Eva Gamero Ruiz / Javier Rodríguez Moral

La protección jurisdiccional de los espacios verdes urbanos

 14/09/2017
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En la época de la apoteosis de la “huella ecológica” y de la “revolución verde”, las Sentencias de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo vienen recordado la importancia de lo verde para la calidad de vida en las ciudades. La Ecología, aunque a veces se olvide, tiene una evidente dimensión local, siendo también la ciudad el escenario donde se libran batallas contra la degradación de las condiciones medioambientales y paisajísticas. Teóricamente, el ordenamiento jurídico español - a través de los estándares urbanísticos y del carácter vinculante de los informes de evaluación ambiental- cuenta con un nivel de protección suficiente de las “zonas verdes”; pero han tenido que ser los Tribunales los que nos recuerden las dificultades para mantener la intangibilidad de lo verde en la ciudad consolidada. Consideramos las Sentencias comentadas como precedentes que pueden servir de referencia tanto a autoridades como a cualesquiera ciudadano/a interesado en la defensa de los espacios verdes en la ciudad.

EVA GAMERO RUIZ es Inspectora de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía

JAVIER RODRÍGUEZ MORAL es magistrado especialista del Orden Contencioso-Administrativo

El artículo se publicó en el número 45 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2017)

La preocupación por la protección de las zonas verdes y los paisajes urbanos es compartida por muchos países. Pero la realidad es que, España, a diferencia de otros países europeos, optó por un modelo de crecimiento económico demasiado ligado a la industria de la construcción, al desarrollo de proyectos urbanos faraónicos y a la comercialización de las hipotecas. Y son conocidas las trágicas consecuencias: degradación de los paisajes urbanos y rurales, destrucción de nuestras costas, corrupción urbanística, hundimiento del mercado inmobiliario Muchas afirmaciones del informe AUKEN del Parlamento Europeo, de 29 febrero de 2009, son un fiel reflejo de la realidad española de la pasada época, en especial su opinión sobre los devastadores efectos de la urbanización extensiva en nuestro país.

Pero hay que pensar en el futuro con optimismo, porque, en nuestra opinión, las normas europeas, españolas y andaluzas cuentan con medios e instrumentos suficientes para proteger los espacios verdes de nuestros paisajes urbanos. Enunciaremos siete medidas legales, las más relevantes para defensa de estos valores en las ciudades son las siguientes:

-En primer lugar, desde 1973, las leyes urbanísticas españolas han establecido una cláusula que los juristas denominamos “stand still ”, el mínimo de no retorno, manifestación del principio de progresividad o no regresión ambiental(1). Gracias a ella, para mantener la proporción y calidad de las zonas verdes existentes-- los llamados “estándares urbanísticos”, no se permite que los Planes de urbanismo supriman o modifiquen sustancialmente estos espacios. Por ejemplo, en Andalucía, la Ley de Ordenación Urbanística(2)– establece como determinación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbana, los llamados “sistemas generales” constituidos por la red básica de terrenos y construcciones de destino dotacional público que aseguren la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico y garanticen la calidad y funcionalidad de los principales espacios de uso colectivo. Como mínimo, deberán comprender las reservas previstas para parques, jardines y espacios libres públicos en proporción adecuada a las necesidades sociales actuales y previsibles, que deben respetar un estándar mínimo entre 5 y 10 m² por habitante, o por cada 40 m² de techo destinado a uso residencial, pudiendo determinarse reglamentariamente un estándar mínimo en función de las características del municipio.

Lo que la legislación española llama “huella ecológica” es jurídicamente vinculante y obligatoria, un verdadero límite infranqueable de la potestad de planificación urbanística(3). Y no sólo con ocasión de una modificación del plan urbanístico que tengan por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de parques, jardines o espacios libres, para las que existe en todas las leyes urbanísticas autonómicas un procedimiento cualificado, con informe preceptivo del órgano consultivo superior ; sino también con ocasión de la propia revisión integral del Plan General de Ordenación Urbanística. Además, basta que planeamiento haya clasificado un terreno como zona verde o espacio libre para que se aplique este límite stand still, aunque la dotación no se haya ejecutado de forma efectiva.

Hasta el punto que tanto la ley estatal de suelo, como las leyes urbanísticas autonómicas(4), sancionan con nulidad “de pleno derecho”, y por tanto, con carácter imprescriptible, aquellas licencias que se otorguen con infracción de la ordenación sobre zonas verdes o espacios libres: Artículo 55 del RDL 7/2015, que aprueba el Texto Refundido de la Ley estatal de Suelo y Rehabilitación Urbana: Serán nulos de pleno derecho los actos administrativos de intervención que se dicten con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los instrumentos de ordenación urbanística. Mientras las obras estén en curso de ejecución, se procederá a la suspensión de los efectos del acto administrativo legitimador y a la adopción de las demás medidas que procedan. Si las obras estuvieren terminadas, se procederá a su revisión de oficio por los trámites previstos en la legislación de procedimiento administrativo común .

Hace unos años, dos sentencias históricas del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla, Sección 2ª, en ambas fue ponente el IIlmo. Sr. D. José Santos Gómez,) de 25 junio 2009 y de 3 mayo 2012, confirmadas por el Tribunal Supremo(5), ordenaron demoler dos obras importantes: una Biblioteca --cuyo proyecto era de la famosa arquitecta iraní Zaha Hadid-- y una Escuela de Hostelería --construida junto a los Jardines de Santa María del Buen Aire, diseñados por Jean Claude Nicolás Forestier -- sólo por el peligro que representaban las licencias otorgadas para los espacios verdes sobre los que se habían autorizado las construcciones. Sobre el alcance que estas Sentencias han supuesto para la protección de los parques y jardines urbanos volveremos posteriormente.

-En segundo lugar, la “acción pública” en el urbanismo(que no puede confundirse con la class actions heredada en el derecho continental del derecho anglosajón): cualquier ciudadano puede demandar ante la Administración y ante los Tribunales el cumplimiento de las leyes urbanísticas. Un ciudadano, actuando en solitario puede defender judicialmente cualquier zona verde. Al lado de esta acción, con igual o mayor importancia hay que destacar la labor, nunca suficientemente reconocida, de la sociedad civil y sus agentes: organizaciones ecologistas, de protección del patrimonio cultural o asociaciones vecinales.

-En tercer lugar, la extensión de la regla del “silencio negativo” en los procedimientos que impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente. En materia urbanística ha existido tradicionalmente una norma legal estableciendo el sentido negativo del silencio para actuaciones contrarias a la ordenación urbanística. Un paso más lo representó el RD Ley 8/2011, que bajo el epígrafe “seguridad jurídica inmobiliaria” estableció en su Art. 23 que para las actuaciones urbanísticas de mayor impacto sobre el territorio, a falta de resolución expresa en plazo, la solicitud se entendería desestimada por silencio. Hoy el RDL 7/2015, Texto Refundido estatal de Suelo y Ordenación Urbana, tras disponer en el art. 11, apartado 3º que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística; añade en el apartado 4º que con independencia de lo establecido en el párrafo anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen las siguientes actuaciones:

a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del domino público.

Respecto al procedimiento administrativo común, el art. 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del, establece que en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto:

-en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

-en los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

La regla del silencio negativo respecto de procedimientos que puedan dañar el medio ambiente es coherente con los principios de la Directiva de Servicios (recogidos el Art. 24 de esta misma Ley 39/2015) pues los actos relacionados en el artículo 11, párrafo 4 del RDL 7/2015, implican el ejercicio de actividades sobre el territorio que pueden dañar el medio ambiente

-En cuarto lugar, en España, desde el Código Penal de 1995(6), esta tipificado como delito tanto llevar a cabo una construcción no autorizable en zona verde, como informar favorablemente o resolver, a sabiendas de su injusticia, la aprobación de planes o licencias que autoricen a construir sobre zonas verdes. En Andalucía, desde 2006, existe un grupo de unos pocos funcionarios públicos, Inspectores de Ordenación del Territorio y Urbanismo, altamente especializados en la lucha contra las infracciones de ordenación del territorio, que emiten los informes periciales requeridos por Fiscales, Jueces y Tribunales respecto a estas cuestiones, y asesoran a los Ayuntamientos para el efectivo ejercicio de la disciplina urbanística, competencia que corresponde con carácter general a la Administración Local.(7)

-En quinto lugar, tanto la Ley urbanística andaluza como la Ley estatal de suelo(8) apuestan claramente por la renovación y regeneración de viviendas antiguas, en lugar de construir nuevos barrios. La expansión indefinida de la ciudad no es aconsejable por evidentes razones ecológicas, culturales y económicas.

-En sexto lugar, la incorporación a nuestro Derecho las de Directivas comunitarias sobre evaluación ambiental tanto de planes y programas ( incluyendo los planes territoriales y urbanísticos) como los proyectos concretos. La vigente ley básica estatal de Evaluación Ambiental, Ley 21/2013, de 9 de diciembre, establece una serie de disposiciones generales (9), recordando tanto la naturaleza instrumental del procedimiento ambiental con respecto al procedimiento sustantivo de aprobación de planes, programas o proyectos; como el carácter preceptivo y vinculante de los informes ambientales, significando que los pronunciamientos ambientales en sí mismos no serán recurribles, si bien sí lo serán los pronunciamientos del órgano sustantivo en virtud de los cuales se aprueben o adopten los planes o programas o se autoricen los proyectos, en los que se incorporan los pronunciamientos ambientales, aclarando ( art. 10 ) que la falta de emisión del informe o declaración ambiental en los plazos establecidos, en ningún caso podrá entenderse que equivale a una evaluación ambiental favorable.

-Finalmente, España ha incorporado a su ordenamiento el Convenio Europeo del Paisaje (Florencia, 2000), que se convierte así en un poderoso instrumento de interpretación de las normas estatales, autonómicas y locales referidas al paisaje, y a las zonas verdes, sin perjuicio de su valor normativo directo (Art. 96.1 CE). Su objeto abarca no sólo las áreas naturales y rurales, sino también la ciudad consolidada, las zonas urbanas y periurbanas- sean terrestres, marítimas o las aguas interiores--, los paisajes más excepcionales y los cotidianos o degradados ( art. 2 Convenio).

Sin embargo, expuestas estas medidas legales, existen problemas sin resolver, singularmente la tradicional dificultad de ejecutar las resoluciones que ordenan la reposición de las zonas verdes alteradas. La enseñanza histórica de las Sentencias del Tribunal Superior de Andalucía de 25 junio 2009 y de 3 mayo 2012, confirmadas por el Tribunal Supremo en Sentencias de 13 junio 2011 y de 14 de octubre de 2014; es que una magistratura suficientemente enérgica y sin temor a llevar a cabo sus resoluciones hasta sus últimas consecuencias, es la mejor garantía de la intangibilidad de los jardines y espacios verdes de una ciudad, allí donde su defensa efectiva exige actuaciones compulsivas de demolición y restauración de la realidad ilegítimamente alterada.

Afortunadamente, la protección de los espacios verdes no viene siempre de la mano de la demolición de construcciones. El mismo Tribunal andaluz que decretó la demolición de los edificios antes señalados, es también autor de una serie de resoluciones, las cuales refrendan la clasificación otorgada a la Dehesa de Tablada en el Plan General de Ordenación Urbanística de Sevilla como Suelo No Urbanizable de Especial Protección, inmune por tanto frente a los intentos de transformación urbanística de un área que, por sus singulares valores y su continuidad a la Sevilla urbanísticamente consolidada, está llamada a convertirse en el gran pulmón verde periurbano que insuflará nueva vida a esta ciudad milenaria, ya entrado el siglo XXI , e incluso cuando los autores de estas líneas hayamos desaparecido de este mundo.

NOTAS:

(1). Como otras manifestaciones del principio de no regresión ambiental, en la vertiente aplicable al suelo rural, la legislación estatal básica de suelo establece un estricto régimen de desclasificaciones de todo tipo de Espacios Naturales Protegidos, art. 13.3 TRLS 7/2015 dispone que sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación. Esta misma previsión se contiene en el Art. 48 Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad.

En aplicación de este principio, la Sentencia del Tribunal Supremo 272/2016, de 10 de Febrero, dictada en el recurso de casación nº 1947/2014, formulado por la Junta de Andalucía y la Asociación Greenpeace España, asunto Hotel Algorrobico, señala que " el hecho de que los terrenos litigiosos hayan adquirido con anterioridad la clasificación urbanística de suelo urbanizable no era un obstáculo insalvable a la hora de incluir esos terrenos en el ámbito del PORN, por mucho que eso se hubiera producido a consecuencia de una Sentencia firme", aludiendo a la prevalencia de los PORN sobre cualquier otro instrumento de ordenación territorial y planificación urbanística, de forma que no puede darse prevalencia a la mera clasificación formal urbanística de la finca sobre sus valores sustantivos.

(2). Artículo 10.1.A c) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

(3). En la citada Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía, el art. 36.2. c) 2º detalla este procedimiento, con informe preceptivo del Consejo Consultivo y sin que quepa sustitución monetaria.

(4). En Andalucía, el artículo 169. 5 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía: Serán nulas de pleno derecho ...las licencias que se otorguen contra las determinaciones de la ordenación urbanística cuando tengan por objeto los actos y usos contemplados en el art. 185.2 de esta ley, que comprende, entre otros, los que afecten a parques, jardines o espacios libres.

(5). Sentencias del Tribunal Supremo de 13 junio 2011 y de 14 de octubre de 2014, que insisten “una vez establecida la zona verde, ésta se constituye en un mínimo sin retorno, una suerte de cláusula stand still propia de derecho comunitario..”

(6). Artículos 319 y 320 del Código Penal.

(7). La potestad municipal para ejercer la disciplina urbanística, como competencia propia y directa, se consagra en Andalucía en los artículos 92.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía , Ley Orgánica 2/2007, en relación con los artículos 25.2.d de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y 9.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, y los arts. 171, 190, 181 y siguientes y 195.1.a) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

(8). Artículos 1, 3.3 b) y 4.4 TR 7/2015, Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y artículo 10 Ley 7/2002, Urbanística de Andalucía.

(9). Ley estatal básica sobre evaluación ambiental se complementa con las leyes autonómicas correspondientes, en Andalucía con la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de Calidad Ambiental. En todo caso, las leyes españolas y andaluzas sobre evaluación ambiental transponen la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación de las repercusiones de determinados planes y programas en el medio ambiente y la Directiva 2011/ 92/UE, sobre evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.

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