual la valoración de méritos de los aspirantes <<sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo>>, debido a su carácter abstracto se ha revelado excesivamente indeterminada para servir de límite a procesos sólo formalmente abiertos(109). Por ello, es necesario que el legislador básico o, en su defecto, el legislador de desarrollo fije un porcentaje máximo asignable a los méritos derivados de los servicios previos o, en su conjunto, de la fase de concurso, criterio éste que está siendo asumido por el legislador autonómico en un porcentaje que oscila entre el 30% y 40%(110).

4. Otras cuestiones de las bases de la convocatoria

La determinación de los requisitos de acceso permite a las Administraciones restringir el número de competidores. Así, en relación con la titulación académica, con cierta frecuencia se circunscribe a una titulación específica, y ello a pesar de que la jurisprudencia tiene declarado, como doctrina legal consolidada, que no puede exigirse una sola titulación específica para el desempeño de las funciones públicas cuando no se justifica por la índole de tales funciones, en virtud del principio de “libertad con idoneidad” de ejercicio de las profesiones(111).

Más escandalosos son los casos de las bases de las convocatorias que exigen a los participantes residir o estar empadronados en determinado municipio o comunidad autónoma (que en ocasiones se formula como mérito), circunstancia por completo ajena a los principios de capacidad y mérito, además de abiertamente contraria al artículo 139.2 CE, de acuerdo también por una consolidada jurisprudencia(112). Pues bien, a la vista de la reiteración de su exigencia, el legislador debería explicitar la prohibición de incorporar a las bases de las convocatorias determinadas circunstancias, tanto como requisito como merito, como la relativa a residir o estar empadronado en determinado municipio o comunidad autónoma.

De otro lado, debe consignarse que en ocasiones la Administración, sobre todo local, impone tasas muy elevadas para participar en el proceso selectivo, con una evidente finalidad disuasoria(113). Por ello, con objeto de garantizar materialmente la igualdad de oportunidades, debería tenerse presente el coste económico de la participación ciudadana en los procesos de selección. Tal vez el legislador básico no pueda abordar determinadas políticas de ayudas o becas para fomentar la preparación de oposiciones por parte de los mejores graduados, medida desde luego al alcance de las Administraciones públicas(114), pero sí, al menos, a la vista de las abundantes quejas ciudadanas, debería prohibirse la imposición de tasas desproporcionadas o disuasorias(115).

5. Deficiente transparencia de los procesos selectivos

La publicidad de la convocatoria y sus bases es una exigencia reconocida tradicionalmente en nuestro ordenamiento respecto a la selección de los funcionarios de carrera(116). Y tras la Constitución, tempranamente el Tribunal Constitucional (STC 85/1983, de 25 de octubre) señaló que <<la publicación es algo esencial a la convocatoria y que ha de ser lo suficientemente eficaz para que se cumplan los principios y fines del procedimiento de selección de los que van a integrarse en los cuadros de la Administración y, en definitiva, desde la perspectiva de los aspirantes al empleo público, el servir al acceso en condiciones de igualdad a la función pública –art. 23.2 CE- y, desde el lado de la Administración, el satisfacer el interés público facilitando la mayor concurrencia de aspirantes>>. Por ello debe entenderse que la falta de publicación genera la nulidad absoluta del procedimiento selectivo, lo cual debería ser explicitado por el legislador(117).

No obstante, el principio de transparencia entraña hoy en día exigencias adicionales a la publicación oficial de la convocatoria y sus bases(118). Así, con cierta frecuencia se suscitan quejas con respecto a la falta de transparencia de los órganos de selección en el desarrollo y resolución de los procesos selectivos, sin perjuicio del carácter reservado de sus deliberaciones(119). En ocasiones las bases no determinan el umbral del aprobado, que queda a la posterior decisión de los tribunales, la cual se toma con arreglo a criterios indicativos de la intención de beneficiar también por esta vía a los opositores que ya prestan sus servicios en la Administración convocante(120).

En relación con la publicidad previa de los criterios adoptados por los órganos de selección, la jurisprudencia ha sido contundente: “En cualquier caso, el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal sean precedentes a la realización de la prueba, y notificados a los aspirantes pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica, pues los participantes adecuarán entonces su ejercicio a los criterios manifestados por el Tribunal Calificador”(121). Más cuestionable es la posición de algunos tribunales respecto a la publicación de los resultados de los ejercicios(122).

Pero, sobre todo, destacan por su abundancia las quejas las relativas a la denegación por parte de la Administración de la entrega a los opositores de una copia de las preguntas formuladas o de las respuestas consideradas como correctas, o bien de la entrega de una copia del ejercicio realizado(123). El Defensor del Pueblo ha venido defendiendo el criterio de que los participantes en los procesos selectivos convocados por las administraciones públicas para acceder a la función pública puedan quedarse con la copia de las preguntas que se les han formulado, así como con la copia de la plantilla utilizada para cumplimentar las correspondientes respuestas, en aras de una mayor transparencia(124).

A pesar de las reticencias de algunas Administraciones hoy en día puede entenderse comúnmente aceptado el derecho de los opositores a conocer la plantilla y a obtener una copia del examen realizado(125). La cuestión se centra más bien en el derecho de los candidatos a obtener una copia de los ejercicios de los competidores que hayan superado el proceso selectivo, para lo cual es determinante la naturaleza competitiva del procedimiento. A este respecto, el Tribunal Supremo ha reiterado <<que es un derecho de quienes participan en un proceso selectivo no sólo el acceso a los datos que constan en el expediente que le afectan directamente, sino también a los de los demás participantes, de tal suerte que los principios de mérito y capacidad se vean reforzados con el de publicidad, pues si se niega esta transparencia a los interesados, difícilmente se pueden defender aquellos, siendo el examen comparativo de los distintos elementos del expediente el que puede revelar en su caso la conculcación de tales principios en el actuar administrativo>>(126).

En tal sentido, los tribunales han declarado que <<Examinar y contrastar los exámenes realizados por otros aspirantes, junto con el conocimiento de los criterios de corrección permitiría comparar si la aplicación de esos criterios y parámetros respeta las bases de la convocatoria y el resto de legalidad aplicable>>(127). Y que el principio de publicidad y transparencia se torna en esencial, como garantizador del principio de igualdad, obligando a la Administración a proporcionar a los interesados en el procedimiento aquella información relevante del proceso selectivo que le permita comprobar la imparcialidad del procedimiento en el que concurren, incluidos los datos de carácter personal de terceros también participantes en el mismo proceso selectivo con los que la solicitante compite por las mismas plazas(128).

Así en relación con la entrevista personal, el Supremo (STS de la Sala tercera, de 22 de noviembre de 2016, recurso contencioso-administrativo núm. 4453/2015) ha rechazado que tenga naturaleza “privada” (encuentro personal, privado cerrado entre la Comisión y el candidato), pues los procesos selectivos, para asegurar el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, deben desarrollarse bajo el principio de publicidad. <<Por ello no puede haber fases “privadas” en el proceso, ni puede negarse a los aspirantes el conocimiento de los ejercicios de aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo público; de ahí que la jurisprudencia haya afirmado el derecho de los interesados a comparar sus ejercicios con los de otros aspirantes>>. Y presupuesto para el ejercicio de este derecho es la documentación de las actuaciones(129).

El límite al principio de transparencia puede situarse en el carácter reservado de las deliberaciones de los órganos de selección con la finalidad de garantizar su independencia y objetividad de sus actuaciones, al resguardo de cualquier injerencia o presión externa, tanto de la Administración, como de los candidatos o terceros (Sentencia del Tribunal de 1ª Instancia UE de 7-6-2006, Cavallaro). Límite que encuentra hoy día respaldo en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuando se refiere a la garantía de la <<confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión>>, si bien ello no significa en absoluto que las actas de las sesiones deban ser confidenciales, pues, como ha señalado el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en aplicación de este límite al acceso a la información pública, no cabe afirmar que puede verse afectada la garantía de la confidencialidad respecto de reuniones ya mantenidas y finalizadas ni contaminar el secreto de la toma de decisiones por cuanto dicho proceso ya ha finalizado al venir referida la solicitud a reuniones ya celebradas(130).

En todo caso, a la vista de las recurrentes quejas denunciadas por los comisionados parlamentarios, debería revisarse el modo de garantizar la máxima transparencia en cualquiera de los sistemas selectivos, incluidos los del personal laboral, más allá de la mera consignación del principio. Así, en el contexto de los actuales portales de transparencia pública, debería plantearse la obligación de ofrecer un específico <<portal de acceso al empleo público>>, procurando ofrecer a los aspirantes toda la información en relación con las pruebas, temarios, los criterios aplicables y cuantos aspectos resultan consustanciales a dichos procesos(131).

6. Otras irregularidades de los procesos selectivos

Al margen de los condicionantes al principio de igualdad de oportunidades derivados de las bases de la convocatoria, no son insólitos los casos de irregularidades en el desarrollo del proceso selectivo. Como apunta el Defensor del Pueblo los factores que conducen a estas prácticas responden a causas variadas: a) a la dificultad de conseguir aportar las pruebas objetivas que demuestren las presuntas irregularidades denunciadas; b) a la discrecionalidad técnica de los órganos de selección que ampara sus decisiones; c) a la potestad de autoorganización de la Administración que conlleva también una cierta discrecionalidad en la utilización de los plazos, en la selección de los miembros del tribunal, en la elección del sistema de acceso o en el número de plazas a cubrir; d) a los intereses de los equipos de gobierno en favorecer a determinados candidatos, especialmente en el ámbito local, y d) a los costes económicos y de tiempo que conlleva la revisión judicial de los procesos selectivos>>. Además, es significativo que <<muchos opositores no hacen uso de los instrumentos establecidos en su defensa por su falta de fe en el resultado o por temor a posibles represalias en ulteriores convocatorias y, de hecho, muchas quejas se tramitan, con carácter general, sin citar los nombres de los promotores>>(132).

Una práctica extendida es la de organizar acciones formativas dirigidas en exclusiva al personal con vinculación temporal para facilitar la superación de la fase de oposición, situando al resto de los candidatos en evidente posición de desventaja(133). Un paso adicional es el descrito en la reciente STS 26 de febrero de 2016 (Sección Séptima de la Sala 3ª), relativa a un concurso-oposición para el acceso a la categoría de Facultativo del Servicio de Salud del Principado de Asturias, en la que quedó probado que el Presidente del Tribunal Calificador, con bastante antelación a la realización de los ejercicios de la fase oposición, comunicó por correo electrónico a varios aspirantes, médicos que prestaban servicios en el mencionado centro hospitalario en el que desempeñaba la jefatura, la formulación y el planteamiento de al menos 2 de los casos prácticos que finalmente fueron propuestos en el segundo ejercicio de la fase de oposición(134).

Pero una de las prácticas más graves y al mismo tiempo difíciles de demostrar es la filtración de exámenes(135). Los ejemplos podrían multiplicarse, pero baste referirnos a tres casos investigados por instituciones diversas y que no afectaban precisamente a Administraciones pequeñas o muy específicas(136).

El Defensor del Pueblo describió en 1999 el supuesto acaecido en unas pruebas selectivas convocadas por el Ayuntamiento de Santander para el acceso al cuerpo de bomberos, en las que se apreció, entre otras irregularidades, la existencia de indicios de filtración del cuestionario del tercer ejercicio a los opositores que trabajaban ya como interinos, indicios de tal entidad que incluso llevaron a uno de los miembros del tribunal a dejar constancia de ellos en el acta correspondiente a la sesión de corrección del citado ejercicio: <<Al margen de lo anterior, observando la distribución de puntuaciones obtenidas en la prueba en cuestión () resultaba ciertamente destacable que los ocho aspirantes que ostentaban la condición de interinos se encontrasen todos ellos entre los nueve que obtuvieron la máxima nota, el noveno al parecer era hermano de uno de los otros ocho, y que todos ellos incurrieran en el mismo error de bulto a que antes se ha aludido>>(137).

Por su parte, el Valedor do Pobo, en relación con las irregularidades acaecidas en 2010 un proceso de selección del Servicio Gallego de Salud, que generaron una considerable alarma social, hizo notar lo siguiente: <<El hecho de que personas que trabajan en el departamento donde se elaboran y preparan los procesos selectivos acaben obteniendo las puntuaciones más altas entre más de 7.500 personas, “o bien es un milagro o bien una inmensa casualidad, que debe ser desvelado con transparencia y la correspondiente investigación oficial>>(138).

O, en fin, el Procurador de Castilla y León llevó a cabo en 2011 una investigación especial en relación con las irregularidades acaecidas en el desarrollo de un proceso selectivo convocado por la Diputación Provincial de León para la provisión de 40 plazas de Auxiliares Administrativos funcionarios. El Procurador reconoció que la <<supuesta filtración del ejercicio (cuestionario psicotécnico) es una circunstancia que a la fecha no ha resultado probada y que resulta prácticamente imposible probar desde el punto de vista material>>, pero de inmediato añadió que existían <<hechos objetivos que, interpretados en su conjunto, no demuestran pero sí apuntan de alguna manera, a título de indicio, que sí pudo producirse esa filtración>>(139), concluyendo que considerar, como hizo la Diputación, que las denuncias de los opositores constituyen únicamente apreciaciones subjetivas o juicios de valor, <<constituye una actuación contraria al principio de transparencia administrativa, que lejos de justificar la legalidad del proceso selectivo, alimenta las sospechas generalizadas de fraude en la selección de personal en las Administraciones Públicas que tienen los opositores, en particular, y la sociedad, en general>>.

Ciertamente, los Tribunales de Justicia son reticentes a anular pruebas integrantes de procesos de selección de personal para las Administraciones Públicas sobre la base de indicios, si bien en alguna ocasión han procedido de este modo ante la existencia de indicios razonables de la filtración de un ejercicio(140).

VII. LOS ÓRGANOS DE SELECCIÓN

Como manifestó la Comisión de expertos en el informe que dio origen al EBEP: <<No cabe duda de que una de las claves fundamentales de la credibilidad de todo proceso de selección para el acceso al empleo público gira en torno a la imparcialidad y objetividad de los órganos de selección>>(141). Esto es así porque, de acuerdo con una jurisprudencia constante recogida (innecesaria e inconvenientemente) por el EBEP –art. 55.2.d) -, los tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de discrecionalidad técnica, cuya compatibilidad con el derecho a la tutela judicial ha sido sancionada por el Tribunal Constitucional. El fundamento de esta discrecionalidad técnica radica en la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas. Se considera, así, que los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o ni siquiera por los que le pudiera aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen el juicio de fondo de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación(142).

Ciertamente, esta discrecionalidad técnica no impide por completo el control jurisdiccional, y mediante una doctrina cada vez más perfeccionada los tribunales han definido los espacios donde puede operar con normalidad el control jurisdiccional (p. ej., mediante la conocida distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños"). Pero a los efectos que aquí interesan, el núcleo del juicio del órgano seleccionador no es susceptible de revisión jurisdiccional(143). Y de aquí la extraordinaria importancia de garantizar que los presupuestos en los que se sustenta esta discrecionalidad técnica se cumplen sin el menor asomo de duda: esto es la competencia profesional, la imparcialidad y la independencia de los miembros y del órgano mismo. Pero para ello estimamos que es necesario algo más que su mera proclamación retórica –arts. 55.2.c) y 62.1 EBEP-.

2. Competencia profesional de los miembros de los órganos de selección

Para garantizar que la evaluación del órgano de selección responde en exclusiva a un juicio técnico, que fundamenta la discrecionalidad <<técnica>> técnica de la que goza su actuación, es imprescindible que todos y cada uno de los miembros posean la adecuada competencia profesional. Así, el Tribunal Constitucional (STC 215/1991) ha declarado que de los arts. 23.2 y 103.3 CE deriva la exigencia de que la resolución (e instrucción, añadimos) de un proceso selectivo ha de hacerse de acuerdo con un criterio estrictamente técnico, valorando exclusivamente el mérito y capacidad de los aspirantes. Ello supone que los tribunales han de estar integrados por personas dotadas de la debida cualificación técnica en la materia propia de las plazas convocadas, que les capacite para la valoración de los aspirantes.

A este respecto, la Ley 30/1984 no se ocupó de garantizar esta exigencia, pues se limitó a remitir al desarrollo reglamentario la composición y funcionamiento de los órganos de selección –art. 19.2 -. Por su parte, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, para la Administración del Estado –art. 29 -, se ocupó de la cuestión de un modo no enteramente satisfactorio, pues si bien exigió a la totalidad de los miembros la condición de funcionario de carrera de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el Cuerpo o Escala de que se trate –art. 11 -, no garantizó el principio de especialidad(144). Peor aún, el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, para la Administración Local -art. 4.e) -, se limitó a ordenar que la composición de los Tribunales debe ser <<predominantemente>> técnica, de modo que no impuso una composición "exclusivamente" técnica, puesto que el requisito de la titulación sólo se predica en relación con los vocales, mas no en relación con el Presidente y Secretario del Tribunal(145).

Por su parte, el EBEP se limita a declarar, de modo reiterativo, que la composición de los órganos de selección deberá ajustarse al principio de profesionalidad de sus miembros –arts. 55.2.c) y 62.1 -(146). Sin embargo, tal vez desde el legislador básico sea conveniente entrar en mayores pormenores.

3. Imparcialidad de los miembros de los órganos de selección

El EBEP se limita a declarar, también de modo reiterativo, que la composición de los órganos de selección deberá ajustarse al principio de imparcialidad de sus miembros –arts. 55.2.c) y 62.1 -. Hasta la fecha, esta imparcialidad se ha traducido en la aplicación de causas generales de abstención, a las que en realidad están sometidos todas las autoridades y agentes de la Administración –actual art. 23.2 Ley de Régimen Jurídico del Sector Público-(147), y a las cuales el Real Decreto 364/1995 añadió una causa específica –art. 13.2 -(148). Ahora bien, en la práctica, el tratamiento de las causas de abstención y recusación presenta los problemas generales que padece la aplicación de esta institución: primero, para apreciar la existencia efectiva de una causa de abstención y, segundo, en el que caso de apreciarse un motivo de abstención, para deducir la relevancia invalidatoria de la inobservancia del deber legal(149).

La primera cuestión se ha suscitado con cierta frecuencia en relación con los concursos de acceso a los cuerpos docentes universitarios, ante la existencia de una estrecha relación académica y/o profesional entre un candidato y uno o varios miembros de la comisión juzgadora. Pues bien, la posición mayoritaria de las resoluciones de los tribunales parte de la consideración según la cual la existencia de una relación académica, profesional, entre personas de la misma área de actividad es frecuente en el ámbito universitario por lo que su simple existencia carece de la suficiente entidad para ser considerada como causa legal de abstención o de recusación; así el interés, a que se refiere la Ley (), ha de ser personal, no profesional, y la amistad [apartado c)], ha de ser íntima, y de los datos alegados por el demandante no se deduce que tengan la suficiente entidad para integrar alguna de las causas de recusación, que han de ser probadas caso por caso y acreditando los elementos que permiten apreciar la concurrencia de cada una"(150). De este modo se dirá que el hecho de que el recusado (presidente de la comisión) había sido codirector de la tesis doctoral y había colaborado en publicaciones con la candidata finalmente propuesta, <<es situación común en la Universidad española, sin que pueda derivarse del mismo un interés directo en el procedimiento de selección>>(151).

No obstante, una doctrina más matizada sí considera que existe un <<interés personal>> cuando se aprecia una colaboración académica "persistente"(152). Más aún, debemos destacar una línea minoritaria que realza la especial relevancia del principio de imparcialidad en los órganos de selección. Así, la STSJ Cataluña 18-1-2007, rec. 262/2003, ponente E. Barrachina Juan, tras recordar la doctrina de la discrecionalidad técnica de de las Comisiones o Tribunales calificadores de las pruebas selectivas, que impide a los Tribunales de Justicia sustituir las valoraciones de los órganos de selección, declara: << () aun respetando otros criterios manifestados en sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales, este Tribunal considera y así lo declara en el presente caso, que haber tomado parte en la dirección de una tesis, a uno de los concursantes, obliga a abstenerse para formar parte de cualquier Tribunal o Comisión Calificadora. Basta que exista la más mínima sospecha para que la abstención esté plenamente justificada. De ese modo se previene la objetividad e imparcialidad en la valoración y decisión de los méritos y capacidad de los concursantes. Es lo que ha ocurrido en el presente recurso, en que se ha acreditado plenamente, que la Sra. Presidente dirigió la tesis del candidato finalmente seleccionado, así como un Máster en el que también participó el codemandado>>(153).

De otro lado, en relación con la relevancia invalidatoria, en la de formación de la voluntad de los órganos colegiados está muy extendido un criterio que podría denominarse <<aritmético>>, en virtud del cual únicamente produce efectos anulatorios la participación y votación de quien debió abstenerse y no lo hizo, cuando descontado su voto no se alcance el quórum legalmente exigido para la adopción del acuerdo. Con todo, no faltan sentencias que llegan a soluciones más matizadas, en las que se admite que la intervención en el procedimiento de miembros que debieron abstenerse <<irradia y contamina a los demás miembros viciando la voluntad colegial>>(154).

Desde el plano legislativo, y siguiendo la pauta de algunas leyes autonómicas recientes(155), debería elevarse a la categoría de norma básica la regla según la cual no podrán formar parte de los órganos de selección aquellas personas (no tiene que tratarse necesariamente de empleados públicos) que hubiesen realizado tareas de preparación de aspirantes a pruebas selectivas en los cinco años anteriores a la publicación de la correspondiente convocatoria. Con todo, sería oportuno plantear ir más allá de las estrictas causas de abstención, y siguiendo el criterio de la nueva normativa sobre contratación pública, proscribir el conflicto de intereses, en el sentido de cualquier situación en la que el miembro del órgano tenga directa o indirectamente un interés que pudiera <<parecer>> que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de selección.

De otro lado, en relación con la relevancia invalidatoria de estas situaciones, en otro lugar hemos defendido que en los tribunales y comisiones de selección, que se benefician del criterio de la llamada discrecionalidad técnica, la imparcialidad de los miembros es una garantía inherente al derecho de acceso en condiciones de igualdad a la función pública, por lo que su conculcación determina la nulidad de pleno derecho del acto(156). Y esta idea se vislumbra en alguna resolución: <<No puede aceptarse una resolución en la indeterminación conceptual de la discrecionalidad del Tribunal, cuando se ensombrece la apariencia de pureza del procedimiento con esa actitud improcedente (el padre de in interesado formaba parte del tribunal), que cuando menos siembra la duda sobre la libertad, rectitud e independencia con que debe producirse el sereno análisis de los méritos de los contendientes>>(157).

4. Independencia de los miembros del órgano de selección

Aun cuando a menudo se confunde con la imparcialidad, la independencia supone una exigencia diversa, de autonomía frente a injerencias tanto de instancias de gobierno, como de otro tipo, como puedan ser corporativas o sindicales(158). Así, un eventual puede disponer de una óptima cualificación profesional y no estar incurso en causa alguna formal de abstención, sin embargo, es incuestionable que su vínculo de confianza con cargos políticos y su precaria posición determinan su falta de independencia para actuar como miembro de un órgano de selección.

La Ley 30/1984, en su tónica abiertamente anticorporativista, únicamente se ocupó de una vertiente de la independencia, la derivada del corporativismo y sus prácticas de cooptación, estableciendo que los órganos de selección “no podrán estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo Cuerpo objeto de selección” -art. 19.2, precepto no básico y no derogado por el EBEP-, y que puede ser exceptuada en relación con determinados ámbitos (ej., personal docente universitario). No obstante, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, para la Administración del Estado –art. 29 -, se ocupó indirectamente al exigir a la totalidad de los miembros, como nos consta, la condición de funcionario de carrera, la que goza de la mayor estabilidad en el empleo. Sin embargo, esta regla no se exigió en el ámbito de la Administración Local, donde se atribuyó nada menos que la presidencia del Tribunal al Presidente de la Corporación o miembro de la misma en quien delegue [art. 4.e) Real Decreto 896/1991].

En este punto debe reconocerse que el EBEP supuso un avance significativo al elevar a norma básica la regla según el cual el personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección –art. 60.2 EBEP-(159). De este modo, se evita la injerencia del plano político, tanto directa como indirectamente, a través de miembros desprovistos de estabilidad en el empleo(160). Sin embargo, tal vez inadvertidamente, el EBEP omitió excluir también al personal laboral temporal, vulnerable por ausencia de estabilidad.

De otro lado, siguiendo el criterio previsto en normas reglamentarias para la selección de personal laboral(161), desde hace décadas se extendió la práctica de designar una “cuota sindical” en los tribunales de los procesos selectivos, que incluso se ha llevado a veces a la Ley(162). Consciente de estas prácticas, la Comisión de Expertos del EBEP formuló una sugerencia orientada a prohibir la participación de representantes de los sindicatos y órganos unitarios de representación del personal o asociaciones que ejerzan funciones representativas de los empleados públicos(163). Sin embargo, los sindicatos consideraron esta propuesta como un “casus belli”, de modo que el Proyecto de Ley omitió cualquier referencia a las organizaciones sindicales.

Así, el EBEP –art. 60.3 - se limitó a declarar que “La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie”. No obstante, aún expresado en términos abstractos, la doctrina ha defendido que los sindicatos no deben designar o proponer la designación de miembros, pues se genera un vínculo de representación que merma la independencia(164).

Sin embargo, a pesar de los términos del EBEP (a tal vez, precisamente gracias a su calculada ambigüedad), en la práctica, se ha mantenido la presencia de representantes de los sindicatos o personas directamente propuestas por éstos en algunos órganos de selección de funcionarios y, sobre todo, de laborales, especialmente de los grupos de titulación inferiores, y ello tanto en aplicación de normas que debieron entenderse derogados por el EBEP, como sobre todo en aplicación de cláusulas de convenios colectivos de laborales, incluso posteriores al EBEP y con el apoyo de algunas sentencias del orden social(165).

El problema viene derivado de los términos del artículo 61.7 del EBEP que, como señalado SÁNCHEZ MORÓN, con fórmula ambigua y vergonzante, prevé que las Administraciones públicas puedan negociar las <<formas de colaboración de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos>> selectivos del personal laboral. La referencia legal a esa “colaboración” se ha utilizado así para defender y justificar el mantenimiento de la práctica de incluir representantes sindicales en los órganos de selección de dicho personal(166).

Por todo lo anterior, y siguiendo la pauta de algunas leyes autonómicas recientes, la ley básica al menos debería subsanar la omisión del artículo 60.2 en relación con la exclusión del personal laboral no fijo (tanto temporal como indefinido no fijo)(167). Más cuestionable es la exclusión del personal directivo profesional contenida en alguna ley autonómica(168), o incluso la exigencia positiva de que todos los miembros sean funcionarios de carrera o personal laboral fijo(169).

Pero, sobre todo, y a la vista de las prácticas antes señaladas que han perdurado tras el EBEP, parece imprescindible plasmar expresamente en la ley básica la prohibición propuesta en su día por la Comisión del EBEP, según la cual la pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, <<no pudiendo ostentarse ésta en representación de asociaciones, organizaciones sindicales, órganos unitarios de representación del personal>> (y, añadimos, en representación de corporaciones profesionales), en la línea avanzada por alguna ley autonómica(170). Como se ha señalado recientemente, se trata de <<evitar así que el proceso selectivo pueda quedar contaminado por la defensa en el mismo de intereses de tipo grupal o corporativo –por ejemplo, de los candidatos que ya prestan servicio en la Administración-, defensa que es la función propia de los sindicatos>>(171).

Más aún, estimamos que una participación de representantes sindicales con asistencia a la sesiones con voz pero sin voto, a título de asesor o de observador, también vulnera el principio de independencia, pues lo relevante es la poder ejercer influencia en el proceso de participación(172). Por tanto, la ley básica debería prohibir la designación por cualquier entidad representativa de intereses de observadores (como sucede también con los grupos políticos municipales).

Ambas propuestas pueden ser adoptadas por el legislador de desarrollo del EBEP, pues son perfectamente compatibles y congruentes con éste. Pero lo más adecuado sería suprimir el artículo 61.7 del EBEP que, debido a su calculada ambigüedad, da cobertura a estar <<formas de colaboración de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos>>. Sí, en cambio, nos parece acertado que se dé puntual información a las organizaciones sindicales, pues en todo caso tienen reconocida la legitimación para impugnar las resoluciones de los órganos de selección (art. 31.6 EBEP). El artículo 61.7 podría sustituirse por otro del estilo: <<Las organizaciones sindicales tendrán derecho a recibir información y a efectuar un seguimiento de los procesos de selección>>(173).

Más dudoso es llevar a la ley básica una regla similar a la contenida en el Ley 30/1984, según la cual los órganos de selección “no podrán estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo Cuerpo objeto de selección, puesto que el cuerpo es una agrupación funcionarios que remite a la potestad organizatoria de las Administraciones públicas(174). Por nuestra parte, consideramos más relevante, sobre todo en Administraciones de tamaño pequeño y medio, la circunstancia de que todos o la mayoría de los miembros del órgano sean empleados públicos de la propia Administración convocante. Ciertamente podrá no existir causa de abstención alguna, pero la realidad de los concursos-oposición con candidatos de la <<casa>> y candidatos ajenos a la misma suscita serias dudas sobre la neutralidad de los miembros del órgano(175).

Relacionado con esto se ha planteado la cuestión de si la norma del Real Decreto 896/1991 –art. 4.f) - para la Administración Local según la cual entre los vocales del Tribunal debe figurar obligatoriamente un representante de la Administración autonómica, ¿debe entenderse derogada por la regla del artículo 60.3 EBEP?(176). A este respecto, en el ámbito autonómico, se barajan opciones radicalmente diversas: desde eliminar por completo la posibilidad de que la Comunidad Autónoma designe un miembro(177), a la imposición de que un miembro de los órganos de selección deba pertenecer a una administración distinta de la convocante(178), pasando por contemplar expresamente que las Administraciones Locales y otras <<puedan>> solicitar al órgano autonómico que proponga uno de los miembros de los órganos selectivos(179).

Finalmente, de nada sirven las anteriores prevenciones si los miembros del órgano de selección son designados discrecionalmente por el órgano de gobierno de la Administración. Así, en un proceso selectivo de un Ayuntamiento, en el que concurra una persona afecta al Alcalde, los miembros del órgano pueden ser funcionarios de carrera del Ayuntamiento y no estar incursos en causa de abstención alguna, pero ¿puede afirmarse que están en condiciones de actuar con independencia si han sido designados discrecionalmente por el Alcalde? Esto nos lleva a la dimensión objetiva de la independencia(180). Además, esta designación discrecional permite perpetuar los nombramientos que encubren cuotas de representación, ya sea política, sindical o corporativa(181). Pero esto nos lleva a la consideración de la independencia objetiva del órgano de selección, que se trata seguidamente.

5. Independencia del órgano de selección: los centros de selección

El propio EBEP –art. 55.2.d) - refiere también la independencia a <<la actuación de los órganos de selección>>, lo que supone garantizar la independencia del propio órgano colegiado, tanto desde un punto de vista estructural como funcional. Desde el primer punto de vista, la simple exigencia de colegialidad –art. 60.1 - EBEP- ya supone un paso hacia la autonomía funcional del órgano al margen del orden jerárquico(182). Pero la Comisión de expertos del EBEP apuntó que, en garantía de los mismos principios de igualdad y de mérito y capacidad, <<debe pensarse en la configuración de órganos estables dedicados a la organización de los procesos selectivos, órganos que deberían estar dotados de un alto nivel de independencia funcional>>. Es decir, la mejor garantía de independencia de los órganos de selección, debido a su carácter circunstancial (se constituyen para un concreto proceso selectivo, finalizado el cual se disuelven), es que no dependan directamente de los órganos de gobierno o dirección de la Administración, sino de un órgano permanente dotado, a su vez, de autonomía funcional(183).

En esta línea, e inspirándose en la Oficina de Selección de Personal de la Unión Europea (creada por Decisión de 25 de julio de 2002), la Comisión del EBEP opinó que <<las Administraciones más grandes y capaces deberían contar con un órgano semejante –no parece necesario, aunque sea posible, que se configure como agencia o se dote de personalidad jurídica-, que asumiría la organización de los procesos de selección de todo el empleo público de su ámbito>>(184). <<Por lo que se refiere a la Administración Local, es claro que sólo los más grandes municipios tienen la posibilidad de contar con un órgano propio de esta naturaleza. En los demás casos, las leyes correspondientes pueden prever la atribución de esas funciones, por encomienda, a órganos independientes de las Comunidades Autónomas o de carácter supramunicipal. Aún cuando la Comisión es consciente de que la necesidad objetiva de este tipo de organización independiente es común a todas las Administraciones Públicas, los límites competenciales a observar impiden que el Estatuto Básico generalice por sí mismo esta solución>>(185).

Pero ninguna de estas propuestas, a pesar de la prudencia con la que se formularon, encontró acogida en el EBEP, el cual se limitó a declarar, de modo superfluo, que las Administraciones Públicas <<podrán crear órganos especializados y permanentes para la organización de procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de Administración Pública>> –art. 61.4 -. En tal sentido, en la Administración General del Estado corresponde al INAP o a otras Escuelas especializadas la organización de parte de los procesos de selección de personal, modelo seguido por algunas Comunidades Autónomas, como el País Vasco (IVAP) o parcialmente Andalucía (IAAP)(186). Aun cuando se trata en estos casos de un avance significativo, no puede dejar de señalarse que, en general, estos institutos de Administración Pública se configuran como Administraciones instrumentales, tipo organismos autónomos.

De otro lado, desde el punto de vista funcional, el EBEP no añadió garantía alguna. Más aún, perviven preceptos en el ordenamiento estatal básico claramente perturbadores. Así la vigente LPAC -art. 121.1 -, al igual que la anterior Ley 30/1992, establece en sede del recurso de alzada que los tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas <<se consideran dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos>>(187). En nuestra opinión, se trata de una medida perturbadora, pues supone desvirtuar el sistema de órganos especializados e independientes(188).

Por nuestra parte, es innegable que la creación de un centro de selección permanente y dotado de autonomía funcional carece de sentido en Administraciones pequeñas, pero el legislador básico sí puede obligar a la Administración General del Estado y a las Comunidades Autónoma a atribuir a órganos con independencia funcional la competencia sobre organización de los procesos selectivos, y ello sin prejuzgar si ha de tratarse de un órgano especializado o de un ente con personalidad jurídica o de varios, cuestión que debe naturalmente dejarse a la autonomía organizativa del Estado y de las Comunidades Autónomas. No obstante, en el caso de tratarse de entidades con personalidad jurídica propia no deberían estar sujetas al estatuto general de las entidades instrumentales.

Una de las competencias fundamentales de estos órganos debería ser la designación de los miembros de los órganos de selección, a través procedimientos objetivos y transparentes, que garantizaran las exigencias legales de profesionalidad e imparcialidad, así como de paridad de género, como puedan ser la técnica del sorteo o insaculación a partir de censos configurados de forma también objetiva y transparente(189). Otra función debería ser la aprobación de específicos códigos de conducta, garantizando que son conocidos y asumidos explícitamente por los miembros de los órganos de selección(190). Asimismo, estos centros deberían garantizar la transparencia de los procesos selectivos a su cargo, a través del portal de acceso al empleo público antes referido, así les correspondería la resolución de las recusaciones de los miembros de los órganos de selección. Otras funciones de relevancia de estos órganos u organismos estarían referidas a la revisión en vía administrativa de los actos de los órganos de selección y a la gestión de las bolsas de empleo temporal, cuestiones a las que nos referimos más adelante.

Por su parte, en relación con las entidades locales y otras Administraciones (como las Universidades públicas en relación con el personal de administración y servicios) las pautas deben ser necesariamente diversas. La medida más <<suave>> es desde luego contemplar expresamente que estas Administraciones puedan, a través de convenios administrativos, encomendar la selección de su personal al órgano de la Comunidad Autónoma correspondiente, criterio seguido por algunas iniciativas autonómicas(191). Una medida más incisiva sería posibilitar que las entidades locales puedan crear su propio órgano permanente de selección y, en caso contrario, deban acudir a una instancia territorial superior, ya sea la Diputación Provincial o la Administración autonómica, según se trate de Comunidades Autónomas pluriprovinciales o uniprovinciales(192).

Dese el punto de vista funcional, la ley básica debería explicitar que los órganos de selección actuarán con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, y no pueden estar sujetos a instrucciones e interferencias de ningún tipo(193). Por tanto, debe entenderse que el órgano que nombra a los miembros del Tribunal, ni ningún otro, está legitimado emitir instrucciones u órdenes al órgano de selección.

Pero, sobre todo, debe afrontarse la cuestión de la resolución de recursos y reclamaciones previas a la vía jurisdiccional. En nuestra opinión, debería al menos declararse que los actos de los órganos de selección agotan la vía administrativa, para evitar el recurso de alzada, y a lo sumo permitir un recurso potestativo de reposición ante el propio órgano de selección. Con todo, debe recocerse la prácticamente nula garantía jurídica que supone el recurso de reposición. En este punto cabe traer a colación la experiencia de las comisiones de reclamaciones en relación con los concursos de acceso a los cuerpos docentes universitarios, una por cada Universidad, de composición multidisciplinar y con un mandato generalmente de cuatro años(194). Por ello, se entiende que la comisión de reclamaciones de los concursos de acceso tiene por objeto garantizar la igualdad de las oportunidades de los aspirantes en relación con el procedimiento seguido y el respeto a los principios de mérito y capacidad de los mismos, <<sin que en ningún caso sustituya la discrecionalidad técnica de la comisión evaluadora>>(195).

En este sentido, la Comisión de expertos del EBEP sugirió que la competencia para la resolución de reclamaciones contra las decisiones de los órganos de selección podría atribuirse al órgano responsable de la organización de los procesos selectivos o bien a otros órganos diferentes encargados de resolver cualquier reclamación fundada en la vulneración de los principios de mérito y capacidad en el seno de una Administración. <<Más aún, nos parece aconsejable concentrar todas estas funciones en un solo órgano administrativo de garantía de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el empleo público, para evitar una mayor inflación orgánica, aunque pueda dividirse en varias secciones o unidades especializadas>>(196).

En nuestra opinión, no existe inconveniente para que el legislador básico imponga la exigencia de un órgano independiente, tal como existe ya en materia de recursos contractuales o de acceso a la información pública. Evidentemente, los miembros del órgano revisor deben cumplir los requisitos de profesionalidad e imparcialidad, transparencia, no sujeción jerárquica y, a diferencia de los órganos de selección, garantía de estabilidad en el cargo(197). De acuerdo con lo apuntado más arriba, en el sentido de que los actos de los órganos de selección agotan la vía administrativa, la reclamación debería configurarse como potestativa.

VIII. LA SELECCIÓN DEL PERSONAL TEMPORAL

Aun cuando, como se ha señalado, el reclutamiento de personal temporal debería restringirse a aquellos supuestos estrictamente legales, se cumpla o no esta exigencia, seguirá siendo imprescindible garantizar el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público temporal. A este respecto, el EBEP –art. 10.2 - se limita a declarar que la selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante <<procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad>>, y nada específico establece el EBEP respecto al personal laboral temporal(198), si bien la jurisprudencia tiene declarado que <<la selección del personal laboral no debe ser excepción a los principios constitucionales por los que imperativamente se rige el acceso a las funciones públicas de acuerdo con los arts. 23.2 y 103 de la CE, igualdad, mérito y capacidad, y por su puesto publicada, <<aun en el caso de acogerse a modalidades de carácter temporal o eventual>>(199).

Es indudable que en determinados sectores y Administraciones existen bolsas de trabajo con aceptables niveles de objetividad y transparencia, sin embargo, en otros muchos casos no sucede así en absoluto. Incluso en alguna ley autonómica se admite expresamente exceptuar la publicidad de la convocatoria, lo cual no se compadece con lo ordenado en el EBEP –art. 10.2 -(200). Pero, sobre todo, la inexistencia de unas normas generales que regulen la selección del personal interino y temporal han determinado, según el Defensor del Pueblo, que la Administraciones Públicas actúen con una marcada discrecionalidad(201) o, en el mejor de los casos, el acceso se encuentre regulado en normas reglamentarias de ínfimo rango sin condicionamientos legales(202). Más aún, según esta institución, particularmente en el ámbito local, con frecuencia, los procesos selectivos de los funcionarios interinos y más aún de contratados laborales temporales <<no observan los principios constitucionales que deben regir el acceso al empleo público y, sobre todo, el de publicidad>>. Y más a las claras: <<Existen numerosas entidades locales en las que se nombran a funcionarios interinos o se contrata a empleados laborales temporales de forma irregular>>(203).

Por tanto, es también preciso en este ámbito una mayor intervención del legislador (en realidad, intervención a secas, dado el vacío actual), aun cuando debe reconocerse que en este ámbito el papel del legislador básico debe ser cauto y, además, seguirá siendo fundamental el desarrollo reglamentario. A este respecto, es incuestionable que la necesaria agilidad de los procesos de selección de personal temporal, requerida para atender necesidades de personal con carácter de urgencia (nota característica de la interinidad –art. 10.1 EBEP-), unida a la propia temporalidad de esta relación de servicio, hacen razonable que en estos supuestos se requiera un procedimiento más ágil, en el que se <<module>> el grado de exigencia para entender cumplidos los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a funciones públicas. Sin embargo, modular no debería significar eludir sin más, sobre todo si se tiene en cuenta que, en la práctica, el acceso de forma interina o temporal condiciona notablemente el acceso de forma permanente(204).

Pues bien, admitiendo que, como ya señalara el Defensor del Pueblo, el nombramiento de los interinos o la contratación de los laborales temporales en ausencia de una bolsa de trabajo supone un mayor riesgo de arbitrariedad y, además, una menor agilidad en la ocupación de la vacante producida, el legislador básico y, en su defecto, el legislador de desarrollo, debería ordenar a las Administraciones Públicas a constituir y regular bolsas de trabajo para poder hacer frente con agilidad y objetividad a la cobertura temporal de plazas vacantes o sustituciones(205). El legislador puede precisar que el vínculo que une la persona inscrita en la bolsa con la Administración no es el propio de un precontrato de trabajo, por lo que el aspirante no tiene un derecho subjetivo a ocupar un puesto de trabajo, pero sí tiene un interés legítimo o una expectativa de derecho a ser llamado(206).

En concreto, el legislador básico debería ordenar que dichas bolsas se formen con arreglo a criterios objetivos. En cambio, es más dudoso que el legislador básico pueda exigir siempre aprobar alguna prueba de conocimiento o capacidad, ya sea en el proceso selectivo del que derive la bolsa o a través de una prueba ad hoc, si bien nada impide al legislador de desarrollo adoptar esta oportuna determinación(207). Asimismo, dado que el acceso a las vacantes está condicionado por el orden del participante en la lista, la transparencia en su gestión es fundamental para garantizar la inexistencia de arbitrariedades(208). Por ello, es también es conveniente que el legislador básico precise que los órganos o comisiones de gestión y seguimiento de las bolsas de personal interino tengan una composición técnica(209). Otras cuestiones de relevancia sobre la eficacia y vigencia el funcionamiento de las bolsas de trabajo deberán ser objeto de precisión por la legislación de desarrollo, debiendo además imponerse a cada Administración la obligación de aprobar una norma específica(210).

IX. LA SELECCIÓN DEL PERSONAL DEL SECTOR PÚBLICO

La exposición del acceso al empleo público estaría incompleta si faltara una referencia a la selección del personal laboral de las entidades jurídico-privadas integrantes del sector público, y ello aun cuando este personal carezca de la condición técnica de empleados públicos, tanto por razones teóricas como prácticas. Las primeras debido la pujanza que presenta hoy en día la propia noción de sector público en relación con la tradicional concepción jurídico-formal de la Administración pública, tendencia consagrada, como es notorio, por las fundamentales Leyes 39/2015 y 40/2015 (211). Las segundas porque no son insólitos los procesos de reorganización del sector público que conducen a la integración ope legis en las Administraciones públicas de personal procedente de entidades jurídico-privadas del sector público, mediante los mecanismos propios del Derecho laboral de sucesión de empresas y subrogación de personal, procesos avalados incluso por el Tribunal Constitucional(212).

Precisamente, la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 (disposición adicional 26ª, de vigencia indefinida) pretende cortar en seco, pro futuro, la integración de este personal en la categoría de <<empleado público>>, al declarar que las Administraciones Públicas no podrán considerar como empleados públicos al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público que vayan a integrarse en una Administración Pública. Pero, en tal caso, si este personal, ya integrado en una Administración pública, no tiene la consideración de empleado público, ¿qué es entonces? ¿Un tercer género, entre el personal de entidades privadas del sector público y los empleados públicos <<auténticos>>? Y en tal caso, si este personal no se sujeta al EBEP, ¿qué ordenamiento se le aplica?

En todo caso, hasta hace no tanto tiempo la selección de este personal no estaba sujeta a norma alguna de derecho público, pues se establecía una remisión global al Derecho laboral, y ello a pesar de que este personal si estaba sujeto a otro tipo de normas de jurídico-públicas (p. ej., en materia de incrementos retributivos o de incompatibilidades). Por tanto, ni siquiera existía el deber legal expreso de cumplir con los principios de igualdad, capacidad y mérito (otra cosa sería desde la aplicación directa de la noción de poder público de la Constitución(213)). De hecho, a nadie se oculta que esta circunstancia ha sido determinante, junto a otras, de las conocidas prácticas de huida del Derecho Administrativo: no pocas entidades de este tipo se han creado, no ya para una gestión más eficiente o adaptada a las exigencias del servicio, sino justamente para reclutar el personal de modo discrecional(214).

No obstante, como es conocido, y a partir de algunos precedentes legales(215), el EBEP –disposición adicional primera- estableció que los principios rectores del acceso al empleo público contenidos en el artículo 55 serán de aplicación a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del EBEP y que estén definidas así en su normativa específica.

Sin embargo, la ausencia de procedimientos reglados establecidos ha determinado que el grado de efectividad de dichos principios sea aún marcadamente deficiente(216). La simple apelación a los principios de igualdad y publicidad se ha revelado, una vez más, marcadamente insuficiente para garantizar su efectividad. Como ya señalara el Defensor del Pueblo Andaluz, <<para poder ofrecer la máxima garantía de respeto de los principios constitucionales afectos en los procesos de contratación de personal, éstos deberían quedar sometidos, en todo momento, a un procedimiento específicamente regulado y accesible públicamente(217).

En tal sentido, de modo similar a lo previsto por la Ley de Contratos del Sector Público para la adjudicación de contratos por entidades que carecen de la condición de poder adjudicador, SANCHEZ MORÓN ha sugerido obligar a las entidades jurídico-privadas del sector público a aprobar y publicar protocolos o instrucciones internas de selección de personal, en las que se reflejen adecuadamente los principios del artículo 55 del EBEP. Instrucciones o protocolos internos que, para mayor garantía, deberían ser aprobados por la Administración de tutela(218).

X. SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS PROCESOS SELECTIVOS

La llamada discrecionalidad técnica de la que gozan los órganos de selección no constituye en sí misma una anomalía que deba erradicarse, pues como ha demostrado la doctrina, tiene su función y justificación propia en el Estado de Derecho(219). Otra cosa es, naturalmente, cuál deban ser su alcance y límites, cuestión ésta en la cual la jurisprudencia ha realizado notables avances en los últimos lustros, por lo que en este ámbito no debe entrar el legislador. Ahora bien, entendemos que sí existen algunas cuestiones en las debe mejorarse el control jurisdiccional de los procesos selectivos.

De entrada, es necesario garantizar la unidad jurisdiccional a favor del orden contencioso-administrativo en relación con los procesos de selección de personal laboral, incluido el personal temporal, pues en virtud de la teoría de los actos separables son actuaciones previas a la relación laboral, y cuyas controversias deben resolverse no ya de acuerdo con criterios de tutela de los trabajadores propios del orden social, sino conforme a los principios constitucionales de acceso al empleo público(220). Pero también debería extenderse la competencia del orden contencioso-administrativo en relación con los procesos de selección de las entidades jurídico-privadas del sector público, pues de acuerdo con los planteamientos acogidos por las Leyes 39/2015 y 40/2015, puede afirmarse que, en rigor, cuando una entidad de este tipo selecciona su personal conforme a principios propios de Derecho Público, <<ejerce una potestad administrativa>>(221). Asimismo, la declaración de nulidad de las actuaciones administrativas previas al contrato de trabajo, debería comportar la anulación del mismo –art. 49.1 Ley 39/2015-, sin que sea obstáculo para ello que el contrato de trabajo no sea un propiamente acto administrativo, en virtud del principio de unidad de ordenamiento.

De otro lado, es necesario abrir los cauces de legitimación tanto para impugnar las bases como el resultado final del proceso, de modo que no dependa en exclusiva de la existencia de interesados directos. En tal sentido, el EBEP –art. 31.6 - dio un paso correcto al disponer que las Organizaciones Sindicales más representativas en el ámbito de la Función Pública están legitimadas para la interposición de recursos en vía administrativa y jurisdiccional contra las resoluciones de los órganos de selección, si bien entendemos que no hay motivo para restringir esta legitimación a los sindicatos más representativos. Máxime si se tiene presente que la propia jurisprudencia ha admitido la legitimación para impugnar unas bases por parte de una asociación de opositores(222).

Por otra parte, debe revisarse la doctrina jurisprudencial según la cual los posibles aspirantes deben impugnar autónomamente las bases en su momento oportuno -es decir, a partir de su publicación-, pasado el cual se entiende que las bases de la convocatoria han sido consentidas y ganan firmeza, de tal modo que los aspirantes no pueden impugnarlas en un momento posterior, ante el resultado adverso de las pruebas. En nuestra opinión, se trata de una doctrina cuestionable, pues obliga al aspirante que no esté de acuerdo con la legalidad de las bases a impugnar primero y después participar, lo cual comporta desconocer por completo la realidad de la posición de los candidatos, que no desean significarse salvo cuando no tengan ya nada que perder. En la práctica, esta doctrina ha supuesto sencillamente cerrar de plano la revisión jurisdiccional de incontables potenciales ilegalidades.

Es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado y, empujada por la doctrina constitucional(223), acepta que se puedan cuestionar las bases de la convocatoria de un proceso selectivo pese a no haber sido impugnadas en su momento cuando se vean afectadas por causas de nulidad de pleno Derecho y, en particular, cuando su aplicación conduzca a la vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, esta postura sigue siendo en exceso restringida(224). Como ha señalado en alguna ocasión el Supremo, <<aunque se admite que las bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este>>, por lo que la falta de impugnación aquéllas no sana o no <<puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico>>(225).

Por último, estimamos conveniente revisar la efectividad del delito de nombramientos ilegales (art. 405 del Código Penal). Ciertamente, la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, incrementó la penalidad de este tipo penal, sin embargo, estimamos que tal agravamiento no solventa lo fundamental. En concreto, las limitaciones de la acción tipificada determinan que con frecuencia se acuda al delito genérico de prevaricación administrativa (art. 404 del Código Penal)(226), el cual únicamente contempla una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que en la práctica no parece que tenga un efecto disuasorio(227). Además, deben afrontarse las consecuencias jurídico-administrativas de la condena penal en orden a la nulidad de los nombramientos o contratos efectuados.

BIBLIOGRAFÍA

ARROYO YANES, L. M. (2015): El acceso al empleo público y la adquisición de la condición funcionarial: nuevas perspectivas para su regulación, Atelier, Barcelona.

-(2016): Los instrumentos de gestión del empleo público, INAP, Madrid.

ARUFE VARELA, A. (2015): <<Los trabajadores indefinidos no fijos al servicio de las administraciones públicas: una anomalía jurisprudencial y legal>>, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 40.

BOLTAINA BOSCH, X. (2005): La funcionarización del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, Cedecs, Barcelona.

CASTILLO BLANCO, F. (1993): Acceso a la función pública local (Políticas selectivas y control jurisdiccional), Comares, Granada.

CASTILLO BLANCO, F. y JIMENEZ ASENSIO, R. (2009), “Informe sobre el Empleo Público Local”, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid.

CUENCA CERVERA, J. (2013): <<El sistema de mérito en los gobiernos locales españoles: una institucionalización problemática>>, Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, Núm. 4, pp. 24-39.

DE NIEVES NIETO, N. (2011): <<El acceso al empleo público laboral>>, Revista del ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 93, pp. 47-76.

EMBID IRUJO, A. (1993): <<Trece proposiciones sobre la selección de los funcionarios y provisión de puestos de trabajo en el derecho español>>, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 13, pp. 314 y ss.

ESCUÍN PALOP, V. (1986): El acceso del personal y la provisión de puestos de trabajo en la administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, INAP, Madrid.

FERNÁNDEZ DELPUECH, L. (2013): <<Situación y reforzamiento de los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público>>, Tesis Doctoral, Universidad de Granada.

FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. – RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. (2005): El acceso al empleo público, CEF.

FERREIRA FERNÁNDEZ, A.J. (1998): “Composición de los órganos de selección de los funcionarios locales: principios generales y normativa aplicable”, RGAP, nº. 19.

FONDEVILA ANTOLIN, J. (2008): La Selección y Pérdida de la Condición de Empleado Público, Especial Referencia a su Aplicación en la Administración, Barcelona.

-(2010): <<La selección de los empleados públicos tres años después de la entrada en vigor de la Ley 7/2007 EBEP: reflexiones sobre algunas de las cuestiones más representativas en su aplicación>>, Federación de Municipios de Cataluña.

GOSÁLVEZ PEQUEÑO, H. - MELLADO RUIZ, L. - ROCA FERNÁNDEZ-CASTANYS, Mª L. (2013): Manual básico de Derecho del Empleo Público, Tecnos.

LINS DE LESA CARVALHO, F. (2017): Acceso Igualitario a la Función Pública - Consideraciones sobre el Modelo Español de Selección de los Funcionarios, 2ª ed., Juruá.

LÓPEZ DE FORONDA VARGAS, F. (2011): <<La actuación del Ararteko y de los defensores del pueblo en materia de empleo público>>, Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, Núm. 2. Págs. 42-71.

LORENZO DE MEMBIELA, J. B. (2009): El acceso y provisión de puestos de trabajo en la Administración Pública, 2ª ed., Thomson Aranzadi, Navarra.

MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L. (2000): Méritos o botín y otros retos jurídicos de la democracia, Aranzadi, Navarra.

MARTÍNEZ CORRAL, J. A. - MANZANA LAGUARDA, R. (2008): Adquisición y pérdida de la condición de funcionario, Tirant lo Blanch, Valencia.

MAURI MAJÓS, J. (2002): La selecció dels funcionaris al servei de les entitats locals de Catalunya, Escola d’Administració Pública de Catalunya, Barcelona.

-<<El acceso al empleo público>>, en Castillo Blanco, F. (dir.): Manual de Empleo Público, Iustel, Madrid, 2009, pp. 253-343.

PUERTAS POMAR, E. - EMBID IBÁÑEZ, O. (2011): <<Las novedades en la selección de personal como palanca de cambio para las administraciones públicas>>, Revista Aragonesa de Administración Pública nº extra 13, pp. 171-195

PUERTO SEGUIDO, F. (2003): La consolidación del empleo público precario, Lex Nova, Valladolid.

RIVERO ORTEGA, E. (2015): El acceso a la profesión y a la función pública docente del profesorado de educación secundaria obligatoria y bachillerato, INAP, Madrid.

RIVERO ORTEGA, R. (2000): <<Acceso a la función pública autonómica y doctrina constitucional (Comentario a la STC de 11 d febrero de 1989)>>, Revista de Administración Pública, número 151.

SÁNCHEZ MORÓN, M. (2012a): <<Consideraciones sobre la reforma del régimen de acceso al empleo público>>, Revista catalana de dret públic. Núm. 45, 2012, pp. 47-62.

-(2012b), <<Informe jurídico sobre el deber de las Administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público las plazas vacantes ocupadas por personal interino o temporal y publicar en plazo las correspondientes convocatorias de selección>>, Revista de Administración Pública, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 379-395.

-(2011), <<Sobre la captura del empleo público>>, Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. 1, marzo 2011, pp. 71-79.

-(2007), Comentarios al Estatuto Básico de Empleado Público, Lex Nova, Valladolid.

SERRANO PASCUAL, A. (2016): <<Las ofertas de empleo público y la precariedad de la función pública: la Directiva 1999/70/CE, frente a las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado>>, Cuadernos de Derecho Local, QDL42, octubre de 2016, págs. 263-295.

SERRANO PASCUAL, A. (2014): <<Las ofertas de empleo público y la obligatoria inclusión de las plazas cubiertas interinamente, en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo>>, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 2, Quincena del 30 Ene. al 14 Feb. 2014, Ref. 182/2014, pág. 182.

VILLANUEVA PUERTOLLANO, R. (2011): <<Reflexiones y propuestas sobre empleo público local: problemas actuales de derecho administrativo>>, Tesis Doctoral, Universidad Complutense.

VILLORIA MENDIETA, M. (2011): <<Empleo público e integridad: instrumentos, procesos y estructuras>>, Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, Núm. 1. Págs. 53-70.

NOTAS:

(1). Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D+I <<Remodelando el empleo público y la organización administrativa para garantizar el Estado del Bienestar>> (DER2013-48416- C2-1-R), Convocatoria del Ministerio de Economía y Competitividad de ayudas a Proyectos de I+D+i <<Retos Investigación>>. Programa de I+D+i orientada a los retos de la sociedad 2013.

(2). Véanse las monografías de ARROYO YANES, L. M. (2015); CASTILLO BLANCO, F. (1993); FONDEVILA ANTOLIN, J. (2008); MARTÍNEZ CORRAL, J. A. - MANZANA LAGUARDA, R. (2008) y MAURI MAJÓS, J. (2002), así como los capítulos correspondientes en las obras generales de estudios del Estatuto Básico del Empleado Público y, en particular, el capítulo de MAURI MAJÓS, J. (<<El acceso al empleo público>>) en CASTILLO BLANCO, F. (dir.): Manual de Empleo Público, Iustel, Madrid, 2009, pp. 253 y ss.

(3). De hecho, en otro lugar hemos sugerido excluir al personal eventual de la noción de empleado público. Con todo, debe advertirse que no es infrecuente, sobre todo en el ámbito local, que esta figura se haya usado desviadamente para cometidos propios de funcionarios y laborales, en evidente fraude de los principios constitucionales. Vid. FERNANDEZ RAMOS, S. (2013): <<Los falsos empleados públicos: el personal eventual>>, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 34.

(4). A este respecto el modelo tradicional de oposición, descrito en el Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 96, como un conjunto de pruebas esencialmente memorísticas, que a veces tiene poco que ver con el desempeño posterior del empleado público, y que dan lugar un procedimiento excesivamente formalizado y abstracto de selección, que exige largos periodos de estudio y preparación de los aspirantes, está siendo desde hace años objeto de revisión. Con todo, es de justicia señalar que el sistema de oposición ha cumplido durante un siglo (desde del estatuto de 1918), naturalmente allí donde se han respetado las reglas de juego, una importante función de palanca social de varias generaciones de españoles.

(5). Así, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. (2005: 21). Cabe recordar, a título de ejemplo, la STC 85/1983, de 25 de octubre (FJ 5): <<Se sabe que la publicación [de una convocatoria de empleo público] es algo esencial a la convocatoria y que ha de ser lo suficientemente eficaz para que se cumplan los principios y fines del procedimiento de selección de los que van a integrarse en los cuadros de la Administración, y, en definitiva, desde la perspectiva de los aspirantes al empleo público, el servir al acceso en condiciones de igualdad a la función pública, derecho este incluido en el catálogo de los derechos fundamentales (art. 23.2 de la C. E.) y, desde el lado de la Administración, el satisfacer el interés público facilitando la mayor concurrencia de aspirantes>>.

(6). Así, ARROYO YANES, L. M. (2015: 65). Baste un ejemplo: <<El 75% de la plantilla municipal de Jerez está contratado sin oposición. Unos 2.000 de los 2.700 empleados no han superado un concurso de méritos>>, El País, Andalucía, 21-12-2009.

(7). Así lo manifiesta el reciente Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016., p. 110. Pero esta situación fue ya denunciada por EMBID IRUJO, A. en 1993.

(8). SÁNCHEZ MORÓN, M. (2012b: 393).

(9). Como ha señalado, SERRANO PASCUAL, A. (2014), el mantenimiento del actual status quo ahonda en la desigualdad de oportunidades y en la frustración de las legítimas aspiraciones de la sociedad española, especialmente de quienes confían en la cultura del esfuerzo. Por su parte, A. NIETO ha planteado que las desviaciones legales pueden no ser siempre fruto de la perversidad política, sino a veces del sentido común y de los principios de buena administración: <<Porque es el caso que en ocasiones lleva una persona varios años al servicio de la corporación y ésta ha podido comprobar su probidad, competencia técnica, celo laboral y fidelidad a su destino: cualidades que, desde luego, no pueden comprobarse con la lectura de un currículum y la superación de unas pruebas memorísticas. En tales condiciones, ¿puede reprocharse a la corporación que se incline por lo bueno ya conocido, sin arriesgarse a las incertidumbres de un concurso u oposición que no garantizan nada?>> (Recensión al libro de MAURI MAJÓS, Joan: La selecció dels funcionaris al servei de les entitats locals de Catalunya, RAP núm. 161, p. 568). A nuestro modo de ver, este planteamiento parte de la premisa de que el sistema selectivo oficial no sirve para seleccionar los mejores, lo cual no tiene por qué ser así. Por mi parte, en mi ciertamente limitada experiencia profesional, he podido comprobar que los mejores empleados públicos, los más competentes y comprometidos con el servicio público, eran siempre aquellos que ingresaron por sus propias capacidades y méritos.

(10). Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 94.

(11). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2007, pp. 1136 y ss.

(12). Así A. NIETO ha expresado: <<las oposiciones y concursos de las entidades locales tienen muy mala fama, no del todo inmerecida. Porque aquí con frecuencia se cortan los trajes a medida de los candidatos y tiene cada plazo (a) su nombre y apellidos. El desarrollo de las pruebas es un simple trámite ritual, el nepotismo político y personal está en su casa y la Constitución y las leyes son burladas con descaro>>. (Recensión al libro de MAURI MAJÓS, Joan: La selecció dels funcionaris al servei de les entitats locals de Catalunya, RAP núm. 161, p. 568). Los ejemplos son abundantes, pero tal vez baste recordar por su carácter masivo y grosero la condena en 2014 al que fuera Presidente de la Diputación de Orense a nueve años de inhabilitación por el enchufe nada menos que de 104 empleados. En la sentencia núm. 273/2014 del juzgado de lo penal núm. 1 de Orense de 16 de julio de 2014 se declara probado que se omitió, entre otros requisitos, la convocatoria pública, procediéndose mediante 8 decretos a la contratación directa de 104 personas. La sentencia llega a declarar que <<a la vista de la documentación que consta en las actuaciones, a las declaraciones realizadas por los testigos en el acto del juicio oral, parece que la diputación era una empresa privada, que se contrataba a quien parecía oportuno al acusado>> (FJ 4). De modo similar, en mayo de 2011 la Audiencia Provincial de Cádiz condenó al ya ex-Alcalde de La Línea por prevaricación por la contratación directa de más de un centenar de personas. El País, 1 de junio de 2011.

(13). En 2014 los medios de comunicación pusieron de manifiesto que los lazos de parentesco en el Tribunal de Cuentas alcanzaban a 100 empleados, lo que suponía que aproximadamente el 14% de la plantilla tenía vínculos familiares dentro de la institución (El País, 23 junio 2014). O que semanas antes de iniciarse en 2010 los exámenes a unas oposiciones de auxiliar del Tribunal de Cuentas, un opositor <<adivinó>> ante notario a doce de los 14 aprobados de un total de 225 candidatos admitidos (El País, 5 octubre 2014). O que un licenciado en Económicas no aprobó una oposición para subalterno del Tribunal de Cuentas, cuando poco después el mismo opositor aprobó y obtuvo la segunda mejor nota de toda España en otras oposiciones para técnico de Hacienda. En los exámenes sobre conocimientos sus notas fueron de las mejores, pero cayó en la entrevista, lo que muchos empleados del propio Tribunal denominan “el coladero”. (El País, 6 de octubre de 2014).

(14). SÁNCHEZ MORÓN, M. (2011: 78) ha acuñado la expresión <<captura del empleo público>>, refiriéndose a la progresiva colonización del empleo público por los partidos políticos —y en menor medida por las organizaciones sindicales—. Pero sin desmentir esta afirmación, estas prácticas no siempre obedecen a un designio político (o sindical), sino que en no pocas ocasiones no se trata sino del inveterado nepotismo o simple y llana corrupción.

(15). Como ha señalado SÁNCHEZ MORÓN, M. (2011: 73), los nombramientos por razones de estricta confianza política suelen mermar la eficacia de la Administración, pues el criterio esencial de selección de los partidos no es el mérito sino la fidelidad. Pero también se resiente el principio de objetividad, esencial para una organización que no sólo presta servicios públicos, sino también asigna recursos públicos y supervisa el cumplimiento de la legalidad.

(16). RIVERO ORTEGA, R. (2000: 344).

(17). VILLORIA MENDIETA, M. (2011: 65), uno de los mayores estudiosos de la corrupción, ha señalado: <<Una de las consecuencias características de la ausencia de meritocracia en la Administración Pública es el de la generación de incentivos al clientelismo y a la patrimonialización de las organizaciones públicas. El spoils system permite —y fomenta— la creación de amplias redes clientelares que toman posesión de los empleos públicos como espacios de botín y que usan los privilegios gubernamentales para su propio beneficio>>.

(18). No son insólitos los casos de funcionarios con habilitación nacional, cuyo proceso de selección en general es adecuado, que al enfrentarse al poder político local se ven aislados en la corporación por el resto de los empleados públicos locales. El País, 10-7-2016.

(19). Al fin y al cabo, como señalara MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L (2000: 39), del sistema de spoil system se viene tomando sólo una parte, la que se refiere a la entrada (libre designación por el partido político en el poder), pero se elimina la segunda parte consustancial a dicho sistema de spoil system: el cese libre.

(20). SANCHEZ MORÓN, M. (2012a: 58). Como señala el autor citado, sea por el peso de la rutina o de los intereses creados —que son muchos y poderosos—, sea porque no se ha considerado cuestión urgente avanzar en las reformas del empleo público, o por las dudas sobre qué hacer y sobre las consecuencias de los cambios que aquella legislación básica propicia, la situación normativa es un EBEP apenas desarrollado y peor aplicado.

(21). Sobre esta cuestión ha incidido acertadamente FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 25).

(22). Esta singularidad del acceso se vislumbra en el Estatuto de Autonomía para Andalucía tras la reforma de 2007, cuando declara en su artículo 136, tal vez motivado por el diverso ámbito subjetivo, que <<La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos de la Administración de la Junta de Andalucía, el acceso al empleo público de acuerdo con los principios de mérito y capacidad ()>>.

(23). Y ello con independencia de la valoración que pueda merecer la opción adoptada en su día por el EBEP de reducción de lo básico al mínimo en relación con la materia estrictamente estatutaria. Vid. la crítica de FUENTEAJA PASTOR, J. A. (2007): <<El Estatuto Básico del Empleado Público>>, Revista de Administración Pública, núm. 174, pp. 457-499.

(24). En la STC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6 a), se afirma lo siguiente: <<la Constitución reserva a la Ley y, en todo caso, al principio de legalidad, entendido como existencia de norma jurídica previa, la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa. Una verdadera predeterminación ha de asegurar que el órgano administrativo encargado de valorar a los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio, sino con el prudente y razonable que requiere el art. 23.2 CE, lo cual, por otra parte, es lo que hace posible, en su caso, el ulterior control jurisdiccional, puesto que el Juez –que lo es de la legalidad– tendrá así un criterio con el que contrastar si la actuación administrativa se ha ajustado o no a las condiciones de igualdad, mérito y capacidad previamente establecidas>> [doctrina reiterada en la STC 30/2008, FJ 6 a) ].

(25). Así, SERRANO PASCUAL, A. (2016: 30). Es sin duda importante adoptar medidas legislativas específicas para la prevención y sanción de las prácticas corruptas, tal como están llevando a cabo algunas Comunidades Autónomas con la creación de estructuras <<ad hoc>>, pero más importante es, en nuestra opinión, el reforzamiento de las instituciones estructurales del sistema administrativo (como la abstención y recusación, el régimen de incompatibilidades o la selección de los empleados públicos).

(26). Como señala FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 42), las previsiones de la Ley 9/1987 eran más amplias, pues se consideraba materia negociable “los sistemas de ingreso () de los funcionarios públicos” –art. 32 g) -, y no se establecía en el artículo 34 de la LORP ninguna excepción sobre esta materia como no objeto de negociación. No obstante, a partir de la previsión del EBEP es frecuente que en los propios Acuerdos y Convenios negociados en el seno de las Administraciones locales se incluyan artículos por los que se determine como sistema general de acceso al empleo público el de concurso-oposición.

(27). MAURI MAJÓS, J. (2002: 300). VILLANUEVA PUERTOLLANO (2011: 81) señala que esta medida, que provocó airadas reacciones de los representantes sindicales en las Administraciones locales, ha supuesto para los gestores locales un importante alivio de cara a evitar interminables procesos de negociación en los distintos representantes sindicales, defendiendo la adaptación de las bases a los concretos méritos de sus respectivos afiliados.

(28). Véase, p. ej., artículo 11 del Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales de la Junta de Andalucía, Resolución de 21 de noviembre de 2008, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación (Cód. 7100732). BOJA 5-12-2008. O el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Malpartida de Plasencia y la Corporación Municipal” (Resolución de 7 de octubre de 2009, de la Dirección General de Trabajo Expte.: 10/015/2009), el cual establece: <<Se garantiza la participación del Comité de Empresa en la elaboración de las bases, cuando proceda y los procedimientos de selección>> (art. 12).

(29). Como es sabido, la doctrina constitucional viene considerando que las garantías del art. 23.2 CE solo se dispensan a los ciudadanos que acceden a las funciones públicas que se ejercen a través de una relación de servicio con la Administración de carácter estatutario, de tal modo que no son aplicables al personal laboral o al personal que se rija bajo otra forma contractual, la misma doctrina reconoce que el art. 14 CE también garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, con la consiguiente imposibilidad (SSTC 86/2004 FJ 4; 132/2005, FJ 2; 38/2007, FJ 8, y 128/2007, FJ 4). No obstante, no se puede obviar que inicialmente el Alto Tribunal en su Sentencia 56/1980, de 24 de marzo y el Auto 858/1988, que 4 de julio admitía la extensión del citado artículo a todo el personal al servicio de la administración pública, incluyendo expresamente al personal laboral. Así, FONDEVILA ANTOLIN, J. (2008: 72 y ss.) considera que existen argumentos suficientes para reclamar la ampliación del ámbito subjetivo del artículo 23.2 de la C.E. a toda clase de empleados públicos. Y lo cierto es que la doctrina que restringe la aplicación del art. 23.2 al ámbito funcionarial peca de un innegable formalismo.

(30). En esta línea, ARROYO YANES, L. M. (2015: 133) concluye su monografía apelando a la necesidad de renovar el régimen jurídico del acceso al empleo público, reforzando precisamente los principios de igualdad, capacidad y mérito.

(31). Como ha señalado A. NIETO, <<¿Pueden ponerse puertas al campo? ¿Es posible encerrar el humo en una jaula? Yo creo que no; como tampoco creo que puedan controlarse eficaz mente las selecciones irregulares de funcionarios. Convicción personal que no obsta, bien es verdad, a que los poderes públicos tengan el deber de regular con cuidado estos procedimientos para evitar en lo posible —ya que no eliminar del todo ni corregir ejemplarmente— las lamentables prácticas que, en este caso, con escandalosa frecuencia se practican>>. Recensión al libro de MAURI MAJÓS, Joan: La selecció dels funcionaris al servei de les entitats locals de Catalunya, RAP núm. 61, p. 567.

(32). El detonante fue el Decreto-Ley 5/1992, de 21 de julio, que suspendió la vigencia del artículo 18 Ley 30/1984. Un estudio de la FEMP cifraba la tasa de temporalidad en el 32% en el año 1999. FEMP (2002), <<El empleo público en la Administración Local española: estabilidad y temporalidad>>. En la actualidad, en la nota de prensa del Ministerio de Hacienda y Función Pública emitida con motivo de la firma del llamado <<Acuerdo para la mejora del empleo público>> de 29 de marzo de 2017 se cifraba la temporalidad en casi 300.000 empleados públicos, con tasas que oscilan entre el 20% en la enseñanza no universitaria al 30% en la sanidad, pasando por el 25% en la administración de justicia.

(33). Así se expresa el reciente y lúcido Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, elaborado por una Comisión presida por el prof. Sánchez Morón, Generalitat Valenciana, Consellería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas, 30/06/2016, p. 109.

(34). SANCHEZ MORÓN, M. (2012b: 381).

(35). Defensor del Pueblo, Informe especial <<Funcionarios interinos y personal eventual: la provisionalidad y temporalidad en el empleo público>>, 2003, p. 13.

(36). Consejo Económico y Social, Informe <<La temporalidad en el empleo en el sector público>>, sesión plenaria de 22 de diciembre de 2004, p. 129. Y añade: <<Por otra parte, además de constatar que no se incorporan muchos puestos vacantes a las ofertas de empleo público, cuando sí se recogen en las correspondientes convocatorias no siempre los procedimientos de acceso se desarrollan con la agilidad y celeridad necesarias para permitir la incorporación del personal de nuevo acceso en un tiempo razonable como garantía de la adecuada prestación del servicio, prolongándose innecesariamente algunas situaciones de temporalidad>>.

(37). Ley 35/2010, de 17 de septiembre, por la que se modificó la Disposición adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores. Como señala JIMÉNEZ ASENSIO (<<La interinidad en la administración pública: ¿nuevos escenarios?>>, https://rafaeljimenezasensio.com/2016/10/14/la-interinidad-en-la-administracion-publica-nuevos-escenarios/), <<Hoy en día, por tanto, pueblan las nóminas de las Administraciones Públicas ejércitos de “laborales por tiempo indefinido” (resultado de un encadenamiento de contratos en fraude de ley, consentido irresponsablemente por los gobernantes de turno) que incorporan, por lo común, un factor de alteración de la profesionalidad en el empleo público (pues, generalmente, han accedido a esa condición “por la puerta de atrás”; auténtica estafa para la ciudadanía que paga sus nóminas y supone un ninguneo absoluto del principio de igualdad, mérito y capacidad)>>.

(38). ARUFE VARELA, A. (2015: 87), que califica esta figura de “engendro”. Como explica este autor, la posibilidad de que prevaleciera el interés público no fue tomada en consideración, y, de hecho, cinco de los trece magistrados que conformaban el Pleno de la Sala, suscribieron un voto particular favorable a la prevalencia del interés privado sobre el público. La única concesión al interés público era la declaración según la cual la Administración está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto en cuestión (STS, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 27 mayo 2002, Rec. 2591/2001). Pero a pesar de esta doctrina jurisprudencial ha considerado que estos casos de provisión reglamentaria existe causa lícita de extinción del contrato, no son insólitos los casos en los que el trabajador afectado se ha dirigido al orden de lo social en reclamación de la garantía de indemnidad contra actos de represalia.

(39). Así lo señaló el CES, Informe <<La temporalidad en el empleo en el sector público>>, sesión plenaria de 22 de diciembre de 2004, p. 128.

(40). Sentencias Sala 4ª Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014, de 8 julio 2014,y 6 de octubre 2015 en unificación de doctrina. Por su parte, la STS 28-3-2017, Sala 4ª entiende que la extinción de la relación laboral del personal indefinido no fijo por la cobertura reglamentaria de la plaza, debe asimilarse a lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos por causas objetivas, con las consiguientes indemnizaciones, criterio que se ha extendido a los funcionarios interinos (STJUE 14-9-2016, C-184/15 y C-197/15). Como señala ARUFE VARELA, A. (2015: 104), esta doctrina pasa de soslayo sobre el origen fraudulento de la contratación, y la necesidad de salvaguardar el interés general, o de tener que emplear recursos públicos para hacer frente al pago de la indemnización correspondiente, desequilibrar todavía más la salvaguarda del interés privado sobre el interés general.

(41). Como señala JIMÉNEZ ASENSIO (<<La interinidad en la administración pública: ¿nuevos escenarios?>>, https://rafaeljimenezasensio.com/2016/10/14/la-interinidad-en-la-administracion-publica-nuevos-escenarios/): <<Así las cosas, en buena parte de las administraciones públicas, “animadas” sin duda por los sindicatos de sector público, se impondrá “la solución” de “no tocar a los interinos” (tampoco a “los laborales por tiempo indefinido”) mantenerlos a toda costa en las estructuras de personal y “facilitar” su acceso a la condición de funcionarios de carrera (o laborales fijos) por procedimientos “extraordinarios” (la solución de siempre en la España “del demérito” y de las clientelas>>.

(42). Otra cosa es que, en ocasiones, son los propios responsables de la Administración los que animan a los trabajadores afectados a demandar a la Administración para obtener la declaración de laboral indefinido no fijo.

(43). Así, ARUFE VARELA, A. (2015: 85 y 86), quien considera que habría que erradicar la figura del indefinido no fijo, que califica de engendro.

(44). La fijación de un plazo parece tener origen en la jurisprudencia del TJUE (sentencia 26 de noviembre de 2014).

(45). De forma expresa artículo 19.6 Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017.

(46). Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 90.

(47). SSTC 67/1989, de 18 de abril; 185/1994, de 20 de junio; 12/1999, de 11 de febrero; 83/2000, de 27 de marzo, o 107/2003, de 2 de junio. Según esta doctrina constitucional es preciso que concurran tres requisitos para que un proceso selectivo de este tipo sea conforme con los arts. 14 y 23.2 CE, en relación con los principios de mérito y capacidad del art. 103.3 CE. En primer lugar, justificación de la excepcionalidad de la medida a adoptar, fundamentada exclusivamente en la singular, puntual y transitoria necesidad de tener que poner en funcionamiento una nueva forma de organización de las Administraciones autonómicas resultante de la asunción de competencias que antes correspondían al Estado. En segundo término, la limitación de acudir por una sola vez a estos procedimientos excepcionales. Y, finalmente, la reserva de ley, que exige la aprobación mediante norma con este rango legal de la cobertura necesaria para la convocatoria de dichos procesos selectivos (STC 27/2012, FJ 9).

(48). Incluso cuando el Tribunal Constitucional ha considerado que la ley que amparaba un proceso de consolidación de empleo temporal era inconstitucional, debido al tiempo transcurrido, se ha visto obligado a declarar que los efectos anulatorios de la sentencia no afectan a las actuaciones administrativas firmes (STC 27/2012, FJ 10).

(49). Disposición Transitoria cuarta del EBEP: <<1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005. () 4. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria>>. Según SÁNCHEZ MORÓN, M. (2012a: 53), esta posibilidad no puede ser ampliada, pues, por la legislación de desarrollo de las Comunidades Autónomas a personas que hayan accedido a los empleos temporales después de aquella fecha.

(50). Así, LÓPEZ DE FORONDA VARGAS (2011: 49) da cuenta de dos casos que tuvo que afrontar el Ararteko, uno en relación con el Tribunal Vasco de Cuentas, en los que se contemplaba la experiencia previa como requisito de acceso a todos y cada uno de los puestos convocados.

(51). SANCHEZ MORÓN, M. (2012b: 382).

(52). Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 90. Así, FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 45) se ha cuestionado <<en qué situación “excepcional” nos encontramos actualmente, que permita adoptar una nueva medida de esta clase, cuándo han transcurrido más de veinte años desde que entrara en vigor el marco legal que hemos reseñado, y por lo tanto, tras regularizar esas situaciones excepcionales, las administraciones estaban obligadas simplemente a cumplir, en el reclutamiento de su personal, las normas específicas sobre empleo público que han tenido un carácter estable y constitucionalmente reconocido>>.

(53). BOLTAINA BOSCH, X: La funcionarización del personal laboral de las Administraciones Públicas. Régimen jurídico y proceso selectivo restringido, Cedecs-Diputación de Barcelona, 2005. La doctrina constitucional (SSTC 38/2004, de 11 de marzo y 31/2006, de 1 de febrero) estableció, en síntesis, lo siguiente: las funcionarizaciones llevadas a cabo al amparo de la legislación estatal fueron ratificadas favorablemente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 20 de junio de 1996 y 28 de enero de 1997), en cambio, se declararon inconstitucionales las normas que establecían procesos de funcionarización caracterizados por ausencia de proceso selectivo (Navarra), o basados exclusivamente en la superación de cursos selectivos (Asturias y País Vasco). Más recientemente, la STC 111/2014 declaró la inconstitucionalidad de la Ley Foral 19/2013, por la que se autoriza un proceso de funcionarización a través de la integración automática del personal estatutario y laboral fijo de la Administración, al considerar que, si bien la valoración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, <<no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros>>.

(54). Como señalara el ya extinto Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en su dictamen 334/14, de 30 de julio de 2014, <<La denominada funcionarización no se configura ya, por tanto, como un proceso autónomo y reservado únicamente al personal laboral fijo, sino como un derecho de este tipo de personal laboral a participar en procesos de “promoción interna” que, de otro modo, estarían reservados únicamente a los funcionarios de carrera>>. El Tribunal concluye que <<resulta inconstitucional la previsión de unas pruebas de acceso restringidas a quienes tuvieran la condición de personal fijo” (FJ 5).

(55). La STS de 12 de febrero de 2007, Nº de recurso: 1234/2002, si bien aplicó la normativa previa al EBEP, formuló una equiparación del personal laboral fijo y el personal laboral de duración indefinida. Y más recientemente, STSJ Asturias de 31 de enero de 2014, de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, admite la conversión automática de personal laboral temporal en funcionarios interinos, para articular después el acceso a la condición de funcionario de carrera.

(56). Es el caso del proceso de funcionarización del Ayuntamiento de Alcorcón, sobre el cual se pronunció el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en su dictamen 334/14, de 30 de julio de 2014: <<la fase de concurso sólo se valoran los servicios prestados, “de hecho” [sic] o de derecho, en el Ayuntamiento de Alcorcón, y en la fase de oposición no hay una verdadera prueba de aptitud, sino un sistema de evaluación sui generis que responde más bien al trabajo que se desempeña habitualmente y en el que no se especifica de forma clara el tipo de ejercicio a realizar>>, y, en su caso, defensa del curriculum vitae presentado. Como señaló el órgano consultivo, se trataría de una suerte de “cosmética jurídica” que, por la vía de un concurso-oposición en el límite de lo admisible, encubriría una integración automática del personal laboral en plazas de funcionario.

(57). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2016, pp. 619 y ss. Solicitado informe al respecto, la entonces Secretaría de Estado de Administraciones Públicas informó en 2016 que las fechas de la última convocatoria de plazas de nuevo ingreso para determinados cuerpos y escalas eran: año 1992, para el Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado; año 1988, para el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias, y el año 1992 para la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos.

(58). SSTS de 19 noviembre de 1992 y 25 de enero de 2006. Más aún, el Tribunal Supremo señaló en la segunda sentencia que <<[...] el criterio fundamental sobre el que se monta el sistema legal de selección del personal de las administraciones públicas es el de las pruebas libres, siendo este además, el que mejor extiende, en razón de su propia amplitud subjetiva, los citados principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Esto no excluye, sin embargo, que los mismos no se respeten en los casos de promoción interna, aun cuando esta, por propia definición, alcance a menos sujetos. Por eso en la ley este sistema aparece como un simple mandato dirigido a "facilitarla", nunca a sustituir plenamente a las formas ordinarias y obligadas de acceso, que son las libres>>.

(59). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2012, pp. 340. <<Al mismo tiempo la oferta de empleo público es un mecanismo que contribuye al adecuado cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a este sector, da publicidad a esas previsiones planificadoras que son imprescindibles para la gestión de los servicios y posibilita que los aspirantes a las plazas correspondientes tengan una expectativa razonable y fundada de sus opciones de acceso>>.

(60). Sobre la OEP, vid. de forma pormenorizada los recientes trabajos de ARROYO YANES, L. M.: (2015: 45 y ss.) y (2016: 55 y ss.)

(61). Y añade la sentencia: <<Frente a dichos preceptos no cabe admitir los argumentos de la Administración recogidos en la sentencia de que el hecho de no sacar todas las plazas de interinos se debía a la razón de mejorar los procesos selectivos futuros, impidiendo que bajara la calidad de los seleccionados y que en el futuro no pudieran haberse ofertas públicas, al no existir vacantes. Pero ello ocurrirá si los Tribunales calificadores no cumplen con el rigor de la exigencia de la capacidad y mérito necesario a la hora de seleccionar, no teniendo porque cubrirse todas las vacantes en el mismo proceso de selección. Tampoco cabe alegar motivos económicos y de autoorganización, pues las plazas están presupuestadas y ocupadas por funcionarios interinos. En consecuencia, lo que no puede alegarse es el incumplimiento de la ley, cuando es clara y precisa, en desarrollo precisamente del derecho fundamental alegado por los recurrentes>>.

(62). SSTS de 20 de noviembre de 2013, rec. 44/2013, y de 2 de diciembre de 2015. Como señala SERRANO PASCUAL (2016: 285), el valiente avance mostrado por la STS de 29-10-2010 parece que ha agotado su recorrido, y que se ha impuesto un claro retroceso con una sutileza argumental rechazable: <<Igualmente grave resulta la afirmación contenida en la citada Sentencia de 2 de diciembre de 2015 cuando señala que: “Los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública han de respetarse en las convocatorias que se hayan de efectuar para atender la oferta de empleo público, pero no, en la OEP que no existe”. No parece importarle al Alto Tribunal, en este sentido, el grado de descomposición del acceso al empleo público>>. Con todo, en descargo del Supremo debe reseñarse que la OEP se limita a ejecutar las previsiones de la ley anual de Presupuestos Generales del Estado.

(63). Aun cuando el EBEP –art. 17 - reservó el complemento de carrera a los funcionarios de carrera, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europa (Auto de 21 de septiembre de 2016, Sala Décima) se ha pronunciado a favor del reconocimiento del complemento de carrera también para los funcionarios interinos que cumplan los requisitos previstos en la correspondiente convocatoria.

(64). SANCHEZ MORÓN, M. (2012b: 391). Más aún, como ha señalado también SÁNCHEZ MORÓN, M. (2012b: 389): <<En la práctica, si incluyen, como es legalmente necesario, todas esas plazas vacantes en la oferta de empleo público correspondiente, pero aplicando la tasa máxima permitida de reposición, podrían perder muchos efectivos (se refiere a las Administraciones Públicas). En consecuencia, Gobiernos autonómicos y locales encuentran en ello otro motivo para incumplir la ley, no publicando la oferta de empleo público en ciertos años o aplicando la tasa de reposición solo a las plazas vacantes no desempeñadas por interinos, que son las únicas que, con esos límites cuantitativos, se incluyen en las ofertas de empleo público. El efecto real que ello produce suele ser un incremento del número de empleados en situación de interinidad, pues, por un lado no se reduce el que ya ocupa vacantes y, por otro, se acude con cierta frecuencia a nuevos nombramientos o contrataciones puntuales sin el trámite previo de la oferta de empleo público.>>

(65). Informe especial <<Funcionarios interinos y personal eventual: la provisionalidad y temporalidad en el empleo público>>, 2003, p. 14. En este Informe se lee (p. 117): <<muchas entidades locales no incluyen en la oferta de empleo público siguiente las vacantes que se han producido desde la anterior convocatoria ni convocan los procesos selectivos o celebran las pruebas correspondientes con arreglo a los plazos previstos>>.

(66). VILLANUEVA PUERTOLLANO (2011: 498).

(67). Aun cuando la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 no lo explicitara, como ha señalado la doctrina más autorizada [SÁNCHEZ MORÓN, M. [2012b: 393)], de ella se infiere lógicamente que las Administraciones públicas tienen el deber ineludible de aprobar y publicar las convocatorias de pruebas de selección para las plazas ofertadas, dentro de los plazos máximos habilitados por las leyes aplicables en cada caso, pues, desde la perspectiva del artículo 23.3 CE, de nada sirve la oferta si las pruebas no se convocan y se permite de esta manera idéntica prolongación de las situaciones de interinidad. Sobre los términos de esta <<obligación>> y <<deber>> legales ordenados en el art. 70 EBEP en relación con la ejecución de la OEP, vid. las consideraciones de ARROYO YANES, L. M.: (2015: 68 y ss.).

(68). En el Informe anual a las Cortes Generales 2014, pp. 561 y ss., el Defensor del Pueblo da cuenta de las abundantes quejas por el retraso en la convocatoria de los procesos selectivos del Ayuntamiento de Madrid derivados de ofertas de empleo público de los años 2008 y 2009, y que no finalizaron hasta 2014, o de la tardanza en la resolución de un proceso selectivo de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias, derivado de la oferta de empleo público del año 2007, y que no se inició hasta el año 2012. En general, de acuerdo con el Defensor del Pueblo, son frecuentes los supuestos en que este plazo no se cumple, lo que se debe, en ocasiones, al volumen de procesos selectivos que se gestionan, en otras, a la aplicación, no siempre aconsejable, del principio de economía procedimental de acumular diferentes ofertas de empleo público en convocatorias únicas y, en otras, por el volumen de aspirantes que se presentan o por los escasos medios que se proporcionan a los tribunales o comisiones calificadoras, lo que ocurre tanto en el ámbito local como en el de la Administración del Estado y en las comunidades autónomas. Informe anual a las Cortes Generales 2016, pp. 618 y ss.

(69). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2016, pp. 621 y ss. <<Un año más se han observado dilaciones por parte de algunas administraciones públicas, sobre todo corporaciones locales, respecto al desarrollo de procesos selectivos para la provisión de puestos una vez aprobada y publicada la convocatoria correspondiente. La falta de información a los aspirantes de los motivos y circunstancias por las que no se producen avances en los procesos selectivos, una vez convocados e incluso iniciados, genera desconfianza en los participantes>>. Como ha señalado, SÁNCHEZ MORÓN, M. (2012b: 393), en <<la práctica, no solo impide materializar el derecho a acceder al empleo público en condiciones de igualdad, sino que además frustra las legítimas expectativas de aquellos que, publicada la oferta de empleo público, han empezado a preparar las pruebas selectivas correspondientes, dedicando tiempo, esfuerzo y, en su caso, recursos económicos con ese objetivo. No solo está en juego aquí la violación por omisión del citado derecho constitucional, sino también la confianza legítima defraudada de los ciudadanos en el cumplimiento de los compromisos asumidos por la propia Administración>>.

(70). Así, sentencia de la Audiencia Nacional de 17-9-2010, Nº de recurso: 33/2010, la cual precisa que aunque no determinen la anulación de dichos procesos, pueden determinar la existencia de responsabilidad de la Administración por un funcionamiento anormal siempre y cuando se hayan causado daños a los particulares con tales dilaciones. Por su parte, el Valedor do Pobo, Informe anual 2014, p. 92, ha considerado que el plazo de tres años no es de caducidad, sino que constituye una obligación o mandato impuesta a la administración para concluir el proceso selectivo dentro de dicho plazo a fin de evitar la excesiva dilación del proceso, admitiendo además que el mandato contenido en el mencionado artículo 70 <<puede verse afectado por el marco económico presupuestario y en concreto por las leyes de presupuestos aplicables u otras normas de desarrollo que puedan incidir en su aplicación>>. En todo caso, el Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2004, p. 1088, manifestó que <<Los gestores de personal de las Administraciones públicas, a veces, olvidan que cada año son cientos de miles de ciudadanos los que se preparan para participar en algún proceso de acceso a la función pública y que viven una situación de especial esfuerzo, dedicación, esperanza, etc., que afecta no solamente a la organización de sus proyectos vitales, sino que también incide en sus familias e, incluso, trabajos. Por ello, deberían tener un mayor interés en realizar una correcta programación de la cobertura de las vacantes ya que sus decisiones, además de tener que buscar siempre el bien general, afectan de forma directa al desenvolvimiento vital de muchas personas>>. Ampliamente, sobre todo ello, vid. ARROYO YANES, L. M. (2016: 86 y ss.), donde plantea la operatividad de la caducidad administrativa, si bien la descarta por razones de interés general.

(71). Por ello no compartimos la sugerencia de la Comisión de expertos que gestó en EBEP (Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, 2005, p. 236), la cual propuso que las leyes generales o sectoriales sobre el empleo público establecieran plazos máximos para la convocatoria de las vacantes, transcurridos los cuales se entenderían amortizadas, pues ello no impediría la renovación de contratos y nombramientos.

(72). Ya CASTILLO BLANCO, F. (1993: 175) advirtió que el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, las Reglas Básicas y Programas Mínimos del Procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, daría lugar a un “galimatías en el que, desgraciadamente, primará una absoluta heterogeneidad de temarios, de pruebas de acceso, de sistemas selectivos, etc.”.

(73). Así, FERNÁNDEZ DELPUECH, L. (2013: 280) afirma: <<Resulta desproporcionado que existan temarios distintos unos de otros y pruebas tan distintas unas de otras, para acceder al mismo Cuerpo, lo cual se agrava si las múltiples convocatorias son reducidas (para un puesto, tres puestos, etc., cada ciertos años). Esto provoca de facto una verdadera lesión del derecho de acceso en condiciones de igualdad a la función pública, porque se limita, de forma injustificada y desproporcionada, la posibilidad real de concurrir a los procesos selectivos>>.

(74). Es el criterio del Proyecto de Ley de Función Pública de Aragón de 2014 (art. 62.6). Boletín Oficial de las Cortes de Aragón. Número 234. 22 de mayo de 2014.

(75). De modo tímido, ya la Ley Foral 8/2007, de 23 de marzo, de las Policías de Navarra, tras la modificación efectuada por la Ley Foral 15/2015, de 10 de abril, establece que no podrá contratarse como auxiliar de Policía Local a quien, con anterioridad a la contratación, no haya obtenido de la Escuela de Seguridad de Navarra una habilitación de Auxiliar de Policía Local expedida al efecto. La escuela sólo concederá esta habilitación a quienes superen las pruebas que establezca al efecto –art. 19.4 1 -.

(76). Otra cosa es la cuestión de la idoneidad de las pruebas al uso para acreditar las competencias y actitud de los candidatos, y la necesidad de una profunda revisión de las mismas. Nos remitimos a los trabajos de M. GORRITI BONTIGUI, entre otros <<Sistema de selección para el acceso a una función pública posburocrática>>, Nuevas Políticas Públicas, núm. 7, 2011, pp. 147-161.

(77). STS de 21 de julio de 1994. La STSJ de Cataluña de 18 de marzo de 2005, que analiza la resolución de un Ayuntamiento por la que se aprueban las bases de un concurso, para cubrir una plaza de Técnico de la Administración, sentencia señala que “se constata la exacta correlación de los méritos que el Ayuntamiento consideró relevantes con los poseídos por uno de los aspirantes, al punto que sobre un máximo de 7,5 puntos dicho aspirante obtuvo 6,74 puntos”, incluido el mérito de encontrarse en <<servicios en activo en un Ayuntamiento que tenga la categoría de montaña>>.

(78). Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (art. 56.4); Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 95.4).

(79). Como señalara el Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 96, <<Es demasiado frecuente () que se utilice este sistema para la consolidación en el empleo de interinos o contratados temporales que han accedido a esa condición sin un verdadero procedimiento competitivo, sobrevalorando como mérito los servicios prestados. Estas prácticas se vienen repitiendo en los procedimientos de concurso y también en los de concurso-oposición>>.

(80). Así, p. ej., artículo 16 del Decreto 122/1986, de 19 de diciembre, por el que se regula el Instituto Aragonés de la Administración Pública y la selección, formación y perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma.

(81). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2005, p. 422. De hecho, la institución formuló una recomendación al entonces Ministerio de Administraciones Públicas, para que adoptase las medidas oportunas que permitieran la modificación de la letra b) del artículo 4 del Real Decreto 896/1991, de 7 junio, añadiendo al texto actual la necesidad de que se motive de forma escrita y suficiente la opción por el concurso o por el concurso-oposición, en vez de elegir el sistema de oposición que es el establecido como normal y general.

(82). P. ej., STSJ Castilla-León 11-7-2008, rec. 36/2008; STS, Sec. 7ª, 30-10-2010, RC 2604/2007.

(83). De hecho, la Ley 55/2003 del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud –art. 31 - declaró que la selección del personal estatutario fijo se efectuará con carácter general a través del sistema de concurso-oposición.

(84). STS de 18 de abril de 1995. Si bien su elección fue en ocasiones justificada por la urgencia en la cobertura del puesto (STSJ Cantabria 7-1-2008, rec. 194/2007), argumento cuestionable dada la posibilidad de acudir a la interinidad.

(85). No obstante, cabe recordar que el anterior Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, invirtió el orden preferencial previsto para los funcionarios, pues dispuso que el sistema normal de selección del personal laboral sería el concurso –art. 26 -. Esta previsión fue criticada por la doctrina (ESCUÍN PALOP, 1986: 163), puesto que, en la práctica, los laborales son tan permanentes como los funcionarios, y constantemente se publican convocatorias para cubrir puestos de trabajo idénticos a los de los funcionarios. Por su parte, el Defensor del Pueblo formuló una recomendación al entonces Ministerio de Administraciones Públicas, en aras de que se modificase la disposición adicional segunda del referido Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, añadiendo un inciso, para que aquellos procesos selectivos que desarrollasen las entidades locales para cubrir las plazas vacantes con personal laboral de nuevo ingreso, se hicieran preferentemente por el sistema de oposición libre o, en su caso, por el de concurso-oposición. Informe anual a las Cortes Generales 2005, p. 422.

(86). Se siguió el criterio de la Comisión de expertos de 2005, la cual propuso que, en todo caso, el proceso selectivo para empleados fijos, funcionarios o laborales, debe incluir una o varias pruebas de capacidad. Sólo excepcionalmente, en virtud de ley y de manera justificada, puede excepcionarse la realización de una prueba de capacidad y sustituirse por una mera valoración de méritos. Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 97.

(87). En esta línea, FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 162). El propio Tribunal Supremo (STS de 31 de mayo de 2008, recurso núm. 47/2005) ha destacado que las pruebas selectivas de conocimientos son más ajustadas a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que la selección de los funcionarios mediante pruebas tipo test, entrevistas, realización de memorias o similares, así como que las “pruebas y programas han de dirigirse de modo principal y obligado al control y comprobación de los conocimientos del aspirante, al propio tiempo que contribuyen mejor a la realización efectiva del principio de igualdad en el acceso al ejercicio de la función pública, pues pueden acceder a la misma quienes a través de su exclusivo esfuerzo, y con independencia de su procedencia social demuestren reunir dichos méritos. En definitiva, un sistema que busque la excelencia en la selección de los funcionarios, en lugar de la mera suficiencia de conocimientos básicos, no sólo garantiza mejor el funcionamiento de la Administración y los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución Española), sino que es más justo y acorde con los principios de méritos, capacidad e igualdad y evita en mayor medida las posibles desviaciones de poder en la selección de aquéllos”.

(88). Así, SÁNCHEZ MORÓN (2012a: 55) ha señalado que ya <<hoy en día la mayor parte del personal al servicio de las entidades locales es personal laboral, que puede ser seleccionado por concurso, como sin duda sucede en un alto porcentaje de casos. Sin duda también la desviación clientelar que afecta a la selección de los empleados públicos es mayor en las entidades locales que en otras Administraciones. Por ello, admitir el concurso como procedimiento ordinario facilita la difusión de tales desviaciones. Además, la multiplicación de entidades públicas instrumentales de todo tipo, en los tres niveles territoriales de gobierno, cuyo personal es muy mayoritariamente contratado amplía igualmente las posibilidades de selección mediante simples concursos de méritos>>.

(89). Más aún, en el caso de las Administraciones institucionales, el Tribunal Constitucional (STC 236/2015, FJ 7) no ha considerado que vulnere la preferencia constitucional por el régimen funcionarial, que una ley declare que el personal de una categoría entera de entidades de derecho público <<se rige en todo caso por el Derecho Laboral>> (artículo 70.1 de la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía, reformado por Ley 1/2011, referido a las agencias públicas empresariales). Aunque, a decir verdad, al tribunal se le pasó por alto el precepto (¡!), centrando su argumentación exclusivamente en el artículo 74.1 referido a las agencias de régimen especial.

(90). Así, según SÁNCHEZ MORÓN (2012a: 55), no está justificado en razones objetivas que existan diferentes reglas sobre los sistemas de selección para el personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo, que en la práctica goza de una sólida garantía de estabilidad en el empleo.

(91). Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (art. 57.2). En este sentido, el Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016., p. 112.

(92). Así lo manifiesta el Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016, p. 110.

(93). En la STC 281/1993 se declara que un <<baremo en el que, tratándose de un concurso de méritos, se privilegie la experiencia adquirida en un puesto idéntico o similar a aquél de cuya provisión se trata no sería contrario a la igualdad aun cuando a los restantes méritos alegables les fuera concedida una valoración menor, incluso considerablemente menor>>. Por su parte, en la STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 5, afirmó que <<la puntuación otorgada a quienes poseían servicios previos computables, aunque es cierto que otorga una sustancial ventaja a estos aspirantes (en mayor grado cuantos más años de servicios prestados acreditasen, con el máximo indicado), no excluye de la competición a quienes, como la recurrente, carecen de dicho mérito, pese a que imponga a estos opositores ‘por libre’, para situarse a igual nivel de puntuación que los opositores interinos, un nivel de conocimientos superior, pero sin que ello signifique el establecimiento de un obstáculo insalvable que impida el acceso a la función pública de quienes no han prestado servicios previamente en la Administración de la Seguridad Social>>.

(94). De hecho, en alguna ocasión se ha anunciado esta medida. Así, en 2011 la consejera competente en la materia en la Junta de Andalucía anunció que la oposición libre sería la única forma de acceso a la función pública, con la evidente consternación de la mayoría de las organizaciones sindicales. El País, 19/4/2011.

(95). La Comisión sugiere al menos al 50% de las plazas de la oferta de empleo público anual, en el conjunto del empleo público de la Administración autonómica, pero estimamos que para garantizar que la oposición es el sistema ordinario, en el sentido de mayoritario, debería tratarse, al menos, del 51%.

(96). Únicamente se indica que la valoración de los servicios prestados por personal en situación precaria no puede constituir un <<obstáculo insalvable>>, sino que debe respetar el límite de lo <<tolerable>>, de modo que no excluya por entero la competición, sin que ello impida imponer al resto de los aspirantes un nivel de conocimiento mayor, pero el sistema de concurso-oposición no debe encubrir un mero concurso de carácter decisivo, en el que la fase de oposición carezca de relevancia. SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 4, 185/1994, de 20 de junio, FJ 6 c), y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 b; 27/2012, de 1 de marzo, FJ 7.Y en el mismo sentido se ha expresado la jurisprudencia ordinaria (SSTS de 13 de octubre de 1994, 1 de junio de 2005 y 8 de marzo de 2008, 4 de junio de 2008, entre otras muchas). Así, la jurisprudencia ha llegado a calificar determinados procesos selectivos como pruebas “materialmente” (que no formalmente) restringidas.

(97). En la STC 67/1989, de 18 de abril, se consideró a la luz de las concretas circunstancias del caso, que el hecho de que la valoración de los servicios prestados alcanzara el 45 por 100 de la nota total, era acorde con el art. 23.2, pero se llegó a dicha conclusión por <<las especiales circunstancias creadas por la puesta en marcha de la Administración autonómica, y a la necesidad de contar inmediatamente con personal propio>> que justificaba la desproporción en la valoración, tal como declaró la STC 27/2012, FJ 7. En esta sentencia, el Tribunal valoró que la posibilidad de obtener 9,5 puntos por la experiencia profesional representaba un porcentaje claramente superior al 45 por 100 de la nota total de la fase de concurso: 14,5 puntos. <<Estas circunstancias suponen primar sensiblemente a los participantes que contaran con servicios prestados en la Administración convocante, que se presenta desproporcionado>> (STC 27/2012, FJ 8). A título de ejemplo, la STS, Sec. 7ª, 25-4-2012, apreció que la base de la convocatoria establecía <<una valoración desproporcionada de los servicios prestados en régimen de interinidad en la Comunidad de Castilla y León, que ponderada en relación con la puntuación que puede conseguirse en la fase de oposición y por el otro mérito, hace ilusorio en la práctica el acceso a las plazas convocadas, en condiciones de igualdad, y ello no sólo a quienes no hayan prestado servicios en ese régimen, sino también a aquellos que los hubiesen desempeñado pero en administraciones distintas () Y aunque efectivamente se trate de un proceso abierto, en el que puedan participar todos aquellos que lo deseen y reúnan las condiciones de capacidad, no puede sin embargo ser tal posibilidad de concurrencia meramente formal>>.

(98). En el caso de esta sentencia bastaba obtener una puntuación 2,5 puntos en la fase de oposición, mientras que a los aspirantes libres para no ser eliminados necesitaban obtener una puntuación mínima de 5, lo que exigía al aspirante por libre el doble de conocimientos. El Tribunal Constitucional juzgó esta medida como arbitraria, no razonable, pues no es constitucionalmente aceptable un sistema de selección de aspirantes a la función pública que exija el doble de conocimientos a unos aspirantes y otros siendo la razón de la diferencia el mero hecho de haber prestado servicios durante un breve período de tiempo en la Administración Pública. En definitiva, el Constitucional consideró esta desigualdad de trato entre los aspirantes por razón de la sola existencia o no de un breve período al servicio de la Administración como arbitraria e incompatible con los principios de mérito y capacidad.

(99). En este sentido, en relación con la Administración Local, según el R.D. 896/1991 -art. 4.c) - en los sistemas de concurso-oposición la calificación de la fase de concurso no podrá tenerse en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición. Igualmente, en relación con el personal estatutario, el Real Decreto-Ley 1/1999, hace mención expresa a esto al indicar que <<en ningún caso la puntuación obtenida en la fase de concurso podrá ser aplicada para superar ejercicios de la fase de oposición>> -art. 11.2-.

(100). Ante un concurso de méritos convocado por un Ayuntamiento en cuyo un baremo, de un máximo total de 41 puntos, se atribuyó hasta 20 puntos a la circunstancia de haber desempeñado con carácter accidental o temporal en el propio Ayuntamiento las categorías objeto de convocatoria -se trataba de cubrir varias plazas de administrativos-, el Tribunal Constitucional (STC 281/1993) declaró que el "diferenciar las bases a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que adquirieron determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es un criterio razonable, compatible con el principio de igualdad. Antes aun, con semejante criterio evaluador se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado del concurso en favor de determinadas personas y en detrimento -constitucionalmente inaceptable- de aquéllas que, contando con la misma experiencia, la han adquirido en otros Ayuntamientos".

(101). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2009, pp. 1242 y ss.: <<en las bases de la convocatoria del proceso selectivo analizado se valoraba, entre otros méritos, la experiencia profesional, otorgando esta baremación el doble de puntuación por el desempeño de puestos de auxiliar administrativo en el Ayuntamiento convocante que por el desempeño de igual función en cualquier otra Administración Pública y esta Institución considera que esta diferenciación se ha realizado sin fundamento lógico que justifique el trato desigual>>. Así, STS, Sec. 7ª, 18-5-2011. En STS, Sec. 7ª, 25 de abril de 2012, se dirá <<que diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido.determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible con el principio constitucional de Igualdad. Antes aún, con semejante criterio evaluador se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado del concurso a favor de determinadas personas y en detrimento --constitucionalmente inaceptable-- de aquéllas que, contando con la misma experiencia, la han adquirido en otros Ayuntamientos>>.

(102). Ya en la sentencia de 23 de febrero de 1994, Scholz contra Universidad de Cagliari, asunto C-419/92, el Tribunal declaró que cuando un organismo público de un Estado miembro prevé tomar en consideración las actividades profesionales anteriores ejercidas en una Administración Pública por las candidatos, dicho organismo no puede efectuar distinciones, respecto de los nacionales comunitarios, en función de que tales actividades hayan sido ejercidas en la Administración Pública de ese mismo Estado miembro o en la de otro Estado miembro: <<Por último, es importante hacer constar que la negativa a tomar en consideración el período trabajado por la parte demandante en el procedimiento principal en la Administración pública de otro Estado miembro, para la atribución de puntos adicionales previstos a los efectos de su clasificación final, constituye una discriminación indirecta no justificada>>. En esta línea las posteriores sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de mayo de 2005 y 26 de octubre de 2006, Comisión contra Italia.

(103). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 1999, pp. 1106 y ss. Así, el Defensor del Pueblo, ha expresado: <<formalmente, se trataba de un proceso selectivo de libre acceso a la función pública, en la práctica se convirtió en pruebas restringidas, pues el aspirante que no hubiese trabajado antes como interino, aunque alcanzase la máxima puntuación posible en la fase de la oposición, se iba a ver superado por todos los interinos>>. Y, de modo más general dirá: <<De las actuaciones llevadas a cabo sobre el acceso a la función pública, se desprende que, en ocasiones, algunas entidades locales han redactado, presuntamente, las bases de las convocatorias de los procesos selectivos con el ánimo de restringir la participación de los ciudadanos en los mismos y favorecer a determinados aspirantes que, generalmente, tienen la condición de interinos o contratados laborales temporales, protegiéndolos de la posible competencia que pudieran ejercer frente a ellos otros ciudadanos ajenos a las administraciones convocantes>>. Informe anual a las Cortes Generales 2006, pp. 1010 y ss.

(104). Sin embargo, no debería perderse de vista que esta doctrina constitucional se gestó ante normas con rango de ley que articulaban procesos de consolidación del empleo temporal, de modo que a las circunstancias más o menos extraordinarias que se abordaban deben sumarse las limitaciones propias del control de constitucionalidad de las leyes. Así, cabe recordar el voto particular (sr. Gabaldón Pérez) a las SSTC 185/1994, 11/1996, en el que se expresaba que si el tiempo de interinidad puede admitirse que responde al principio de mérito en cuanto se considere un servicio prestado, no así al de capacidad, puesto que no está prevista calificación alguna acerca del modo y resultado de esa prestación. Asimismo, esa generosa valoración se atribuye a quienes disfrutaron de un nombramiento discrecional que ya les atribuía un puesto de trabajo si bien eventual, de suerte que de la valoración favorable de unos servicios en la convocatoria se convierte así en una doble ventaja sobre los aspirantes libres que no disfrutaron de nombramiento discrecional alguno.

(105). Así, FONDEVILA ANTOLIN (2010: 46). Además, como señalara el Defensor del Pueblo Andaluz (Procedimientos de sección y provisión de puestos en la Administración de la Junta de Andalucía, 1995), puede admitirse que la valoración del tiempo de interinidad responde al principio de mérito en cuanto se considera un servicio prestado, pero no así al de capacidad, puesto que no está prevista calificación alguna acerca del modo y resultado de esa prestación. En nuestra opinión, una propuesta radical sería no admitir como mérito la simple prestación previa de servicios (naturalmente sin efectos retroactivos), si no han sido objeto de una evaluación del desempeño homologada (que es común a todos los empleados públicos –art. 20.1 EBEP-, condición que serviría, además, para impulsar esta figura). Otra opción menos radical sería combinar ambos tipos de servicios previos, concediendo una valoración diversa. Y todo ello siempre que el proceso de acceso al empleo temporal cumpla unos requisitos mínimos.

(106). Asimismo, como ha señalado el Defensor del Pueblo, en los casos de proceso selectivos con mucha concurrencia de aspirantes, no sería operativo ni eficaz realizar en primer lugar la fase del concurso y después la de la oposición ya que, si así se hiciera, tendrían que ser valorados los méritos de todos los que han presentado una solicitud de participación, siendo que, como demuestra la experiencia, muchos de esos aspirantes pueden no presentarse a la fase de oposición o no la superan, con lo que se habría realizado un trabajo estéril. Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2004, p. 430.

(107). Así, Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 95.4); Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (art. 56.3); y Proyecto del Ley de empleo público del País Vasco 2014 (art. 83.4).

(108). En este sentido, el Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016., p. 112, señala que esta precisión, garante de la igualdad de trato, debería incorporarse a la letra de la Ley.

(109). Así, el Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016, p. 123, estima necesario precisar en la propia Ley la puntuación máxima a otorgar a la fase de concurso, recomendando que la misma no supere lo que el Tribunal Constitucional denomina “el límite de lo tolerable”. <<Ese límite máximo puede rondar, según las circunstancias y conforme a los precedentes jurisprudenciales, el 35 o el 40% de la puntuación total alcanzable en el proceso selectivo. De esa manera se pueden tener en cuenta los méritos de servicio, pero en una proporción que no determine de por sí el resultado del proceso, como exige la jurisprudencia>>.

(110). Así, la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 95.4), dispone que la valoración de dichos méritos o niveles de experiencia no supondrá más de un 40% de la puntuación máxima alcanzable en el proceso selectivo. Por su parte, la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, es algo más precisa, al declarar que la valoración de dichas condiciones de formación, méritos o niveles de experiencia no supondrá más de un cuarenta por ciento de la puntuación máxima alcanzable en el proceso selectivo (lo que parece incluir toda la fase de concurso). Más estricto, el Proyecto del Ley de empleo público del País Vasco 2014 (art. 83.4), contemplaba que la valoración de dichos méritos o niveles de experiencia no supondrá más de un 30% de la puntuación máxima alcanzable en el proceso selectivo.

(111). STS de 30 de abril de 2012, recurso 4120/2009, entre otras muchas.

(112). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2012, p. 341. <<Esta Institución considera que la exclusión en la participación en un proceso selectivo en función del lugar de residencia del aspirante podría conculcar el principio de igualdad en el acceso al empleo público, a menos que tuviera una justificación objetiva y razonable>>. También, Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2013, p. 458. En este sentido, el Defensor del Pueblo Andaluz, Informe anual al Parlamento 2016, p. 179, ha señalado lo siguiente: <<En los últimos años se viene recibiendo en esta Institución reiteradas quejas en relación a la inclusión del “empadronamiento” en el municipio convocante de la provisión de una plaza, ya como requisito y/ o mérito baremable, especialmente en los procesos de acceso al empleo público temporal ofertados por dichas entidades locales. Así pues, la residencia en el municipio no prueba ni demuestra una mayor cualificación para desempeñar cualquier tarea en los servicios públicos que presta el Municipio, ya que la misma –salvo excepciones puntuales, quizás- no reclaman un especial o particular conocimiento del término municipal o de sus residentes si nos atenemos a la descripción de las funciones que puedan realizar las personas que resulten contratadas y que estarán relacionadas con la prestación de los servicios públicos encomendados a los municipios en el ámbito de sus competencias.

(113). El Defensor del Pueblo ha señalado que en ocasiones se impone la tasa sin existir una ordenanza que diera cobertura legal a la exigencia de la tasa, e incluso si derecho de devolución a aspirantes excluidos del procedimiento, y por tanto la Administración local no había llegado a realizar ninguna actividad administrativa respecto a sus solicitudes. Informe anual a las Cortes Generales 2007, p. 1136.

(114). La comisión de estudio de la reforma de la Ley de la Función Pública Valenciana ha propuesto <<que la Administración Pública valenciana inicie un programa de ayudas o becas para fomentar la preparación de oposiciones, con la finalidad de favorecer el acceso a la función pública de aquellos candidatos que, con un óptimo curriculum académico, puedan carecer de los necesarios recursos económicos para destinar varios meses o años de su vida a esa ocupación no retribuida. Uno de los problemas relativos al acceso al empleo público es, como bien se sabe, que en nuestro sistema el coste de la formación previa del aspirante se traslada íntegramente a aquél, a diferencia de otros modelos (el alemán o el de los países nórdicos). Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016., p. 111.

(115). Informe anual a las Cortes Generales 2007, p. 1136. Más aún, como ha señalado el Defensor del Pueblo, no deberían ser los aspirantes a las pruebas selectivas quienes asumieran el coste del cumplimiento de una obligación constitucional —posibilitar el acceso en condiciones de igualdad y en base a criterios de mérito y capacidad a la función pública— que beneficia, además, a la sociedad en su conjunto y a la propia Administración pública convocante de las pruebas, al posibilitar la selección de las personas más idóneas y capaces de entre todos los aspirantes Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2002, p. 522.

(116). Más aún, ya el Real decreto de 7 de septiembre de 1918, aprobando el Reglamento para la aplicación de la Ley de Bases de 22 de julio, dispuso: <<Los ejercicios orales serán públicos. Los escritos podrán ser examinados por las personas que así lo soliciten>> –art 12 G-.

(117). En tal sentido, la Comisión de expertos del EBEP, propuso que quedara garantizado en todo caso y debidamente el principio de publicidad, considerándose nulas de pleno derecho las pruebas que no tengan posibilidad efectiva de conocer cualesquiera interesados en concurrir a ellas. Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 97.

(118). Como ha señalado CASTILLO BLANCO, la transparencia de los procesos selectivos también tiene que ver con los temarios utilizados, las fechas y periodicidad de las convocatorias, los continuos cambios del tipo de pruebas utilizadas. CASTILLO BLANCO, F. y JIMENEZ ASENSIO, R. (2009: 67).

(119). El Defensor del Pueblo refiere que <<un elevado número de ciudadanos ha solicitado la intervención del Defensor del Pueblo>>, Informe anual a las Cortes Generales 2013, pp. 456 y ss. El Defensor del Pueblo Andaluz, ha señalado que en las anuales y masivas pruebas de acceso al empleo público docente, es práctica habitual de los múltiples tribunales la ausencia de “criterios de valoración” en determinadas pruebas selectivas y, en todo caso la ausencia de su publicidad, lo que otorga una desmesurada discrecionalidad administrativa a los tribunales y comisiones de selección a la par que indefensión en el colectivo de participantes discrepantes de las valoraciones efectuadas en cada examen o prueba en particular. Informe al Parlamento 2016, p. 177.

(120). <<Esta situación viene a reproducir otras anteriores, también en relación con la misma entidad, en las que se ponía de manifiesto la disminución progresiva del umbral del aprobado en la fase de oposición en las sucesivas convocatorias, decisión que, al favorecer la superación de dicha fase de oposición, suponía un plus de beneficio para aquellos aspirantes que podían alegar como mérito los servicios previos en detrimento de las oportunidades de los aspirantes libres. Lo anterior venía agravado por el hecho de que el juego conjunto de los dos criterios utilizados, número de respuestas correctas exigidas como mínimo para aprobar la fase de selección, que iba descendiendo cada año, y la valoración otorgada a los servicios previos, daba lugar a la exclusión de hecho de los aspirantes libres, que podían incluso no obtener plaza alguna a pesar de alcanzar el máximo de puntuación posible en la fase de oposición, resultado discriminatorio que dio lugar a la formulación de la consiguiente recomendación>>. Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 1999, pp. 1106 y ss.

(121). STS de 27 de junio de 2008, rec. casación 1405/2004, criterio que se recoge y amplía en las posteriores sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 21 diciembre 2011, que estimó la nulidad del procedimiento de selección para el acceso al cuerpo de ayudantes de instituciones penitenciarias porque el tribunal calificador estableció con posterioridad a la fecha de realización del segundo ejercicio la nota de corte del primer ejercicio, así como las variables a ponderar en el primer ejercicio respecto del apartado de la personalidad, <<porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo de favoritismo individual que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas>>. Asimismo, en la STS de 18 enero 2012, en su fundamento jurídico cuarto, se dirá: “la decisión del Tribunal Calificador de establecer con posterioridad a la fecha de realización del segundo ejercicio tanto la nota de corte determinante del ‘no apto’, como las variables ponderables en el apartado de ‘Personalidad’ a los mismos efectos, son contrarias al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario”. Según la sentencia citada, “el principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración Pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional. Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas”. En este sentido, la STS de 9 enero 2013, declaró que "la obligación de transparencia es una exigencia legal impuesta por el artículo 55.2.b) EBEP, en el marco de la cual debe alojarse la necesidad de que el Tribunal [calificador] explique los criterios empleados en la evaluación de los opositores, y el ajuste de dichos criterios a lo establecido al respecto en las bases de la convocatoria y en las decisiones adoptadas con carácter general por los Tribunales sobre el particular, lo que, a su vez, viene vinculado al deber de motivación."

(122). Así se ha considerado válida la no publicación de las notas parciales conseguidas en las sucesivas pruebas siempre y cuando estas no fueran eliminatorias (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de junio de 2009, rec. 537/2007).

(123). Este tipo de quejas al Defensor del Pueblo son recurrentes: Informe anual a las Cortes Generales 2002, pp. 520. Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2003, pp. 1156. Informe anual a las Cortes Generales 2005, p. 421; Informe anual a las Cortes Generales 2012, p. 342; Informe anual a las Cortes Generales 2014, p. 562. Del estudio de las quejas recibidas, esta Institución ha constatado que, al amparo de la discrecionalidad técnica, en ocasiones se actúa con oscurantismo, no se publican los criterios seguidos para las correcciones, no se hace entrega a los opositores de una copia de las preguntas puestas o de las respuestas consideradas como correctas o no se les permite acceder a los exámenes, siendo todo ello un signo de que todavía hay algo que falla (Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2007, pp. 1136 y ss.). Todavía en el Informe anual a las Cortes Generales 2016, p. 624, el Defensor del Pueblo manifiesta que el derecho a obtener copia de los documentos obrantes en los procedimientos en los que los ciudadanos sean parte no puede interpretarse de manera restrictiva. En este sentido, el Defensor del Pueblo Andaluz, Informe anual al Parlamento 2016, p. 178, señala: <<Somos conscientes de que, a pesar de que el derecho de acceso a los expedientes administrativos es una asignatura superada, subsiste cierta resistencia burocrática, a pesar del categórico reconocimiento del derecho de los interesados <<a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos. y obtener copias de documentos contenidos en ellos>>, según la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

(124). Informe anual a las Cortes Generales 2009, p. 1234. Más aún, el Defensor del Pueblo considera que el acceso por parte de los aspirantes a los exámenes realizados debería convertirse en una práctica generalizada de las administraciones públicas, ya que resulta beneficioso tanto para los aspirantes, que así controlarían mejor cómo han hecho el examen, además de servir para aumentar su formación para futuras pruebas, como para la propia Administración, pues evitaría posibles reclamaciones y peticiones de información, a la vez que serviría para que la selección de los mejores candidatos se haga en un proceso más transparente. Informe anual a las Cortes Generales 2012, pp. 342.

(125). Cabe señalarse que en el Informe anual a las Cortes Generales 2005, p. 421, se indica que la Comisión Permanente de Selección del Ministerio de Administraciones Públicas alegó para la no publicación de la plantilla, con las respuestas acertadas y los criterios seguidos para la fijación de la nota de corte en un examen de la oposición para acceder al cuerpo técnico auxiliar de informática, se mantuvo el criterio de <<no dar conocimiento de la plantilla de respuestas, con la finalidad de asegurar un equilibrio adecuado entre las garantías del interesado, la agilidad del procedimiento y la necesaria confianza legítima que debe existir entre administraciones públicas y ciudadano>>, así como que la publicación de las plantillas elevaría considerablemente, a su juicio, las impugnaciones de las preguntas del ejercicio retrasando el desarrollo de los ejercicios posteriores, sin que se lograsen cambios sustanciales en la actuación final de la Administración además de otras razones>>. Ni qué decir tiene que la opacidad no es precisamente la mejor manera de fomentar la confianza en las instituciones.

(126). STS 18 de abril de 2008, recurso de casación núm. 65/2005. La doctrina procede la STS de 6 de junio de 2005.

(127). Sentencia TSJ Cataluña núm. 1231/2013 de 25 noviembre, rec. 305/2011: <<En definitiva, cualquier situación de opacidad en esta actividad evaluadora, además de generar desconfianza en la actividad administrativa, comporta una infracción del principio legal de transparencia por lo que dicha actividad no puede quedar amparada en la doctrina del núcleo de la discrecionalidad técnica, ya que pertenece a sus aledaños, máxime cuando está en juego el acceso a la función pública que ha de enjuiciarse bajo estrictos criterios de igualdad, mérito y capacidad (art. 23.2 de la CE y 55.1 y 2 de la Ley 7/2007). Y esta transparencia afecta también a la identificación de la persona que fue finalmente propuesta para la plaza, ya que por un lado es un requisito de la adquisición de la condición de funcionario la publicación del nombramiento en el DOGC () y por otro permite controlar y revisar la legalidad de otros aspectos de la actividad administrativa (por ejemplo causas subjetivas de abstención y recusación)>>.

(128). Sentencia de 26 de abril de 2012 de la Audiencia Nacional (Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo), que cita a su vez la recaída en el recurso 215/2010, señaló lo siguiente: <<Obviamente, las garantías que exige el tratamiento de datos personales no puede servir para empañar o anular estas exigencias generales que obligan a que los procesos se conduzcan cumpliendo unas mínimas exigencias de transparencia y publicidad. La superioridad de estos otros valores aconseja que en este caso se entienda que no era exigible el consentimiento del interesado para el tratamiento del dato de la nota consistente en su comunicación por el sindicato ahora recurrente. Desde este punto de vista, debemos concluir que no es exigible el consentimiento de aquellas personas que participen en un procedimiento de concurrencia competitiva para el tratamiento de las calificaciones obtenidas en dicho procedimiento y ello como garantía y exigencia de los demás participantes para asegurar la limpieza e imparcialidad del procedimiento en el que concurren. (...) Es cierto que la Ley Orgánica 15/1999 no recoge expresamente exenciones o excepciones al régimen de tratamiento de datos personales en ella contenida con fundamento en las garantías de transparencia de los procesos competitivos por lo que será preciso ponderar los intereses en conflicto para poder determinar cuál de ellos debe prevalecer. Efectuada dicha ponderación, y valorando las circunstancias que aquí concurren, es claro para este Tribunal que debe prevalecer en este caso la garantía de publicidad y transparencia del proceso competitivo sobre el derecho a la protección de datos.”.

(129). Así, aunque las bases de la convocatoria no detallen cómo deben documentarse la realización de las entrevistas y las deliberaciones que celebre la Comisión de selección, el Supremo declara que ha de dejarse constancia en el acta correspondiente de los criterios a seguir para valorar las entrevistas y de los aspectos principales de cada uno de los aspirantes entrevistados.

(130). CTBG, R/0338/2016, 21 de octubre de 2016. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S. - PÉREZ MONGUIÓ, J. Mª, El derecho al acceso a la información pública en España, Aranzadi-Thomson, Cizur Menor, 2017, p. 190.

(131). Así, Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016, p. 123. En esta línea el Proyecto de Ley de Función Pública de Aragón de 2014 prevé la creación del Portal de Acceso a la Función Pública de Aragón, como plataforma electrónica para la tramitación y gestión de los procesos selectivos, convocados para el acceso al empleo público en las Administraciones y entidades previstas en el ámbito de aplicación de esta Ley. Sobre la publicidad activa, vid. FERNANDEZ RAMOS, S.: <<Publicidad activa: régimen general>>, Tratado de procedimiento administrativo común y régimen jurídico básico del sector Público, I Tomo, Tirant lo Blanch, 2017, Valencia, pp. 849-912.

(132). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2007, pp. 1136 y ss.

(133). El Defensor del Pueblo da cuenta de la queja de una ciudadana que expuso que la Gerencia de Informática de la Seguridad Social no le facilitaba el acceso a la bibliografía y al temario elaborado por funcionarios de la Tesorería General de la Seguridad Social, para así poder participar mejor preparada en unas pruebas selectivas, convocadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, ya que a este material únicamente podían acceder los funcionarios de la mencionada administración a través de su Intranet. La citada Tesorería General informó de que, efectivamente, dentro del plan de formación de los funcionarios adscritos a la misma y con el fin de facilitar su mejor preparación y sus posibilidades de promoción, se vienen elaborando y desarrollando los temas correspondientes a las pruebas selectivas convocadas periódicamente para el ingreso en determinados cuerpos y escalas, en cuyas tareas participan funcionarios especializados en las distintas materias de los respectivos programas, lo que supone un esfuerzo adicional para el aprovechamiento de los medios disponibles. Por su parte, el Defensor del Pueblo expresó Si bien esta Institución no tuvo nada que objetar al esfuerzo llevado a cabo para el citado aprovechamiento de los medios humanos y técnicos de que dispone dicha Administración, sin embargo, se le trasladaron algunas observaciones sobre la limitación al acceso de esos temarios y se sugirió a la Gerencia de Informática que adoptase las medidas necesarias para que cualquier ciudadano (fuese o no funcionario) pudiera ejercer su derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con lo que también se cumpliría con la obligación administrativa de asegurar que ese acceso a la función pública se rija desde un primer momento por los principios de igualdad, mérito y capacidad. De la contestación dada por la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se desprendió que no se aceptaba la sugerencia formulada (0111404). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2002, pp. 520.

(134). Aun cuando en aquel momento ciertamente desconocía que iba a formar parte del Tribunal Calificador que enjuiciaba el proceso selectivo, el tribunal consideró que el Presidente intervino en el proceso de formación o preparación de determinados aspirantes, facilitando para ello casos prácticos e instruyendo sobre la forma de abordarlos y resolverlos y, posteriormente, propuso esos mismos casos en el ejercicio del proceso selectivo en cuestión, lo que supuso una clara influencia en la igualdad con la que el resto de los aspirantes se enfrentaron a las pruebas selectivas, y en concreto al ejercicio litigioso. Es interesante que la sentencia consideró necesario que se procediera al nombramiento de un nuevo Tribunal Calificador para que llevara a cabo los actos del procedimiento selectivo que debían realizarse de nuevo, lo que considera absolutamente necesario para asegurar la imparcialidad del Tribunal calificador, imparcialidad que es inherente al principio constitucional de igualdad, y todo ello habida cuenta de lo que considera que son las singulares circunstancias concurrentes.

(135). <<En otras quejas se ha planteado que los aspirantes que tenían la condición de interinos alcanzaban unas calificaciones tan altas, que hacían presumir que se podía haber producido, incluso, alguna filtración de las preguntas, máxime cuando la estructura que tenían los ejercicios que presentaban esos opositores era, curiosamente, casi idéntica, lo que no se ha podido probar, aunque en las diversas investigaciones desarrolladas con motivo de estas denuncias, generalmente relacionadas con el ámbito local, sí se ha podido constatar la extrema dificultad que tienen para ser finalmente seleccionados los opositores que no tienen vinculación laboral previa con la Administración convocante>> (Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2003, p. 1161). <<A lo largo del año 2007 se han presentado muchas quejas que denunciaban esas situaciones en las que, precisamente por las dificultades anteriormente expuestas, no se ha podido investigar por no aportarse elementos objetivos suficientes o en las que, cuando se han iniciado actuaciones al respecto, los resultados obtenidos han sido infructuosos. Con independencia de las dosis de subjetividad que puedan tener los ciudadanos que se sientan injustamente calificados, lo cierto es que a esta Institución le ha resultado difícil comprobar la existencia de favoritismos, filtraciones de exámenes o las actuaciones alegadas, no acordes con los principios que deben regir el acceso al empleo público>> (Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2007, p. 1136).

(136). De hecho, no son insólitos los casos de candidatos que elevan a acta notarial el futuro resultado de las oposiciones, con <<sorprendente>> grado de acierto. El diario.es, 30/6/2014, sobre el Ayuntamiento ourensano de Pereiro de Aguiar. El País, 5/10/2014, relativo al Tribunal de Cuentas. La Voz de Galicia, 277/2015, oposición para el Cuerpo de Gestión de la Escala Técnica de Inspección Turística de la Xunta de Galicia

(137). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 1999, pp. 1103 y ss.

(138). Valedor do Pobo, Informe Anual 2010, págs. 13-20 y 49-90. <<Como conclusión debe subrayarse que las principales irregularidades detectadas se concretan en la participación en el proceso como miembros de tribunales de personas que deberían haberse abstenido por las razones legales ampliamente descritas a lo largo de la investigación, personas en las que además concurrían relaciones familiares y de jerarquía respeto de los opositores; y en la presencia de opositores que participaron como colaboradores en los procesos por ser trabajadores de plantilla o de facto de la DRH, incursos por tanto en causa de abstención, sin que hubieran advertido de esa circunstancia. Además, en términos generales se observaron un número considerable de incumplimientos e irregularidades, como los denomina el informe de la inspección, y estos se aprecian en casi todas las fases de algunos procesos; se observaron en la designación de los miembros de los tribunales, en las causas de abstención de ellos, en las funciones y responsabilidades de los tribunales, en los procesos de elaboración de los contenidos de los exámenes, en las actuaciones de personal colaborador del tribunal, en la custodia de los contenidos de exámenes, en el proceso de impresión de los cuestionarios de preguntas, en el proceso de impresión de plantillas de respuestas, en la participación de los tribunales en el día de la celebración de los exámenes, en el proceso de entrega por parte del tribunal de la plantilla de respuestas correctas, en el proceso de corrección de exámenes, y en el proceso de análisis y resolución de impugnaciones>>.

(139). <<El elevado número de calificaciones superiores a 9,500 puntos (6 con calificación de 10 puntos y 11 con calificación igual o superior a 9,500, lo que supone una cantidad de concursantes cercana al 50% de las plazas convocadas) es una circunstancia llamativa, extraordinaria y excepcional si se pone en relación con otras pruebas similares de la Administración del Estado y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en las cuales dichas calificaciones, a pesar de la participación en los procesos selectivos de miles de aspirantes, son casi inexistentes>>. Procurador de Castilla y León, Proceso selectivo para la provisión de plazas de auxiliar administrativo.

(140). Así, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 5 de mayo de 2008, confirmó la resolución del órgano de selección que anuló una prueba celebrada por el Ayuntamiento de Alpera (Albacete) para la provisión de una plaza de Auxiliar Administrativo, prueba en la cual la hermana de un Concejal contestó de manera correcta a 20 preguntas seguidas. El Tribunal entendió que podría haberse incumplido el principio de igualdad de oportunidades y que existían dudas razonables acerca de una posible vulneración del art. 103 de la Ley de Bases de Régimen Local, ya que los miembros del Tribunal, en vez de confeccionar el ejercicio escrito inmediatamente antes de la celebración de la prueba, llevaron individualmente las preguntas, de modo que el órgano de calificación se limitó a recoger las preguntas ya confeccionadas para con ellas componer el examen. Pero, como se desprende de esta resolución, en este caso se partía de una decisión en tal sentido adoptada por el propio órgano de selección.

(141). Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 98.

(142). Debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha señalado que la deferencia judicial hacia la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones y concursos está basada en una presunción <<iuris tantum>> de certeza y razonabilidad de su actuación, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las calificaciones, de modo que sólo en el caso de que se demuestre la voluntad viciada del órgano (desviación de poder) o la existencia de errores palmarios y groseros, podrían anularse sus decisiones en lo que tienen de discrecionales (STC 34/1995).

(143). Como ha expresado gráficamente A. NIETO: <<Y si el procedimiento ha sido correcto, nada puede hacer un tribunal de justicia para rectificar la opinión de los expertos en música o en informática que se han inclinado por un determinado candidato violinista o programador>>. (Recensión al libro de MAURI MAJÓS, Joan: La selecció dels funcionaris al servei de les entitats locals de Catalunya, RAP núm. 161, p. 569).

(144). Como ha señalado CASTILLO BLANCO, la profesionalidad de los miembros del órgano de selección no puede sustituirse por el cómodo e ineficaz recurso, como hasta ahora ha venido realizándose, de identificarla con la exigencia de que éstos tengan igual o superior titulación a los candidatos que deban ser seleccionados. CASTILLO BLANCO, F. y JIMENEZ ASENSIO, R. (2009: 68).

(145). CASTILLO BLANCO, F. (1993: 113).

(146). Obsérvese que el EBEP refiere esta exigencia a la noción de especialización, sino <<profesionalidad>>, concepto más flexible pues admitiría que la competencia profesional derive tanto de la especialización en la materia de que se trate, como específicamente en relación con la selección de personal. Y así pareció anunciarlo la Comisión del EBEP: <<Las personas que formen parte de aquellos órganos deben poseer, pues, un amplio conocimiento del área profesional en que estén incardinados los puestos o funciones a que se dirige la selección o un dominio de las técnicas y habilidades específicas de selección de personal, o ambas cosas al mismo tiempo>>. Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 98. Vid. MAURI MAJOS, J. (2009: 311).

(147). Tal como recuerda, de un modo innecesario, el Real Decreto 364/1995 -art. 13.4 -.

(148). <<No podrán formar parte de los órganos de selección aquellos funcionarios que hubiesen realizado tareas de preparación de aspirantes a pruebas selectivas en los cinco años anteriores a la publicación de la correspondiente convocatoria>>. Este motivo no es una norma básica, si bien se encuentra recogida en algunas normas autonómicas.

(149). Vid. FERNÁNDEZ RAMOS S. - PÉREZ MONGUIÓ, J. M.: La imparcialidad en el procedimiento administrativo: abstención y recusación, Aranzadi-Thomson, Cizur Menor, 2012.

(150). SAN 23-12-2008, rec. 433/2006; SAN 16-6-2009, rec. 378/2006. La sentencia añade: <<Tan solo cabe añadir que en un sistema de cooptación por el cual son los propios miembros de la Universidad los que nombran internamente a los nuevos miembros sin dependencia de criterios externos, como el que rige en el ámbito universitario para conceder este tipo de habilitaciones, la existencia de vínculos profesionales y de colaboración académica forma parte de la propia dinámica interna del sistema, siendo inevitable que a lo largo del tiempo las relaciones de colaboración profesional entre los miembros de esa comunidad científica, especialmente en el ámbito interno y siempre reducido de una determinada disciplina; de forma que configurar como motivo de abstención o recusación esas relaciones profesionales y de colaboración o supervisión científica en ese ámbito exigiría en primer lugar asimilar este tipo de relaciones profesionales o colaboraciones científicas con alguno de los motivos de abstención y recusación establecidos en el artículo 28 de la Ley 30/1992 sin que exista un fácil encaje, máxime cuando se trata de motivos tasados que deben recibir una interpretación restrictiva; y en segundo lugar, supondría en un entorno académico tan reducido, como lo es la propia disciplina académica a cuya habilitación se aspira, la imposibilidad de encontrar vocales para constituir los tribunales que no hubiesen tenido relación profesional alguna con los candidatos que se presentan lo que impediría la celebración de este tipo de pruebas. Es por ello que, aun admitiendo que se trata de un peculiaridad propia de este sistema cooptativo que no concurre en otros procesos de selección de la función pública, el propio sistema en el que se asienta la selección de los miembros del Tribunal calificador, entre profesores de esa misma área de conocimiento de la convocatoria (), impide tomar en consideración como motivo de abstención o recusación las colaboraciones científicas en proyectos de investigación o en trabajos o publicaciones ni la pertenencia a un mismo Departamento en la Universidad sin cuestionar el sistema en sí mismo>>.

(151). STSJ Galicia 3-5-2000, rec. 1180/1996. En este sentido, diversas sentencias (STSJ Madrid 30-3-2005, rec. 84/2004, 234049; STSJ Asturias 19-7-2002, rec. 100/2001, 214317; SJCA Oviedo, núm. 1, 4-10-2007, rec. 23/2007) consideran que el hecho de que <<los trabajos de investigación efectuados por el adjudicatario efectivamente en gran parte de ellos exista también colaboración de dos de los miembros de la comisión de selección (junto con otros investigadores) no se estima que pueda ello dar lugar en el presente caso a que sea procedente su recusación>>.

(152). STSJ Aragón 9-3-2001, rec. 72/2000: <<() la realidad del interés personal, por encima del meramente general, queda puesto de manifiesto en el hecho objetivo de la continuada colaboración entre concursante y los dos componentes de la Comisión (Presidente y Secretario) y encuentra su confirmación en las propias alegaciones del Presiente que afirma que es "un mérito que el Dr. Jorge P. participe en proyectos de investigación en los que yo soy el investigador principal", cuando es evidente que el mérito puede ser la realización de los trabajos de investigación, pero no el hecho de que el Presidente de la Comisión sea el investigador principal o participe en los mismos el Secretario de la misma Comisión, afectando además dicha participación común –ámbito de la imparcialidad objetiva– en la valoración que los referidos integrantes de la Comisión puedan hacer de dichos trabajos de investigación, pues valorarlos negativamente o de forma escasa supondría tanto como valorar en el mismo sentido su propia intervención en los mismos>>.

(153). La sentencia añade: <<() se busca que no aparezca en el ánimo de los concursantes, la más mínima sospecha de parcialidad hacia alguno de ellos, por cuanto esa sospecha puede estar fundamentada en determinadas circunstancias, que inducen a pensar que se favorecerá una de los concursantes, quizá por vínculos de parentesco, amistad, haber realizado trabajos previos de investigación, estudios, incluso la dirección de una tesis, que supone una relación personal que culmina siempre, después de tanto tiempo, en una relación personal que no tienen los demás candidatos, que parten de una situación de inferioridad, por cuanto quien ha dirigido una tesis doctoral ha mantenido una relación personal, profesional y de conocimiento sobre el interesado, lo que supone un plus respecto de los demás interesados en el concurso selectivo>>. De modo similar, cabe citar la STSJ Madrid 3-4-2002, rec. 79/2001, ante un supuesto análogo que afectaba únicamente al Presidente de la Comisión de Selección: <<Bien es cierto que el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dice que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Publicas en los que concurrieren motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. Sin embargo, no puede ignorarse que difícilmente puede estimarse que la Comisión Evaluadora pudiera actuar con la imparcialidad y objetividad deseable y necesaria si, en definitiva, tenía que valorar, a través de la valoración de los trabajos del candidato, los trabajos y colaboraciones de uno de los miembros de la Comisión, coautor de muchas de las publicaciones, significando su intervención, en consecuencia, una disminución real, efectiva, y trascendente de la garantías que han de presidir el proceso selectivo e incidiendo, en definitiva, en la decisión de fondo>>.

(154). Sentencia de la Audiencia Nacional 24-2-2009, rec. 256/2006: <<Pues bien, si la imparcialidad del órgano administrativo es un valor que ha de ser siempre respetado, dicha garantía cobra mayor importancia aún en aquellos procedimientos que se resuelven desde criterios de discrecionalidad técnica precisamente por el limitado control judicial posterior de que son susceptibles, lo que exige potenciar aquella garantía dada la privilegiada presunción de acierto de que gozan las decisiones de la Administración en dicho ámbito. La aplicación de cuanto acabamos de consignar al supuesto enjuiciado, en que concurrían en dos miembros de la Comisión juzgadora la correspondiente causa de abstención y recusación por su cercanía asociativa para el asesoramiento con la candidata Doña Isabel, conduce a la conclusión de que en el caso no se han garantizado los principios de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad de los candidatos (artículo 64.1 de la Ley Orgánica 6/2001 en su versión a la sazón vigente) como consecuencia de la defectuosa composición del órgano evaluador debido a la presencia de aquellos miembros, cuya presencia se irradia y contamina a los demás miembros viciando la voluntad colegial, cuyo vicio se proyecta y comunica a la decisión final de habilitación de Doña Isabel, que, en consecuencia, ha de ser anulada, cuya solución aparece abonada por la propia jurisprudencia al señalar que la Administración tiene que actuar siempre de forma que sus actuaciones, tanto por la forma como por el fondo, puedan provocar confianza en el administrado y que, en principio y como regla general, han de considerarse inválidos los actos dictados por órganos cuyo titular incurra en causa de recusación, siendo así que sólo excepcionalmente debe mantenerse la validez de un acto dictado en esas condiciones (sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-1990)>>. Y en este sentido STS, Sec. 7ª, 19-7-2012,. Más aún, la STS, Sec. 7ª, 19-7-2009, declara la nulidad de la actuación por la intervención de un asesor que estaba obligado a abstenerse, pues había ejercido como preparador en los cinco años anteriores, <<pues es evidente que la intervención del citado asesor, durante el ejercicio cuarto fue decisiva, realizando materialmente el contenido del ejercicio cuarto, y asesorando al Tribunal en su calificación así como en la determinación de la nota de corte>>.

(155). Ley 4/2011, de 10 de marzo, de empleo público de Castilla- La Mancha (art. 49.4); Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 97.4).

(156). FERNÁNDEZ RAMOS, S. - PÉREZ MONGUIÓ, J. Mª, La imparcialidad en el procedimiento administrativo: abstención y recusación, Aranzadi-Thomson, Cizur Menor, 2012, p. 196.

(157). STSJ Andalucía (Sevilla) 2-10-1998, rec. 1373/1994. En este sentido, en el caso de la STSJ Castilla y León (Valladolid) 3-5-2010, rec. 434/2008, el juez de instancia declaró la nulidad de pleno derecho de un proceso selectivo por vulneración del derecho fundamental cual es el previsto en el artículo 23.2 de la Constitución por entender <<vulnerado el principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas al haber participado varios de los codemandados en la sesión del Departamento de 7 de marzo de 2001 en donde se adoptó la propuesta sobre las plazas a convocar y la propuesta de designación de dos miembros de la Comisión Calificadora>>, si bien el Tribunal Superior no apreció esta vulneración.

(158). Incluso el Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 99, se refiere a los principios de especialización, imparcialidad y profesionalidad.

(159). Como ha destacado FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 16), la norma en su redacción se configura como contenido de exclusión, es decir, nos indica cuáles son las personas que no pueden formar parte de los tribunales de selección, lo que nos permite formular una primera consideración al respecto, y que es el reconocimiento de que pueden formar parte de los citados órganos cualquier ciudadano aunque no tenga una relación jurídica de servicio con las administraciones públicas.

(160). Qué deba entenderse por personal de elección o de designación política no es del todo evidente. Parece claro que tanto en la Administración del Estado como de las Comunidades Autónomas deben incluirse a los miembros del gobierno y demás altos cargos como personal de designación política (así sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de fecha 3 y 4 de diciembre de 2009), así como en la Administración Local deben considerarse personal de elección política a los electos locales (así Instrucción del Ministerio de Administraciones Públicas por la cual se aprobaron los “Criterios para la aplicación del estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración Local”). Pero queda la duda de qué sucede con el personal directivo. Como señala FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 19), no es descartable que su nombramiento sea absolutamente discrecional y por ello, “político o cuasipolítico”, lo que lógicamente nos llevaría a reclamar su inmediata exclusión de cualquier Tribunal de selección. En todo caso, parece evidente que ha de tratarse de personal electo de la propia Administración, pues, p ej., nada impide a abogado del Estado, concejal de un Ayuntamiento sin exclusividad, participar en unas oposiciones a la Administración General del Estado.

(161). El origen de esta representación se encuentra en el Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de selección de la Administración del Estado de 1984, el cual ya dispuso que al menos uno de los miembros del tribunal debía ser designado a propuesta de la representación de los trabajadores, precepto que recoge el Real Decreto 364/1995 -art. 30 -.

(162). Así, por ejemplo, la Ley 13/2001 de Coordinación de los Policías Locales de Andalucía establece que en el Tribunal formarán parte, entre otros, un representante de la junta o delegados de personal. O la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón dispone que dos de los miembros que componen el Tribunal deberán ser propuestos por las organizaciones sindicales con representación en la Diputación General de Aragón –art. 26-.

(163). Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), pp. 98 y 99. <<Eso significa que su composición debe quedar por completo al margen de toda influencia o interferencia partidaria, gremial o corporativa. Debe, pues, asegurarse al máximo la independencia de actuación de los mismos>>

(164). Así lo ha entendido el Consejo de Estado, Dictamen nº 796/2010, de 17 de junio de 2010. En este sentido, FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 29). Por su parte, el prof. SÁNCHEZ MORÓN, M. (2012a: 51) añade: <<¿qué hace un representante sindical, como tal, en un órgano de selección de personal y con voz y voto? Sin lugar a dudas, defender los intereses de su clientela, cuando no la de sus camaradas y afines. Pero esa ventaja, muy apreciable cuando se trata de procedimientos de concurso o concurso-oposición en los que suele participar personal interino o temporal —y no digamos en las convocatorias de consolidación de empleo temporal— o en los procedimientos de promoción interna, es directamente incompatible con la garantía del principio de igualdad y la selección por estrictos criterios de mérito y capacidad>>.

(165). Sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de fecha 3 y 4 de diciembre de 2009, en las que se declara que el art. 60. 3 del EBEP <<no significa que los vocales no puedan ser nombrados por la representación sindical (unitaria), sino que el nombramiento no puede realizarse para que representen a la organización sindical, debiendo representarse a sí mismos, pretendiéndose evitar, de este modo, por el legislador que se produzca ningún tipo de actividad clientelar en los procesos selectivos de ingreso en las empresas>>. Pero como quiera que quedó <<probado que los "vocales sindicales" del Tribunal evaluador fueron elegidos formalmente por el comité general de empresa y realmente por los sindicatos mayoritarios, (), probándose que la sigla (del sindicato) aparecía junto al nombre del elegido, debe convenirse con los demandantes, que dicha actuación constituyó clara vulneración de los preceptos antes dichos>>. Peor aún, en la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de 15 de diciembre de 2009, la designación se llevó a cabo directamente por las organizaciones sindicales, pero el tribunal rechazó la impugnación. Vid. la crítica a estas resoluciones de FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 30 y ss.).

(166). SÁNCHEZ MORÓN, M. (2012a: 51). Según FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 33), en ningún caso estas formas de colaboración pueden suponer una participación ni tan siquiera indirecta en los órganos de selección, dado que prevalece necesariamente el mandato general del artículo 60.3 de aplicación también al personal laboral.

(167). Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (art. 59.2); Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 97.4); Proyecto de Ley de Función Pública de Aragón de 2014 (art. 61.4).

(168). Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 97.4), la cual añade que en ningún caso pueden formar parte de los órganos de selección, el personal no ya que desempeñe cargos de elección o de designación política (exclusión ordenada en el EBEP), sino también que los haya desempeñado en los últimos dos años.

(169). Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 97.3). Como ha señalado FONDEVILA ANTOLIN, J. (2008: 130), los términos del EBEP –art. 60.2 - son meramente negativos: <<El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección>>. Por ello, desde el EBEP no se impide que un profesional por completo ajeno al empleo público pueda formar parte de los órganos de selección. Tampoco se impone que en el caso de selección de funcionarios, todos los miembros deban ser personal funcionario o, en el caso de empleos laborales, funcionarios o personal laboral, Vid. FERNÁNDEZ DELPUECH, L. (2013: 847).

(170). En este sentido se ha dispuesto por el art. 51.3 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares: <<Tampoco pueden formar parte de los mismos los representantes de las empleadas y de los empleados públicos, sin perjuicio de las funciones de vigilancia y control del buen desarrollo del procedimiento selectivo>>.

(171). Así lo ha entendido la comisión redactora del Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016, p. 124. En este sentido, el Proyecto de Ley de empleo público vasco excluye en todo caso de dichos órganos de selección al personal que actúe en representación o por cuenta de los sindicatos, de asociaciones de funcionarios o de colegios profesionales (art. 87.2).

(172). Así, FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 42) señala que su presencia en las sesiones solo podría servir como un elemento de “presión y condicionamiento” en las decisiones del Tribunal. Y MAURI MAJOS, J. (2009: 317) considera que no deja de ser un cierto fraude a la voluntad del legislador. En este sentido, se pronuncia ARROYO YANES, L. M. (2015: 133).

(173). La Ley 13/2015, de la Función pública de Extremadura prevé que las organizaciones sindicales que formen parte de las mesas de negociación correspondientes <<recibirán información sobre el desarrollo de los procesos selectivos>> (hasta aquí nada que objetar), pero añade: <<pudiendo participar como “observadores” en todas las fases y actos que integran los procesos selectivos a excepción de aquellos en los que se delibere, decida y materialice el contenido de las pruebas, antes de su realización>>, por lo que parecen que pueden participar como observadores durante la celebración de las pruebas. En cambio, con buen criterio, la Comisión de reforma de la Ley de la Función Pública Valenciana no juzgó conveniente esta previsión <<a fin de garantizar en todo momento el normal funcionamiento de las comisiones de selección y garantizar al máximo su imparcialidad>> (en realidad, independencia). Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016, p. 125. Como señala MAURI MAJOS, J. (2009: 317), la supervisión del sindicato se ha de producir desde el exterior del órgano selectivo,

(174). FERNÁNDEZ DELPUECH, L. (2013: 847) considera conveniente que la ley establezca que no más de la mitad de los miembros pertenecerán al Cuerpo o categoría laboral convocada, pudiendo completarse el resto de miembros, por un lado, con personas pertenecientes a Cuerpos o categorías laborales homólogas pero de otras Administraciones Públicas o Entes del Sector Público.

(175). En la comparecencia del presidente del Tribunal de Cuentas ante la Comisión mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, de 8 de julio de 2014, tras diversos escándalos aireados por la presa, se anunció el establecimiento de <<los criterios de composición de los Tribunales de selección, con la finalidad de evitar cualquier apariencia de discrecionalidad, primando la participación de funcionarios de otros Cuerpos que no presten servicio en el Tribunal>>. Por su parte, el Tribunal Supremo ya se ha referido a la necesidad de que los órganos de selección se constituyan con una multiplicidad de procedencias para mejorar su objetividad e imparcialidad (STS 5-6-1995).

(176). El Consejo Consultivo de Andalucía, dictamen 83/2008, de 6 de febrero de 2008, entendió que no existía esa afección, pues tales funcionarios actúan a título individual, y no pueden estar sujetos a instrucciones que predeterminen el resultado de la selección. Considera también que este representante no acude al Tribunal para hacer valer la voluntad de una “entidad representativa de intereses”, ya que estos representan a una Comunidad Autónoma, es decir, una Administración Pública, que conforme al orden constitucional, en su actuación está sometida a los principios de sometimiento a la ley y al principio de objetividad (artículo 103.1 CE). Por su parte, el TSJ Andalucía (Sevilla), en sentencias de 4 de marzo y 15 de julio de 2010, declaró la improcedencia de que la Junta de Andalucía pretenda incorporar sus representantes en los órganos de selección.

(177). Así, la Ley 5/2010 de Autonomía Local de Andalucía suprimió este tipo de designaciones, en aras de una comprensión cuestionable de la autonomía local, medida cuestionada por CASTILLO BLANCO, F., al menos hasta que se hubiera conseguido aumentar la calidad de los procesos selectivos en el mundo local. <<El empleo público en la LAULA>>, Derecho Local de Andalucía, Iustel, Madrid, 2012, p. 501.

(178). Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 97.2).

(179). Es el criterio del Proyecto de Ley de Función Pública de Aragón de 2014 (art. 61.4), el cual añade que esta propuesta se formulará de forma participada con las asociaciones representativas de entidades locales de Aragón.

(180). Como ha señalado CASTILLO BLANCO, F. <<¿Cómo se eligen por el órgano competente los empleados que han de formar parte del Tribunal Calificador, en cada caso? ¿Se elige en función de las capacidades y habilidades para seleccionar, sin criterio alguno o, lo que es peor, se elige en función de a “quien” se quiera seleccionar?>>. CASTILLO BLANCO, F. y JIMENEZ ASENSIO, R. (2009: 67).

(181). Así, FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 28).

(182). VALERO TORRIJOS, J.: Los órganos colegiados, INAP, 2002, p. 370. Asimismo, impone la exigencia de que las actuaciones del órgano sean efectivamente colegiadas, tal como ha señalado el Síndic de Greuges, Informe anual 2015, p. 133.

(183). Con carácter general, sobre la dimensión organizativa-procedimental de los derechos fundamentales, véase el trabajo de CABRERA RODRÍGUEZ, J.: <<El ejercicio de derechos fundamentales a través de las organizaciones y los procedimientos administrativos>>, R.V.A.P. núm. 107-I. Enero-Abril 2017. Págs. 43-85.

(184). <<Los órganos en cuestión deberían estar dotados de un estatuto de independencia funcional, incluyendo la estabilidad en el cargo durante un plazo razonable de su presidente y los miembros de sus consejos u órganos colegiados>>.

(185). Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 101. <<El propio Estatuto Básico debería crear un órgano semejante para el ámbito de la Administración General del Estado y las entidades dependientes o vinculadas a ella, remitiendo la decisión correspondiente a las leyes de las Comunidades Autónomas y a las que regulen la Administración Local>>. En esta línea se ha vuelto a pronunciar SÁNCHEZ MORÓN, M. (2012a: 52).

(186). En este sentido, la Comisión para la modificación de la Ley de la Función Pública Valenciana, más que crear para ese fin un órgano especializado con independencia funcional o un nuevo ente con personalidad jurídica, propuso atribuir al IVAP ese papel fundamental, al asignarle la condición de organismo permanente responsable de la selección del personal al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma valenciana y de sus organismos autónomos, de acuerdo con las directrices y criterios establecidos por la Conselleria competente en la materia. Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016, p. 126.

(187). En tal sentido, según el Real Decreto 364/1995 -art. 14.2 -, contra las resoluciones y actos de los órganos de selección y sus actos de trámite que impidan continuar el procedimiento o produzcan indefensión podrá interponerse recurso <<ordinario>> ante la autoridad que haya nombrado a su Presidente (debe recordarse que en aquel momento estaba vigente la versión original de la Ley 30/1992).

(188). Así, la jurisprudencia (SSTS 27-4-1990, 27-3-1992) entiende que la Administración únicamente está facultada para revisar los vicios de legalidad o procedimiento, pero -aunque el órgano de selección dependa orgánicamente de la misma- no puede revisar la valoración misma del tribunal sustituyendo el juicio del órgano calificador -tal como ocurre con los órganos jurisdiccionales, tal como luego se verá-, pues de lo contrario se desvirtúa el sistema de órganos especializados.

(189). La Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 97.2) dispone que, en todo caso los vocales deberán ser designados <<por sorteo>>, sin perjuicio de que las personas seleccionadas deban poseer la capacitación, competencia y preparación adecuadas. En el expediente tramitado con número de referencia DI-626/2007-4, el Justicia de Aragón emitió resolución por la que se sugería la oportunidad de aprobar un procedimiento reglado para la designación de los miembros de los tribunales calificadores de las pruebas de acceso a los diferentes Cuerpos y Escalas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Justicia de Aragón, El empleo público en la Administración autonómica aragonesa, 18 de diciembre de 2012, p. 29.

(190). Así, CASTILLO BLANCO, F. y JIMENEZ ASENSIO, R. (2009: 68).

(191). Así, FONDEVILA ANTOLÍN, J. (2008: 149). En esta línea, la Comisión para la modificación de la Ley de la Función Pública Valenciana, propuso que las competencias del IVAP podrían complementarse con la posibilidad de que asuma también la gestión de los procesos selectivos de otras Administraciones Públicas valencianas o de entidades del sector público, mediante convenios, o bien la colaboración con unas y otras en las tareas de selección. Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016, p. 126. De hecho, esta medida está ya prevista en algunas leyes autonómicas para la selección de los policías locales. Así, la Ley 6/2005 de 3 de junio, de coordinación de las policías locales de las Illes Balears, prevé que los ayuntamientos podrán encomendar al Gobierno de las Illes Balears la convocatoria y la realización de los procesos selectivos –art. 29.3 -. Y, en el mismo sentido, la Ley Foral 8/2007, de 23 de marzo, de las Policías de Navarra, tras la modificación efectuada por la Ley Foral 15/2015, de 10 de abril, la cual añade con buen criterio que las convocatorias podrán ser comunes a varias entidades locales, simultáneas con las convocatorias al ingreso en el Cuerpo de la Policía Foral o integradas en éstas –art. 21.1 -.

(192). La Ley 5/2010 de Autonomía Local de Andalucía definió, entre los deberes de asistencia técnica de la provincia al municipio, la selección del personal –art. 12.1 -, atribución que fue valorada positivamente por CASTILLO BLANCO, F. (<<El empleo público en la LAULA>>, Derecho Local de Andalucía, Iustel, Madrid, 2012, p. 504). En teoría esta opción es impecable, pero no podemos dejar de reseñar que las diputaciones provinciales no han sido siempre ejemplares en sus propios procesos de selección.

(193). SANCHEZ MORON, M. (2007: 3999). En esta línea, la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 98.1), declara que los órganos de selección actúan con plena autonomía en el ejercicio de su discrecionalidad técnica y sus miembros son personalmente responsables de la transparencia y objetividad del procedimiento, de la confidencialidad de las pruebas

(194). Además, en algunos estatutos se prevé que serán causas de abstención o recusación las que establezca la Ley y, en todo caso, ser miembro de la Comisión que ha resuelto el concurso o del Departamento al que pertenezca la plaza (art. 190 Estatutos Universidad de Extremadura).

(195). P. ej., art. 157 Estatutos de la Universidad de Murcia.

(196). La Comisión del EBEP consideró que la ley básica debía establecer esta previsión, directamente, para la Administración General del Estado, al tratarse de una ley estatal, pero añadió que era dudoso que se pudiera imponer este modelo organizativo a las Comunidades Autónomas, sin invadir sus potestades de auto-organización.

(197). TORNOS MAS, J.: <<Los órganos administrativos independientes de resolución de recursos administrativos. La Proportionate Dispute Resolution>>, en Las vías administrativas de recurso a debate, Actas del XI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, INAP, 2016, p. 810.

(198). De modo aún más censurable el Real Decreto 861/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de administración local, no establece ninguna norma al respecto y el artículo 35 del Real Decreto 364/1995, que regula el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, tras indicar que los contratos de personal laboral temporal se celebrarán conforme a los principios de mérito y capacidad, se limita a remitirse a los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas.

(199). A título de ejemplo, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, de 22 febrero 2000, Rec. 18/1999. O bien STSJ Castilla y León (Valladolid), Sala de lo Social, de 20 junio 2007, Rec. 1069/2007. Así, el Defensor del Pueblo manifestó a este respecto que no se puede excluir la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y de publicidad que rigen el acceso al empleo público, tenga éste carácter indefinido o temporal. Informe especial <<Funcionarios interinos y personal eventual: la provisionalidad y temporalidad en el empleo público>>, 2003, p. 86.

(200). Todavía la Ley 6/1985, de 28 noviembre, de la Función Pública de Andalucía, establece que la designación de interino será realizada por la Consejería en cuyo Departamento se halle integrado el puesto, <<pudiendo prescindirse, motivadamente, del trámite de la convocatoria pública>>.

(201). La STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10ª, 2 enero 2014, rec. 537/2013, llega a declarar: <<No se ha producido vulneración alguna de procedimiento o sistema de cobertura del puesto vacante por excedencia, dado que no existía regulación concreta alguna que así lo estableciera, lo que permite que el Ayuntamiento, en uso de su potestad autoorganizatoria pueda proceder a la cobertura de dicha plaza en la forma en que lo ha hecho>> (es decir, contratar directamente).

(202). Así, p. ej., el Defensor del Pueblo observó una discordancia entre las actuaciones administrativas, que tienden a formar bolsas de empleo con los aspirantes a cada cuerpo que cumplen los requisitos de nota y han superado alguna de las fases de los distintos procesos selectivos, con lo dispuesto en las normativa reguladora (Orden APU/1461/2002), que prima el concurso como sistema prioritario de selección para el personal interino. A este respecto la Secretaría de Estado para la Administración Pública contestó que, a pesar de esta norma (¿?), la selección de personal interino se realiza a través de la gestión de candidatos que marca la Resolución de 24 de febrero de 2009, de la Secretaría de Estado, de forma que sólo ante la inexistencia de candidatos en las llamadas “bolsas de trabajo”, esto es con carácter excepcional, se acude al sistema de concurso como último extremo. Informe anual a las Cortes Generales 2009, p. 1243.

(203). Informe especial <<Funcionarios interinos y personal eventual: la provisionalidad y temporalidad en el empleo público>>, 2003, p. 118 y 113. Y en la investigación se hace, además, referencia a un informe de la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas, que en referencia a los grandes municipios, afirmaba nada menos que <<muchos de los puestos ocupados por personal interino en los ayuntamientos responden a la conveniencia de algunos dirigentes a contratar masivamente personas para ocupar cargos de confianza en el seno de la corporación>>. Por su parte, en el Informe anual a las Cortes Generales 2002, p. 521, el Defensor del Pueblo declaraba que otra de las quejas que <<merecen ser mencionadas, por su carácter paradigmático del funcionamiento de la Administración local, es la tramitada ante el Ayuntamiento de Huerta del Rey (Burgos) que había contratado auxiliares administrativos sin haber dado publicidad suficiente a las correspondientes convocatorias>>.

(204). Defensor del Pueblo, Informe anual a las Cortes Generales 2014, pp. 563. Esta institución <<estima que las administraciones deben establecer las máximas cautelas, en los términos expuestos, que sin merma de la necesaria agilidad requerida para la cobertura de las plazas, garanticen de un modo idóneo el respeto a tales principios y la transparencia de los procesos selectivos>>. Así, el Valedor do Pobo, Informe anual 2012, p. 70, ha manifestado el abuso en el empleo de la figura de la cobertura de plazas con carácter interino, con selección mediante concurso, utilizándose como período de prueba y consolidándose después mediante concurso-oposición.

(205). Informe especial <<Funcionarios interinos y personal eventual: la provisionalidad y temporalidad en el empleo público>>, 2003, p. 113. Como ha señalado recientemente el Sindic de Greuges, las bolsas de trabajo son un mecanismo diligente para la cobertura de vacantes o sustituciones con carácter temporal, dado que se han constituido con un método de selección que respeta los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Sindic de Greuges, Informe anual 2016, p. 138. En esta línea, la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (art. 96.1) establece que el procedimiento de selección del personal funcionario interino y del personal laboral temporal se regulará reglamentariamente y consistirá en la creación de listas de espera o bolsas de trabajo, pudiéndose acudir excepcionalmente al Servicio Público de Empleo de Extremadura. Y, de modo similar, el Proyecto de Ley de Función Pública de Aragón de 2014 (art. 67.2), si bien añade que en caso de acudirse a los Servicios Públicos de Empleo, deberá publicarse la correspondiente convocatoria en el Portal de Acceso a la Función Pública de Aragón.

(206). Como ha manifestado el Síndic de Greuges, vigente la bolsa, la Administración no debería convocar un proceso selectivo para prestar servicios de la misma especialidad que la de la bolsa. La virtualidad de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica recomiendan que en estos casos la cobertura interina se lleve a cabo con la lista de los candidatos de la bolsa creada por orden de puntuación. Síndic de Greuges, Informe anual 2016, p. 138.

(207). Así, el Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016., p. 110.

(208). Por tanto, el legislador básico debe exigir que las normas de funcionamiento de las bolsas regulen un sistema de gestión transparente que permita un control efectivo por todos los interesados. Valedor do Pobo, Informe anual 2014, p. 94.

(209). Informe para la modificación de la Ley 10/2010 de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, Generalitat Valenciana, 30/06/2016, p. 126: <<Si, como se ha dicho, no es procedente que las organizaciones sindicales tengan representantes en los órganos de selección, no se entiende que los tengan en los que gestionan las bolsas de personal interino o temporal, ya que éste es hoy el procedimiento más habitual en la práctica para acceder al empleo público. Dichas organizaciones, sin embargo, deben recibir puntual información sobre la gestión de las bolsas y de los criterios objetivos por los que han de regirse>>.

(210). Así en relación con la vigencia de las bolsas, el Proyecto del Ley de empleo público del País Vasco de 2014 (art. 81) contemplaba que los listados tendrían la vigencia máxima que se determine reglamentariamente. Concluido dicho período, los listados perderán todo tipo de validez y las Administraciones Públicas vascas deberán proceder, en todo caso, a la realización de nuevas convocatorias de selección. Vid. FONDEVILLA ANTOLÍN, J. (2008: 169 y ss.). Puede reseñarse, además, la reciente Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/0296 dirigida a Ayuntamiento de Palos de la Frontera (Huelva), para que apruebe un reglamento municipal que regule el funcionamiento de la bolsa de trabajo temporal.

(211). Sobre estas nociones, nos remitimos a la fundamental obra del prof. GAMERO CASADO, E.: Desafíos del Derecho Administrativo ante un mundo en disrupción, Comares, Granada, 2015

(212). Es el caso de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, la cual dispuso que el personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas <<se integrará>>, en las condiciones que establezca el protocolo de integración, en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, y <<tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial>> (disposición adicional cuarta), criterio que fue avalado por el Tribunal Constitucional (STC 236/2015, FJ 9), para el cual <<Dichas reglas no precisan los criterios concretos de integración pues todavía necesitan ser concretadas por la Administración en un protocolo, (...). Lo anterior no excluye, claro está, que si en la configuración final del procedimiento de integración o en su aplicación se tomaran en consideración circunstancias incompatibles con los principios de mérito y capacidad (), tales irregularidades podrán ser denunciadas por quien se sienta afectado>>. Al margen de ¿qué parte de <<se integrará>> y <<tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial>>, no entendió el alto tribunal?, lo cierto es que los protocolos de integración se limitan a declarar la aplicación de la regla de sucesión de empresas del Estatuto de los Trabajadores, y a declarar que el personal integrado tendrá la consideración de personal laboral de la Agencia. Eso sí, el acceso de este personal, en su caso, a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración <<General>> de la Junta de Andalucía sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas. Pero, claro está, tal acceso a la Administración <<General>> de la Junta de Andalucía podrá no tener lugar nunca (ni existe motivo alguno para ello), y mientras tanto el personal asumido, desde el momento en que se trata de personal laboral al servicio de una Administración, tendrá la condición de <<empleado público>>.

(213). Idea que se apunta en alguna resolución, como en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2009 (rec.773/2007). En esta línea, la Cámara de Cuentas de Andalucía señaló en relación con la Fundación Andaluza de Servicios Sociales lo siguiente: <<La naturaleza de la fundación pública de la FASS y su cualidad de ente instrumental de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social debería ocasionar que en la contratación de su personal utilizara procedimientos similares a los de la Administración de la Junta de Andalucía>>. Fiscalización de regularidad de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales, Ejercicio 2004, OE 01/2005.

(214). Así FONDEVILA ANTOLIN, J. (2010: 3). A título de ejemplo, la Cámara de Cuentas de Andalucía puso de manifiesto que la Empresa Pública Extenda-Agencia Andaluza de Promoción Exterior, S.A., declaró: <<En ninguno de los expedientes analizados constaba la documentación correspondiente a la fase de selección de personal, por lo que no ha sido posible comprobar que el acceso al puesto de trabajo en la empresa pública se ha realizado según los principios de igualdad, mérito y capacidad>>. Fiscalización de regularidad de la Empresa Pública Extenda-Agencia Andaluza de Promoción Exterior, S.A., Ejercicio 2005, OE 08/2006.

(215). Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones –art. 47.4 -.

(216). De nuevo a título de ejemplo, ya vigente la Ley 10/2005 de Fundaciones de Andaucía, la Cámara de Cuentas de Andalucía concluyó en relación con la Fundación para el desarrollo del Legado Andalusí lo siguiente: <<Las incorporaciones a la plantilla durante 2007 se realizaron sin respetarse los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad>> () <<En los expedientes examinados no consta documentación que permita concluir que las cuatro incorporaciones a la plantilla habidas durante 2007 se realizaron respetándose los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad>>. Fiscalización de regularidad de la Fundación para el desarrollo del Legado Andalusí, ejercicio 2008, (OE 10/2007). Y en otra fiscalización de regularidad de la Empresa pública de deporte andaluz relativa al ejercicio 2008, se concluía: <<No se ha garantizado el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, en la contratación de personal llevada a cabo por EPDASA>>. <<En 25 casos, no se publicita la oferta de empleo, utilizándose la información de procesos selectivos anteriores, pese a que EPDASA no tiene regulado el funcionamiento de una bolsa de trabajo. En 12 casos se contrata directamente al trabajador, sin que medie proceso selectivo alguno, para cubrir sustituciones en periodos vacacionales>>. Fiscalización de regularidad de la Empresa pública de Deporte Andaluz, ejercicio 2008, (OE 08/2009).

(217). <<Asimismo, para dotar de mayor seguridad jurídica dichos procesos de contratación de personal, entendemos que se deberían concretar, a la mayor brevedad posible, los mecanismos y criterios que deben seguirse para dar cumplimiento a los anteriormente referidos principios de publicidad de la convocatoria, igualdad, mérito y capacidad>>. Defensor del Pueblo Andaluz, <<Consideraciones sobre el régimen de actuación de los entes instrumentales privados con ocasión de la aprobación de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía >>, Noviembre de 2007, p. 42.

(218). SANCHEZ MORÓN, M. (2012a: 62).

(219). SANCHEZ MORÓN, M.: Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 91 y ss. Otra cosa es que la potestad que se concede en estos casos a los órganos de selección constituya una verdadera <<discrecionalidad>>, tal como cuestionan RIVERO YSERN, E. – RIVERO ORTEGA, R. (2012): ¿Acaso existe la discrecionalidad técnica? A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010>>, Liber Amicorum Tomás Ramón Fernández, Civitas, Madrid.

(220). SSTS 12-4-2005, rec. 5382/2002, 18-10-2006, rec. 234/2003. Así, la STS, Sala de lo Social, de 16 de diciembre de 2009, recurso 1418/2009, apunta las siguientes razones: 1) Aunque estemos ante una contratación laboral, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral; 2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público; 3) En este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción Social es clara, puesto que dichas meras 'expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales.

(221). Es el planteamiento de la celebrada obra del prof. GAMERO CASADO, E.: Desafíos del Derecho Administrativo ante un mundo en disrupción, Comares, Granada, 2015. Cabe recordar la STS de 11 de abril de 2006, en relación con una convocatoria y provisión de puestos de trabajo realizada por la Empresa Pública de la Radio y Televisión de Andalucía (RTVA) y sus sociedades filiales (Canal Sur Radio y Canal Sur Televisión). La sentencia fue dictada en relación con un recurso planteado por una Asociación contra un Auto de la Audiencia Nacional que estimaba la no competencia de la jurisdicción laboral en un proceso de selección de personal realizado por RTVA, por entender: a) que la petición deducida en la demanda –reconocimiento a los asociados de la Asociación del derecho de acceso en condiciones de igualdad a puestos de trabajo fijo de una empresa pública– se ha ejercitado en el caso “al margen de la existencia de la relación laboral”; b) que tal derecho es “ubicable en la relación ciudadano-administración, separable de la propia relación laboral”; y c) que la asociación demandante ha actuado, por tanto, no como entidad empleadora sino como “como representante de los ciudadanos supuestamente preteridos por la Administración”. En cambio, el Supremo consideró que, el acuerdo de convocatoria impugnado, sin perjuicio de que se someta a unas u otras normas sustantivas o de procedimiento, es un <<acto de la referida empresa pública en cuanto entidad empleadora y no en cuanto poder público en ejercicio de potestades administrativas>> (en el mismo sentido, STS 25 de julio de 2006, recurso 2969/2005).

(222). La citada STS de 29 de octubre de 2010 que supuso un giro doctrinal sobre la oferta de empleo público destaca también por este aspecto, pues, en contra la alegación sostenida por el sindicato Comisiones Obreras, reconoció la legitimación de la Asociación para la Defensa de la Función Pública de Aragón para recurrir contra la aprobación de la oferta de empleo público otras constituidas para velar por la correcta aplicación de la legislación de función pública pueden interponer recurso contra las ofertas de empleo público que no cumplen las exigencias del artículo 10.4 del EBEP artículo 19.1.b) LJCA reconoce a las corporaciones, asociaciones, grupos y otras entidades que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos la facultad de recurrir lo que facilita que este tipo de asuntos lleguen a los tribunales. En esta línea, la STC 28/2009, de 26 de enero, reconoció legitimación activa a la Unión Nacional de Opositores "Justicia y Ley", afirma <<Es notoria la concordancia de estos fines estatutarios con el objeto del litigio. Y así, existiendo una relación directa entre los fines de la asociación y el concreto motivo en que se fundamentaba la impugnación del acto administrativo, no cabe negar que para la asociación recurrente, en atención a sus fines estatutarios, no es neutral o indiferente el mantenimiento de la norma recurrida. Ciertamente tales fines se refieren a los intereses de los socios y no, sin más, al interés general. Pero cabe observar al respecto tanto que el éxito de la acción impugnatoria comportaba una ampliación de las posibilidades de acceso al empleo público para los asociados, como el hecho de que uno de los mismos había expresado su voluntad de concurrir a la plaza cuya convocatoria se impugnaba por su carácter restringido>>.

(223). El Tribunal Constitucional (SSTC 193/1987, 200/1991, 93/1995) declaró que el hecho de no recurrir en su día las bases de la convocatoria no es obstáculo para plantear con posterioridad el recurso de amparo, puesto que en el proceso de amparo no se lleva a cabo un enjuiciamiento abstracto de normas, sino que tiene como finalidad específica el restablecimiento o reparación de las lesiones concretas causadas por actos de los poderes públicos en la esfera de los derechos fundamentales.

(224). Véase el caso de la STS de 6 de julio de 2015, en el cual el Supremo reconoció expresamente la ilegalidad de una base. Así, ARROYO YANES, L. M. (2015: 121) se cuestiona ¿cuántos de los aspirantes conocen verdaderamente esta regla jurídica del consentimiento?

(225). STS, Sec. 7ª, 22-5-2009. En este sentido, MAURI MAJOS, J. (2009:302) cita la jurisprudencia del TJUE (sentencia 28-10-2004, 2004/317), según la cual un aspirante no puede verse privado del derecho a impugnar en todos extremos, incluidos los definidos en una convocatoria, la decisión individual adoptada respecto a él en aplicación de la convocatoria, en la medida en que sólo esta decisión de aplicación individualiza su situación jurídica y le permite saber con certeza cómo y en qué medida resultan afectados sus intereses particulares. En esta línea, desde un planteamiento general, véase ALEGRE ÁVILA, J. M. - SÁNCHEZ LAMELAS, A.: <<Reglamento/acto administrativo: una dualidad necesitada de una cierta reconfiguración. La impugnación de las decisiones de la administración: legitimación y causa>>, REDA, núm. 184 (Abril-Junio 2017), donde se señala que, con independencia de la calificación de determinados actos como normados o normativos, como las RPT, lo relevante es que son causa de ulteriores decisiones administrativas cuya eventual impugnación puede fundarse, justamente, en la invalidez de aquéllas. Así, según estos autores, la concatenación de decisiones administrativas permite, en virtud de la actualización de la causa como elemento objetivo del acto administrativo, cuestionar la legalidad de la decisión precedente con ocasión de la impugnación de la decisión consecuente, en la medida en que el fundamento de esta última, su causa, es precisamente la anterior que le sirve de requisito de validez.

(226). Ej., sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 5 mayo 2014.

(227). Baste recordar que cuando la sentencia núm. 273/2014 del juzgado de lo penal núm. 1 de Orense de 16 de julio de 2014 condenó al que fuera Presidente de la Diputación de Orense a nueve años de inhabilitación por el nombramiento directo nada menos que de 104 empleados públicos, éste ya había abandonado la política activa, al tiempo que había dejado la Presidencia de la Diputación a su hijo, de tal modo que la sentencia no tuvo efecto alguno, pues ni siquiera hubo condena por responsabilidad civil. El País, 31-7-2014.

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