Francisco Toscano Gil

La nueva regulación de los Convenios administrativos en la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público

 29/06/2017
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En este trabajo se analiza la nueva regulación de los convenios administrativos en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, que tiene su origen en una moción del Tribunal de Cuentas del año 2010. La nueva Ley sustituye el régimen de los convenios que se establecía en la Ley 30/1992. La normativa derogada se caracterizaba por su parquedad, y por ser aplicable solo a los convenios que se celebraran entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La nueva regulación se caracteriza por ser bastante más extensa, por aplicarse a todas las Administraciones Públicas, y a los convenios que estas celebren con sujetos de derecho privado.

Francisco Toscano Gil es Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

El artículo se publicó en el número 45 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2017)

I. INTRODUCCIÓN

La aprobación en el año 2015 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), con su entrada en vigor diferida a octubre de 2016, ha traído consigo un nuevo régimen legal de los convenios administrativos, que viene a sustituir al que se recogía en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC).

Es cierto que, aún a fecha de hoy, no puede negarse la centralidad y profusión del acto administrativo como modalidad prototípica de la actuación administrativa en el Derecho español. Desde la unilateralidad y la ejecutividad, como notas definitorias del mismo, el acto administrativo ha traído consigo un concreto modo de hacer en la práctica administrativa española. La reciente reforma en el año 2015 del régimen jurídico básico de nuestras Administraciones Públicas, y del procedimiento administrativo común, no ha cambiado esta realidad, no siendo en este aspecto innovadora, sino todo lo contrario, más bien conservadora.

A pesar de ello, tampoco puede desconocerse la importancia de la que goza, en número y trascendencia, la actividad administrativa bilateral en nuestro Derecho administrativo(1). La colaboración del particular en el ejercicio de esta modalidad de actuación administrativa atenúa significativamente, aunque no elimina del todo, las notas de la unilateralidad y ejecutividad que están presentes en el acto administrativo.

La actividad administrativa bilateral suele concretarse hoy día en las categorías del contrato y el convenio. La regulación del primero se ha ido desarrollando progresivamente en nuestro ordenamiento, en atención al papel que este ha desempeñado en la práctica, pero también al compás del Derecho de la Unión Europea, que nos ha venido marcando el ritmo de las sucesivas reformas. El último hito de esta evolución normativa en España ha sido el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), un texto legal que, por su grado de detalle, puede calificarse de reglamentístico. En breve será sustituido por una nueva ley para adecuarse a las última Directivas aprobadas por Europa en esta materia(2).

Sin embargo, no ha pasado lo mismo con el convenio administrativo, cuya regulación ha sido más bien escasa y de corte sectorial. En lo que hace a la legislación básica, apenas pueden contarse tres o cuatro preceptos, por un lado, en la ya derogada LRJPAC, que regulaba los convenios entre el Estado y las Comunidades Autónomas (arts. 6 y 8), y por el otro, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), que atiende a cuando en el convenio es parte la Administración local (art. 57). Pero es que, además, esta regulación estatal se centraba en los convenios entre Administraciones Públicas, marginando los convenios celebrados por estas con los particulares. Es cierto que el artículo 88 de la LRJPAC daba pie a esta opción, pero de forma muy limitada, principalmente en el contexto de la terminación de un procedimiento administrativo.

Ciertamente, esta escasa regulación del convenio administrativo dotaba a la figura de una gran flexibilidad, y por tanto, utilidad(3). De esta manera, el abundante uso de esta categoría jurídica no ha estado reñido con su nimia regulación, porque de ella se han seguido beneficios. A su vez, la bilateralidad del convenio como nota característica, que supone integrar la voluntad de la otra parte, sea un particular u otra Administración Pública, sin ejercer imperio, nos sitúa en la órbita de las actuaciones administrativas favorables, o al menos de aquellas que no inciden negativamente sobre la esfera jurídica de los ciudadanos. Sabido es que este tipo de actuaciones administrativas, en cuanto amplían derechos y no restringen situaciones jurídicas, son contempladas por el legislador con mayor benevolencia. La imposición de límites legales y restricciones a la actuación de la Administración cuando obra de esta manera, no es, en principio, una necesidad o una preocupación que se haya de atender en el medio o corto plazo. Son en este caso mayores los beneficios que se obtienen de actuar sujeto a pocos límites.

Ahora bien, como ya se ha visto en otros ámbitos de la actuación administrativa, significativamente en la actividad de fomento o promoción, cada vez más juridificada y sometida a controles, desde que se empezó a tomar en serio con la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante LGS)(4), el que la Administración actúe sin restringir derechos de particulares no justifica que lo haga sin sujeción a límites, porque también ahí hay derechos o intereses de terceros a proteger, o bienes o valores jurídicos que nos importan a todos.

Esto último fue puesto de manifiesto por el Tribunal de Cuentas en su Dictamen 878 de 30 de noviembre de 2010, en el que se denunciaron las insuficiencias y problemas de la regulación, entonces vigente, de los convenios administrativos en nuestro país, proponiéndose soluciones(5). No es casual que la denuncia fuera formulada por el Tribunal de Cuentas, desde una perspectiva económico-presupuestaria, de eficiente utilización de los fondos públicos (art. 31.2 CE). Tampoco lo es que cuando el problema por fin se aborda se haga por una legislación, la LRJSP, que está en la estela de una serie de medidas políticas que solo se entienden, igualmente, en un contexto de preocupación por el cumplimiento de principios de corte económico-financiero, como el de estabilidad presupuestaria (art. 135 CE). Si el control del gasto público que pudiera seguirse de la ejecución de un convenio no era una preocupación cuando se aprobó la LRJPAC, ahora está claro que sí lo es.

De esta manera, debe tenerse presente, que la nueva regulación del convenio administrativo que introduce la LRJSP, no está imbuida por una preocupación de solventar así en general los problemas del régimen jurídico de esta institución, sino muy en particular aquellos que repercuten sobre el déficit público y la estabilidad presupuestaria. La reforma del régimen legal básico de los convenios abordada por el Estado no pretende otra cosa. No se quiere con ella alumbrar una nueva modalidad de actividad administrativa, la actividad administrativa consensuada(6), tampoco se busca potenciar un determinado modo de hacer, mediante convenios, solucionando sus principales problemas de régimen jurídico, lo que se persigue es sujetar al convenio, estableciendo límites mediante su regulación legal(7), especialmente cuando su ejecución tenga repercusión económica(8).

En el presente trabajo abordamos esta nueva regulación introducida en el año 2015 por la LRJSP, y que entró en vigor en octubre de 2016, analizando al detalle las cuestiones que plantea. En la medida en que esta nueva norma trae consigo un cambio importante con respecto a la regulación anterior, siquiera sea porque es bastante más extensa, nos parece relevante hacer la oportuna comparación entre una y otra. Por esta razón, comenzaremos exponiendo el régimen previo a la reforma, para después incidir sobre las novedades introducidas por la LRJSP.

II. EL RÉGIMEN PREVIO A LA LEY 40/2015

Si se quieren entender en su plenitud los cambios que en el régimen jurídico de los convenios administrativos ha supuesto la sustitución de las normas establecidas en la LRJPAC por las que ahora se recogen en la LRJSP, debe exponerse primero, aunque sea a modo de síntesis, el régimen previo a esta reforma normativa. Esto es, para entender el presente y futuro de esta institución, debemos empezar por hablar en pasado de ella.

A estos efectos, en las páginas que siguen realizaremos una aproximación al concepto de convenio administrativo, con base en el acervo doctrinal y jurisprudencial existente, caracterizaremos y veremos la regulación, ya no vigente, de los dos principales tipos de convenios, en función de los sujetos que los celebran, y terminaremos diferenciando la categoría del convenio de la del contrato, para lo cual resulta fundamental tener en cuenta las exclusiones que realiza el TRLCSP.

1. Concepto de convenio administrativo

Ni la LRJPAC ni la LBRL, como legislación estatal básica en la que se establecía la regulación del convenio antes de la reforma, aportaban una definición o contenían un concepto de lo que debía entenderse por convenio administrativo. Aún siendo cierto que no es misión de las normas jurídicas construir conceptos o establecer definiciones, llamamos aquí la atención sobre ello porque la LRJSP sí que define el convenio, como habremos de ver más adelante.

De esta manera, al ser la definición del convenio administrativo una tarea doctrinal, procede pasar a continuación a exponer las principales notas características del mismo, lo que puede ayudar a hacerse una idea cabal de lo que sea un convenio. Aunque la mayor parte de estos caracteres siguen estando vigentes con el nuevo régimen legal, responden a un acervo doctrinal y jurisprudencial que es previo a la reforma. Acorde a este, puede definirse el convenio administrativo como un negocio jurídico que resulta del acuerdo de voluntades entre dos o más partes, una de las cuales, al menos, es Administración Pública, vinculándose estas con el objeto de alcanzar un fin común de interés público.

Comenzando con la primera de las notas características que componen la definición que acabamos de dar, debe decirse que el convenio puede incluirse dentro de la categoría clásica del negocio jurídico. En este sentido, el convenio administrativo es un acuerdo de voluntades(9), lo que implica que las voluntades de dos o más partes concurren en una misma dirección sobre un objeto o fin común.

En segundo lugar, hay que apuntar que el acuerdo que se adopta en un convenio es un acuerdo vinculante(10). Así, se dice de él que tiene carácter contractual, lo que quiere decir que genera derechos y obligaciones entre las partes, salvo si se trata de un convenio de naturaleza programática o político. Por tanto, el convenio tiene un contenido regulador, pero sin ser norma jurídica, puesto que esta regulación solo produce efectos entre las partes, no frente a todos. Pese a este llamado carácter contractual, en el sentido dicho de que es vinculante, no debe confundirse el convenio con el contrato, pues este tiene un sentido distinto en Derecho público, y una regulación en el TRLCSP que precisamente excluye de su ámbito de aplicación a los convenios, como luego expondremos(11).

Como tercera nota definitoria a reseñar, debe tenerse en cuenta que en un convenio administrativo al menos una de las partes es una Administración Pública(12), pues de lo contrario el convenio no podría calificarse de administrativo. Este elemento característico da pie a apuntar una distinción fundamental, una tipología básica que habremos de tener presente a lo largo de todo el trabajo, y que distingue, según los sujetos que celebran el convenio, entre convenios interadministrativos y convenios entre Administraciones y particulares(13). En los primeros todas las partes son Administraciones Públicas, en los segundos toma parte al menos un particular.

En cuarto lugar, debe destacarse, como ya se ha hecho en la introducción, la escasa regulación que tenía el convenio administrativo en la legislación estatal básica, que se limitaba a unos pocos y limitados preceptos, los artículos 6, 8, 9 y 88 de la LRJPAC, y el art. 57 de la LBRL. No obstante, esta nota característica del convenio administrativo ha sido radicalmente alterada con la aprobación de la LRJSP, que incrementa notablemente el número y la densidad de los preceptos que el legislador básico dedica al mismo.

Más allá de esto hay que estar a la regulación autonómica de desarrollo, en su caso, y muy especialmente a la legislación sectorial. Esto último hace que el convenio pueda adoptar diferentes significados y tener distintos matices, según la regulación específica que se pueda hacer del mismo en cada sector. De esta forma, estas especificidades que pudiera establecer la legislación sectorial, en atención al objeto del convenio, nos situarían ante diversos tipos de convenios, con perfiles muy concretos, y llevarían a una cierta multiplicidad del significado de esta institución. Y es que, piénsese, lo poco que tiene que ver, por ejemplo, un convenio urbanístico con un convenio tributario o con un convenio universitario.

En quinto lugar, hay que decir que el fundamento de la potestad de la Administración para celebrar convenios sobre materias de su competencia, se encuentra en la atribución de personalidad jurídica a la Administración (art. 3.4 LRJPAC, art. 3.4 LRJSP), de la que resulta su capacidad jurídica general, también para celebrar convenios. Es por ello que, en nuestra opinión, aunque la Ley no habilitara expresamente para ello, o estableciera una regulación escasa o deficiente, como es el caso de la que se contenía en la LRJPAC, las Administraciones Públicas podrían igualmente celebrar convenios para el cumplimiento de sus fines en el ejercicio de sus competencias, en la misma medida en que pueden dictar actos administrativos o celebrar contratos, igual que se les presume una capacidad jurídica de Derecho privado, además de la específica de Derecho público(14).

Con esto no estamos negando la sujeción del convenio a límites legales, ni su utilización en el ejercicio de competencias atribuidas por la ley, como ocurre con cualquier otra modalidad de actuación administrativa. Lo que estamos diciendo es que estimamos que el convenio, en tanto no suponga el ejercicio de potestades desfavorables o de ejercicio de autoridad, no requiere de ninguna habilitación especial adicional para ser utilizado por la Administración(15), más allá de la atribución de personalidad jurídica a la misma. El convenio es una técnica jurídica más, al servicio de fines públicos predeterminados por la ley, conforme al principio de legalidad, empleada por la Administración en el ejercicio de su potestad de autoorganización, en su dimensión dinámica o funcional. No obstante, si esta interpretación que aquí exponemos era un problema, la situación ha cambiado radicalmente con la LRJSP, que sí reconoce expresamente la potestad para suscribir convenios(16).

2. Los convenios de colaboración entre Administraciones Públicas

Como se ha apuntado en el epígrafe anterior, el análisis de los convenios administrativos debe hacerse distinguiendo entre los que se celebran entre Administraciones Públicas, y los que se celebran entre estas y los particulares. Se trata de una distinción consolidada en la literatura jurídica, así como en la legislación y en la jurisprudencia. Por tanto, a ella nos atendremos a lo largo de estas páginas, comenzando en nuestro análisis por los primeros.

Los convenios interadministrativos o de colaboración entre Administraciones Públicas, por asumir con esta última expresión la terminología utilizada por la LRJPAC, son una técnica más de cooperación interadministrativa(17), como prueba su ubicación (arts. 6, 8 y 9) en el Título I “De las Administraciones Públicas y sus relaciones”, en sede, pues, de relaciones interadministrativas. El convenio sirve de instrumento para que las Administraciones Públicas puedan poner en común el ejercicio de sus competencias para la obtención de un fin compartido por todas ellas.

La regulación legal básica que se contenía en la LRJPAC (arts. 6 y 8) era una regulación fundamentalmente formal(18), que se centraba en establecer requisitos de procedimiento, además de en regular los efectos de la celebración del convenio. Además, estos preceptos eran solo de aplicación a los convenios suscritos entre las Administraciones Públicas del Estado y las de las Comunidades Autónomas (art. 6.1 LRJPAC)(19), no siendo aplicables, en principio, a los que se celebraban entre otras Administraciones Públicas(20). De esta regulación, pueden destacarse algunos aspectos, que pasamos a enunciar a continuación.

En primer lugar, el artículo 6.2 LRJPAC establecía un contenido mínimo de estos convenios(21), aunque ciertamente la expresión utilizada para dar paso a la enumeración de ese contenido, en la que se podía leer que “los instrumentos de formalización de los convenios deberán especificar, cuando así proceda” (la cursiva es nuestra), no era especialmente afortunada, pues generaba una duda razonable acerca de si realmente se trataba de un contenido mínimo, o, por el contrario, dispositivo(22).

En segundo lugar, el art. 6.4 LRJPAC distinguía dentro del género de los convenios interadministrativos una categoría específica, caracterizada por ser una especie de convenio genérico no vinculante, o que vinculaba a obligaciones más genéricas, precisadas de una concreción posterior. La Ley denominaba a estos convenios Protocolos Generales(23).

En tercer lugar, siendo una excepción la ausencia de efectos vinculantes, que solo se predica de estos Protocolos Generales a los que nos acabamos de referir, por el contrario, para el resto de convenios la LRJPAC declaraba expresamente en su art. 8.2 su carácter vinculante, al disponer que los convenios de colaboración “obligarán a las Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezca otra cosa”.

En cuarto lugar, el art. 8.2 de la LRJPAC exigía la publicación del convenio en el BOE, así como en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma respectiva, además de su comunicación al Senado. No se trataban de requisitos de eficacia en sentido estricto, pues, como hemos apuntado, el convenio obligaba y producía efectos desde que se firmaba.

En quinto lugar, la LRJPAC preveía en su art. 6.3 la creación, en el caso de que se estimara oportuno, de un órgano de seguimiento de los conflictos que pudieran plantearse entre las partes durante la ejecución del convenio(24).

Y, finalmente, en sexto lugar, para el caso de que estos conflictos se enconasen, o no se quisieran someter a un órgano de estas características, la LRJPAC declaraba en su artículo 8.3 la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para resolverlos(25).

Por otra parte, limitándose la regulación establecida en la LRJPAC a los convenios celebrados entre Estado y Comunidades Autónomas, cuando el convenio se celebraba entre uno de estos sujetos y una Administración local, la LRJPAC (art. 9) remitía a la LBRL, si bien declarándose al mismo tiempo supletoria de esta otra(26). Lo cierto es que la regulación sobre los convenios establecida por la LBRL en su artículo 57 era muy escueta, al menos en origen, antes de la reforma efectuada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (en adelante LRSAL), de tal modo que la LBRL apenas hacía otra cosa que no fuera habilitar a las entidades locales para la celebración de convenios(27).

Cuando el convenio se celebra entre Comunidades Autónomas, supuesto al que no atiende en ningún caso el legislador básico estatal, la Constitución Española, por un lado, reserva su regulación a los Estatutos de Autonomía, y, por otro, establece ciertas cautelas o prevenciones, como la sujeción a comunicación a las Cortes Generales, o la autorización de las mismas, en su caso (art. 145.2 CE)(28).

Por último, debe considerarse que fuera de la regulación que se recogía antes de la reforma en los preceptos básicos para los convenios entre Estado y Comunidades Autónomas (arts. 6 y 8 LRJPAC) o entre éstos y las entidades locales (arts. 9 LRJPAC y 57 LBRL), o de la que en su caso se estableciera en los Estatutos de Autonomía para los convenios entre Comunidades Autónomas (art. 145.2 CE), cada Administración podía regular por sí misma la celebración de convenios en supuestos distintos de los contemplados en estas normas, o en desarrollo de las mismas.

Y, en la práctica, así ha sido, como puede observarse en las leyes de Administración de las Comunidades Autónomas(29), en las leyes autonómicas de régimen local(30), incluso en los reglamentos de las Universidades. Las Comunidades Autónomas no se han limitado a desarrollar la celebración de convenios con el Estado, o de las entidades locales de su territorio con ellas mismas, sino que han añadido supuestos nuevos, como, por ejemplo, la suscripción de convenios entre ellas y sus entidades instrumentales, o entre distintas entidades locales. Como ya apuntamos en el epígrafe anterior, en nuestra opinión, la potestad para celebrar convenios se fundamenta en la personalidad jurídica de la Administración, así como en la dimensión dinámica o funcional de su potestad de autoorganización, por lo que no debería plantear problema que el legislador autonómico o los reglamentos de cualesquiera entidades públicas la reconocieran en casos distintos de los establecidos por el legislador básico.

3. Los convenios entre Administraciones y particulares

Ante la ausencia de una regulación estatal básica, que comprendiera realmente los distintos supuestos que podían darse, el estudio de los convenios celebrados entre Administraciones Públicas y particulares pasaba por centrarse en el tipo de convenio regulado en su caso por el legislador sectorial, o en intentar inducir una suerte de teoría general de los convenios en base a estos supuestos tan diversos. Aprovechando en este punto el acervo doctrinal existente, asumimos la distinción formulada por el profesor Bustillo Bolado entre convenios de colaboración y convenios de composición(31).

Así, por un lado, se entiende por convenios de colaboración aquellos en los que la Administración colabora con un particular a fin de alcanzar un objetivo de interés general, sin perjuicio de que el particular pueda tener también el interés de obtener de la firma del convenio una ventaja para sí mismo, patrimonial o no, pero sin que en ningún caso prevalezca este posible elemento patrimonial, sino la colaboración entre ambas partes para el logro de un fin público(32). Y, por otro, se entiende por convenios de composición aquellos que tienen por finalidad resolver un conflicto preexistente entre la Administración y un particular.

Solo estos últimos contaban con regulación en la legislación estatal básica, donde se recogían con un marco muy limitado en sede de terminación convencional del procedimiento, en el artículo 88 de la hoy derogada LRJPAC. En lo que hace al otro tipo de convenios, los de colaboración, no existiendo normativa básica, había que estar, en su caso, a su regulación especial o sectorial. Pueden ponerse muchos ejemplos, como la legislación urbanística en el caso de los convenios urbanísticos, la legislación tributaria para los convenios tributarios, o la reguladora del régimen de la Seguridad Social cuando se tratara de convenios firmados entre sus entidades gestoras y los particulares, la LGS en lo que hace a los convenios celebrados para el otorgamiento directo de subvenciones, o para permitir la participación de entidades colaboradoras en la gestión de la subvención, o la Ley Orgánica de Universidades en los convenios que celebran estas entidades.

En los casos en que no existía regulación específica sobre convenios en un ámbito sectorial determinado, nada impedía a la Administración celebrar estos convenios con los particulares, en base a la habilitación o capacidad general que le suponía el reconocimiento de su personalidad jurídica en el artículo 3.4 de la LRJPAC, como ya hemos sostenido desde las primeras páginas de este trabajo. Al menos siempre y cuando mediante el convenio no se estuviera incidiendo sobre el ejercicio de potestades administrativas que implicaran ejercicio de autoridad o que tuvieran efectos desfavorables sobre los ciudadanos, en cuyo caso pensamos que solo se podría actuar en base a una habilitación legal expresa(33). Cabría plantearse si no eran aplicables en estos supuestos los límites que se establecían en el artículo 88 de la LRJPAC, que el convenio no fuera contrario al ordenamiento jurídico, que no versara sobre materias no susceptibles de transacción, y que tuviera por objeto satisfacer el interés público que tenía encomendado la Administración firmante. En nuestra opinión, debe entenderse que sí, dado el carácter principial que tenían estas limitaciones(34).

4. Exclusión de la aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

Ya se ha dicho al principio de este trabajo que no es lo mismo un convenio que un contrato. En el siguiente epígrafe profundizaremos un poco más en lo que los diferencia. Ahora lo que queremos es exponer la principal consecuencia de esta diferenciación de conceptos, que es la exclusión de los convenios del ámbito de aplicación objetivo del TRLCSP, precisamente porque no son contratos no se les aplican las normas por las que se rigen estos en el sector público(35). El TRLCSP excluye en su artículo 4.1 los dos tipos de convenios a los que nos hemos referido antes, tanto los convenios de colaboración entre Administraciones Públicas, como los que se celebran entre estas y los particulares.

En lo que hace a los primeros, resultan excluidos por razón de su objeto, que es la cooperación interadministrativa, salvo que realmente este esconda el objeto propio de un contrato, en cuyo caso la Ley sí le sería de aplicación. En estos términos, el artículo 4.1.c) TRLCSP se refiere, para dejarlos fuera de su ámbito de aplicación, a “los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley”.

Cuando se excluyen los segundos, se constata con mayor claridad que el criterio diferenciador entre convenio y contrato es el objeto del negocio jurídico, dejando fuera el artículo 4.1.d) TRLCSP a “los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”. Por tanto, si el objeto del convenio coincide con el de alguno de los contratos típicos o con el de un contrato administrativo especial, entonces no es un convenio, sino un contrato, y ha de aplicársele el TRLCSP, con todas sus consecuencias.

No obstante, en la práctica no es tan fácil diferenciar cuando nos encontramos ante uno u otro supuesto, especialmente en los casos en que hay particulares de por medio. En teoría, en el convenio entre la Administración y un particular prevalece la colaboración para el logro de un fin público, que constituye el objeto del mismo. Lo determinante no es el intercambio patrimonial, que puede no existir, y, si existe, es secundario. En el convenio celebrado no hay contraposición de intereses, sino objetivos comunes o compartidos, no existe la contraprestación propia de un contrato. No se trata de abastecer a la Administración de bienes o servicios, sino de administrar de otra forma, con los beneficios de la actividad administrativa consensuada(36).

La exclusión de los convenios del ámbito de aplicación del TRLCSP supone, en los términos del art. 4.2 de este, que estos se regirán por sus normas especiales, cuando las haya, añadimos nosotros. El TRLCSP solo se les aplicará en lo que hace a sus principios, supletoriamente, “para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”(37).

5. Diferencias entre convenio y contrato

Para terminar con este análisis preliminar de la regulación previa a la LRJSP, y conectando con lo que acaba de exponerse en el epígrafe anterior, nos parece oportuno detenernos en apuntar las principales diferencias entre las figuras del convenio y el contrato, cuestión esta sobradamente conocida por nuestra jurisprudencia(38), y que constituye una de las principales preocupaciones que se reflejan en el Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre de 2010 (apartados II.2 y IV.1ª), al que nos referimos al principio. Recordemos que son estas diferencias las que justifican la exclusión de los convenios del TRLCSP. Aunque, como mejor se entiendan estos rasgos diferenciadores, sea desde la perspectiva de la relación entre Administración y particular, debe tenerse en cuenta que también debe distinguirse cuando la relación se produce entre dos entidades públicas.

En primer lugar, puede decirse que el contrato tiene carácter oneroso (art. 2.1 TRLCSP), siendo el intercambio patrimonial entre las partes, el do ut des, la causa o fin del mismo. Mediante el contrato celebrado entre la Administración y un empresario, esta obtiene, por ejemplo, la realización de una obra o la prestación de un servicio, que repercute sobre el interés público, mientras que el contratista de la Administración lo que obtiene es el pago de un precio, que persigue con un legítimo ánimo de lucro. No es esta la finalidad u objeto del convenio, en el que, como se ha dicho, lo que se busca es en todo caso el logro de un fin público perseguido por la Administración, al que coadyuva la colaboración de un particular, que no pretende obtener ninguna ventaja de tal colaboración, o si la pretendiera, esta no es la determinante de la relación(39).

En segundo lugar, el convenio se celebra intuitu personae, esto es, en atención a las características de una determinada persona, que es insustituible como parte del convenio, de tal forma que la finalidad del convenio no se alcanzaría si la Administración no lo celebrara con dicha persona(40). Esta nota característica del convenio es contraria a uno de los principios definitorios de la contratación pública, la libre concurrencia, que permite, en principio, en mayor o menor medida, a cualquier persona colaborar con la Administración. Y ello sin perjuicio de los beneficios de la publicidad y de la transparencia, principios generales que se deben aplicar igualmente a los convenios aunque para su celebración no se exija licitación(41). No obstante, no siempre el convenio se suscribe intuitu personae, en cuyo caso entendemos que tanto la concurrencia como la publicidad, que la posibilita, deberían ser preceptivas.

En tercer lugar, en un convenio las partes se encuentran en posición de igualdad, cuando pacta con un particular la Administración no ejerce imperio sobre el mismo. De esta forma, más allá de que pueda existir o no cierta presión ambiental en sumarse a un convenio propuesto por una Administración Pública, lo cierto es que en la relación que sigue a la celebración del mismo el particular no está sujeto al ejercicio de prerrogativas administrativas(42). Aunque no todos los contratos del sector público permiten el ejercicio de potestades administrativas, y tratándose de contratos privados también puede hablarse de relación de igualdad entre las partes, no ocurre así en el caso de los contratos administrativos, en los que la Administración goza de importantes prerrogativas frente al contratista, lo que constituye precisamente su razón de ser y su específico régimen jurídico (arts. 210 y ss. TRLCSP).

III. NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY 40/2015

1. Cuestiones generales

La primera cuestión que se debe abordar al tratar este tema es la que, por obvia, no debe dejar de ser subrayada, y es que la LRJSP ha introducido una nueva regulación de los convenios administrativos en la legislación estatal básica, que ha venido a sustituir a la que, de forma fragmentaria e incompleta se recogía hasta ahora en la LRJPAC. Este nuevo régimen jurídico se ubica en el Capítulo VI “De los convenios” situado en el Título Preliminar de la nueva Ley, “Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público”, no en el relativo a las relaciones interadministrativas, lo que, como habremos de ver más adelante, tiene su explicación.

La segunda cuestión que nos gustaría apuntar es que quedan al margen de esta nueva regulación los convenios que se celebren como terminación del procedimiento, entre la Administración y un particular, o incluso entre Administraciones Públicas (art. 48.9 LRJSP)(43), los que el profesor Bustillo Bolado ha llamado convenios de composición(44). Este tipo de convenios siguen estando regulados, casi en los mismos términos, en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC), concretamente en su artículo 86, antes artículo 88 de la LRJPAC(45).

También se dejan a un lado los convenios en los que se sustente, en su caso, una encomienda de gestión, a la que se dice que no se aplicarán estas normas (art. 48.9 LRJSP), solución esta que no se entiende muy bien a qué obedece(46), más allá de que quizás se quiera sustantivar la institución de la encomienda de gestión(47). Y es que una cosa es el convenio como instrumento y otra la encomienda de gestión formalizada mediante el mismo en los casos en que así proceda, esto es, cuando la encomienda tenga lugar entre órganos o entidades de diferentes Administraciones (art. 11.3.b LRJSP)(48). Pero es que, además, cuando la LRJSP trata en su art. 11 la encomienda de gestión tampoco regula realmente los convenios entre la entidad encomendante y la encomendada, más allá de exigir que se firmen, lo que es obvio, y que se publiquen en el diario oficial que corresponda en función de la entidad encomendante.

Lo tercero a destacar de esta nueva regulación es su extensión, ahora los convenios se regulan en los artículos 47 a 53 de la LRJSP, que hacen un total de siete artículos, lo que es más del doble respecto de lo que se establecía en la LRJPAC, que contenía sólo tres preceptos (arts. 6, 8 y 9), además, mucho más escuetos que los de esta nueva Ley. Por tanto, se trata de una regulación que nace con pretensión de complitud, queriendo abordar de manera más detallada el régimen básico de los convenios, acorde a las recomendaciones del Tribunal de Cuentas en el ya citado Dictamen 878 de 30 de noviembre de 2010 (apartado IV.1ª). Otra cosa es que realmente la nueva regulación no entre en todos los problemas del régimen jurídico de los convenios(49), sino que se centra en la perspectiva económico-financiera, en sujetar a límites todo aquello que pueda incidir sobre el principio de estabilidad presupuestaria. Tampoco nos parece mala opción porque, dejando a un lado estos aspectos, ese enfoque resta densidad a las bases estatales y permite el desarrollo autonómico.

Una cuarta cuestión sobre la que hay que detenerse, y que nos parece especialmente relevante, es la ampliación del ámbito de aplicación de la regulación estatal básica de los convenios que realiza la nueva Ley, tanto en lo que hace a los sujetos a los que esta se aplica como en lo que hace al tipo de convenios que a ella se sujetan en función de la naturaleza del sujeto(50). Ambos aspectos están relacionados.

Así, la regulación de los convenios en la LRJSP se aplica no solo a los convenios que se suscriban entre las Administraciones estatales y autonómicas, como ocurría en la LRJPAC, sino, en general, a los convenios que se celebren por cualesquiera Administraciones Públicas, entre sí o con los particulares. De esta manera, el artículo 47.1 LRJSP incluye como posibles partes de un convenio administrativo a “las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas”, pero también a los “sujetos de derecho privado”, que, en principio, son los que nosotros hemos denominado los particulares.

Pero no solo se aplica a este universo tan amplio de sujetos, sino que además, desde otra perspectiva, por primera vez ya no regula solo los convenios que se suscriban entre Administraciones Públicas, como era el caso de los artículos 6 y 8 de la LRJPAC, sino que incluye ahora a los convenios que estas celebren con los particulares, los cuales, más allá del caso específico de los convenios de composición del artículo 88 de la LRJPAC, no tenían una atención específica en nuestra legislación estatal básica. La Ley se refiere a convenios que celebren las Administraciones Públicas entre sí, convenios interadministrativos, pero también a los que éstas celebren con sujetos de derecho privado, particulares. Esto último es lo que explica, como decíamos al principio de este epígrafe, que la nueva regulación de los convenios administrativos no se sitúe en el Título de la Ley dedicado a las relaciones interadministrativas, como ocurría en la LRJPAC, puesto que ahora no se trata ya solo de relaciones entre Administraciones Públicas, sino también con particulares.

No obstante, la LRJSP acusa una ausencia clamorosa, la de las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de la Administración, que no se mencionan expresamente en estos preceptos como posible parte de un convenio administrativo(51). Esto es algo que podría entenderse cuando el convenio se celebra entre entidades de derecho privado, o entre estas y particulares, bajo el planteamiento de que en este caso no estaríamos ante un convenio administrativo, no siéndole de aplicación estas reglas básicas, que son solo para las Administraciones Públicas. Pero esta posible cautela no explica la ausencia de regulación del supuesto en que la Administración celebre un convenio con una entidad de derecho privado, que no por ello dejaría de ser un convenio administrativo, igual que lo es el suscrito con particulares. En nuestra opinión, si la LRJSP reconoce expresamente que la Administración puede celebrar convenios con sujetos de derecho privado, particulares, distintos de las entidades de derecho privado, con mayor razón podrá celebrarlos con estas últimas, que forman parte del sector público. De esta forma, la expresión sujetos de derecho privado que emplea la LRJSP ha de entenderse en sentido amplio, incluyendo también a las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de la Administración(52).

2. Fuentes del Derecho aplicable a los convenios administrativos

La regulación de los convenios administrativos contenida en los artículos 47 a 53 de la LRJSP se aplica a todas las Administraciones Públicas, dado que se trata de preceptos básicos, dictados principalmente al amparo del título competencial que el artículo 149.1.18ª de la CE atribuye al Estado para establecer las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, como expresamente se dice en la Disposición final 14ª de la LRJSP, donde también se citan los artículos 149.1.13ª (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) y 149.1.14ª (Hacienda Pública general) del Texto Constitucional. En nuestra opinión, la aplicación de estos últimos títulos competenciales es discutible en el caso de los convenios, por mucho que con estas normas se pretenda incidir en última instancia sobre el cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria, estableciendo limitaciones al régimen de los convenios cuando estos tengan una repercusión económica(53).

Sin duda, esta regulación básica de los convenios también se aplica a las Universidades públicas, respecto de las cuales estas nuevas leyes no han estado especialmente acertadas a la hora de incluirlas en su ámbito de aplicación como Administraciones Públicas, no hay más que ver el desafortunado juego de los artículos 2.2.c) y 2.3 tanto de la LRJSP como de la LPAC. Pero, sea como sea, lo cierto es que los preceptos reguladores de los convenios se refieren a ellas expresamente y de forma reiterada. Sobre ello ha llamado la atención el profesor Pizarro Nevado, quien ha señalado que hay preceptos de este nuevo régimen legal que se aplican a las Universidades de forma directa, no supletoria, a pesar de la dicción del art. 2.2.c) de la LRJSP(54).

Ahora bien, pese a que hemos afirmado que el régimen de los convenios establecido en la LRJSP tiene el carácter de básico, lo cierto es que algunos preceptos son de aplicación solo al Estado, el problema está en que esto no se dice expresamente en la Disposición final 14ª de la LRJSP, donde debía haberse especificado la condición de no básicos de tales preceptos, sino que se llega a esta conclusión con la sola lectura de los mismos. El parlamento español no ha estado fino en este punto. Nos estamos refiriendo a los apartados 2 y 8 del art. 48, segundo párrafo en este último, al último párrafo del art. 49, y al apartado 2 del artículo 50. Este fallo se solucionaría con una simple corrección de errores, aunque cierto es que ya hubo una, publicada en BOE núm. 306, de 23 de diciembre de 2015, en la que estas deficiencias no se han advertido.

El aumento de la densidad normativa de las bases estatales sobre los convenios con esta nueva Ley, sobre todo si se compara con la escueta regulación anterior en la LRJPAC, podría plantear dudas de constitucionalidad(55), en el caso de que no dejara espacio al desarrollo autonómico(56). En nuestra opinión, estos preceptos pasarían el juicio de constitucionalidad. En general, puede decirse que en aquellos puntos en que la Ley se extiende algo más de lo que lo hacía en la LRJPAC, como es el caso, principalmente, de los artículos 48, 48, y 51-53 de la LRJSP, lo hace amparada en la preocupación por la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera, y, por tanto, basándose en títulos competenciales que, a la vista de lo que está resolviendo el Tribunal Constitucional en sus últimas sentencias, le permiten hacerlo de esa manera(57). Pero es que, además, en materias que podrían haber sido más delicadas, como la regulación del procedimiento de suscripción del convenio, el legislador estatal ha sido exquisitamente respetuoso con el autonómico, como puede verse en el artículo 50.1 de la LRJSP.

Finalmente, en lo que hace a la legislación básica, debe tenerse en cuenta que cuando el convenio sea interadministrativo y participe en él una Administración local, también hay que aplicar el artículo 57 de la LBRL, con la nueva redacción que le dio la LRSAL. Pero resulta que este artículo, cuando regula los convenios, apenas aporta nada significativo si se pone en relación con la regulación establecida en la LRJSP. Para empezar, su apartado 2 se solapa en gran medida con el apartado 3 del art. 48 LRJSP, en ambos se exige que la suscripción del convenio mejore la eficiencia de la gestión pública, y cumpla con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, cómo no. El artículo 57.2 de la LBRL añade, eso sí, que la suscripción del convenio deberá eliminar duplicidades administrativas (sic), en línea con la Ley que alumbró esta discutible redacción, la LRSAL (58). Por otro lado, en el ámbito local, también por obra de la LRSAL, se establece un principio de preferencia del convenio sobre el consorcio, de tal forma que si la cooperación entre Administraciones Públicas puede abordarse mediante un convenio no debe constituirse un consorcio, tal y como reza en el apartado 3 del artículo 57 LBRL.

Además de la legislación estatal básica, a la que acabamos de referirnos en los párrafos anteriores, también son de aplicación, en su caso, a ciertos convenios, las leyes especiales o sectoriales que los regulen. La LRJSP, en su artículo 48.7, se remite expresamente a la aplicación de la LGS y su normativa autonómica de desarrollo, para el caso de que el convenio instrumente una subvención. Esta mención tan específica y expresa se explica por la preocupación reflejada en el Dictamen ya citado del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre de 2010 (apartados II.2 y IV.1ª), porque los convenios que sirvan de vía para el otorgamiento de subvenciones se sujeten en todo caso a la LGS. Sin embargo, no está claro el por qué de la otra remisión expresa que se hace en el mismo artículo, donde también se dice que cuando el convenio tenga por objeto la delegación de competencias en una entidad local debe cumplir lo dispuesto en la LBRL. Por lo demás, son muchas las leyes sectoriales o especiales en las que se presta atención con una regulación diferenciada a la figura del convenio, como es el caso de la legislación urbanística, la tributaria, la de seguridad social, la universitaria, y un largo etcétera(59).

A su vez, también será de aplicación a los convenios administrativos la normativa de desarrollo dictada en el ejercicio de sus competencias por el resto de Administraciones Públicas distintas de la estatal, o por sus parlamentos. En este punto, deben tenerse en cuenta las leyes reguladoras de la Administración propia de cada Comunidad Autónoma, las leyes de régimen local aprobadas por los parlamentos de estas, así como la regulación que en su caso se hubiera hecho de los convenios en reglamentos locales, e incluso en reglamentos de otras entidades del sector público, como sería el caso de las Universidades. En todos estos supuestos, si esta normativa fuera incompatible con el nuevo régimen jurídico establecido en la LRJSP, deberá adecuarse a la misma, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, según lo establecido en la Disposición final 17ª(60).

Para terminar con este epígrafe, tenemos que recordar que quedan fuera de la regulación estatal básica los convenios suscritos entre Comunidades Autónomas, como se apunta en el segundo párrafo del art. 47.2.a) de la LRJSP, por razón de la reserva estatutaria establecida por el art. 145.2 de la CE(61), y siguiendo en este punto las indicaciones del Dictamen del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de la LRJSP(62).

3. Concepto legal y delimitación

Entre las principales novedades que deben reseñarse de la nueva regulación se encuentra el que aporta un concepto legal de convenio administrativo, cosa que no hacía la LRJPAC. Aunque, curiosamente, en ningún sitio utilice la nueva Ley la expresión convenios administrativos, limitándose a emplear el término convenios, como si los únicos convenios posibles en el mundo del Derecho fueran los administrativos.

Es el artículo 47.1 de la LRJSP, con el que comienza la regulación de esta institución, el que recoge la definición, estableciendo que “son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común”. Como puede observarse leyendo este precepto, están presentes aquí las principales notas definitorias del convenio, a las que nos referimos ya en las primeras páginas de este trabajo. Así, se define el convenio como un acuerdo; se dice que este tiene “efectos jurídicos”, aunque no se dice de qué tipo(63); se refiere quiénes pueden ser parte del convenio, que serían las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público, incluyendo a las Universidades, y los sujetos de derecho privado; se distingue entre convenios interadministrativos y convenios de las Administraciones Públicas con los particulares, al decirse que los sujetos primeramente mencionados pueden celebrar convenios “entre sí o con sujetos de derecho privado”; y, finalmente, se incluye el fin del convenio, que es la colaboración, ya que se dice que este se suscribe “para un fin común”.

A esta definición legal deben hacérsele dos matizaciones. La primera es que, en nuestra opinión, como ya defendimos en el epígrafe anterior, entre las partes del convenio deben considerarse incluidas también a las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de la Administración, pues si pueden ser parte de un convenio administrativo sujetos de derecho privado como son los particulares, no debería ponerse objeción a que lo fueran entidades de derecho privado que pertenezcan al sector público institucional. De esta manera, también serían convenios administrativos, y se regirían por los preceptos de esta Ley, aquellos en los que estando presentes entidades de derecho público participen entidades de derecho privado.

La segunda matización que debemos hacer es la relativa a los efectos del convenio, que no se concretan en la definición, si bien, según nuestro criterio, no cabe otra cosa que no sea sostener que estos efectos jurídicos a los que se refiere el precepto serían la vinculación de las partes al contenido del convenio. Aunque no se diga expresamente en la definición legal, sí se deduce de otras partes de la Ley(64), como en el propio párrafo segundo del mismo artículo 47.1 LRJSP, donde se dice que los protocolos generales de actuación no son convenios precisamente porque no suponen “la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles”. Luego, a contrario sensu, el convenio supone la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles. No es el único precepto del que esto se deduce, sino que también resulta, por ejemplo, de los apartados 4 y 5 del artículo 48 LRJSP, en los que se hace referencia a los convenios que incluyan “compromisos financieros”; así como de las letras c), d) y e) del artículo 49 LRJSP, en las que se recogen como parte del contenido del convenio, “las actuaciones a realizar por cada sujeto para su cumplimiento”, las “obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes”, y las “consecuencias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por cada una de las partes”; o del artículo 51.2.c) LRJSP, en el que se prevé la resolución del convenio por “incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por parte de alguno de los firmantes”.

A su vez, el mismo artículo 47.1 de la LRJSP, tras definir lo que son los convenios administrativos, aborda en los siguientes párrafos la tarea de delimitarlos respecto de otras dos figuras afines, con las que presentan puntos en común y pueden confundirse, los protocolos generales de actuación y los contratos del sector público. En lo que hace a los primeros, la Ley establece con toda determinación que no son convenios “los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común”. Es, pues, la falta de carácter vinculante lo que distingue al protocolo del convenio(65), lo que queda aún más claro cuando en el mismo párrafo se añade, a continuación, “siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles”, pues es obvio que, en tal caso, aunque se llamara protocolo, estaríamos ante un convenio. La decisión que toma el legislador estatal en la LRJSP, de no considerar convenios a los protocolos generales, es algo que debe destacarse porque en el artículo 6.4 de la LRJPAC los protocolos sí que eran convenios(66). Se produce aquí un cambio respecto del criterio normativo anterior, y este cambio tiene consecuencias, a los protocolos generales no les son de aplicación las normas que sobre los convenios se establecen en los artículos 47 a 53 de la LRJSP.

De otro lado, se distinguen los convenios administrativos de los contratos del sector público, dando respuesta aquí, con una delimitación que en realidad ya se hacía en las letras c) y d) del artículo 4.1 TRLCSP, a una importante inquietud del Tribunal de Cuentas volcada en su tantas veces citado Dictamen 878 de 30 de noviembre de 2010 (apartados II.2 y IV.1ª). Lo que se viene a decir, en este tercer párrafo del artículo 47.1 LRJSP, es que si el convenio tiene por objeto prestaciones propias de los contratos, entonces es un contrato, y debe ser tratado como tal en lo que hace a su régimen jurídico(67). Por tanto, en consonancia con las cláusulas de exclusión del art. 4.1 TRLCSP, es el objeto lo que distingue el convenio del contrato.

4. Clasificación de los convenios administrativos

Otra novedad de la LRJSP es que establece en su artículo 47.2 una tipología o clasificación de los convenios a la que deben reconducirse los suscritos por cualesquiera entidades de derecho público(68). Pero el legislador no acierta en este punto, estableciendo una clasificación de los convenios que, en nuestra opinión, resulta especialmente desafortunada, tanto por la imprecisión o desacierto con el que se definen los distintos tipos, como porque, sobre todo, esta clasificación apenas tiene consecuencias jurídicas en la regulación que hacen los siguientes preceptos de la Ley(69), y en Derecho cuando se establece una tipología debe ser con el fin de anudarle consecuencias jurídicas. Posiblemente, ha pesado aquí nuevamente lo dispuesto por el Tribunal de Cuentas en su Dictamen 878 de 30 de noviembre de 2010, en el que se acusaba la falta de una tipología clara de los convenios administrativos en nuestro país. Si bien, siempre según nuestro criterio, no se ha sabido plasmar bien esta recomendación en el nuevo texto legal.

La LRJSP distingue entre los que llama convenios interadministrativos, convenios intradministrativos, convenios firmados con un sujeto de Derecho privado, y los que nosotros denominaremos, por simplificar, aún siendo conscientes de la imprecisión, convenios “internacionales”.

Comenzando con los convenios interadministrativos, en la letra a) del artículo 47.2 LRJSP, se definen como tales los “firmados entre dos o más Administraciones Públicas, o bien entre dos o más organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes de distintas Administraciones públicas”. Se entra también en definir el objeto de los mismos, aunque en términos bastante abiertos, al disponerse “que podrán incluir la utilización de medios, servicios y recursos de otra Administración Pública, organismo público o entidad de derecho público vinculado o dependiente, para el ejercicio de competencias propias o delegadas”. Para terminar, en el siguiente párrafo se excluyen los convenios interadministrativos suscritos entre dos o más Comunidades Autónomas, que, como es sabido, están reservados por la Constitución (art. 145.2) a los Estatutos de Autonomía, razón por la que no los regula el legislador básico.

Esto es todo lo que se dice sobre este tipo de convenios, siendo nuestra principal observación crítica al mismo la manera en que se enuncian los sujetos que pueden formar parte del convenio. Lo que la Ley parece querer decir es que un convenio interadministrativo es el que se firma entre distintas Administraciones o entidades de derecho público, salvo que estas últimas dependan de la misma Administración, en cuyo caso estaríamos ante un convenio intradministrativo, conforme a lo que se dispone en la letra b) del mismo artículo 47.2 LRJSP.

Pero si esto es así, por qué se dice “entre dos o más Administraciones Públicas” o “entre dos o más organismos públicos o entidades de derecho público”, cuando las combinaciones, en principio, son lo de menos, siempre y cuando las entidades de derecho público que suscriban el convenio no dependan de la misma Administración. ¿Acaso no sería un convenio interadministrativo, por ejemplo, el firmado entre una Administración Pública y una entidad de derecho público dependiente de otra Administración? En nuestra opinión, a esta pregunta debe darse una respuesta afirmativa, pese a la literalidad del precepto citado. ¿Y un convenio suscrito entre una Administración y una entidad de derecho público dependiente de esa misma Administración? Sobre estos últimos llama la atención el Tribunal de Cuentas en su Dictamen 878 de 30 de noviembre de 2010, entendiendo que en estos casos, dada la relación de dependencia, no tiene sentido convenir o acordar nada (apartados III.1ª.4 y 11, y IV.3ª). Estos son los que en su caso podrían haber ido a la letra b) del artículo 47.2 LRJSP como convenios intradministrativos, o simplemente haberse excluido su consideración de convenios, habida cuenta de la relación de dependencia, pero no parece haber sido esta la opción del legislador.

Además, la Ley incurre en otro problema, al principio, cuando anuncia la clasificación, se refiere con toda claridad a los sujetos que por parte del sector público pueden suscribir los distintos tipos de convenios que define a continuación, refiriéndose a “las Administraciones Públicas, los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes y las Universidades públicas”. Pero luego no es coherente con esta enunciación(70). Lo mismo se refiere solo a las Administraciones Públicas, en el caso de la letra d), que se deja fuera la expresa mención a las Universidades públicas, como ocurre en el resto de las letras del artículo 47.2 LRJSP, por mucho que estas deban considerarse también entidades de derecho público y Administraciones Públicas. En nuestra opinión, habría sido más sencillo referirse en todo los casos a Administraciones Públicas, como expresión omnicomprensiva de todos los sujetos, y ya si acaso entre las letras a) y b) haber introducido la correspondiente precisión sobre los convenios firmados entre entidades de derecho público dependientes de distintas o de la misma Administración.

Tampoco nos parece acertada la tipología de la letra b), esos llamados convenios intradministrativos, que no se sabe muy bien a qué efectos se distinguen de lo demás, entendiéndose por tales los “firmados entre organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de una misma Administración Pública”. La Ley establece esta clasificación, pero luego es completamente irrelevante, pues no se vuelve a aludir a la misma en el resto de la regulación. Si, como hemos apuntado antes, lo que se ha querido es atender a la sugerencia del Tribunal de Cuentas de diferenciar o excluir los convenios suscritos entre una entidad de derecho público y la Administración de la que depende (apartados III.1ª.4 y 11, y IV.3ª del Dictamen), no se ha hecho bien, pues no es esto a lo que se refiere el artículo en su literalidad.

La letra c) recoge la clásica distinción de los convenios suscritos “entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado”, esto es, convenios entre la Administración y un particular. Esto lo decimos sin perjuicio de que se quiera incluir también en la expresión “sujeto de Derecho privado” a las entidades de derecho privado dependientes de la Administración. Lo que, si esta clasificación legal tuviera alguna relevancia jurídica, podría plantear sus problemas, pues ciertamente no será lo mismo un convenio celebrado por la Administración con un particular que el suscrito con una entidad de derecho privado, en la medida en que esta última, por muy sujeto de derecho privado que sea, forma parte del sector público. La cuestión no tiene mayor relevancia dadas las insuficiencias de la tipificación legal que aquí venimos denunciando.

Finalmente, en la letra d) aparecen los que nosotros hemos denominado convenios “internacionales”, por simplificar su enunciación, aunque siendo conscientes de la imprecisión terminológica, puesto que en puridad no se trata de convenios firmados entre naciones. A lo que la Ley se refiere en este apartado es a los convenios firmados entre una Administración y “los órganos, organismos públicos o entes de un sujeto de Derecho internacional”, pero excluyendo los constitutivos de Tratado internacional, Acuerdo internacional administrativo, o Acuerdo internacional no normativo. En estos tres supuestos la exclusión obedece a la sujeción específica de estos instrumentos a las reglas establecidas en la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Pero, fuera de ellos, sí serían convenios administrativos los restantes que se suscriban entre una Administración Pública y cualesquiera órganos o entidades de un sujeto de Derecho internacional. Por ejemplo, los convenios de cooperación transfronteriza(71). En tal caso, dice la Ley, el convenio se someterá “al ordenamiento jurídico interno que determinen las partes”, esto es, a la LRJSP o a la ley extranjera.

5. Atribución de la potestad para celebrar convenios administrativos

Como ya se ha apuntado en las primeras páginas de este trabajo, la atribución a las Administraciones Públicas de la potestad para celebrar convenios se hacía por la legislación básica de manera fragmentaria e insuficiente (arts. 6.1 y 88.1 LRJPAC, y 57.1 LBRL), obligando en muchos casos a entenderla implícita en la atribución de personalidad jurídica a la Administración (art. 3.4 LRJPAC). Por ello, la forma en que esta cuestión es abordada por la LRJSP debe valorarse positivamente, como una auténtica novedad, puesto que en su artículo 48.1 establece una habilitación legal expresa y genérica a las Administraciones Públicas para suscribir convenios administrativos(72).

No ya solo, por tanto, al Estado con las Comunidades Autónomas (art. 6.1 LRJPAC), o a las entidades locales con estos (art. 57.1 LBRL), o a las Administraciones Públicas con personas de derecho público y de derecho privado para poner fin a un procedimiento administrativo (art. 88.1 LRJPAC), sino en general a cualesquiera entidades de derecho público, con otros sujetos públicos o privados (art. 48.1 LRJSP). De forma amplia, lo que la Ley básica dice ahora es que “las Administraciones Públicas, sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes y las Universidades públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán suscribir convenios con sujetos de derecho público y privado, sin que ello pueda suponer cesión de la titularidad de la competencia”.

La atribución de esta potestad a la Administración por el precepto legal se acompaña de dos límites que, por lo demás, nos parecen bastante obvios. El primero es que la Administración deberá suscribir el convenio en el ámbito de sus respectivas competencias, exigencia esta que no es más que una manifestación del principio de legalidad (art. 103.1 CE), y que se importa del derogado art. 6.1 LRJPAC. El segundo es que la suscripción del convenio no podrá suponer cesión de la titularidad de la competencia, lo que supone reflejar aquí el conocido principio de indisponibilidad de la competencia, que se encuentra recogido por la propia LRJSP en su artículo 8.1, y que antes estaba en la LRJPAC (art. 12.1)(73); en definitiva, el convenio puede servir para flexibilizar el ejercicio de la competencia, pero no para renunciar a su titularidad(74).

6. Requisitos de validez

Bajo la rúbrica “Requisitos de validez y eficacia de los convenios”, el artículo 48 LRJSP establece algunos requisitos para la validez de estos. Como es lógico, ni en este artículo 48, ni en la propia LRJSP, se agotan los requisitos de validez de los convenios, cuyo parámetro de validez es, en última instancia, todo el ordenamiento jurídico (arts. 9.1 y 103.1 CE). Podemos sistematizar las exigencias de validez que vamos a abordar en este epígrafe en tres tipos de requisitos: de competencia (art. 48.2 LRJSP), materiales o de contenido (apartados 3 a 7 del art. 48 LRJSP) y de procedimiento (art. 50 LRJSP).

Empezando por el análisis de la competencia para suscribir convenios, regulada en el artículo 48.2 LRJSP(75), más pronto se acaba cuando se constata que es regulación no básica, aplicable solo al Estado, pues se refiere únicamente a las Administraciones estatales, pese a que no se advierta así en la Disposición final 14ª de la Ley(76). Por lo demás, la ausencia de una regulación básica de la competencia para suscribir convenios no debe ofrecer mayores objeciones. Piénsese que la determinación de la competencia se inserta en la potestad de autoorganización de cada Administración, de tal forma que debe ser la propia Administración, o los parlamentos de la comunidad política a la que pertenezcan, la que regule a quién le corresponde en cada caso firmar el correspondiente convenio.

En lo que hace a los requisitos de validez de tipo material o de contenido, hay que distinguir, a su vez, entre las reglas de los apartados 3 a 6 del artículo 48 LRJSP, que son, fundamentalmente, normas de corte económico-presupuestario, y las reglas del artículo 48.7, en las que no hay más que una remisión a la aplicación de la LGS y de la LBRL para ciertos convenios. Además, esta remisión del artículo 48.7 LRJSP es incompleta, y obedece a la preocupación, que ya hemos expuesto en estas páginas, de que se apliquen estas normas en determinados tipos de convenios, pero es claro que no termina en ellas la posible legislación sectorial o especial a aplicar, siendo todas ellas, según el convenio de que se tratara, parámetro de validez del mismo.

Centrándonos en los primeros, hay que decir que lo que aquí hace la Ley es simplemente enunciar una serie de requisitos de marcado carácter económico-presupuestario, en los que se encuentra bien presente la preocupación, tan de nuestro tiempo, por el cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria (art. 135 CE). A su vez, algunas de estas reglas coinciden con las que se enunciaban para los convenios celebrados por la Administración local en los apartados 2 y 3 del art. 57 LBRL tras la LRSAL.

Las coincidencias con los apartados 2 y 3 del artículo 57 de la LBRL se producen en los apartados 3 y 5 del artículo 48 de la LRJSP, respectivamente. En el primero de estos apartados se exige que la suscripción de convenios mejore la eficiencia de la gestión pública, facilite la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuya a la realización de actividades de utilidad pública y cumpla con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. En el segundo se pone el acento en la nota de la sostenibilidad, al exigirse que “los convenios que incluyan compromisos financieros deberán ser financieramente sostenibles, debiendo quienes los suscriban tener capacidad para financiar los asumidos durante la vigencia del convenio”.

Por lo demás, en el artículo 48.4 LRJSP se dispone que, “la gestión, justificación y resto de actuaciones relacionadas con los gastos derivados de los convenios que incluyan compromisos financieros para la Administración () que lo suscriban, así como con los fondos comprometidos en virtud de dichos convenios, se ajustarán a lo dispuesto en la legislación presupuestaria”. Y en el artículo 48.6 LRJSP se prevé que, “las aportaciones financieras que se comprometan a realizar los firmantes no podrán ser superiores a los gastos derivados de la ejecución del convenio”.

Terminamos con las reglas de procedimiento, que se establecen en el artículo 50 LRJSP, rubricado “Trámites preceptivos para la suscripción de convenios y sus efectos”. Posiblemente la referencia del legislador a los efectos del convenio sobre en este punto, pues los requisitos de eficacia del mismo no se regulan aquí, sino en el artículo 48.8 LRJSP, como después veremos.

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que el artículo 50.1 de la LRJSP se muestre exquisitamente respetuoso con las competencias autonómicas en la materia, pues solo exige para la suscripción del convenio la elaboración de una memoria justificativa, y deja a salvo expresamente “las especialidades que la legislación autonómica pueda prever”(77). El objeto de esta memoria justificativa es, según la Ley, analizar la necesidad y oportunidad de la firma del convenio, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad objeto del mismo, y el cumplimiento de lo previsto para los convenios en la propia LRJSP. Se vuelcan así en la memoria un doble orden de preocupaciones, por un lado, las relativas al cumplimiento de la estabilidad presupuestaria, pues el convenio tiene que ser necesario y oportuno, y debe tenerse en cuenta su impacto económico, lo que, además de remitir al consabido principio de estabilidad presupuestaria (art. 135 CE), conecta con los principios constitucionales de eficacia (art. 103.1 CE) y eficiencia (art. 31.2 CE); y, por otro lado, la exigencia de que el convenio se adecue a la Ley, con especial atención a la preocupación de que mediante el mismo no se esté encubriendo un contrato, y, por tanto, sustrayendo la aplicación de los principios propios de la contratación pública.

La regulación de las reglas de procedimiento de los convenios no termina en el apartado 1 del artículo 50 LRJSP, completándose con las del apartado 2 para los convenios suscritos por las Administraciones estatales. Nuevamente nos encontramos con un precepto no básico, respecto del que la Disposición final 14º de la Ley ha olvidado señalar expresamente que es de aplicación solo al Estado. En este artículo se exige que las Administraciones estatales que quieran suscribir un convenio, lo acompañen, no solo de la memoria justificativa del artículo 50.1 LRJSP, sino también de los siguientes requisitos: un informe de su servicio jurídico; cualquier otro informe preceptivo que establezca la normativa aplicable; autorización previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su firma, modificación, prórroga y resolución por mutuo acuerdo entre las partes; y remisión al Senado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para el caso de que se tratara de un convenio suscrito con una Comunidad Autónoma, regla esta que ya se encontraba en el derogado artículo 8.2 de la LRJPAC.

Para terminar, debemos apuntar que en la letra d) del artículo 50.2 de la LRJSP se establece una norma que, pese a su ubicación, no nos parece que guarde realmente relación con el procedimiento de firma del convenio, pues en realidad con lo que tiene que ver es con los efectos del convenio. En relación exclusivamente a este punto, la rúbrica del artículo 50 sí estaría justificada, cuando se refiere a los efectos del convenio, aunque ciertamente esté muy mal hilada. La regla que se prevé es la siguiente: “cuando los convenios plurianuales suscritos entre Administraciones Públicas incluyan aportaciones de fondos por parte del Estado para financiar actuaciones a ejecutar exclusivamente por parte de otra Administración Pública y el Estado asuma, en el ámbito de sus competencias, los compromisos frente a terceros, la aportación del Estado de anualidades futuras estará condicionada a la existencia de crédito en los correspondientes presupuestos”. No siendo lo nuestro el Derecho financiero, sino el administrativo, transcribimos esta norma en su literalidad, para que juzgue el lector la que a nosotros nos parece una regla sorprendente, pues deja el cumplimiento de un convenio en el que participe el Estado a que este haya previsto o no en sus presupuestos su financiación(78).

7. Requisitos de eficacia

Es en el apartado 8 del artículo 48 de la LRJSP donde se establecen los requisitos de eficacia de los convenios a los que se refiere la rúbrica del precepto, siendo la norma principal aquella que dispone que “los convenios se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes”. No se dice en este precepto cómo se presta ese consentimiento, ni qué efectos tiene la perfección del convenio. En este sentido, el derogado artículo 8.2 de la LRJPAC era más preciso, cuando disponía que los convenios celebrados obligaban desde el momento de su firma, salvo que en ellos se estableciera otra cosa. Por tanto, en la antigua regulación se podía concluir con certeza que el convenio se perfeccionaba con la firma de las partes y que esta tenía como consecuencia la vinculación de las mismas a lo pactado en el convenio.

En nuestra opinión, no hay razón para defender que tal conclusión haya cambiado. Piénsese que la otra ley básica aprobada al mismo tiempo que la LRJSP, la LPAC, establece en su artículo 10.1 que la firma acredita la autenticidad de la expresión de la voluntad y el consentimiento de aquel que firma, cierto es que esta norma se está refiriendo específicamente al interesado, pero también nos vale lo mismo para la Administración, que se expresa con firma del titular del órgano (art. 43.1 LRJSP). Por tanto, debemos concluir que, también en la nueva regulación básica, el convenio se perfecciona mediante la firma de las partes, y que esta firma acredita la voluntad de estas de consentir en obligarse al cumplimiento de lo establecido en el convenio. Finalmente, entendemos que la firma debe ser, en principio, electrónica, habida cuenta del principio de preferencia de utilización de los medios electrónicos que se infiere de las nuevas leyes básicas, tanto de la LRJSP, donde se recoge expresamente en su artículo 3.2, como de la LPAC, en la que resulta de diversos preceptos distribuidos a lo largo de su articulado(79).

Pero la nueva regulación no termina ahí, añadiendo a continuación otras disposiciones que plantean nuevos problemas, sobre todo si se tratan de armonizar con la solución que acabamos de proponer. El mismo artículo, en el siguiente párrafo, exige la inscripción del convenio en el Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación del sector público estatal, así como su publicación en el BOE, y lo hace para que el convenio firmado resulte eficaz, según se dice en el texto legal. En este punto, deben precisarse dos cuestiones. La primera es que esta norma solo se aplica a los convenios suscritos por entidades estatales, como reza en el propio artículo(80), si bien estamos ante otro caso más en el que el legislador ha olvidado indicar el carácter no básico del precepto, ya que esto no se dice en la Disposición final 14ª de la LRJSP. El segundo problema que se plantea es que esta eficacia que se predica de la inscripción del convenio en el Registro y de su publicación en el BOE, no casa bien con la postura que acabamos de defender, de que el convenio obliga desde su firma. Si esto fuera así, resultaría que las partes podrían desvincularse del convenio antes de la inscripción en el Registro, e incluso antes de la publicación en el BOE, sin ninguna consecuencia ni posible alegación de incumplimiento(81).

En nuestra opinión, lo más acertado sería entender que la eficacia de los convenios suscritos por el Estado no espera a su inscripción y publicación, siendo estos ya eficaces y vinculantes desde su firma. Debería entenderse que inscripción y publicación se producen a otros efectos, la inscripción a efectos del control que resulta de la constancia del convenio en el Registro (Disposición adicional 7ª LRJSP), y la publicación por los posibles efectos que el convenio pueda desplegar sobre terceros, no firmantes del mismo. Pero claramente esto no es lo que dice el artículo, que emplea el término “eficaces”, en el segundo párrafo del 48.8 LRJSP, sin distinguir los efectos que deban anudarse a cada caso.

Por otra parte, no se precisa en la Ley qué parte del convenio suscrito por el Estado se debe publicar en el BOE, entendemos que todo su contenido, pues si se hubiera querido que se publicara sólo una parte, o algunos elementos del mismo, se habría dicho expresamente en el precepto, como hace la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante LTBG), en su artículo 8.1.b), cuando recoge la publicación de los convenios entre las obligaciones de publicidad activa(82).

Finalmente, debe tenerse en cuenta que, aunque el artículo 48.8 de la LRJSP se refiera específicamente a la inscripción del convenio en el citado Registro para la Administración estatal, a efectos de dotar a este de eficacia, igualmente el resto de Administraciones Públicas están obligadas a inscribir sus convenios en un registro parecido. Esta es una exigencia que resulta del artículo 144.3 LRJSP, ubicado en sede de relaciones interadministrativas, y en el que se establece que, “cada Administración Pública mantendrá actualizado un registro electrónico de los órganos de cooperación en los que participe y de convenios que haya suscrito”. Aunque este registro solo se exige por la Ley para los convenios que se celebren entre Administraciones Públicas, en nuestra opinión, bien puede la Administración creadora del registro, en el ejercicio de su potestad de autoorganización, decidir que se inscriban todos los convenios suscritos por la misma(83). Esta última opción pensamos que sería la más acertada, por razones de eficacia(84).

Ahora bien, una cosa es que exista obligación de inscribir los convenios en un registro, y otra muy distinta es los efectos de los que se dote a esa inscripción, aspecto este que entendemos queda diferido al desarrollo autonómico. Si bien, piénsese que no tendría mucho sentido que habiendo sido suscrito el convenio por el Estado, haya que entender que para este obliga desde su inscripción en el registro y publicación en BOE, y para las partes que no sean el Estado obliga ya desde su firma, razón por la que, quizás, lo más razonable sea seguir defendiendo el criterio de que el convenio obliga en todo caso, para todas las partes, desde su firma. Lo contrario supondría aplicar a las Comunidades Autónomas unos requisitos de eficacia que no se han establecido expresamente para ellas en la ley básica.

Por otro lado, también será una opción del legislador autonómico exigir o no la publicación de los convenios suscritos por sus Administraciones Públicas en los boletines oficiales, aunque en todo caso ya existe obligación de publicar un extracto del mismo en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web, por exigirlo así el artículo 8.1.b) de la LTBG.

8. Contenido mínimo del convenio administrativo

El artículo 49 de la LRJSP enumera los elementos que deben formar parte del contenido mínimo de un convenio administrativo. Este precepto tiene su origen en el derogado artículo 6.2 de la LRJPAC, con el que coincide en gran medida, si bien, presenta algunas novedades significativas, que vamos a reseñar a lo largo de este epígrafe.

La primera novedad radica en que en el nuevo precepto legal se despejan las posibles dudas que pudiera haber planteado el artículo 6.2 LRJPAC sobre si el contenido establecido por la Ley tenía o no carácter dispositivo, puesto que se empleaba la desafortunada expresión “cuando así proceda”, aspecto este sobre el que ya llamamos la atención en las primeras páginas de este trabajo. Con toda claridad, el nuevo artículo 49 LRJSP dice que los convenios “deberán incluir, al menos, las siguientes materias”. Esta nueva formulación legal no ofrece duda. Por otra parte, se trata, como puede verse, de un contenido mínimo, lo que implica que es susceptible de ser ampliado por las partes que suscriben el convenio.

La otra novedad que pensamos que debe reseñarse es que en la reformulación que se hace del listado del artículo 6.2 LRJPAC, del que, como decimos, procede el nuevo artículo 49 LRJSP, se ha optado por precisar con mayor grado de detalle aquellos elementos del contenido del convenio que tienen que ver con las obligaciones de las partes, más aún si se trata de obligaciones o compromisos económicos. Esta opción del legislador es otro reflejo más del Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre de 2010, con algunas de cuyas propuestas coincide la Ley, literalmente, en esta parte de la misma.

Dicho esto, el contenido mínimo del convenio administrativo, exigido por el artículo 49 de la LRJSP, es el que pasamos a enumerar a continuación, deteniéndonos, en su caso, en las cuestiones que estimamos dignas de reseñar:

a) Sujetos que suscriben el convenio y la capacidad jurídica con que actúa cada una de las partes.

Obsérvese que la Ley no emplea ya la palabra “órganos”, sino “sujetos”, término este que es más omnicomprensivo, por lo que casa mejor con el enfoque de la nueva regulación, que incluye como posible parte de los convenios administrativos también a sujetos de derecho privado.

b) La competencia en la que se fundamenta la actuación de la Administración Pública, de los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes de ella o de las Universidades públicas.

Esta exigencia de contenido del convenio es solo para el sujeto de derecho público, y es consecuencia de que, como ya hemos visto, el convenio se suscriba “en el ámbito de sus respectivas competencias” (art. 48.1 LRSJP). En lo que hace al sujeto de derecho privado, podría haberse exigido que, si se trata de una persona jurídica, la actuación a la que esta se compromete en el convenio esté incluida dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, según sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios, igual que se hace en materia de contratación pública (art. 57.1 TRLCSP).

c) Objeto del convenio y actuaciones a realizar por cada sujeto para su cumplimiento, indicando, en su caso, la titularidad de los resultados obtenidos.

En este caso, se busca introducir precisión en la determinación de las actuaciones que corresponde realizar a cada parte en ejecución del convenio. La redacción de esta letra está tomada casi en su literalidad de una de las propuestas hechas por el Tribunal de Cuentas en su Dictamen (apartados III.4ª y IV.5ª).

d) Obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes, si los hubiera, indicando su distribución temporal por anualidades y su imputación concreta al presupuesto correspondiente de acuerdo con lo previsto en la legislación presupuestaria.

También aquí se refleja claramente la influencia del Dictamen del Tribunal de Cuentas, preocupado porque en el convenio se establezcan con toda claridad las obligaciones a las que se compromete cada parte, especialmente cuando estas tienen un contenido económico. También preocupa, como es notorio, su plasmación en los presupuestos correspondientes (apartados III.4ª y IV.8ª).

e) Consecuencias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por cada una de las partes y, en su caso, los criterios para determinar la posible indemnización por el incumplimiento.

En el fondo, la preocupación por las consecuencias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas, no deja de ser un reflejo más de la preocupación por la precisión en la determinación de las obligaciones de las partes. También en este caso puede encontrarse el fundamento de estas cláusulas en una de las propuestas formuladas por el Tribunal de Cuentas en su Dictamen del año 2010 (apartado IV.7ª).

f) Mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y de los compromisos adquiridos por los firmantes. Este mecanismo resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios.

La creación de estos mecanismos de seguimiento de la ejecución del convenio, que antes se preveían en el artículo 6.3 de la LRJPAC con carácter dispositivo, pasan ahora a ser de constitución obligatoria, dada su incorporación al contenido mínimo del convenio. Si bien, existe una diferencia importante con la regulación anterior, y es que ya no tiene que ser necesariamente un órgano, pudiendo emplearse otras fórmulas alternativas, pues la expresión “mecanismos” es mucho más omnicomprensiva de las diferentes opciones(85).

g) El régimen de modificación del convenio.

h) Plazo de vigencia del convenio.

La enumeración legal termina con estas dos letras, al hilo de las cuales, el legislador básico aprovecha para introducir algunas reglas sustantivas y formales que van más allá de la enumeración propiamente dicha del contenido mínimo del convenio. Esto es, se trata de disposiciones que bien podrían haber sido objeto de regulación específica en preceptos separados. Por esta razón, a fin de resaltar adecuadamente la sustantividad de las mismas, que, además, constituyen novedades importantes, nosotros le dedicaremos sendos epígrafes.

9. Modificación del convenio administrativo

La LRJPAC no entraba a regular la modificación de los convenios administrativos. A diferencia de esta, la LRJSP ha introducido algunas reglas sobre la modificación en su artículo 49.g), aunque es cierto que con una formulación muy escueta. La primera regla que se puede deducir de la nueva regulación es la exigencia de que el régimen de modificación del convenio forme parte del contenido mínimo de este. Pero, por lo demás, la verdad es que la LRJSP no establece más condicionantes a esta regulación por el convenio. Ni los supuestos en que procedería tal modificación, ni el alcance de la misma, ni los procedimientos a seguir, se determinan por el legislador estatal básico, quedando a la libertad de las partes, a las que solo se exige que establezcan un régimen de la modificación en el clausulado del convenio.

Ahora bien, si en este clausulado, o en otra norma, como pudiera ser una ley autonómica de desarrollo de la ley básica o una ley sectorial, no se hubiera establecido otra cosa distinta, el legislador básico impone que la modificación del contenido del convenio solo pueda producirse por “acuerdo unánime de los firmantes”. La Ley habla de ausencia de “regulación expresa”, lo que entendemos que comprende tanto la regulación que se haga entre las partes, y que se incluya como parte del convenio, como la regulación por norma jurídica con efectos generales, como pudiera ser una ley autonómica de desarrollo o una ley especial o sectorial para determinados tipos de convenios. Por tanto, hay que concluir que, a falta de regulación expresa al respecto, los convenios administrativos solo se pueden modificar por unanimidad.

10. Duración del convenio administrativo

La vigencia del convenio es un tema que ya fue objeto de regulación por la LRJPAC, pero esta se limitaba, en su artículo 6.1.f), a prever que el plazo de vigencia del convenio debía ser parte del contenido del clausulado del mismo, así como a disponer la posibilidad de prórroga de este, si así lo acordaban las partes. El planteamiento con el que se aborda esta materia en la nueva regulación establecida por la LRJSP es bien distinto, pues manifiesta una clara preocupación de precisar y limitar la duración del convenio.

De esta forma, en la LRJSP también se contempla la vigencia del convenio como elemento integrante del contenido de su clausulado, la diferencia con la LRJPAC estriba en que, a continuación, se le dedica una mayor atención a la enunciación de las reglas relativas a su duración, partiéndose, como regla principal, de que los convenios administrativos deberán ser en todo caso de duración determinada.

Por tanto, ya no es posible suscribir convenios de duración indefinida. El convenio tiene que tener en todo caso una duración predefinida por su clausulado, o que se derive del mismo, y esta no podrá ser superior a cuatro años. No obstante, es posible establecer una duración mayor, siempre y cuando así se haya previsto “normativamente”. Esto es, mediante norma jurídica, lo cual permite que se haga por ley o reglamento(86), en una norma autonómica de desarrollo o en una norma sectorial, puede definirse un plazo de duración que supere los cuatros años, pero en todo caso, también, determinado. No sería posible, en nuestra opinión, hacerlo mediante regulación del propio convenio, pues no se cumpliría el requisito, de que se haga mediante norma jurídica, que parece exigir la disposición legal.

Antes de vencer el plazo máximo de duración previsto en el convenio, el legislador básico permite que las partes acuerden, por unanimidad, bien la prórroga del mismo, eso sí, como máximo por otros cuatro años(87), bien su extinción. Respecto de esto último, lo que hace la Ley es facilitar que el convenio se extinga sin necesidad de esperar a que transcurra su plazo máximo de duración.

Para terminar, el último párrafo del artículo 49 de la LRJSP exige que la prórroga de los convenios suscritos por las Administraciones estatales se comunique al Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación. Ahora bien, no se trata de una norma básica, pese a lo cual la Disposición final 14ª de la LRJSP vuelve a fallar, porque no lo precisa, y es una norma que ya se contempla, con mayor detalle, en el apartado 2 de la Disposición adicional 7ª de esta Ley, por lo que su inclusión al final del artículo 49 nos parece que no aporta nada, resultando redundante.

11. Extinción del convenio administrativo

La LRJSP regula la extinción del convenio administrativo en su artículo 51, en cuyo apartado 1 se establece que los convenios se extinguen bien por el cumplimiento, bien por incurrir en causa de resolución.

En lo que hace a la extinción “por el cumplimiento de las actuaciones que constituyen su objeto”, entendemos que, en concordancia con el artículo 49.h) de la LRJSP, si el cumplimiento se produce cuando aún no ha transcurrido el plazo de vigencia del convenio, la extinción no es automática, sino que requiere acuerdo unánime de las partes.

La extinción por incurrir en causa de resolución exige que se dé alguna de las causas enumeradas en el apartado 2 del artículo 51 LRJSP. Si bien, no se trata de un listado cerrado, pues este termina, en su letra e), permitiendo que se considere causa de resolución del convenio cualesquiera otras causas distintas de las enumeradas en esta Ley, siempre y cuando se hubieran previsto en otras leyes o en el propio convenio.

Las causas de resolución del convenio, enumeradas en el artículo 51.2 de la LRJSP, son las siguientes:

a) El transcurso del plazo de vigencia del convenio sin haberse acordado la prórroga del mismo.

Lo que supone que se puede extinguir el convenio cuando termina su duración, incluso aunque no se haya producido su cumplimiento, pues si se tratara de esto último, no estaríamos ante una causa de resolución, sino ante la extinción por cumplimiento sin haberse agotado su plazo de duración, lo que entendemos que encajaría mejor en el artículo 51.1 de la LRJSP.

b) El acuerdo unánime de todos los firmantes.

También conocido como mutuo disenso. Y ello aunque no se cumpla el convenio o no haya llegado a término su duración. La regla de la unanimidad establecida en este artículo es coherente con la que también se exige en el artículo 49.h) de la LRJSP.

c) El incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por parte de alguno de los firmantes.

La Ley permite la resolución del convenio por incumplimiento de una de las partes, supuesto este que no supone, por sí solo, ninguna peculiaridad. La singularidad de este supuesto se encuentra en la regulación que hace el legislador básico del procedimiento para declarar la extinción por esta causa de resolución, que parece dejarse en manos de la parte que denuncia el incumplimiento.

Este procedimiento comienza con el requerimiento a la parte incumplidora para que cumpla en un determinado plazo de tiempo. Este deberá comunicarse también al resto de las partes, así como al responsable del mecanismo de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio, sin que se precise en la Ley a qué efectos. Transcurrido el plazo establecido en el requerimiento, sin que se produzca el cumplimiento, la parte que inició el procedimiento lo pondrá en conocimiento de las demás, “y se entenderá resuelto el convenio”. Añade el legislador que la resolución del convenio por esta causa podrá implicar la indemnización de los perjuicios causados, si así se hubiera previsto.

Son varias las cuestiones controvertidas que plantea este procedimiento. La primera es si no cabría otra solución que no pasara por la resolución del convenio, máxime cuando pueden existir otras partes en el mismo, además de un mecanismo de seguimiento, vigilancia y control de su ejecución, que alguna función deberá cumplir en orden a velar por la subsistencia del convenio, dado que el fin a salvaguardar por la Ley es su cumplimiento, aunque sea sin una de las partes(88). Esto es, en nuestra opinión, debería apostarse primero por mantener el cumplimiento del convenio, siempre y cuando ello sea posible sin gravámenes excesivos para el resto de las partes, que hagan que la ejecución del convenio ya no aporte beneficio alguno. La segunda cuestión es que, tal y como se ha formulado en la Ley, el precepto parece estar atribuyendo a la parte que denuncia el incumplimiento una suerte de potestad unilateral para determinar dicho incumplimiento y la consiguiente resolución del convenio. No obstante, es cierto que, aunque existan otras partes en el convenio, a nadie se le puede obligar a permanecer en el mismo cuando ya una de las partes ha incumplido, además de que, como ha apuntado el profesor Velasco Caballero, siempre quedará a salvo el derecho de cualquiera de las partes a discutir el incumplimiento y la resolución del convenio en sede judicial, en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)(89).

d) Por decisión judicial declaratoria de la nulidad del convenio.

No se aclara por el legislador estatal, como sí hacía, aunque de forma cuestionable, el artículo 8.3 de la LRJPAC, qué orden jurisdiccional sería el competente para anular un convenio, cuestión esta que no se puede resolver ya con la misma facilidad en la nueva Ley, puesto que el convenio administrativo regulado por la legislación básica no se celebra ya solo entre Administraciones Públicas, pudiendo suscribirlo también sujetos de Derecho privado(90).

Tampoco prevé el legislador si en algún supuesto podría tener sentido que la anulación del convenio se llevara a cabo en vía administrativa. Desde luego, resulta difícil de concebir, dada la naturaleza bilateral o pactada del convenio, la posición de igualdad en la que se encuentran las partes del mismo, incluso cuando una de ellas es un particular, y la ausencia de un procedimiento propiamente dicho de adjudicación, que permita identificar actos separables. Téngase en cuenta que en nuestra LPAC los procedimientos de revisión en vía administrativa, excepción hecha del supuesto del art. 106.2, lo son siempre de actos administrativos.

12. Efectos de la extinción y liquidación

El artículo 52 de la LRJSP regula los efectos de la extinción del convenio, centrándose en lo relativo a la liquidación del mismo, patente la preocupación económico-financiera que impregna la nueva regulación. En nuestra opinión, no resulta acertada la rúbrica del precepto, en la que puede leerse “Efectos de la resolución de los convenios”, cuando, en puridad, debería decir efectos de la extinción, puesto que los efectos que se regulan en los dos primeros apartados de este artículo no son exclusivos de la extinción por resolución, predicándose también de la extinción por cumplimiento.

El apartado 1 del artículo 52 de la LRJSP se limita a establecer que tanto el cumplimiento como la resolución del convenio, esto es, su extinción, dan lugar a la liquidación del mismo. La liquidación tiene por objeto, según la Ley, determinar las obligaciones y compromisos de cada una de las partes.

El apartado 2 del mismo artículo completa la regulación estableciendo algunas reglas específicas para la liquidación, con un grado de detalle notablemente alto, que nosotros procuraremos exponer en síntesis a continuación. Así, si del convenio se hubieran derivado compromisos financieros, dice la Ley que estos se entenderán cumplidos cuando su objeto se haya realizado a satisfacción de ambas partes, teniendo en cuenta las siguientes reglas: a) liquidación de la que resulte que una de las partes ha ejecutado el convenio por un importe inferior a los fondos que recibió de las otras, esta parte deberá reintegrar el exceso, en el plazo máximo de un mes desde que se aprobó la liquidación, transcurrido este plazo sin abonar el reintegro la deuda se incrementará con los intereses de demora; b) en el supuesto contrario, liquidación de la que resulta que una de las partes ejecutó el convenio en un importe superior a los fondos que recibió de las otras, serán las otras partes las que deberán abonar a esta la diferencia, en el plazo de un mes desde que se aprobó la liquidación, pero con el límite máximo de la cuantía a la que cada parte se comprometió cuando suscribió el convenio.

Para terminar, hay que reseñar que en el apartado 3 del artículo 52 de la LRJSP, el legislador estatal básico permite que, cuando se incurra en causa de resolución, pueda continuarse con la ejecución del convenio, si existieran actuaciones en curso de ejecución, esto es, si el convenio aún no se hubiera cumplido(91).

A este respecto, ateniéndonos a la regulación legal, son varias las cuestiones que pueden apuntarse: primero, que esta continuación de la ejecución del convenio puede ser parcial, pues la Ley dice que las partes “podrán acordar la continuación y finalización de las actuaciones en curso que consideren oportunas”, por tanto, no necesariamente todas; segundo, que la continuación de la ejecución deberá producirse a propuesta del mecanismo de seguimiento de la ejecución del convenio(92); tercero, que en el acuerdo deberá establecerse “un plazo improrrogable para su finalización”, tras el cual tendrá lugar la liquidación del convenio. No se exige expresamente en este punto por el legislador que el acuerdo que se adopte lo sea por unanimidad. En nuestra opinión, debe ser así, no solo por la excepcionalidad y trascendencia de la medida que, en principio, afecta a todas las partes, sino porque esta decisión no deja de ser una prórroga de la vigencia del convenio, y recordemos que esta exigía unanimidad de las partes, en el supuesto previsto en el artículo 49.h) LRJSP.

13. Remisión del convenio administrativo al Tribunal de Cuentas u órgano equivalente de fiscalización autonómico

La LRSJP cierra el Capítulo dedicado a los convenios administrativos con la regulación de la remisión de estos al Tribunal de Cuentas u órgano equivalente de fiscalización de la Comunidad Autónoma. No cabe duda de que esta exigencia legal responde a otra de las recomendaciones del Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre de 2010 (apartado IV.16ª), dada la preocupación de este por el control económico-financiero de los convenios.

De esta forma, lo que exige el artículo 53.1 de la LRJSP es que se remitan al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización autonómico, según corresponda, no todos los convenios administrativos, sino solo aquellos cuyos compromisos económicos asumidos superen los 600.000 euros. La remisión debe hacerse electrónicamente, tal y como marca la Ley, y en un plazo de tres meses desde su suscripción.

No debe remitirse únicamente la suscripción del convenio, sino también su modificación, prórroga o variación del plazo, así como la alteración de los importes de los compromisos económicos asumidos y su extinción. Entendemos que la remisión de estas otras vicisitudes de la vida del convenio, a las que se refiere el artículo 53.2 de la LRJSP, debe hacerse también electrónicamente, y también en un plazo de tres meses desde que la misma se produzca, así como solo respecto de los convenios cuyos compromisos económicos superen los 600.000 euros. Esto es, en nuestra opinión, al artículo 53.2 LRJSP le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 53.1 de la misma Ley, dado que el precepto termina con una referencia a los convenios indicados, que no pueden ser otros que los del artículo 53.1, aquellos que superen los 600.000 euros.

Independientemente de la remisión preceptiva a la que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 53 de la LRJSP, nada impide, como prevé el mismo artículo en su apartado 3, que el Tribunal de Cuentas o el órgano autonómico equivalente, reclame, en el uso de las facultades que les atribuyen sus leyes reguladoras, “cuantos datos, documentos, y antecedentes estime pertinentes con relación a los contratos de cualquiera naturaleza y cuantía”. Nos sorprende el empleo del término “contratos” en este precepto, en lugar del específico “convenios”. Mucho nos tememos que es otra errata más del parlamento estatal, que en este punto ha hecho un copia y pega de la regulación establecida en el artículo 29 del TRLCSP para los contratos, y se ha dejado la palabra “contratos” en la edición final.

En cualquier caso, tenemos que decir que nos parece acertada la decisión de someter a fiscalización por el Tribunal de Cuentas u órgano autonómico equivalente, los convenios que tengan repercusión económica, en la cuantía que decida el legislador, igual que se ya hacía con los contratos. La fiscalización de los contratos se preveía ya en la legislación reguladora del Tribunal de Cuentas(93), así como en el TRLCSP, pero no la de los convenios. Estimamos que sería oportuno incorporar esta competencia a la regulación propia del supremo órgano de fiscalización de las cuentas y de la gestión económica del sector público, en una reforma futura de la misma, que bien podría haberse hecho al hilo de la aprobación de la LRJSP, si no fuera porque para reformar una de las dos leyes reguladoras del Tribunal de Cuentas es necesario ley orgánica (art. 136.4 CE). Lo mismo podría decirse de las correspondientes leyes autonómicas en el caso de que no prevean ya dicha fiscalización.

14. Adaptación de los convenios administrativos vigentes

La última cuestión que debemos tratar antes de cerrar este trabajo no se regula en el Capítulo dedicado a los convenios administrativos, sino que, dada su naturaleza, se ubica en las disposiciones adicionales y finales de la LRJSP. Nos estamos refiriendo a la problemática de la situación en que quedan aquellos convenios que se hubieran aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley. Puesto que se trata de una cuestión de eminente trascendencia práctica, está sobradamente justificado dedicarle un epígrafe propio dentro de este trabajo.

Antes que nada hay que referirse a la necesaria adaptación normativa, esto es, no solo adaptación de los convenios preexistentes, sino también de las normas reguladoras de los mismos, normas de desarrollo o normas sectoriales. Este tema, que no es específico de los convenios, es regulado expresamente por la Disposición final 17ª de la LRJSP, en cuyo apartado 1 se establece un plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley para adecuar a la nueva regulación las “normas estatales o autonómicas” que sean incompatibles con la misma. Conforme a esta Disposición, estas normas tendrán hasta el 2 de octubre de 2017 para adaptarse a la nueva regulación. En nuestra opinión, pese a la dicción literal de la Ley, no deberán adaptarse únicamente las normas estatales o autonómicas reguladoras de los convenios, sino también, para el caso de que los hubiera, los posibles reglamentos u ordenanzas locales que hubiesen establecido alguna disposición sobre los mismos(94).

La obligación de adaptar los convenios administrativos preexistentes a la nueva regulación, se contempla de forma específica en la Disposición adicional 8ª de la LRJSP, en cuyo primer párrafo se establece un plazo de adaptación de tres años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Por tanto, el plazo terminaría el 2 de octubre de 2019.

No obstante, la Ley establece una excepción, en el segundo párrafo de la misma Disposición, en el que se prevé un supuesto de adaptación automática, que no requiere de modificación del convenio, puesto que opera directamente por ley, y que no está sujeto a más plazo que el de entrada en vigor de la propia Ley, aplicándose por tanto desde el mismo 2 de octubre de 2016. Esta adaptación automática se prevé para el plazo de vigencia de los convenios, de tal modo que si este, o su posible prórroga cuando entró en vigor la Ley, fueran indefinidos, ahora habrá que entender, por aplicación directa y casi inmediata del artículo 49.h).1º de la LRJSP, que este plazo es de cuatro años. El nuevo plazo, determinado, se contará a partir de la entrada en vigor de la LRJSP, por lo que somete a estos convenios en todo caso a un plazo que expirará el 2 de octubre de 2020.

La Ley no solventa los supuestos en que el convenio no tenía un plazo indefinido pero sí superior al máximo de cuatro años que ahora marca el artículo 49.h) LRJSP. En nuestra opinión, este plazo debe reconducirse al máximo de cuatro años establecido por la nueva regulación legal, y ello debe hacerse en los tres años que se tienen desde la entrada en vigor de la Ley, según la Disposición adicional 8ª LRJSP. Entiéndase esto sin perjuicio de la posibilidad de prever una prórroga por el mismo plazo máximo de cuatro años, conforme a lo dispuesto en el artículo 49.h) LRJSP. En la práctica, esta interpretación permitiría que, a 2 de octubre de 2019, podría existir un convenio que, si así se hubiera establecido en su adaptación, contara con un plazo máximo de duración aún de cuatro años, y una posible prórroga de hasta otros cuatros años más.

IV. CONCLUSIONES

El nuevo régimen legal de los convenios administrativos, que ha introducido en nuestro Derecho la LRJSP, supone, indudablemente, una mejora sustantiva respecto del que se recogía, insuficientemente, en la LRJPAC. Esta nueva regulación presenta varios aspectos positivos que deben destacarse.

El primero es que se trata de un régimen bastante más completo que el que le precedía, aunque tampoco llegue a ser todo lo completo que dice el legislador básico en el Preámbulo de la Ley. El segundo aspecto positivo a subrayar, especialmente en su comparación con la derogada LRJPAC, es la ampliación de su ámbito subjetivo, el nuevo régimen jurídico se aplica ahora a todas las Administraciones Públicas, y, además, no solo a los convenios que estas suscriban entre sí, sino también a los que suscriban con particulares. Lo tercero que debe celebrarse de esta nueva Ley es que reconoce de forma expresa la potestad de nuestras Administraciones Públicas para suscribir convenios, subsanando una carencia del régimen anterior.

La mayor densidad normativa de esta nueva regulación básica estatal no creemos que sea un problema para las Comunidades Autónomas, pues la mayor parte de las cuestiones en las que se incide no tienen que ver realmente con el régimen jurídico-administrativo del convenio. Se trata más bien de aspectos ligados a preocupaciones de corte económico-financiero, vinculados en el fondo al cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria (art. 135 CE), y que guardan relación también con las sugerencias formuladas por el Tribunal de Cuentas en su Dictamen del año 2010. Por tanto, si se deja al margen este aspecto, no creemos que se afecte realmente el espacio de desarrollo autonómico, dejándole espacio suficiente.

Finalmente, debe decirse que no todo es positivo en la nueva regulación, pues esta acusa algunos problemas que rozan la imperfección técnica, como la inútil clasificación de los convenios que se lleva a cabo, falta de consecuencias jurídicas, o la mala determinación, en algunos casos, de los contenidos básicos de la Ley. Quizás estos problemas, siendo benévolos, hayan sido fruto de las prisas, o, quizás, obedezcan a una manera de legislar que no debería ser la norma en un Estado que se pretende democrático y de Derecho.

BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(1). A este respecto, puede verse el análisis de la evolución histórica de la actividad contractual de la Administración que se hace en SANTAMARÍA PASTOR, J.A. (2016): Principios de Derecho Administrativo General II, 4ª ed., Iustel, Madrid, pp. 197 y ss. En tal sentido, véase también BUSTILLO BOLADO, R. (2017): “Los convenios”, en GAMERO CASADO, E. (Dir.), FERNÁNDEZ RAMOS, S. y VALERO TORRIJOS, J. (Coord.): Tratado de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico Básico del Sector Público, Tomo I, Tirant Lo Blanch, Valencia, pp. 1057 y 1058.

(2). En el momento en el que se cierra este artículo se está tramitando en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 2 de diciembre de 2016, núm. 2-1).

(3). A la flexibilidad del convenio como factor de éxito del mismo se ha referido RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M. (1998): Los convenios entre Administraciones Públicas, Marcial Pons, Madrid, p. 20.

(4). Sobre este tema, nos parece de interés el análisis de SANTAMARÍA PASTOR, J.A. (2016): op. cit., pp. 397 y ss.

(5). Mediante su Dictamen 878 de 30 de noviembre de 2010, el Tribunal de Cuentas formuló una Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas. Esta es asumida por las Cortes Generales mediante Resolución de 18 de diciembre de 2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas (BOE núm. 64 de 15 de marzo de 2013), en la que se insta al Gobierno de la Nación a promover las modificaciones normativas propuestas por el Tribunal de Cuentas en el referido Dictamen.

(6). Ni por asomo supone una recepción de las tesis que propugnan una concepción del procedimiento administrativo menos unilateral e imperativa, más apegada a los postulados propios de la gobernanza y la participación ciudadana, como las que se exponen en BARNÉS VÁZQUEZ, J. (2008): “Reforma e innovación del procedimiento administrativo”, en BARNÉS VÁZQUEZ, J. (Ed.): La transformación del procedimiento administrativo, Editorial Derecho Global-Global Law Press, Sevilla, pp. 15 y ss.

(7). Como también se ha puesto de manifiesto en GARCÍA LUENGO, J. (2016): “Instituciones sustantivas en la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público: los principios de la potestad sancionadora, la responsabilidad administrativa y el nuevo régimen de los convenios administrativos”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 63, p. 25.

(8). La posición del Dictamen del Tribunal de Cuentas como antecedente de esta nueva regulación es reconocida expresamente por el legislador estatal en el apartado II del Preámbulo de la LRJSP, en los siguientes términos: “Por último, se regulan en el Título Preliminar los convenios administrativos, en la línea prevista en el Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre, de 2010, que recomendaba sistematizar su marco legal y tipología, establecer los requisitos para su validez, e imponer la obligación de remitirlos al propio Tribunal. De este modo, se desarrolla un régimen completo de los convenios, que fija su contenido mínimo, clases, duración, y extinción y asegura su control por el Tribunal de Cuentas”.

(9). Así se ha sostenido, entre otros, en BUSTILLO BOLADO, R. (2010): Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento, 3ª ed., Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor, p. 42; y SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): Los convenios administrativos para la protección ambiental, IAAP, Sevilla, p. 105.

(10). Acerca del carácter vinculante de los convenios, pueden verse, entre otros, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M. (1998): op. cit., pp. 342 y ss.; SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., p. 105; y VELASCO CABALLERO, F. (2013a): “Artículo 8. Efectos de los convenios”, en SÁNCHEZ MORÓN, M. y MAURANDI GUILLÉN, N. (Dir.): Comentarios a la Ley 30/92, Lex Nova-Thomson Reuters, Valladolid, p. 83.

(11). En esta misma línea, véase VELASCO CABALLERO, F. (2013): “Artículo 6. Convenios de colaboración”, en SÁNCHEZ MORÓN, M. y MAURANDI GUILLÉN, N. (Dir.): Comentarios a la Ley 30/92, Lex Nova-Thomson Reuters, Valladolid, pp. 60 y 61. No es de la misma opinión VILALTA REIXACH, M. (2016): “Los convenios interadministrativos en el ordenamiento jurídico español desde un punto de vista contractual”, Revista digital de Derecho Administrativo, núm. 15, pp. 89 y ss., quien considera, en particular, a los convenios interadministrativos contratos públicos, si bien, excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP.

(12). En el mismo sentido, puede verse BUSTILLO BOLADO, R. (2010): op. cit., p. 42; y GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): “Los convenios administrativos”, en LÓPEZ MENUDO, F. (Dir.): Innovaciones en el procedimiento administrativo y común y el régimen jurídico del sector público, Instituto García Oviedo, Sevilla, pp. 271 y 272.

(13). Véase, entre otros, VELASCO CABALLERO, F. (2013): op. cit., p. 61.

(14). Pueden encontrarse argumentaciones similares a favor de la potestad de la Administración para celebrar convenios, incluso a falta de habilitación legal expresa, en MARTÍN HUERTA, P. (2000): Los convenios interadministrativos, INAP, Madrid, p. 28; y SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., pp. 153 y 154. En particular, en LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I. (1996): “Los límites sustanciales de los convenios administrativos”, en HINOJOSA MARTÍNEZ, E. y GONZÁLEZ-DELEITO DOMÍNGUEZ, N. (Coord.): Discrecionalidad administrativa y control judicial: I jornadas de estudio del gabinete jurídico de la Junta de Andalucía, Civitas, Madrid, p. 414, se ha defendido que “el poder jurídico de realizar convenios administrativos deriva del principio de autonomía, entendido como un poder general garantizado por el ordenamiento jurídico a las Administraciones Públicas para la gestión de sus respectivos intereses públicos, según criterios de legalidad y oportunidad”.

(15). En este mismo sentido se ha pronunciado SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., p. 165, si bien refiriéndose, en general, a potestades administrativas, sin distinguir de qué tipo, cuando apunta que “será precisa una habilitación normativa expresa que permita celebrar un convenio () si se afecta al resultado final del ejercicio de una potestad administrativa y no hará falta () en los demás casos”.

(16). Somos conscientes de que la tesis que aquí defendemos es discutida, como se pone de manifiesto en el Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas de 30 de noviembre de 2010 (apartados II.2, III.2ª y IV.1ª), en el que se postula en contra de la misma, basándose en la llamada que se hace en el art. 4.1.d) TRLCSP a “las normas específicas que los regulan”, para el caso de los convenios suscritos entre la Administración y personas sujetas al Derecho privado.

(17). Así lo ha sostenido, entre otros, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M. (1998): op. cit., pp. 22 y ss.

(18). A ello se ha referido RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M. (1998): op. cit., p. 143.

(19). Expresamente, en el art. 6.1 LRJPAC se disponía que “la Administración General y los Organismos públicos vinculados o dependientes de la misma podrán celebrar convenios de colaboración con los órganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias”. Por Administración General la Ley se refería a la del Estado, conforme al art. 2.1.a) de la misma.

(20). Aunque en algunos casos el legislador autonómico se ha remitido a la aplicación de estos preceptos en supuestos que van más allá de lo que exige la normativa básica. Es el caso, por ejemplo, del art. 9.2 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (en adelante LAJA), que para los convenios celebrados entre la Administración andaluza y el resto de Administraciones Públicas declara de aplicación los instrumentos y procedimientos de cooperación que se contemplan en la normativa estatal básica sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

(21). El art. 6.2 LRJPAC exigía que el convenio recogiera los siguientes aspectos: “a) Los órganos que celebran el convenio y la capacidad jurídica con la que actúa cada una de las partes. b) La competencia que ejerce cada Administración. c) Su financiación. d) Las actuaciones que se acuerden desarrollar para su cumplimiento. e) La necesidad o no de establecer una organización para su gestión. f) El plazo de vigencia, lo que no impedirá su prórroga si así lo acuerdan las partes firmantes del convenio. g) La extinción por causa distinta a la prevista en el apartado anterior, así como la forma de terminar las actuaciones en curso para el supuesto de extinción.”

(22). La misma duda se le suscitaba a VELASCO CABALLERO, F. (2013): op. cit., p. 69. A este respecto, resultan de especial interés las consideraciones críticas de SANZ GANDASEGUI, F. (2002): “Título I. De las Administraciones Públicas y sus relaciones”, en VV.AA.: Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo, 2ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, p. 97, quien entiende que en este precepto hay una mezcla de elementos esenciales del convenio, que en todo caso deben estar, con otros accesorios.

(23). De esta forma, en el art. 6.4 LRJPAC, se podía leer que “cuando los convenios se limiten a establecer pautas de orientación política sobre la actuación de cada Administración en una cuestión de interés común o a fijar el marco general y la metodología para el desarrollo de la colaboración en un área de interrelación competencial o en un asunto de mutuo interés se denominarán Protocolos Generales”.

(24). Así, según el art. 6.3 LRJPAC, “cuando se cree un órgano mixto de vigilancia y control, éste resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios de colaboración”.

(25). En el art. 8.3 de la LRJPAC se establecía que “las cuestiones litigiosas que puedan surgir en su interpretación y cumplimiento, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 6.3, serán de conocimiento y competencia del Orden Jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso, de la competencia del Tribunal Constitucional”. Otra cosa es que esta no sea la sede más adecuada para una norma así, que debería haberse establecido en la legislación procesal, dentro de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA). Además, no es lo suficientemente comprensiva de toda la litigiosidad que pueda generarse en torno a un convenio interadministrativo, que también puede padecer de infracciones relativas a su procedimiento de elaboración o a la competencia, así como en el contenido de su clausulado. Lo cierto es que la LJCA tampoco soluciona satisfactoriamente esta cuestión cuando delimita su ámbito objetivo de aplicación, en el que no se establece una referencia expresa a los convenios. Sí se tienen presente a efectos de determinar la competencia de los distintos órganos judiciales en los casos de convenios interadministrativos (arts. 10.1.g y 11.1.c LJCA), siendo clamorosa la ausencia de los convenios celebrados con particulares, respecto de los cuales la Ley se limita a diseñar un procedimiento que permita recurrir contra la Administración cuando no se ejecute el convenio (art. 29.1 LJCA).

(26). Así, en el art. 9 de la LRJPAC, bajo la rúbrica “Relaciones con la Administración Local”, podía leerse que “las relaciones entre la Administración General del Estado o la Administración de la Comunidad Autónoma con las Entidades que integran la Administración Local, se regirán por la legislación básica en materia de Régimen Local, aplicándose supletoriamente lo dispuesto en el presente Título”.

(27). De esta forma, en el art. 57 de la LBRL, en su versión del año 1985, se establecía únicamente lo siguiente: “La cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración Local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios administrativos que suscriban. De cada acuerdo de cooperación formalizado por alguna de estas Administraciones se dará comunicación a aquellas otras que, resultando interesadas, no hayan intervenido en el mismo, a los efectos de mantener una recíproca y constante información.”

(28). En el art. 145.2 de la CE se establece lo siguiente: “Los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales. En los demás supuestos, los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas necesitarán la autorización de las Cortes Generales”. Acerca de este tema debe citarse el libro de MENÉNDEZ REXACH, A. (1982): Los convenios entre comunidades autónomas: comentarios al artículo 145.2 de la Constitución, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, en el que se analiza el precepto constitucional citado.

(29). Puede verse, por ejemplo, el art. 9 de la LAJA, si bien, en este caso, el desarrollo es más bien escaso. Más significativa es la regulación establecida en los artículos 108-112 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña.

(30). Pueden verse, sin ánimo exhaustivo, como ejemplos, el art. 83 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, el art. 164 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, o los arts. 198 y 199 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia.

(31). Cfr. BUSTILLO BOLADO, R. (2010): op. cit., pp. 292 y 293; y BUSTILLO BOLADO, R. (2017): op. cit., pp. 1067-1069.

(32). Esta es la tesis que se defiende en la obra de SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., pp. 99 y ss., y pp. 106-107.

(33). En esta misma línea, véase SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., p. 165.

(34). Lo mismo podría haberse inferido de las limitaciones a la libertad de pactos de los contratos del sector público recogidas en el art. 25.1 del TRLCSP, que también tienen carácter principial, aunque estas no sean directamente aplicables a los convenios, en cuanto excluidos del TRLCSP.

(35). Esta es la conclusión a la que llega SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., p. 211. Desde otra perspectiva, centrándose además en los convenios interadministrativos, en VILALTA REIXACH, M. (2016): op. cit., pp. 103-112, se sostiene, con fundamento en la jurisprudencia europea, que no es que los convenios no sean contratos, sino que siéndolos no se les aplica el TRLCSP porque el fin principal al que van dirigidos, y que prevalece, es la colaboración administrativa.

(36). Como ya se sostenía en GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. (2013): Curso de Derecho Administrativo I, 16ª ed., Civitas-Thomson Reuters, Madrid, p. 723; así como, más recientemente, en BUSTILLO BOLADO, R. (2010): op. cit., pp. 45 y 208-209; y SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., pp. 95 y 96.

(37). La posible aplicación supletoria de los principios del TRLCSP a los convenios administrativos ha sido analizada en BUSTILLO BOLADO, R. (2010): op. cit., pp. 298 y ss., quien concluye que habría que determinarla en función de las circunstancias de cada caso. También resultan de interés a este respecto las consideraciones vertidas en el Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas de 30 de noviembre de 2010 (apartado III.3ª).

(38). Sin ánimo exhaustivo, puede citarse alguna sentencia reciente, como la STS de 5 de julio de 2012, acerca de un supuesto convenio urbanístico que el Tribunal Supremo califica de contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (F.J. 5º), la Sentencia del TSJ de Madrid de 10 de febrero de 2016, sobre un convenio de colaboración que resulta ser finalmente un contrato de gestión de servicios públicos (F.J. 3º), o la Sentencia del TSJ de Islas Canarias de 31 de mayo de 2016, en la que también se califica de auténtico contrato un pretendido convenio de colaboración (F.J. 3º).

(39). Ésta es la tesis que se defiende en SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., p. 109.

(40). Véase SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., pp. 208 y 209; y MARTÍN HUERTA, P. (2000): op. cit., p. 44.

(41). Es obvia la aplicación del principio de transparencia en la estela de las recientes leyes de transparencia que contemplan en todo caso la publicación de los convenios entre las obligaciones de publicidad activa, como puede verse en el art. 8.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, pero también en las leyes autonómicas correspondientes.

(42). En este mismo sentido, véase SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., pp. 105 y 106. Y específicamente, en lo que hace a los convenios interadministrativos, MARTÍN HUERTA, P. (2000): op. cit., p. 43; y SANZ GANDASEGUI, F. (2002): op. cit., p. 87.

(43). Esta, y otras exclusiones del nuevo texto legal, son analizadas por BUSTILLO BOLADO, R. (2017): op. cit., pp. 1063 y 1064, quien entiende que la LRJSP “ni regula el fenómeno convencional en su conjunto, ni pretende ser una referencia regulatoria general para los instrumentos que pueden englobarse bajo la denominación de convenios, limitándose de forma taxativa a regular una parte relevante de los convenios de colaboración que celebren personas jurídicas públicas entre sí o con sujetos de Derecho privado”. Y ello pese a su anunciada pretensión de complitud.

(44). Véase BUSTILLO BOLADO, R. (2010): op. cit., pp. 327 y ss.; y BUSTILLO BOLADO, R. (2017): op. cit., pp. 1067-1069.

(45). Con la importante diferencia de que el art. 86.1 de la LPAC ya no parece exigir que haya una disposición específica que regule de forma adicional la facultad de utilizar la terminación convencional en el procedimiento. Es lo que creemos que se deriva de la introducción de la expresión “en su caso” en el nuevo texto legal.

(46). En realidad, la redacción de este precepto responde a una sugerencia poco acertada, bajo nuestro criterio, del Consejo de Estado, que este formula en su Dictamen 274/2015, de 29 de abril, sobre el anteproyecto de LRJSP (apartado IV.A.4).

(47). En este sentido, GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): op. cit., pp. 282 y 283, sostiene que la exclusión obedece a que en la encomienda de gestión no hay un verdadero convenio, entendiendo por tal un negocio jurídico bilateral, a lo sumo, esta podrá ser calificada como acto administrativo unilateral o complejo, con la presencia de dos voluntades administrativas. Según este autor, la referencia al convenio en estos casos lo es a un convenio impropio, que funciona como instrumento formal de la encomienda de gestión, pero no como un auténtico convenio.

(48). Sobre la encomienda de gestión en nuestro ordenamiento jurídico, véase el completo trabajo de VILALTA REIXACH, M. (2012): La encomienda de gestión. Entre la eficacia administrativa y la contratación pública, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor.

(49). Ni incluya la regulación de todos los tipos de convenios que existan en nuestro ordenamiento, incluyendo exclusiones significativas, como las que hemos apuntado antes. En este sentido, mostrándose también crítico con el contraste entre la anunciada pretensión de complitud del legislador básico estatal y la realidad final de la norma, pueden verse las consideraciones de GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): op. cit., p. 268.

(50). A la misma conclusión llega GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): op. cit., p. 267, refiriéndose a la regulación unitaria de los convenios de colaboración en la nueva Ley, a su mayor extensión normativa, y a la ampliación del ámbito de aplicación, subjetivo y objetivo, de esta.

(51). Así lo ha puesto también de manifiesto PIZARRO NEVADO, R. (2016): “Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público”, en GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (Dir.): El nuevo régimen jurídico del sector público, El Consultor de los Ayuntamientos-Wolters Kluwer, Madrid, p. 138.

(52). De la misma opinión son MENÉNDEZ REXACH, A. (2016): “Encomiendas de gestión y convenios”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 41, p. 145; y VELASCO CABALLERO, F. (2016): “Régimen jurídico-organizativo de la Administración local tras la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015”, Anuario de Derecho Municipal 2015, núm. 9, p. 36.

(53). A este respecto, el Consejo de Estado ha señalado, en su Dictamen 274/2015, de 29 de abril, sobre el anteproyecto de LRJSP (apartado IV.C.3), que el Estado tiene una competencia que se fundamenta en el art. 135 CE, para garantizar el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, en desarrollo de dicho precepto constitucional. Para ello, el Estado, según el supremo órgano consultivo, puede utilizar el art. 149.1.18ª CE al servicio del art. 135 CE, sin tener que recurrir a títulos competenciales como los recogidos en los arts. 149.1.13ª y 149.1.14ª CE. Cita el Consejo de Estado, en fundamento de su argumentación, la STC 157/2011, de 18 de octubre, y el Dictamen 164/2012, de 1 de marzo, del propio Consejo de Estado. A esto tenemos que añadir que la reciente STC 41/2016, de 3 de marzo, sobre la LRSAL, ha manejado coordenadas similares (FF.JJ. 3º y 4º).

(54). Cfr. PIZARRO NEVADO, R. (2016): op. cit., p. 32.

(55). Aunque es cierto que el Consejo de Estado, en el apartado IV.A.4 de su Dictamen 274/2015, de 29 de abril, sobre el anteproyecto de LRJSP, ha apuntado también el aumento de la densidad normativa de las bases estatales sobre los convenios, a su juicio, no sobrepasa el límite de lo básico.

(56). No es casual que los dos recursos de inconstitucionalidad que se han planteado contra la LRJSP incluyan entre los preceptos objeto de impugnación algunos de los que forman parte del nuevo régimen legal básico de los convenios. Así, en el caso del Recurso de inconstitucionalidad nº 3903-2016, promovido por el Gobierno de Canarias (BOE núm. 184 de 2016), se incluyen los artículos 48.8, 50.2.d) y las Disposiciones adicionales 7ª y 8ª, mientras que en el Recurso de inconstitucionalidad nº 3774-2016, promovido por el Gobierno de Cataluña (BOE núm. 184 de 2016), se impugnan los artículos 49.h), párrafo segundo, y por conexión la Disposición adicional 8ª, apartado 1, así como gran parte del art. 52.2.

(57). Nos referimos a la aplicación del art. 149.1.18ª CE, vinculada al art. 135 CE como parámetro de constitucionalidad, que está propugnando el Tribunal Constitucional desde que se reformara la Constitución en el año 2011. Constituyen un buen botón de muestra tanto la STC 41/2016, de 3 de marzo, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Asamblea de Extremadura contra la LRSAL, como la STC 111/2016, de 9 de junio, que resuelve el recurso interpuesto contra la misma ley por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

(58). Puede verse una crítica del art. 57 de la LBRL tras la LRSAL en TOSCANO GIL, F. (2015): “El consorcio administrativo en la encrucijada”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Nueva Época, núm. 3, p. 12.

(59). A algunas de las leyes sectoriales, reguladoras de convenios entre Administraciones Públicas y particulares, se refiere VELASCO CABALLERO, F. (2016): op. cit., p. 37, planteándose la duda de si han podido quedar total o parcialmente derogadas, habida cuenta de que la LRJSP incorpora por primera vez una regulación básica de los convenios entre la Administración y el particular. En nuestra opinión, no es esta una pregunta a la que se pueda responder de forma general, exigiendo un análisis de cada ley.

(60). En VELASCO CABALLERO, F. (2016): op. cit., pp. 36 y 37, se refieren posibles antinomias entre la nueva legislación estatal básica y algunas de las leyes autonómicas preexistentes.

(61). Esta exclusión ha sido matizada por VELASCO CABALLERO, F. (2016): op. cit., p. 39, cuyas palabras merece la pena reproducir aquí por su interés. Para este autor, “difícilmente un estatuto de autonomía puede regular propiamente el convenio en sí (su contenido y cumplimiento), precisamente porque cada estatuto de autonomía (y las leyes autonómicas que en él se basan) no pueden regular un acto jurídico bilateral, de dos o más comunidades autónomas”. Por ello, “hay que aceptar que también a los convenios entre comunidades autónomas se aplicarán las normas básicas sobre convenios de la LRJSP en todo lo que se refiera al acto jurídico convencional (aunque no a los actos internos preparatorios o ejecutivos del convenio)”.

(62). Como puede verse en el apartado IV.A.4 del Dictamen del Consejo de Estado 274/2015, de 29 de abril, sobre el anteproyecto de LRJSP.

(63). Lo que ha sido objeto de crítica en GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): op. cit., pp. 272-274.

(64). A esta misma conclusión llega VELASCO CABALLERO, F. (2016): op. cit., p. 44.

(65). Los protocolos se consideran como precontratos en COLÁS TENAS, J. (2016): “Encomiendas de gestión, encargos y convenios en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 41, pp. 170 y 171.

(66). Lo que ha sido destacado en MENÉNDEZ REXACH, A. (2016): op. cit., p. 142.

(67). Exactamente, lo que puede leerse en el tercer párrafo del art. 47.1 LRJSP es lo siguiente: “los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público”.

(68). En opinión de GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): op. cit., p. 286, se trata de un listado cerrado o tasado, por lo que podría hablarse de convenios administrativos típicos. En nuestra opinión, esto es discutible, habida cuenta de la escasa repercusión jurídica que tiene en la propia ley básica la inclusión de un convenio en uno u otro tipo.

(69). A esta misma conclusión llegan MENÉNDEZ REXACH, A. (2016): op. cit., pp. 143-145; y GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): op. cit., pp. 285 y 286.

(70). A este respecto, véase el análisis que hacen, en el mismo sentido, PIZARRO NEVADO, R. (2016): op. cit., pp. 30 y 142; y GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): op. cit., p. 286.

(71). A los que se ha referido también de forma específica GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016a): “Principios de la actividad administrativa conveniada de las Administraciones locales”, en GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (Dir.): La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público y las Administraciones locales, CEMCI, Granada, pp. 524 y 525.

(72). No obstante, si el convenio incidiera sobre el ejercicio de potestades administrativas desfavorables o que impliquen ejercicio de autoridad, estimamos que sería precisa una habilitación normativa adicional, en línea con lo sostenido por SÁNCHEZ SÁEZ, A.J. (2004): op. cit., p. 165. Y ello en base a la configuración en nuestro ordenamiento del principio de legalidad, de especial exigencia cuando incide sobre derechos y libertades de los ciudadanos (arts. 10.1 y 53.1 CE).

(73). En este mismo sentido, puede verse GONZÁLEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F. (2012): Comentarios a la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común (Ley 30/1993, de 26 de noviembre), 5ª ed., Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, p. 381. También al respecto, véase LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I. (1996): op. cit., pp. 414 y 415.

(74). En la misma línea, véase VELASCO CABALLERO, F. (2013a): op. cit., p. 82.

(75). En el art. 48.2 LRJSP se dispone que, “en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, podrán celebrar convenios los titulares de los Departamentos Ministeriales y los Presidentes o Directores de las dichas entidades y organismos públicos”.

(76). Como también se ha advertido en PIZARRO NEVADO, R. (2016): op. cit., p. 138.

(77). En opinión de GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): op. cit., pp. 297-299, lo que ocurre es que el legislador básico estatal no establece realmente una regulación del procedimiento para suscribir un convenio, limitándose a la exigencia de un único trámite administrativo, la memoria justificativa del convenio, que, además, según este autor, ni siquiera tiene que ser previa a la suscripción del mismo, pudiendo concebirse como un trámite que acompañe al convenio ya elaborado.

(78). Al respecto, nos parecen de interés las consideraciones de VELASCO CABALLERO, F. (2016): op. cit., pp. 42 y 43; y PIZARRO NEVADO, R. (2016): op. cit., p. 146.

(79). Para ver con mayor detalle la plasmación en la nueva legislación básica del principio de preferencia del medio electrónico, puede acudirse a GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2016): Manual Básico de Derecho Administrativo, 13ª ed., Tecnos, Madrid, p. 383.

(80). Para el resto de Administraciones, añade la Ley, que, además de la publicación en el BOE, previamente y con carácter facultativo, se podrán publicar los convenios en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o de la provincia, que corresponda a la otra Administración firmante (art. 48.8 LRJSP).

(81). Esta dicotomía ha sido puesta de manifiesto en VELASCO CABALLERO, F. (2016): op. cit., pp. 45 y 46.

(82). El art. 8.1.b) de la LTBG, que es norma básica, exige la publicación de “la relación de los convenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas convenidas”.

(83). Lo que sería más conforme a la propuesta formulada por el Tribunal de Cuentas en su Dictamen 878 de 30 de noviembre de 2010, “que se complete y amplíe la información sobre los convenios mediante un sistema registral que dé cumplida información de los que se celebren con todas las entidades públicas y con entidades sujetas al derecho privado” (apartado IV.15ª).

(84). Entendida aquí la eficacia conforme a la acepción que esta tiene en el art. 103.1 de la CE.

(85). A esto mismo se ha referido VELASCO CABALLERO, F. (2016): op. cit., p. 43.

(86). En el mismo sentido, véase VELASCO CABALLERO, F. (2016): op. cit., p. 42.

(87). En opinión de GARCÍA LUENGO, J. (2016): op. cit., p. 26, esta limitación temporal debe ser entendida como una limitación que afecta a la forma en la que se deciden las prórrogas, siempre por un máximo de cuatro años, pero no al número de prórrogas, puesto que, de lo contrario, no podrían celebrarse convenios para atender necesidades permanentes. No estamos seguros nosotros de que esta sea la intención del legislador estatal, habida cuenta del enfoque, más bien limitativo, con el que se regula la duración del convenio. Además, por otra parte, si se quiere que un convenio se celebre para atender una necesidad llamada a perdurar en el tiempo, no hay más que establecer, mediante norma jurídica, el plazo de duración más largo que se quiera, aunque en todo caso determinado, opción que permite el legislador básico estatal en el mismo art. 49.h).1º LRJSP.

(88). Véanse al respecto las críticas que se hacen a esta sorprendente regulación en PIZARRO NEVADO, R. (2016): op. cit., pp. 149 y 150; y GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2016): op. cit., pp. 303 y 304.

(89). Cfr. VELASCO CABALLERO, F. (2016): op. cit., p. 47.

(90). Por esta razón, resulta aún más insatisfactoria la solución incompleta que, como ya comentamos en las primeras páginas de este trabajo, da la legislación procesal, que, por un lado, se refiere a los convenios entre Administraciones Públicas exclusivamente para determinar la competencia del órgano judicial (arts. 10.1.g y 11.1.c LJCA), no la del orden jurisdiccional, y, por otro, a los convenios de la Administración con los particulares a los solos efectos de prever un mecanismo de recurso contra ella por inactividad en la ejecución del convenio (art. 29.1 LJCA).

(91). El artículo 6.2.g) de la LRJPAC preveía que se incluyera como parte del contenido del convenio, junto con la determinación de la extinción de este por causas distintas al transcurso de su plazo de vigencia, “la forma de terminar las actuaciones en curso para el supuesto de extinción”. No se añadía nada más, por lo que solo muy vagamente se puede conectar con la nueva regulación establecida ahora en el art. 52.3 LRJSP.

(92). No es eso exactamente lo que dice el legislador en el art. 52.3 LRJSP, que aquí acusa una cierta imprecisión, cuando dispone que el acuerdo deberá producirse “a propuesta de la comisión de seguimiento, vigilancia y control del convenio o, en su defecto, del responsable del mecanismo a que hace referencia la letra f) del artículo 49”, como si fueran cosas distintas. El Consejo de Estado le hizo un reproche similar a este precepto, en su Dictamen 274/2015, de 29 de abril, sobre el anteproyecto de LRJSP (apartado IV.A.4), sin que su sugerencia fuera atendida en este caso.

(93). La competencia para fiscalizar los contratos del sector público se establece en el artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, desarrollándose el ejercicio de esta función en los artículos 31.c), 39 y 40 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como en el propio artículo 29 del TRLCSP.

(94). Como viene siendo habitual, el legislador básico estatal se muestra en este punto poco sensible con el espacio normativo propio de nuestras entidades locales, desconociéndolo e ignorándolo.

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