La función normalizadora del planeamiento urbanístico, en especial en el suelo urbano (Reflexiones al hilo de la anulación del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella)

El presente trabajo constituye una reflexión sobre la función normalizadora del planeamiento urbanístico, en especial en suelo urbano. A este respecto, en primer lugar, se analiza si dicha función es compatible con la satisfacción del interés general y su articulación con la función jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado. En segundo lugar, se estudia de manera pormenorizada la disposición adicional décima de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que aborda específicamente la integración urbanística de actuaciones irregulares ejecutadas en suelo urbano. Las consideraciones que se formulan en las páginas siguientes se realizan al hilo la anulación del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, un instrumento que incluía entre sus propósitos primordiales la regularización de las actuaciones irregulares ejecutadas en el municipio durante los años de gobierno municipal del GIL.

Manuel Moreno Linde es Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Málaga

El artículo se publicó en el número 44 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2017)

I. IDEAS PREVIAS

Hace unos meses la Sala tercera del Tribunal Supremo anuló el Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, el instrumento por el que se venía rigiendo el urbanismo de la ciudad desde que entró en vigor en el año 2010(1). El Plan generó controversia desde que se empezó a tramitarse, debido a su contenido ciertamente sui generis en tanto en cuanto trataba de dar respuesta a una situación urbanística absolutamente excepcional.

En efecto, es de sobra conocido que durante muchos años –los del la era GIL– los rectores del Ayuntamiento marbellí dieron cabida a toda suerte prácticas corruptas, hasta el extremo de llegar a ser intervenida y disuelta la Corporación Municipal en virtud del Real Decreto 421/2006, de 7 de abril, al amparo de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (en adelante, LRBRL)(2).

Particularmente, la corrupción urbanística, verdadero detonante de la intervención municipal(3), permitió la materialización de miles de viviendas a la postre ilegales. Ello, debido a que las mismas fueron ejecutadas al amparo licencias concedidas de conformidad con un PGOU –y sus sucesivos textos refundidos– que había sido aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Marbella en 1998 en contra de las reglas que rigen el funcionamiento de los órganos colegiados de las entidades locales, así como del régimen procedimental y competencial previsto en la legislación urbanística; razón por la cual el decreto aprobatorio del Plan fue anulado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el año 2004(4), y con él, las licencias otorgadas a su amparo.

En esta tesitura, la PGOU de 2010 se propuso dar solución a esta situación extraordinaria mediante la configuración de fórmulas que posibilitasen conjuntamente el acceso a la legalidad de esas miles de viviendas irregulares y la recuperación de un nivel dotacional público acorde con la legislación vigente y con las propias características del municipio de Marbella. Es importante subrayar que ese propósito no constituyó un objetivo accesorio o una mera línea de actuación a desarrollar entre otras muchas, sino que, como veremos más adelante, se erigió en el verdadero fundamento del Plan.

Ciertamente, como ha señalado JORDANO, la admisión de las regularizaciones es una de las cuestiones más discutibles del urbanismo actual. Según el autor, en este dilema se enfrentan dos posturas: “una formalista que en defensa del plan como instrumento central de ordenación niega esa posibilidad en un Estado de Derecho. Otra posibilista o realista, que trata de regular el problema ya creado”(5). La cuestión, sin embargo, ofrece perspectivas distintas cuando precisamente el plan es el instrumento que canaliza o posibilita la regularización; perspectiva desde la que se aborda el problema en este trabajo.

Sea como fuere, ese propósito normalizador parece que por ahora no va a poder materializarse en el municipio de Marbella, al menos al amparo de ese Plan Urbanístico de 2010, que ha sido anulado por el Tribunal Supremo, como se ha indicado, mediante una serie de sentencias que reproducen en lo esencial el mismo contenido. Las sentencias fueron dictadas entre los días 27 y 28 de octubre de 2015 –aunque con posterioridad se han dictado algunas más en el mismo sentido–. De las dictadas en esas fechas ha de destacarse la sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, recaída en el Recurso de Casación 313/2014(6), que es la que contiene la fundamentación esencial que luego es reiterada por las posteriores. A ella haremos las referencias pertinentes en las páginas siguientes.

Las razones que según esta sentencia justifican la anulación del PGOU marbellí, recogidas en esencialmente en el fundamento de derecho décimo, tienen alcance y trascendencia diversa.

Por la gravedad de sus consecuencias, nos parece la más relevante la que se recoge bajo el epígrafe “No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido”. Esta afirmación, además de comportar importantes consecuencias para la política y la actividad urbanística del municipio de Marbella, plantea una reflexión acerca del contenido de la potestad de planeamiento urbanístico. Por ello, será objeto de análisis en este trabajo.

Tras esta observación general, la sentencia examina –para concluir su incorrección– varios aspectos más concretos del sistema regularizador ideado por el PGOU. Concretamente, la sentencia analiza si es posible recategorizar como suelo urbano no consolidado terrenos que poseen las características propias del suelo urbano consolidado; si cabe imponer unas prestaciones compensatorias como requisito para la legalización, y si es factible que los deberes vinculados al proceso normalizador sean asumidos por los promotores de la actuación irregular que no son propietarios actuales de los inmuebles afectos al mismo. Sobre estas cuestiones habrá ocasión de reflexionar en el cuarto epígrafe de este estudio.

A estos fundamentos hay que añadir otros que no se contienen en la sentencia referida, sino en otras dos de las dictadas por el Tribunal Supremo en las mismas fechas y que declaran asimismo la nulidad del PGOU marbellí: la STS 4378/2015, de 27 de octubre y la STS 4380/2015, de 28 de octubre. Esos motivos anulatorios son, por una parte, la ausencia entre la documentación del PGOU del informe de sostenibilidad económica que exige la legislación estatal de Suelo y, por otra, el incumplimiento del requisito de la evaluación ambiental estratégica del Plan impuesto por la legislación ambiental.

Estos dos motivos de nulidad nos resultan de menor importancia que los anteriores, en el sentido de que la subsanación de las faltas aludidas, sin perjuicio de su trascendencia anulatoria, creemos que no obligarían a alterar sustancialmente del contenido del Plan tal y como fue concebido. Es decir, consideramos que esas carencias no inciden en la esencia del PGOU marbellí: su finalidad normalizadora. Por ese motivo, y dado que las cuestiones que plantean ambos fundamentos se alejan del objeto del presente estudio –el tratamiento de actuaciones irregulares– no van a ser analizados en este trabajo. Por lo demás, no está de más señalar que la omisión de la Evaluación Ambiental Estratégica y del Informe o Memoria de Sostenibilidad Económica ha servido de base a la anulación por el propio Tribunal Supremo de otros Planes Generales de Ordenación Urbanística, como son los de Ibiza(7), Vigo(8) y Logroño(9)

No cabe duda de que el contenido de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Supremo en estas sentencias, especialmente los que se refieren a la función y técnicas normalizadoras, más allá de su trascendencia para el caso concreto enjuiciado, propician una reflexión más profunda en torno a la función del planificador y a la finalidad de diversas instituciones urbanísticas. Así pues, este trabajo no constituye propiamente un comentario jurisprudencial de las sentencias mencionadas –aunque se vaya a hacer referencias a ellas– sino una reflexión más general sobre algunos de los temas que plantean.

A este respecto, nos resulta de especial interés el tratamiento de las actuaciones irregulares en la ciudad existente, en el suelo urbano, en el que se ubican buena parte de las viviendas irregulares existentes en el municipio de Marbella, y en relación con las cuales se articuló fundamentalmente el sistema regularizador previsto en su PGOU.

Ha de señalarse en este momento que, como hemos dicho en otro lugar, la mayor parte de las normas urbanísticas autonómicas que han abordado al problema de la parcelación y la edificación ilegal, lo han hecho respecto de las actuaciones que se realizan en suelo rústico o no urbanizable, y no en suelo urbano(10). La legislación urbanística andaluza sí contiene un precepto, de incorporación relativamente reciente, que regula el tratamiento de las actuaciones irregulares en suelo urbano: la disposición adicional décima de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA) , introducida en este texto legal mediante la Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en lo sucesivo, Ley 2/2012).

La disposición adicional, pues, no se encontraba vigente al tiempo en que entró en vigor el PGOU de Marbella y tampoco ha sido tenida en cuenta en el proceso judicial que ha concluido en su anulación. La norma, sin embargo, creemos que tiene una importante incidencia en la resolución del problema marbellí, pues se formuló para dar precisamente respuesta a situaciones como las producidas en ese municipio –si bien el caso de Marbella, por la generalidad de las irregularidades, debe ser considerado como absolutamente excepcional–.

El precepto será objeto de un análisis pormenorizado en este trabajo. Previamente, se realizarán una serie de consideración acerca de la función del planeamiento y, particularmente, si el mismo puede ser empleado y con qué alcance para legalizar actuaciones materializadas con infracción del ordenamiento urbanístico.

II. LA FUNCIÓN NORMALIZADORA DEL PLANEAMIENTO Y EL INTERÉS GENERAL

En primer lugar, resulta de interés una reflexión acerca de si puede aceptarse que un Plan General de Ordenación Urbanística incorpore como propósito global o general del propio instrumento la normalización o regularización de las actuaciones urbanísticas irregulares existentes en la ciudad. Y particularmente si tal objetivo es compatible con la satisfacción del interés general –como finalidad esencial a la que debe orientarse toda actividad administrativa incluido el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico–.

A este respecto, la sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, a la que nos venimos refiriendo, parece rechazar en principio este planteamiento.

Así, la citada sentencia se opone que un plan general, como el de Marbella, pueda tener como finalidad “rehacer ciudad, pero rehacerla, no porque se pretende su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal”. Esta idea la conecta el Alto Tribunal, como veremos, con otra cuestión a la que nos referiremos más adelante: la posible incompatibilidad de la función normalizadora con la jurisdiccional de ejecutar las resoluciones. Pero, en cualquier caso, pone de manifiesto el rechazo a un PGOU cuya “razón de ser no es el futuro de Marbella, sino su pasado” y en el que “la exigencia de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se le imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del Plan anterior”(11).

Nosotros consideramos que, en realidad, cualquier plan mira al pasado. Es innegable que la ordenación que se incluya en el nuevo plan viene en parte determinada por el grado de cumplimiento o de materialización de la ordenación anterior: lo que se ha hecho y lo que no se ha hecho. En este sentido, no es infrecuente la inclusión en los planes generales de los denominados ámbitos de planeamiento aprobado o incorporado que no han llegado a desarrollarse durante la vigencia del plan que los delimitó, o la previsión de dotaciones ya incluidas en instrumentos precedentes que no se han ejecutado.

Es cierto que el caso de Marbella es peculiar y de difícil comparación, pues de lo que trata su PGOU, en un contexto de incumplimiento generalizado de la legalidad urbanística, es de legalizar lo que se ha hecho de manera irregular, siendo ese, además, el objetivo primordial del Plan. Pero, en todo caso, no deja de ser un propósito que responde a la realidad del municipio y de su desarrollo urbanístico. Todo plan trata de mejorar lo que hereda y salvar las insuficiencias derivadas de la ejecución de un planeamiento anterior, y no por ello deja de ser un plan “nuevo”. Queremos decir que el hecho de que el motivo de la “orientación al pasado” del PGOU marbellí sea la ilegalidad de buena parte de lo construido en los años precedentes no deslegitima el objetivo del nuevo plan, en tanto en cuanto el propósito regularizador responde a las necesidades actuales del municipio. En definitiva, ese propósito viene demandado por el interés general.

Este último concepto, el de interés general, constituye una pieza clave para valorar si es admisible una función normalizadora del planeamiento urbanístico, siendo así que ambas finalidades suelen presentarse como contrapuestas. En las páginas siguientes abordaremos la cuestión, previo análisis sucinto del propio concepto de interés general.

La de interés general es una idea nuclear del Derecho Administrativo(12). Así resulta de la propia CE, cuyo artículo 103.1 afirma que “La Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales”. Este precepto, como ha señalado GARCÍA DE ENTERRÍA, eleva el concepto de interés general –que en el ámbito jurídico-administrativo puede identificarse con el de interés público(13)– a la categoría de principio general referente a todo el actuar administrativo(14).

La noción de interés general hace referencia al interés de todos, de la comunidad, del conjunto, al interés social(15). Se trata éste de un concepto de perfiles abstractos, de carácter multifuncional o polivalente y con una indudable dimensión política(16). Todos esos rasgos sitúan al interés general en la categoría de los conceptos jurídicos indeterminados(17). A este respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA afirmó que el término “interés general” es un concepto jurídico indeterminado utilizado por la CE –art. 103 – con una inequívoca función delimitadora, ciertamente muy amplia, pero efectiva(18).

Por lo demás, el interés general o interés público se haya cada vez más conectado con la posición jurídica del ciudadano, sus derechos subjetivos. En este sentido se ha afirmado que “hoy el Derecho Administrativo es un Derecho que garantiza derechos e intereses legítimos de los ciudadanos porque el interés general está cada vez más vinculado a la promoción de los derechos de los ciudadanos, especialmente de los más indefensos.”(19)

En fin, el sometimiento al interés general por parte de la Administración que impone el artículo 103.1 CE es controlable por los tribunales de justicia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106.1 , también de la CE. Este precepto afirma que “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”, que son, evidentemente, intereses públicos o generales. Así pues, la CE se ha preocupado de que la Administración no pueda crearse una zona de inmunidad con la simple invocación formal de que está actuando al servicio de los intereses generales; los tribunales pueden controlar la efectividad de esa finalidad declarada. Y ese control se efectúa a través de la técnica de la desviación de poder(20), entendida como “el ejercicio de las potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”(21).

Expuestas estas notas básicas sobre el concepto de interés general, cabe ahora analizar su incidencia en el ámbito urbanístico y, particularmente, en el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico.

A este respecto, siendo el urbanismo una función pública, es evidente que su desarrollo debe orientarse a la satisfacción del interés general. La propia CE introduce esta exigencia al establecer en su artículo 47 que los poderes públicos regularán la utilización del suelo de acuerdo con el interés general.

En el plano legislativo, el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (en adelante, TRLSRU) incorpora algunas referencias al interés general como fin esencial de la política de suelo. Así, el artículo 3.1 del citado Texto afirma, de acuerdo con el precitado artículo 47 CE que “las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo tienen como fin común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible, sin perjuicio de los fines específicos que les atribuyan las Leyes”.

Por su parte, el artículo 4.1 vincula el interés general a la más concreta actividad de ordenación territorial y urbanística:

“La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes.

El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve.”

En el ámbito autonómico andaluz, la LOUA también refiere la satisfacción del interés general como uno de los fines de la actividad pública urbanística, particularmente en el artículo 3.1.c ). Según este precepto, “son fines de la actividad urbanística () Subordinar los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley y, en su virtud, por la ordenación urbanística.”

Y por su parte, el artículo 3.2.a) señala, en relación con el ejercicio de la potestad de planeamiento, que “la ordenación urbanística establecida en los instrumentos de planeamiento, en el marco de la ordenación del territorio, tiene por objeto, en todo caso () la organización racional y conforme al interés general de la ocupación y los usos del suelo, mediante su clasificación y calificación.”

Es clara, pues, la vocación de satisfacción de los intereses generales que tiene la actividad de planificación urbanística. A este respecto, nuestros tribunales han puesto de relieve la necesidad de que la actividad de planeamiento se oriente a tal fin. Por ejemplo, la STS de 26 de julio de 2006 señala: “Desde luego, las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal”(22)

Llegados a este punto, cabe plantear si la normalización, como propósito o finalidad de un PGOU –y la ordenación resultante de ese propósito– es compatible con la persecución del interés público, fin esencial de la de la actividad de planeamiento urbanístico, según se ha visto.

Al respecto, ha de indicarse que los tribunales, en algunos casos, han considerado ambos objetivos como contrapuestos. Así se observa en las SSTS de 10 de diciembre de 2003 y de 4 de febrero de 2009 , entre otras, cuyo contenido es reproducido por la sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, que anuló el PGOU de Marbella. Afirman estas sentencias: “Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público”. Por su parte, la STS de 9 de julio de 2013 señala que “es válido el planeamiento si está suficientemente motivado en razones urbanísticas, aunque beneficien a un particular, incurriendo en desviación de poder aquellas alteraciones del planeamiento que bien legalizan actuaciones ilegales o bien implican un tratamiento privilegiado con infracción del principio de igualdad y de la prohibición de reservas de dispensación, situaciones que no concurren en el caso”.

De este modo, los tribunales han venido rechazando las innovaciones que se aprueban con la finalidad exclusiva de legalizar una actuación, considerándose en estos casos que la modificación se aleja de los fines públicos que deben guiar el obrar de la Administración y que por ello quedan incursas en desviación de poder(23).

Sin embargo, lo cierto es que las innovaciones de planeamiento que legalizan una actuación irregular no necesariamente han de considerarse contrarias a Derecho, si bien habrán de reunir una serie de condiciones para que resulten admisibles. A este respecto, como veremos más adelante, con ocasión del análisis de los requisitos de la declaración de imposibilidad legal de ejecución de sentencias que anulan licencias y/o determinan la ilegalidad de una obra, los órganos jurisdiccionales admiten innovaciones de planeamiento que incluyen entre sus propósitos la legalización de alguna actuación irregulares, pero exigen al planificador que justifique que la modificación de planeamiento no se ha llevado a cabo con el objetivo de evitar la ejecución del fallo(24).

Así las cosas, una innovación de planeamiento que prevea la legalización de actuaciones irregulares deberá realizar un esfuerzo especial por justificar que la misma responde a criterios de racionalidad y prosecución del interés público urbanístico, debiendo incorporar una real y exteriorizada expresión de los criterios y motivos que justifican la nueva ordenación(25).

Por lo demás, el ámbito de la innovación se considera una circunstancia que puede resultar indicativa de que la modificación no se ha aprobado con la finalidad de evitar la ejecución del fallo de una sentencia –en el caso de que la actuación irregular ya hubiera sido declarada tal judicialmente– o, en general que no lo ha sido para satisfacer exclusivamente los intereses de un particular. Así ocurrirá cuando las determinaciones que den cobertura a la actuación previamente irregular se enmarquen en un proceso de innovación más amplio de la ordenación urbanística –particularmente una revisión global del planeamiento general del municipio–. Asimismo, también puede descartarse la concurrencia de desviación de poder cuando la modificación de planeamiento es aprobada por una Administración distinta de la que ha adoptó el acto que ha sido anulado por sentencia(26).

Así pues, parece que en realidad la normalización, como propósito u objetivo de la de la aprobación o innovación de un plan, es admisible, si bien debe producirse en el marco de un proceso de ordenación de la ciudad más amplio, en el que resulte acreditado que la persecución del interés general es la finalidad primordial del nuevo planeamiento.

En lo que hace el municipio de Marbella, la cuestión de la normalización plantea una problemática específica. Como hemos dicho, en este caso el propósito normalizador se presenta, no como una cuestión incidental, sino como el objetivo primordial del PGOU. En este Plan, la normalización no era un objetivo contrapuesto al interés general, sino que venía a ser una exigencia del mismo: el interés general de Marbella demanda la normalización como fórmula para recuperar un nivel dotacional adecuado a las necesidades del municipio y a dotar de seguridad jurídica a los inmuebles afectados por irregularidades(27).

Nosotros consideramos que, desde la óptica del interés general, la normalización, como objetivo primordial del Plan, es asumible. En este sentido opinamos, en conexión con lo que afirmamos más arriba, al inicio del presente epígrafe, que el propósito regularizador del Plan, el hecho de que centre su atención en la realidad existente para procurar adecuarla a la legalidad es un objetivo legítimo en la medida en que responda o trate de satisfacer intereses generales, y en que ello resulte justificado en la memoria del Plan. Cosa distinta es que el mecanismo normalizador del PGOU marbellí presente algunos problemas técnico-jurídicos que ciertamente dificultan su aceptación, y que abordaremos en los siguientes epígrafes.

III. LA FUNCIÓN NORMALIZADORA DEL PLANEAMIENTO Y LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Como se ha apuntado en el primer epígrafe, el argumento fundamental en el que el Tribunal Supremo sustenta la anulación del PGOU de Marbella es el de que "no corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido”. Se trata ésta de una afirmación que obviamente trasciende al caso concreto enjuiciado para constituirse en una suerte de principio o límite aplicable a la potestad de planeamiento. Por ello, creemos que es merecedora de un análisis profundo.

En primer término, conviene definir el alcance de la aseveración. El Tribunal Supremo afirma que el planificador no puede hacer legal lo que ha sido declarado ilegal por una resolución judicial, esto es, no puede por sí mismo transformar el estatus jurídico de una actuación urbanística declarada ilegal mediante sentencia. Y ello, porque tal decisión del planificador supone desconocer la facultad atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales de ejecutar las resoluciones judiciales(28). De esta manera, serán sólo los propios tribunales los que, atendidas las circunstancias, podrán acordar la imposibilidad de ejecutar la resolución que declara la ilegalidad de la actuación urbanística, cuando concurran los requisitos exigidos para ello –lo que determinará la permanencia de la edificación o actuación ilegal de otra índole y posibilitará su normalización–. La sentencia 4379/2015 de 27 de octubre expresa esta idea en los siguientes términos:

“Será, por tanto, el órgano jurisdiccional el que, valorando las observaciones efectuadas, y, atendiendo a la existencia de acreditados terceros registrales, decidirá lo procedente en cada caso concreto, pues no resulta de recibo pretender aislar o blindar jurídicamente situaciones de infracción judicialmente declaradas al socaire de un nuevo –e incluso integral y completo– nuevo planeamiento frente a la potencialidad jurídica de una resolución judicial fruto de un procedimiento contradictorio que ha decidido sobre los derechos de los particulares y sobre la legalidad de la actuación administrativa. () Será, pues, el órgano jurisdiccional el que () decidirá, motivadamente, sobre los efectos que ha de producir la decisión jurisdiccional en trance de ejecución”.

Así pues, conforme al extracto transcrito, la atribución de la potestad de hacer ejecutar lo juzgado a los órganos jurisdiccionales impide al planificador legalizar por sí mismo las actuaciones urbanísticas declaradas ilegales por resolución judicial. No obstante, ello no significa que la potestad de planeamiento no tenga ninguna incidencia en la función legalizadora.

Así, en primer lugar, ese límite para el planificador que la jurisprudencia deriva de la función jurisdiccional de ejecutar las resoluciones judiciales no opera respecto de las actuaciones urbanísticas que, aunque puedan ser ilegales, no han sido declaradas como tales por un órgano jurisdiccional. En efecto, si no existe un pronunciamiento judicial sobre la legalidad o ilegalidad de una actuación urbanística, obviamente no podrá oponerse aquella potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado a la decisión administrativa de normalizar dicha actuación, aun cuando contravenga el ordenamiento urbanístico. En esos casos, el planificador podrá, en principio, “modular la legalización de lo ilegalmente construido”, pero, claro está, siempre que se disponga de base normativa para ello y que no resulte contrario al ordenamiento jurídico.

Y en segundo lugar, aunque efectivamente corresponde al tribunal decidir, respecto de las actuaciones urbanísticas declaradas ilegales por ellos, si es procedente o no la ejecución de la sentencia en sus propios términos (ejecución que conllevaría la reposición de la realidad física alterada –muy comúnmente la demolición(29)–) lo cierto es que en esos casos la actuación urbanística cuya permanencia es consecuencia de la declaración de imposibilidad de ejecución de sentencia queda sometida a un régimen jurídico cuya definición no corresponde al juzgador, sino al legislador y al planificador urbanístico. Es decir, el juez decide si es o no procedente la permanencia de la actuación, pero el régimen aplicable en adelante a la misma lo determinan las normas urbanísticas legales y reglamentarias, incluidos los planes urbanísticos.

Por tanto, aun cuando los órganos jurisdiccionales tienen potestad para decidir sobre la conservación o desaparición de actuaciones urbanísticas que previamente hayan declarado ilegales, ello no es incompatible con que el planificador incida también, y de manera importante, en la situación y régimen aplicable a estas actuaciones.

Centrándonos en los supuestos en los que la actuación ha sido ya declarada ilegal por resolución judicial, también en esos supuestos la potestad de planeamiento juega un papel esencial en orden a la posible normalización de la actuación urbanística irregular, pues, precisamente, la existencia de una ordenación urbanística que dé cobertura a la actuación previamente declarada ilegal constituye un requisito de primer orden para que pueda acordarse la imposibilidad de ejecución de la sentencia que ordena la demolición de la actuación u otra forma de restauración del orden jurídico perturbado.

Cosa distinta es que la mera aprobación de ese planeamiento no suponga la automática legalización de la actuación irregular. A este respecto, la doctrina del Tribunal Supremo, de la que se hace eco la propia sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, ha señalado de manera reiterada que “no es exacto que la modificación del planeamiento produzca la automática legalización “ex post facto” de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueren con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución ()”(30). Afirma, asimismo el alto tribunal, que “no basta, para tener por legalizada una obra, con que se apruebe un nuevo planeamiento urbanístico sino que debe instarse del órgano competente la oportuna legalización, cuya resolución al respecto, ya sea expresa o tácita, será susceptible de control jurisdiccional en fase de ejecución de sentencia”(31).

Conforme a lo anterior, es posible identificar dos requisitos de necesaria concurrencia para considerar que existe imposibilidad legal de ejecutar una sentencia que anula una licencia urbanística. Pueden sintetizarse del siguiente modo:

En primer lugar, como decimos, es necesario que exista un nuevo planeamiento que ampare la construcción ilegal. Además, como se ha apuntado antes, es preciso demostrar que la modificación de planeamiento no se ha realizado con el objeto de evitar el cumplimiento de la sentencia, pues en caso de que se haya aprobado con tal finalidad resultará nula de pleno derecho. Así lo dispone el artículo 103.4 de la LJCA, a cuyo tenor: “Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.”

La jurisprudencia toma en consideración diversas circunstancias para detectar si la innovación de la ordenación urbanística se ha llevado a cabo con aquel objetivo prohibido por la LJCA:

- Momento en que se inicia la tramitación del planeamiento: el Tribunal Supremo entiende que si la tramitación de la modificación de planeamiento que da cobertura a la actuación ilegal comenzó antes de que se dictara la sentencia que anuló la sentencia, esa innovación no tenía como finalidad evitar la ejecución del fallo(32)

- Ámbito del plan: diversas resoluciones de nuestros tribunales han sostenido que una innovación del planeamiento no tiene como finalidad evitar la ejecución del fallo de la sentencia que anula la licencia urbanística, si se trata de una modificación global del planeamiento de todo el término municipal (y por tanto no afecta exclusivamente a la parcela en la que se desarrolló la actuación ilegal)(33)

En segundo lugar, para que el Tribunal declare la imposibilidad de ejecución de la sentencia que anula la licencia y posibilitar así la normalización de la actuación irregular, es preciso que el interesado haya instando la legalización mediante la solicitud de la oportuna licencia urbanística ante el órgano administrativo competente. Ello, con el fin de que la Administración pueda pronunciarse sobre si concurre o no tal imposibilidad de ejecución en función de que, a tenor de la solicitud del interesado, la construcción o actuación pueda o no legalizarse(34).

Cabe plantear, en fin, qué incidencia puede tener la presencia de terceros adquirentes propiedades en situación irregular, en orden a la declaración de la imposibilidad de ejecución de sentencia. Al respecto, la sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, apunta que el órgano jurisdiccional decidirá lo procedente “atendiendo a la existencia de acreditados terceros registrales”. Se plantea aquí la cuestión de la protección que merecen los terceros adquirentes de buena fe en estos casos. Sin embargo, lo cierto es que el Tribunal Supremo viene considerando que la presencia de éstos no constituye una circunstancia que justifique, en general, un pronunciamiento de imposibilidad de ejecutar una sentencia que declare la ilegalidad de una edificación(35).

No obstante, no han faltado iniciativas, incluso normativas, que han propuesto considerar la presencia de los terceros de buena fe como una circunstancia determinante de una declaración de imposibilidad de ejecución de sentencias que dejen sin efecto una licencia urbanística(36).

En fin, retomando ahora el hilo argumental principal, se puede comprobar que, a tenor de la exposición precedente sobre los requisitos de la imposibilidad de ejecución de sentencias que anulan licencias de obras, la potestad de planeamiento juega un papel fundamental en la legalización de actuaciones irregulares, incluso cuando la irregularidad ha sido declarada judicialmente. En este sentido, precisamente la existencia de una nueva ordenación urbanística que dé cobertura a la actuación constituye, como se ha visto, un elemento sin el cual no podrá acordarse la imposibilidad de ejecución de sentencia, lo que conducirá finalmente a la ejecución del fallo en sus propios términos y, consecuentemente, a la reposición de la realidad física alterada. Y además, si se acuerda la imposibilidad de ejecución y, como consecuencia de ello, se permite la conservación de la actuación irregular, el régimen aplicable a la misma será definido en buena medida por el planificador urbanístico.

Ahora bien, ciertamente, en esos casos la legalización de las actuaciones irregulares queda en última instancia en manos del órgano jurisdiccional, que es el que, declarada ilegal la actuación, puede decidir sobre la conservación de la misma o la reposición de la realidad física alterada –demolición– en fase de ejecución de sentencia, en función de las condiciones concurrentes –cumplimiento o incumplimiento de los requisitos más arriba expuestos–. En efecto, aun cuando el juzgador no decide propiamente la legalización, dado que sí resuelve, al dilucidar si el fallo debe o no ejecutarse en sus propios términos, sobre la conservación o desaparición de la actuación, al final es el que determina si ésta se va a poder legalizar o no. Por ello, aceptar que un PGOU pueda disponer la legalización de un enorme número viviendas declaradas ilegales judicialmente, como en el caso de el del municipio de Marbella, cuando, en realidad, tal decisión no queda en manos del planificador, resulta discutible.

Al respecto, la sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, sostiene que no existe base legal para ello. En efecto, no encontramos en nuestro ordenamiento una disposición que permita al planificador imponer la legalización de una actuación urbanística irregular declarada como tal judicialmente, obviando la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado. Tampoco una norma que imponga expresamente a los órganos jurisdiccionales, acreditada la concurrencia de determinadas circunstancias, la decisión de declarar la imposibilidad de ejecución de sentencias que ordenen la reposición de la realidad física alterada.

Sin embargo, sí contiene la legislación urbanística disposiciones que posibilitan la integración urbanística de actuaciones irregulares mediante innovaciones del planeamiento urbanístico –y, como veremos, previo cumplimiento de los deberes urbanísticos previstos en cada caso–. Estas normas, evidentemente, han de ser consideradas por el juzgador que ha de decidir sobre la imposibilidad de ejecución de la sentencia. Y en este sentido, no parece razonable que, existiendo una base legal y, de conformidad con ella, una ordenación urbanística que habilite la normalización de una actuación declarada irregular, el órgano jurisdiccional imponga la ejecución en sus propios términos de la sentencia que implique su demolición u otra forma de reposición de la realidad física alterada(37). En definitiva, unas disposiciones normativas sobre integración urbanística de actuaciones irregulares terminan determinado una decisión judicial de declarar la imposibilidad legal de ejecutar el fallo de una sentencia que anula una licencia urbanística o, en general, declara irregular una actuación urbanística.

En el ordenamiento urbanístico andaluz, son varias las disposiciones que prevén la integración de actuaciones irregulares mediante una modificación de la ordenación urbanística.

Así, en primer lugar, en cuanto a las actuaciones en suelo no urbanizable, el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía , aborda la cuestión de su integración urbanística, ya sea en ámbitos de suelo urbano o urbanizable(38) ya en ámbitos de hábitat rural diseminado, dentro del propio suelo no urbanizable(39).

Y en lo que hace a las actuaciones ejecutadas en suelo urbano, tal y como se ha apuntado más arriba, la disposición adicional décima de la LOUA prevé los mecanismos precisos para su integración. Tal disposición será objeto de análisis pormenorizado en el siguiente epígrafe.

Consideramos que estos preceptos constituyen un importante elemento de legitimación de la función normalizadora del planeamiento y, por ello, deben ser tenidos muy en cuenta a la hora de definir y de valorar el contenido de los planes que incluyan entre sus objetivos la regularización de actuaciones urbanísticas ilegales.

IV. EL TRATAMIENTO DE LAS ACTUACIONES IRREGULARES EN SUELO URBANO EN ANDALUCÍA. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL DÉCIMA DE LA LOUA

Al inicio del presente trabajo se apuntó que la normativa urbanística ha prestado poca atención a la integración de actuaciones urbanísticas irregulares ejecutadas en el suelo urbano. Estas normas han centrado su interés en las actuaciones –construcciones y parcelaciones– desarrolladas el ámbito rural, probablemente por el mayor impacto ambiental que generan.

La legislación urbanística andaluza, sin embargo, sí ha abordado la cuestión en un disposición adicional de la LOUA, la décima, que ha sido incorporada de manera relativamente reciente, en virtud de la Ley 2/2012 de modificación de aquélla.

Como hemos dicho, esta disposición constituye un instrumento de legitimación importante de los mecanismos normalizadores incorporados por los planes de algunos municipios, cuyos núcleos urbanos se van afectados por procesos ciertamente intensos de construcción irregular, entre ellos el de Marbella(40). Precisamente, en relación con el PGOU marbellí, la sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, sostiene que el modelo normalizador incluido en el mismo “no cuenta con respaldo legislativo”. Y ello puede ser debido, en buena medida, a que a la fecha en que aquel plan se tramitó la disposición adicional décima de la LOUA aún no había sido aprobada, razón por la cual no pudo servir de soporte material ni argumental a la propuesta normalizadora.

Es preciso señalar, antes de nada, que la normalización de las actuaciones irregulares en suelo urbano que regula la disposición adicional décima se enmarca en una línea de acción u objetivo regularizador más general trazado por la propia Ley 2/2012. En este sentido, esta Ley introduce en la LOUA, concretamente entre los fines específicos de la actividad urbanística, la previsión de incorporar al ordenamiento los procesos existentes desarrollados al margen de la legalidad urbanística cuando ello sea compatible con la ordenación territorial y urbanística y demás normativa especial de aplicación, sin perjuicio del ejercicio de la potestad de disciplina urbanística (art. 3.2.j LOUA).

La disposición adicional décima, bajo la rúbrica “Recuperación de dotaciones y aprovechamiento público en actuaciones irregulares en suelo urbano”, aborda la normalización de actuaciones irregulares en suelo urbano de una manera integral. Es decir, no sólo regula la posibilidad de integración de estas actuaciones en el planeamiento urbanístico, sino que establece una serie de reglas sobre gestión urbanística del proceso normalizador –cumplimiento de deberes urbanísticos, particularmente de cesión– así como sobre el control y fiscalización del desarrollo del mismo y su coordinación con las decisiones sobre restablecimiento de la legalidad urbanística que se hayan adoptado.

Y es que, como se indica en la propia exposición de motivos de la Ley 2/2012, “la aprobación del instrumento de planeamiento que contenga determinaciones que supongan la incorporación al proceso urbanístico de actuaciones irregulares no conllevará por sí misma la efectiva legalización de éstas, sino que será necesario el completo cumplimiento de los deberes y cargas que dicho instrumento contenga.” Esta idea se traslada al articulado de la LOUA, concretamente a su artículo 34.2 , que afirma que “para la efectiva incorporación al proceso urbanístico de actuaciones irregulares será necesario, junto a la aprobación del instrumento de planeamiento que contenga determinaciones que supongan dicha incorporación, el cumplimiento de los deberes y las cargas que dicho instrumento de planeamiento contenga, en la forma y plazos que éste establezca”. Así pues, sólo cuando se haya verificado por la Administración, el cumplimiento de esas obligaciones podrá tenerse por concluido el proceso normalizador(41).

Al hilo de esta previsión, algún autor ha señalado que al incorporarla “el legislador no ha hecho sino recoger la doctrina jurisprudencial consolidada a propósito de la inejecución de Sentencias en los supuestos de casos de cambio de planeamiento”(42). A nuestro parecer, con la inclusión de esta doctrina en la normativa urbanística se facilita el éxito de los procesos normalizadores de actuaciones declaradas ilegales por resolución judicial: si el legislador impone a la Administración que al sustanciar tales procesos cumpla una serie de condiciones –que son las que los tribunales vienen exigiendo para decretar la inejecución de aquellas resoluciones–, éstos, siempre que el procedimiento normalizador se haya tramitado correctamente, se verán obligados declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia, lo que conllevará la conservación de la actuación y, a resultas, su legalización.

Expuestas estas consideraciones generales, en las páginas siguientes se irán examinando los diversos elementos integrantes del proceso normalizador de las actuaciones irregulares en suelo urbano que ha ideado el legislador andaluz.

1. Integración de las actuaciones irregulares en la ordenación urbanística como actuaciones de dotación en suelo urbano no consolidado

La disposición adicional décima de la LOUA comienza señalando que “el Plan General de Ordenación Urbanística o sus innovaciones podrán considerar que concurren las circunstancias previstas en el artículo 45.2.B).c) de esta Ley en las actuaciones irregularmente materializadas en suelo urbano siempre que expresamente se justifique la integración y coherencia de éstas respecto del modelo urbano propuesto ()”

Esta primera parte del precepto, aunque empleando una redacción no del todo clara, viene a decir que las actuaciones ejecutadas irregularmente en suelo urbano podrán integrarse en un nuevo planeamiento como actuaciones de dotación por incremento de aprovechamiento en suelo urbano, que es la categoría de suelo urbano no consolidado que regula el referido artículo 45.2.B).c) .

La inclusión de esta tipología de suelo urbano en la LOUA, en virtud también la reforma operada por la Ley 2/2012, responde a la necesidad de adaptar la normativa urbanística andaluza a la Legislación estatal de suelo. En este, el TRLSRU es el que define estas actuaciones de dotación en su artículo 7.1.b) , incluyéndolas dentro de las actuaciones de transformación urbanística. Según el mencionado artículo, se entiende por actuaciones de dotación “las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.”

Así pues, las actuaciones de dotación consisten en intervenciones en las que se aumenta las dotaciones públicas de un ámbito ya urbanizado para compensar un aumento de edificabilidad o cambio de uso, siempre que no suponga una renovación integral de la urbanización(43).

La regulación de este tipo de actuaciones en el TRLSRU responde a una apuesta decidida del legislador estatal por la recuperación de la ciudad existente. La Ley estatal prioriza las actuaciones de transformación urbanística sobre la ciudad hecha frente a los nuevos crecimientos; directriz que deriva del modelo de ciudad compacta que viene promoviendo la Unión Europea desde hace años(44). GÓMEZ DEL CASTILLÓ ha apuntado que, en realidad, la LOUA también apostaba por la intervención en la ciudad existente en su redacción originaria; sin embargo, la dinámica que marcó los años posteriores a su entrada en vigor, en un contexto económico e inmobiliario óptimo, supuso una huida hacia un modelo urbanístico expansivo. Frente a este modelo, y a tenor del contexto económico actual, la actividad urbanística pasa necesariamente por operaciones de intervención en el interior de las ciudades, con un crecimiento “hacia dentro” en lugar de “hacia fuera”(45)

La LOUA identifica las actuaciones de dotación por incremento de aprovechamiento en su artículo 45.2.B).c) , como hemos dicho. Según este precepto este tipo de actuaciones son aquellas que afectan a terrenos adscritos al suelo urbano no consolidado por “precisar de un incremento o mejora de dotaciones, así como en su caso de los servicios públicos y de urbanización existentes, por causa de un incremento del aprovechamiento objetivo derivado de un aumento de edificabilidad, densidad o de cambio de uso que el instrumento de planeamiento atribuya o reconozca en parcelas integradas en áreas homogéneas respecto al aprovechamiento preexistente.” El precepto añade que “se presumirá que este aumento de edificabilidad o densidad o cambio de uso requiere el incremento o mejora de las dotaciones, y en su caso de los servicios públicos y de urbanización, cuando dicho incremento comporte un aumento del aprovechamiento objetivo superior al diez por ciento del preexistente.”(46)

Cabe señalar que las áreas homogéneas a las que se refiere este artículo 45.2.B).c) deben ser delimitadas ya por el Plan General de Ordenación Urbanística, al constituir una de las determinaciones de ordenación pormenorizada preceptivas de estos planes, de conformidad con el artículo 10.2.A).b) de la LOUA. Las áreas serán delimitadas “con la identificación de las parcelas a las que el planeamiento les atribuya un incremento de aprovechamiento sobre el preexistente y aquellas otras en las que se materialice el cumplimiento del deber de las personas titulares de esta categoría de suelo”.

Por lo demás, estas áreas, o mejor dicho, los propietarios de las parcelas incluidas en ellas, se sujetan a unas reglas peculiares en lo que respecta al cumplimiento de los deberes de de cesión de suelo. A ese régimen singular, que se contiene en el artículo 55.3 de la LOUA, se harán las referencias que sean necesarias un poco más adelante.

La integración de las actuaciones irregulares en suelo urbano como actuaciones de dotación parece razonable. En este sentido, por una parte, a estas áreas se les habrá de reconocer, para su integración en la ordenación urbanística, un aprovechamiento urbanístico mayor que el preexistente, con la particularidad de que en estos casos ese aprovechamiento mayor, además, estará ya físicamente materializado, aunque de manera irregular. Por otra, y precisamente por esa razón, estas áreas presentarán un déficit dotacional que habrá de solventarse –ya veremos cómo–.

Ha de hacerse referencia a una última cuestión –abordada por la sentencia 4379/2015, de 27 de octubre– vinculada a la integración de las actuaciones irregulares como una tipología de suelo urbano no consolidado. Nos referimos a la controversia que plantea el hecho de que en algunos casos los terrenos irregularmente desarrollados presenten las características propias del suelo urbano consolidado, pues, en esos supuestos, la recategorización como suelo urbano no consolidado podría ir en contra de la doctrina según la cual el suelo urbano –y sus diferentes categorías– tienen carácter reglado.

En efecto, que el suelo urbano, y concretamente sus categorías, tengan naturaleza reglada supone, según lo ha declarado la jurisprudencia de forma reiterada, que unos terrenos que reúnen todos los elementos del suelo urbano consolidado no puedan ser degradados a suelo urbano no consolidado por el simple hecho de que se prevea su transformación urbanística. Y ello comporta, a su vez, que esos terrenos, por la circunstancia de tener la condición de consolidados, no pueden ser sometidos a actuaciones sistemáticas de reurbanización o mejora dotacional, que son propias del suelo urbano no consolidado(47).

Esta doctrina de “el imperativo de lo fáctico” es recogida por la sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, que recurre a ella para desmontar el sistema normalizador del PGOU de Marbella.

Si se atiende a la doctrina jurisprudencial expuesta, podría considerarse que unos terrenos que se han desarrollado al margen de la ordenación urbanística, pero que reúnen los elementos propios del suelo urbano consolidado –aunque implantados de forma ilegal– no podrían ser readscritos a la categoría de suelo urbano no consolidado y sometidos a operaciones de reforma interior y reurbanización con el objeto de integrar la actuación en la ordenación propuesta por el municipio.

Sin embargo, esta afirmación, con independencia de que los terrenos que acojan las actuaciones ilegales difícilmente reunirán todas las condiciones del suelo urbano consolidado, carece de una base lógica, pues ello supondría que las ilegalidades urbanísticas podrían imponerse por la fuerza de los hechos. Así lo han considerado nuestros tribunales, que al respecto, y como matización de la antes referida doctrina jurisprudencial, han sostenido que si unos terrenos han sido urbanizados y consolidados por la edificación de forma ilegal, esto es, en contra de la ordenación urbanística aplicable a los mismos, no tienen por qué adscribirse a la categoría de suelo urbano consolidado. Y es más, ni tan siquiera tienen que ser clasificados como urbanos(48). En definitiva, no rige respecto de las actuaciones ilegales, la doctrina del carácter reglado del suelo urbano antes expuesta.

Estas consideraciones jurisprudenciales son también recogidas la Sala sentenciadora, no entendemos bien con qué finalidad, pues precisamente son las que, a nuestro parecer, justificaron que el Plan General marbellí readscribiera a la categoría de urbano no consolidado terrenos –desarrollados de modo irregular– que disponían de los servicios urbanísticos propios del consolidado. La sentencia refiere, no obstante, otras circunstancias que conducen a rechazar la readscripción: que la consolidación irregular de los terrenos se realizó por la desidia municipal y que el Plan no acredita el déficit dotacional que justifica la categorización de los terrenos como suelo urbano no consolidado. En cualquier caso, en nuestra opinión, haciendo abstracción del caso concreto de Marbella, es perfectamente admisible, conforme a esta segunda doctrina jurisprudencial, que unos terrenos desarrollados irregularmente –y que se sitúen en la malla urbana– sean adscritos a la categoría de suelo urbano no consolidado.

2. El cumplimiento de los deberes urbanísticos ligados a la normalización

Como se ha apuntado más arriba, la disposición adicional décima de la LOUA no se limita a prever la posibilidad de integrar las actuaciones irregulares ejecutadas en suelo urbano en una nueva ordenación urbanística; además incluye una serie de determinaciones referidas al cumplimiento de los deberes urbanísticos ligados al proceso de normalización, concretamente a los deberes de cesión.

Antes que nada, ha de recordarse que la integración urbanística de estas actuaciones irregulares se realiza, conforme a lo expuesto en el anterior subepígrafe, como actuaciones de dotación por incremento de aprovechamiento (art. 45.2.B.c) , lo que significa que les será de aplicación el régimen de deberes urbanísticos propio de éstas. Así lo establece la propia disposición adicional décima, que señala en su primer párrafo que para considerar que concurren en estas actuaciones irregulares las circunstancias que permiten considerarlas como actuaciones de dotación, será necesario que se dé cumplimiento a los deberes regulados en el artículo 55 para esta clase y categoría de suelo”.

El régimen de deberes urbanísticos de las actuaciones de dotación presenta algunas peculiaridades que se recogen en el artículo 55.3 de la LOUA. El precepto afirma, en primer lugar, que el régimen de esta clase de suelo será el propio del suelo urbano no consolidado no incluido en unidades de ejecución –las actuaciones de dotación por incremento de aprovechamiento serán, por tanto, actuaciones asistemáticas– para a continuación precisar las cesiones de suelo que serán procedentes. Son, de manera sintética:

A. La superficie de suelo para dotaciones en proporción con el incremento de aprovechamiento urbanístico sobre el aprovechamiento preexistente(49). Dos cuestiones hay que destacar.

En primer lugar, el suelo dotacional se ubicará preferentemente en el área homogénea previamente delimitada por el PGOU, pero si ello no fuera posible –porque el grado de edificación del área no lo permita– se situará en un entorno próximo. La superficie de suelo dotacional necesaria para mantener la proporcionalidad y calidad de las dotaciones se calculará conforme a la media dotacional resultante de la zona de suelo urbano en la que se ubiquen(50).

En segunda lugar, es posible sustituir, motivadamente, la cesión de suelo por su equivalente en dinero con una doble condición: que la sustitución se prevea en el seno de una modificación de planeamiento y que los terrenos que fueren necesarios para mantener la adecuada proporcionalidad y calidad no tengan entidad suficiente, en relación con las dotaciones existentes en el municipio, para quedar integrados en la red de dotaciones públicas del mismo. El valor de la aportación se corresponderá con el del aprovechamiento urbanístico referido a la zona de suelo urbano en que se integra la actuación en relación con la superficie dotacional a obtener, y se integrará en el depósito previsto en el artículo 139.2 de la LOUA.

De acuerdo con este último precepto, la aportación a ese depósito habrá de realizarse con ocasión de la modificación del planeamiento urbanístico que prevea la sustitución monetaria regulada en el artículo 55.3 . Realizado el depósito, el municipio queda obligado en el plazo máximo de tres años a obtener las dotaciones objeto de sustitución mediante la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento que califique los suelos para tal fin.

B. La superficie de suelo urbanizado con aprovechamiento lucrativo precisa para materializar el diez por ciento aplicado a la diferencia sobre el preexistente. No obstante, este porcentaje podrá ser incrementado o disminuido de manera motivada por el planeamiento, en función de las plusvalías, hasta el quince y cinco por ciento, respectivamente.

Por lo demás, es posible también que, cuando así lo determine el planeamiento, se sustituya la cesión de suelo urbanizado con aprovechamiento lucrativo por el abono al municipio de su valor en metálico(51).

Este es, en esencia, el régimen de deberes urbanísticos aplicable a las actuaciones de dotación, a las que, como hemos dicho, se asimilan las actuaciones irregulares en suelo urbano a efectos de su integración urbanística. Cabe destacar de este régimen la posibilidad expresamente referida, respecto de las dos obligaciones de cesión contempladas, de sustituir la cesión de los terrenos por su valor económico; posibilidad que parece coherente con la regulación que de este tipo de actuación se contiene en el TRLSRU .

En este sentido, y por lo que respecta al deber cesión de terrenos dotacionales, el artículo 18.2.b) del Texto Refundido señala que “podrá sustituirse, en caso de imposibilidad física de materializarlo en el ámbito correspondiente () por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”, pudiendo considerarse que entre esas otras formas cabe incluir lassustitución monetaria para la posterior adquisición física de los terrenos dotacionales(52).

Y en cuando a la cesión de los terrenos en los que materializar el porcentaje de aprovechamiento lucrativo que corresponde a la Administración, el artículo 18.2.a) del TRLSRU establece que “dicho deber podrá cumplirse mediante la sustitución de la entrega de suelo por su valor en metálico, con la finalidad de costear la parte de financiación pública que pudiera estar prevista en la propia actuación, o a integrarse en el patrimonio público de suelo, con destino preferente a actuaciones de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas”.

Retomando ahora el análisis de la disposición adicional décima de la LOUA, ha de indicarse que, en realidad, en lo que respecta al cumplimiento de los deberes de cesión de los propietarios afectos al proceso de normalización, ese precepto no añade demasiado a lo que establece el artículo 55.3 , que se acaba de analizar.

En primer lugar, cabe destacar que, de conformidad con lo dispuesto más arriba, las áreas que integren urbanísticamente actuaciones irregulares en suelo urbano, en cuanto que asimiladas a las áreas que acogen actuaciones dotación por incremento de aprovechamiento, son de gestión asistemática.

Por otra parte, la disposición adicional décima subraya la posibilidad de sustitución de las cesiones por el abono de su valor en metálico que hemos examinado. Así, señala el precepto que “acreditada la dificultad de aportar los terrenos para compensar el defecto de dotaciones o la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actividad urbanística, el Plan General de Ordenación Urbanística podrá imponer su sustitución en metálico, cuyo pago se hará efectivo al solicitar la correspondiente autorización en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado.”

Parece que el precepto da por hecho que en los casos en que pretenda la integración urbanística de actuaciones irregulares en suelo urbano, se darán las circunstancias que impiden disponer de terrenos dotacionales en proporción suficiente dentro área sujeta de la proceso de normalización, lo que habilita la sustitución monetaria. En todo caso, dicha sustitución habrá de preverse en la innovación de planeamiento urbanístico que integre la actuación irregular, cuya aprobación debe marcar el punto de inicio del proceso regularizador.

Como señala el artículo, el pago del importe sustitutivo de la cesión de los terrenos debe efectuarse al solicitarse la autorización en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado. De ese inciso se desprende que el interesado está obligado a instar expresamente la legalización, a la que accederá la Administración, en su caso, cuando verifique que aquél ha cumplido los deberes que le impone la ordenación urbanística. Precisamente, que el afectado inste la legalización es, como hemos visto, uno de los requisitos que vienen exigiendo los tribunales para acceder a declarar la imposibilidad de ejecución de una sentencia que ordene la reposición de la realidad física alterada; requisito al que, parece, se ha dado rango normativo por el legislador andaluz.

Asimismo, en lo respecta al porcentaje de participación de la comunidad en las plusvalías –porcentaje de aprovechamiento lucrativo a ceder a la Administración– la disposición adicional décima precisa que el mismo se fijará entre el 10 y el 15 por ciento. Así pues, a diferencia de lo previsto en el artículo 55.3 respecto de las actuaciones de dotación, que permite tanto el incremento como la disminución, en un 5 por ciento, del porcentaje general del 10 por ciento; en el caso de que el deber cesión de aprovechamiento lucrativo se inserte en un procedimiento de normalización de actuaciones irregulares, ese porcentaje sólo puede incrementarse, hasta ese máximo del 15 por ciento. En todo caso ese aprovechamiento, ya se entregue en terrenos edificables, ya por su valor en metálico, se integrará en el patrimonio público del suelo.

Por lo demás, la disposición adicional décima reitera que el pago en metálico como medida sustitutiva de la cesión de los terrenos necesarios para las dotaciones se integrará en el depósito referido en el artículo 139.2 de la LOUA.

En definitiva, la disposición adicional habilita al planificador para disponer que los propietarios de inmuebles afectos a un proceso normalizador satisfagan sus deberes de cesión pendientes mediante el pago de compensaciones sustitutorias, que, en el caso de las que lo son de la cesión de terrenos dotacionales, habrán de destinarse necesariamente a la obtención de terrenos con ese fin, conforme a las prescripciones del artículo 139.2 de la LOUA.

Es importante destacar la importancia que tiene, en el caso de la integración de actuaciones irregulares, y a efectos de posibilitar el cumplimiento de deberes urbanísticos, el reconocimiento de esta posibilidad de sustituir la cesión de suelo por el abono de su valor económico, como también la tiene la posibilidad de situar el suelo dotacional en un entorno próximo, pero exterior al área homogénea. A este respecto, si siempre que se interviene en suelo urbano la obtención de suelo destinado a dotaciones resulta compleja, especialmente dificultosa supone la tarea en el caso de la regularización de actuaciones irregulares, porque en esos supuestos es fácil que, además, el déficit dotacional del área en que se actúe sea severo, al haberse actuado de espaldas a la ordenación urbanística.

El PGOU de Marbella de 2010, ya anulado, preveía, precisamente, como mecanismo de gestión de áreas sujetas a un proceso normalizador, que los particulares afectados por el mismo abonasen al Ayuntamiento compensaciones sustitutorias de los deberes de cesión de suelo; compensaciones que habrían de ser destinadas a la obtención de suelos con fin dotacional.

La sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, censura esta previsión, con base en razones de diversa índole. Así, argumenta el tribunal que la imposición de estas compensaciones tiene un carácter punitivo y que constituyen una categoría no prevista por el legislador, así como que la fijación de su cuantía y la atribución a las personas obligadas a satisfacerlas resultan arbitrarias.

Ciertamente, las previsiones del PGOU de Marbella presentaban dificultades de encaje con la vigente regulación de la LOUA sobre integración de actuaciones irregulares en suelo urbano, que venimos analizando. Así, por ejemplo, el mecanismo compensatorio se preveía en el Plan como instrumento de gestión de ámbitos de normalización de ejecución sistemática, siendo así que la disposición adicional décima de la LOUA, como hemos indicado más arriba, prevé que las áreas homogéneas que integren actuaciones irregulares deben gestionarse de manera asistemática. Por otra parte, la fórmula para calcular el importe de estas compensaciones no encontraba soporte en la legislación urbanística.

Pero en cualquier caso, consideramos que la vigente regulación –la disposición adicional décima– permite, como hemos dicho más arriba, que el planificador imponga a los propietarios de inmuebles afectos a procesos normalizadores el pago de compensaciones sustitutorias de sus deberes de cesión de suelo. Otra cosa es que estas compensaciones deban fijarse con base en criterios objetivos y adecuados el principio de proporcionalidad, y, a este respecto, la LOUA, tras la reforma operada en 2012, ofrece instrumentos que facilitan esta tarea, claramente orientados a la intervención en el suelo urbano –el concepto de media dotacional, por ejemplo–.

Por otra parte, estimamos que estas compensaciones ligadas al proceso normalizador no tienen por qué ser entendidas como penalizadoras o punitivas, como ha interpretado el Tribunal Supremo en la sentencia 4379/2015. Se trata, más bien, de un mecanismo dirigido a posibilitar ex post el cumplimiento de los deberes urbanísticos por aquellos que, en virtud del proceso normalizador, incorporan un aprovechamiento que materializaron –en sentido físico– previamente.

A nuestro parecer, el problema más importante que planteó el PGOU marbellí, en lo que al cumplimiento de las cargas normalizadoras respecta, fue la imposición de las mismas –o su pretensión de imponerlas– a particulares que no tenían la condición de propietarios actuales de los inmuebles a los que dichas cargas se vinculaban. Esta decisión del planificador es dura y reiteradamente criticada por la sentencia 4379/2015, crítica que en este caso compartimos porque la solución, ciertamente, carece de soporte normativo.

Como recoge la sentencia, esta solución se adopta sobre la base de un supuesto principio de no liberación de precedentes propietarios, que consagraban los artículos 3.1.1.4.2 º: “de igual forma, no se sustraerán al cumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos por la legislación urbanística, aun no siendo propietarios actuales, los promotores de aquellas actuaciones irregulares que el presenta Plan asume mediante su adecuada normalización”; y el artículo 10.3.12.4 : “En ningún caso se entenderá que el promotor de la actuación irregular objeto de normalización ha quedado sustraído de las obligaciones y deberes establecidos por la obligación urbanística aplicable o exigibles para los actos de ejecución de las mismas, subsistiendo éstas hasta su total satisfacción”(53)

Pues bien, esta solución resulta abiertamente contraria al principio, tradicional en nuestro Derecho, de subrogación real en los derechos y deberes urbanísticos, consagrado hoy en el artículo 27 del TRLSRU, a cuyo tenor:

“La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real.”

Así pues, conforme a este principio, la obligación de hacer frente a los deberes urbanísticos corresponde siempre al titular actual de una finca, lo que imposibilita la imposición de esas cargas a sus propietarios precedentes.

Cabe considerar también lo dispuesto en el artículo 168.2 de la LOUA, que afirma que “las medidas de protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas dada su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la persona causante de la ilegalidad urbanística, de conformidad con la normativa estatal al respecto”.

Este precepto, del que deriva un criterio de subrogación real respecto del cumplimiento de las medidas de protección de la legalidad urbanística, resulta también de aplicación al supuesto normalizador que venimos analizando, en tanto en cuanto la obligación del propietario afectado por el proceso de normalización de la actuación ilegal de satisfacer los deberes urbanísticos pendientes puede ser entendida como una medida de restauración del orden jurídico perturbado.

En definitiva, el mecanismo de imposición de cargas urbanísticas al precedente propietario que preveía el PGOU de Marbella carecía de cobertura legal –más aún, resulta abiertamente contraria a la Ley–. Posiblemente lo justo es que no tengan que hacer frente a esas cargas quienes desconocían y no causaron la ilegalidad de las fincas que adquieren, pero su exención de responsabilidad no puede hacerse a costa de la atribución de las mismas a quienes ya no son sus actuales propietarios. Descartando que el costeamiento de las nuevas dotaciones pueda recaer sobre las arcas de un municipio por resultar económicamente inasumible–, habrá que articular otra solución que permita su obtención de conformidad con los criterios de justicia y proporcionalidad.

3. Normalización y cumplimiento por equivalencia de la resolución que acuerda la reposición de la realidad física alterada

La disposición adicional décima de la LOUA, en fin, precisa qué requisito debe concurrir para considerar, en los casos en que exista una resolución administrativa firme acordando la reposición de la realidad física alterada sobre la actuación a normalizar, que dicha resolución ha quedado ejecutada por equivalencia. Y ese requisito no es otro que el cumplimiento por el propietario de los deberes que le imponga el PGOU o sus innovaciones, y en la forma y plazos que ese instrumento establezca(54). Así lo afirma la disposición adicional:

“En los supuestos en los que exista resolución administrativa firme acordando la reposición de la realidad física alterada, únicamente se entenderá ejecutada la misma por equivalencia cuando los deberes establecidos por el Plan General de Ordenación Urbanística o sus innovaciones, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del presente apartado, hayan sido definitivamente cumplidos, en la forma y plazos que dicho instrumento de planeamiento establezca, y sin perjuicio de las sanciones que correspondan.”

El cumplimiento por equivalencia de las resoluciones que acuerdan la reposición física alterada se regula esencialmente en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo (en adelante, RDUA). Este precepto configura el cumplimiento por equivalencia como un mecanismo dirigido a la garantizar la efectividad de una resolución de restablecimiento del orden jurídico perturbado en los casos en los que concurre una causa de imposibilidad legal o material de ejecución de la misma(55)

Ordinariamente el cumplimiento por equivalencia se articula a través del pago de una indemnización por equivalencia que puede consistir en una cantidad en metálico o en la cesión de una porción de terreno o edificación equivalente al aprovechamiento materializado sin título. Básicamente esa es la fórmula recogida en la disposición adicional décima de la LOUA como requisito para la normalización de la actuación irregular: el cumplimiento de los deberes –de cesión de terrenos o su equivalente monetario– previstos en el PGOU o sus innovaciones. La indemnización, según el artículo 51.2 del RDUA, se calculará en los informes técnico y jurídico que han de recabarse, y que previamente valorarán la imposibilidad material o legal de ejecución de la resolución que ordena la reposición de la realidad física alterada. En cualquier caso, la indemnización es independiente las sanciones por infracciones urbanísticas que, en su caso, procedan(56).

Es preciso indicar que la posibilidad de cumplimiento por equivalencia prevista en el artículo 51 del RDUA se entiende “sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de ejecutar y hacer ejecutar lo juzgado”. Esto significa que cuando la resolución administrativa de reposición de la realidad física alterada ha sido ya confirmada por resolución judicial, la cuestión de la imposibilidad de ejecución de la misma y la determinación de la formula de cumplimiento por equivalencia pasa a resolverse en sede judicial, en los términos que hemos expuesto en el epígrafe III del presente trabajo.

Por lo demás, este mecanismo de cumplimiento por equivalencia opera también respecto de las actuaciones irregulares en suelo urbano que no van a ser objeto de integración en la ordenación urbanística, es decir, que no van a poder ser plenamente legalizadas. Así se desprende de lo dispuesto en el apartado segundo de la disposición adicional décima de la LOUA, a cuyo tenor: “En los casos que, tratándose de suelo urbano, no concurriesen las circunstancias descritas en el artículo 45.2.B) para su adscripción al suelo urbano no consolidado, la resolución administrativa firme que acuerde la reposición de la realidad física alterada sólo se entenderá ejecutada por equivalencia cuando haya sido íntegramente satisfecha la indemnización que, en su caso, se prevea en dicha resolución en la forma y plazos establecidos en la misma.”

De acuerdo con lo anterior, también en los casos en los que no concurran las condiciones que permiten la integración urbanística de la actuación irregular –coherencia de ésta respecto del modelo urbano propuesto– es posible considerar cumplida por equivalencia la resolución que acuerde la reposición de la realidad física alterada, si se satisface la indemnización que se fije al efecto. Ocurre que, como decimos, la actuación no será legalizada, integrada en la nueva ordenación de la ciudad. En tales supuestos, entendemos que la actuación quedará en situación de asimilado a fuera de ordenación –y se le aplicará el régimen propio de ésta–, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del RDUA, que afirma que quedarán en tal situación, “en la medida que contravengan la legalidad urbanística, las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada, de conformidad con lo establecido en este Reglamento, siempre que la indemnización por equivalencia que se hubiere fijado haya sido íntegramente satisfecha.”

V. CONSIDERACIONES FINALES

Para concluir este trabajo, se realizan a continuación una serie de consideraciones que derivan de lo expuesto en las páginas anteriores.

La normalización de las actuaciones urbanísticas irregulares constituye, a nuestro parecer, un propósito legítimo de los planes generales de ordenación urbanística. El hecho de que la regularización de lo ejecutado irregularmente suponga una orientación de la ordenación urbanística hacia el pasado, hacia lo ya hecho – y hecho, además, de manera ilegal– no deslegitima un plan, en la medida en que esa perspectiva responda a las necesidades del municipio y a la satisfacción del interés general, concepto éste último que se erige en parámetro fundamental para determinar la validez de los planes generales que proponen la normalización de actuaciones irregulares.

A este respecto, la finalidad normalizadora del plan es compatible con la satisfacción del interés general, aunque en ocasiones se han presentado ambos objetivos como contrapuestos. Ahora bien, una innovación de planeamiento que prevea la legalización de actuaciones irregulares deberá realizar un esfuerzo especial por justificar que la misma responde a criterios de racionalidad y prosecución del interés público urbanístico, así como que no se ha llevado a cabo para evitar la ejecución de la sentencia que, en su caso, haya declarado la ilegalidad de la actuación de que se trate.

Aceptado que la normalización de las actuaciones irregulares es un objetivo legítimo de un plan, ha de indicarse que ese propósito no puede desconocer la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado. En este sentido, cuando una actuación urbanística ha sido declarada irregular por resolución judicial, la posibilidad de que una actuación pueda o no ser legalizada dependerá en última instancia de que el órgano jurisdiccional aprecie o no que concurren las circunstancias que justifican una declaración de imposibilidad de ejecución de aquella resolución. Sin perjuicio de ello, en estos casos, la intervención del planificador no deja de ser decisiva en orden a la legalización de la actuación, pues, por una parte, la existencia de una ordenación urbanística que dé cobertura a la actuación irregular constituye un requisito esencial para que el tribunal declare la inejecución de la sentencia; por otra, porque el planificador será el que defina el régimen aplicable a esa actuación en adelante.

Por lo demás, aun cuando, como decimos, la posibilidad de legalizar una actuación declarada irregular por resolución judicial queda en gran medida en manos del órgano jurisdiccional, ciertamente el legislador puede condicionar o, mejor, determinar una declaración de imposibilidad de ejecución de sentencia mediante una regulación que regule adecuadamente la integración de actuaciones urbanísticas irregulares. En este sentido, como hemos indicado, no parece razonable que, existiendo una base legal y, de conformidad con ella, una ordenación urbanística que habilite la normalización de una actuación declarada irregular, el órgano jurisdiccional imponga la ejecución en sus propios términos de la sentencia que implique su demolición u otra forma de reposición de la realidad física alterada.

A este respecto, la normativa urbanística andaluza ha abordado la cuestión de la normalización de actuaciones irregulares ejecutadas tanto en el ámbito rural –suelo no urbanizable– como en la ciudad existente –suelo urbano–. El presente trabajo se ha centrado en la normalización de actuaciones ilegales ejecutadas en suelo urbano, cuestión que hasta el momento ha sido menos estudiada por la doctrina.

La normalización de actuaciones irregulares en suelo urbano es tratada en el derecho urbanístico andaluz en la disposición adicional décima de la LOUA. Este precepto prevé que las actuaciones irregulares pueden integrarse urbanísticamente, cuando sean compatibles con el modelo urbano propuesto por una nueva ordenación, como actuaciones de dotación por incremento de aprovechamiento, dentro del suelo urbano no consolidado. Este tipo de actuación es regulado actualmente en el TRLSRU estatal (art. 7.1.b) y en la propia LOUA (arts. 45.2.B).c) y 55.3 , fundamentalmente). Pero la disposición adicional décima de la LOUA no se limita a prever la posibilidad de integración de estas actuaciones en el planeamiento urbanístico, sino que proporciona una regulación integral del proceso normalizador.

Así, por una parte, el precepto establece una serie de reglas sobre gestión urbanística referidas, fundamentalmente, al régimen de deberes urbanísticos al que han de someterse los propietarios afectados por dicho proceso. Y a este respecto, la disposición indica que dicho régimen será el propio de las actuaciones de dotación por incremento de aprovechamiento, haciendo hincapié en que los deberes de cesión de suelo a la Administración, tanto dotacional como correspondiente a la participación de la comunidad en las plusvalías que genera la acción urbanística, que se imponen en estos casos, pueden satisfacerse mediante el abono de su equivalente monetario.

Por otra, la disposición adicional expresa también que en el caso de que la actuación haya sido declarada irregular por resolución administrativa firme, para entender que la misma ha sido satisfecha por equivalencia, será preciso que el propietario haya satisfecho todos los deberes que le imponga el PGOU. En definitiva, la legalización, que habrá de ser instada expresamente por el propietario, no podrá ser acordada hasta tanto la Administración no verifique el total cumplimiento de los deberes impuestos al mismo por la ordenación urbanística que pretenda integrar la actuación irregular.

En fin, las anteriores reflexiones se han realizado al hilo de la anulación del PGOU de Marbella del año 2010 por el Tribunal Supremo. En este sentido, a lo largo de este trabajo se ha ido haciendo referencia a las sentencias que han decretado la anulación –fundamentalmente a la sentencia 4379/2015, de 27 de octubre– y más concretamente a los argumentos esgrimidos en ellas por el tribunal para justificar la decisión anulatoria.

Como se ha indicado, el contenido de este Plan fue ciertamente sui generis en tanto en cuanto trataba de dar respuesta a una situación urbanística absolutamente excepcional. La ilegalidad generalizada en la que se desarrolló el urbanismo marbellí durante la era GIL determinó que el planificador incluyese como objetivo esencial de este instrumento la normalización de buena parte de lo ejecutado durante los años que precedieron a la tramitación del PGOU.

A nuestro parecer, ese es un objetivo legítimo que responde el interés general del municipio de Marbella. Pero, sin perjuicio ello, el instrumento adoleció de una serie de deficiencias motivadas, en cierta medida, por el hecho de que al tiempo de su tramitación y aprobación el ordenamiento urbanístico andaluz no ofrecía base normativa que justificara la propuesta normalizadora –la disposición adicional décima de la LOUA, que se ha analizado pormenorizadamente, se aprobó posteriormente, en el año 2012–. De entre esas deficiencias se ha destacado la pretensión del planificador de imponer las cargas ligadas al proceso normalizador a particulares que no tenían la condición de propietarios actuales de los inmuebles afectados, decisión que resulta incompatible que el principio de subrogación real en las cargas urbanísticas que rige en el derecho urbanístico español.

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NOTAS:

(1). El Plan fue aprobado definitivamente por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010 (BOJA núm. 58, de 24 de marzo de 2010). Su normativa fue publicada en el BOJA núm. 97, de 20 de mayo de ese mismo año.

(2). El artículo 61.1 de la LRBRL establece lo siguiente: “El Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma correspondiente o a solicitud de éste y, en todo caso, previo acuerdo favorable del Senado, podrá proceder, mediante real decreto, a la disolución de los órganos de las corporaciones locales en el supuesto de gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga incumplimiento de sus obligaciones constitucionales.”

(3). A este respecto, de conformidad con la exposición de motivos del Real Decreto 421/2006, los hechos que justifican la disolución del Ayuntamiento marbellí son, esencialmente, los siguientes:

“La contravención sistemática de la legalidad por la actual Corporación en el otorgamiento de licencias en materia de urbanismo, así como su absoluta falta de colaboración con la Junta de Andalucía, al desatender sus numerosas solicitudes y requerimientos referidos a actos viciados de nulidad, paralización de obras ilegales, incoación de expedientes sancionadores y restablecimiento del orden jurídico perturbado;

La inactividad del Ayuntamiento ante los distintos requerimientos judiciales para la paralización de obras, así como otras irregularidades, que incluyen permutas y enajenaciones de inmuebles contrarias a la legalidad y la concesión directa para uso privativo de bienes de dominio público afectos a equipamientos o constitutivos de zonas verdes, y

La compleja y delicada situación provocada por la salida del consistorio de los concejales y alcaldes que han tenido que presentar su dimisión tras ser inhabilitados penalmente para el ejercicio de cargos públicos, así como la situación procesal de diversos cargos municipales actuales imputados (Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento, Primera Teniente de Alcalde, Quinto Teniente de Alcalde, concejales, el ex gerente de Urbanismo y el Secretario del Ayuntamiento).”

(4). STSJ de Andalucía de 8 de noviembre de 2004 (RJCA de 2005/138)

(5). Añade el autor que “sin duda, este es uno de los grandes temas del Derecho aplicable en otras esferas como la regularización fiscal del dinero negro, la regularización de la inmigración, etc. Es evidente que en todos estos ámbitos la regulación puede inducir <<efectos llamada>> y supone un agravio comparativo para los ciudadanos que cumplen la Ley. Pero es igualmente evidente que no se puede volver la espalda a cientos de miles de inmigrantes irregulares o miles de casas ya construidas. En España y Estados Unidos se han regularizado inmigrantes y casa de forma masiva. No podemos ignorar el fenómeno” (JORDANO FRAGA, Jesús, <<Teoría general de la regularización de las edificaciones irregulares. La regularización en Andalucía; AFO (Asimilado a fuera de ordenación) y anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía de 7 de octubre de 2014 >> en El Urbanismo de la crisis: la regularización de las edificaciones ilegales y el régimen de asimilación a fuera de ordenación. Tecnos. Madrid, 2015, p. 19).

(6). Ponente: D. Rafael Fernández Valverde

(7). El Plan General Ibicenco fue anulado por carecer de la preceptiva Evaluación Ambiental Estratégica. Al respecto, véase la STS de 20 de marzo de 2015.

(8). El PGOU de Vigo también fue dejado sin efecto por omitir la Evaluación Ambiental. Véase, en este sentido, la STS de 10 de noviembre de 2015, y las de 11 de noviembre.

(9). El Plan de Logroño fue anulado por no incluir en su documentación la memoria de sostenibilidad económica. Véase la STS de 30 de marzo de 2015

(10). MORENO LINDE, Manuel, El régimen jurídico de la regularización urbanística. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2016, pp. 178 y 384.

(11). El Tribunal apunta también que este tipo de planeamiento “no cuenta con respaldo legislativo”, afirmación que ha de ser matizada y sobre la que volveremos más adelante.

(12). Así, RODRÍGUEZ-ARANA ha afirmado que “este criterio del interés general, además de constituir la espina dorsal del Derecho Administrativo, ha de presidir el régimen jurídico de todas y cada una de las categorías e instituciones que componen el conjunto del Derecho Administrativo” (RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, <<El interés general como categoría de la actuación de las Administraciones Públicas>> en Actualidad Administrativa (edición digital) nº 8, 2010, p. 15.

(13). A este respecto, señala RODRÍGUEZ-ARANA que “el término interés general, más utilizado en la sociología, tiene su correlato en el Derecho Administrativo bajo la rúbrica de interés público” (RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, <<El interés general ()>> op. cit. p. 2.) Por su parte, GARCÍA DE ENTERRÍA hace un uso indistinto de ambos términos, que emplea en referencia a conceptos equivalentes (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, <<Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado>> en REDA nº 89, 1996, pp. 71 y 72).

(14). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, <<Una nota sobre el interés general ()>> op. cit. p. 73.

(15). RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, <<El interés general ()>> op. cit. p. 2.

(16). Véase BERMEJO VERA, Javier, <<El interés general, como parámetro de la jurisprudencia constitucional>> en RVAP nº 10 (II), 1984, p. 108.

(17). En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA afirma de manera contundente: “que la idea de interés público, o de interés general, es un concepto legal (mejor que jurídico para evitar el equívoco de que se trate de cualquier construcción intelectual y abstracta, como podría dejarse suponer) de alcance indeterminado, es la evidencia misma, desde el momento en que las leyes lo emplean con frecuencia y porque su alcance es, evidentemente, indeterminado, pues no permite una aplicación precisa, determinada e inequívoca en un supuesto dado. Y aquí termina toda la investigación sobre la naturaleza del concepto legal de interés público, con la conclusión ineludible y obvia de que se trata de un concepto legal (o jurídico) indeterminado. No hay necesidad de más especulaciones.” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, <<Una nota sobre el interés general ()>> op. cit. p. 71).

(18). GARCÍA DE ENTERRÍA apuntó que no debe confundirse la noción de interés general o interés público con la atribución a la Administración de un ámbito de discrecionalidad en sentido técnico: “En modo alguno podrían interpretarse, precisamente, como expresiones que habiliten a los titulares de los poderes públicos para acordar lo que su buen querer o su imaginación puedan sugerirles, como habilitantes de una verdadera discrecionalidad, en sentido técnico, según la cual cualquier decisión, cualquier opción entre alternativas sería legítima. Más bien la intención del constituyente, según parece evidente a la primera lectura, viene a ser precisamente la contraria: indicar que no es el criterio libre, personal y omnímodo del titular del poder de que se trate el que decide por sí solo, sino que esa decisión debe adoptarse para servir precisamente al interés general, común o público. Lo público, lo general, lo común es un concepto ampliamente indeterminado, por supuesto, de muy amplio espectro, sobre cuya extensión concreta caben incluso polémicas políticas o interpretativas, pero que debe funcionar y funciona (y ésa es toda la intención de su utilización) para excluir ciertas actuaciones y para incluir otras, como un canon delimitador, pero que se hace bastante preciso en cuanto es cuestionado en un caso concreto ()” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, <<Una nota sobre el interés general ()>> op. cit. pp. 72-73).

(19). RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, <<El interés general en el Derecho Administrativo: notas introductorias>> en Revista Jurídica de Canarias nº 24, 2012.

(20). Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, <<Una nota sobre el interés general ()>> op. cit. pp. 79-80.

(21). Art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJCA).

(22). Sobre los problemas que plantean las innovaciones de planeamiento que se dirigen a satisfacer intereses particulares se han pronunciado muchos autores. Así, NEVADO-BATALLA afirma que “quizá es en el urbanismo el sector de la actividad administrativa en el que puede verificarse una mejor convergencia entre intereses públicos e intereses privados, pero como se ha indicado en más de una ocasión, la fuerza económica o de cualquier otro tipo no puede hacer ceder la prevalencia de los intereses generales que, en todo caso, siempre se ven atendidos desde el riguroso respeto al principio de legalidad. Lo contrario, supone alejarse del interés público viciando de nulidad cualquier decisión que es precisamente lo que la sentencia analizada manifiesta” (en referencia a la STSJ de Castilla y León de 27 de septiembre de 2007) (NEVADO-BATALLA MORENO, Pedro T. <<Modificación de PGOU que no satisface los intereses generales. Construcción de grandes almacenes>> en Práctica Urbanística nº 69 (edición digital), 2008, p. 4). Asimismo, véase XIOL RÍOS, Carlos, <<La potestad de planeamiento no puede ejercitarse con la finalidad de beneficiar a la propiedad aunque algunas medidas puedan redundar en el interés general>>, La Administración Práctica nº 10, 2013.

(23). En este sentido, la STS de 24 de mayo de 2012 señala lo siguiente.

“Pues bien, como señala la Sala de instancia, con la aprobación del acuerdo administrativo impugnado el Ayuntamiento de Villajoyosa no ejercitó sus potestades con el objeto de satisfacer el interés público del municipio. Así se deduce de la memoria del proyecto aprobado en la que, a pesar de las explicaciones dadas por la Administración, y las alusiones al interés público, se desprende con claridad que la finalidad real perseguida por la Administración es la legalización, incrementando el aprovechamiento atribuido a una de las parcelas pertenecientes al mismo titular, dentro del área objeto de ordenación, en cuantía equivalente al aprovechamiento transmitido al dominio público. Y siendo ésta la finalidad primordial del Proyecto aprobado, y habiendo dejado explicado la sentencia, con respaldo en los datos y elementos de prueba obrantes en el expediente, la escasa presencia del interés público en la medida adoptada, era correcto afirmar que el interés general quedaba desplazado por el particular y que el Plan de Reforma Interior de Mejora se aprobó incurriendo en desviación de poder.”

En la misma línea, la STS de 10 de julio de 2007 establece:

“La propia Sala de instancia, tanto en los autos de 23 de junio de 2003 y 15 de abril de 2004 (que se impugnan en el recurso de casación núm. 6317/04 ), como en la sentencia de 25 de septiembre de 2003 (que aquí se recurre) ha razonado que la verdadera y auténtica finalidad de la modificación del Plan General que constituye el objeto de este recurso es la de legalizar el llamado edificio "Bernat", ilegal según decisión judicial, y ello tanto respecto de la zona verde invadida (que se varió a efectos de posibilitar la acumulación en un sólo edificio del aprovechamiento que habría correspondido a dos) como respecto de la distancia entre edificios y vía peatonal (que se modificó rebajando a cero metros los 3 a 6 antes exigidos), y todo ello sin que estas determinaciones legalizadoras se deban a una razón urbanística de carácter general municipal ni pueden justificarse en una razón de interés público o beneficio del interés general, por lo cual la modificación del Plan General en tales extremos "ha de considerarse una medida elusoria del cumplimiento de la sentencia".

Después de tan tajantes declaraciones, que esta Sala del Tribunal Supremo comparte plenamente y que suponen, aunque no la citen, la afirmación de que la modificación del Plan General está viciada de desviación de poder (a saber, ejercicio de la potestad del planeamiento no para servir al interés público urbanístico sino sólo para legalizar lo declarado ilegal judicialmente), la Sala de instancia debió estimar el recurso Contencioso-Administrativo y anular la disposición impugnada (en cuanto al "edificio Bernat"), por desviación de poder.

Y esto es lo que hará esta Sala, declarando haber lugar al recurso de casación, revocando la sentencia impugnada, estimando el recurso Contencioso-Administrativo y anulando aquella modificación.”

En el mismo sentido, véanse las SSTS de 29 de diciembre de 2001 ; de 12 de noviembre de 2001 y de 25 de mayo de 2007 .

(24). Ello, de conformidad con lo establecido en el art. 103.4 de la LJCA. Según este precepto, “serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.”

(25). A este respecto, véase JIMÉNEZ BUESO, Álvaro, <<Modificaciones de planeamiento y ejecución fraudulenta de sentencias en materia de urbanismo>> en Práctica Urbanística (edición digital) nº 105, 2011, p. 7 y la jurisprudencia citada.

(26). Véase JIMÉNEZ BUESO, Álvaro, <<Modificaciones de planeamiento ()>> op. cit. p. 11

(27). En todo caso, el PGOU Marbellí se preocupó por conectar normalización e interés general. Así, en la memoria de ordenación, en un extracto que recoge la propia sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, se afirma que “el interés general por resolver los problemas estructurales del municipio es superior a cualquier otros, debiendo supeditarse al mismo la regularización de lo construido ilegalmente”; por ello se considera la normalización “como un componente más del propio proceso de revisión” del PGOU.

(28). En efecto, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), apartado primero “la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia”. Los apartados segundo y tercero añaden que “las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen”, y que “todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto”.

(29). Conviene señalar que en los casos en los que una sentencia declara ilegal una licencia urbanística, la demolición –u otras formas de reposición de la realidad física alterada– es una consecuencia que se sigue de manera inexorable, siendo innecesario un pronunciamiento expreso sobre ella. Así lo ha sostenido nuestro Tribunal Supremo de un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las SSTS de 7 de junio de 2005 , de 4 de octubre de 2006 y de 29 de abril de 2009 . Afirma esta última que “la demolición de lo construido al amparo de una licencia de obras jurisdiccionalmente anulada no supone el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, no tratándose, pues, de una respuesta a una pretensión de plena jurisdicción, sino, más bien, una consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional. Y ello, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, y hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada.”

(30). Entre otras muchas, SSTS de 31 de marzo de 2010 y 8 de noviembre de 2012 .

(31). Entre otras, SSTS de 4 de febrero de 2009 y de 26 de septiembre de 2006 .

(32). Véase, entre otras, SSTS de 22 de enero de 1997 (1997/290) y de 29 de abril de 2009 . A este respecto, la STS de 23 de octubre de 2009 (RJ 2010/1198) señala que, siendo la aprobación inicial el trámite en el que se define el contenido del plan urbanístico, si la sentencia que anula la licencia es posterior a dicho hito procedimental, puede entenderse que la innovación del planeamiento no tiene por objeto evitar la ejecución de su fallo.

(33). Véase la STS de 25 de junio de 1998 y STSJ de Castilla y León de 11 de octubre de 2002.

(34). En este sentido, la STS 26 de septiembre de 2006 afirma: “con la prueba pericial, tendente a demostrar que el nuevo planeamiento permitiría legalizar el edificio ilegalmente construido en su día, tampoco se conseguiría una declaración de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia de demolición, dado que la aprobación de un nuevo planeamiento urbanístico no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del ordenamiento vigente al tiempo de su construcción, ni el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la  Ley Jurisdiccional tiene por objeto declarar legalizada la obra en cuestión sino controlar si resulta ajustada a derecho la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, que la Administración obligada a ello considera que concurre, de modo que, en el supuesto de que no sea dicho órgano obligado al cumplimiento de la sentencia el que promueva el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, el interesado en la declaración de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia debe acreditar ante el Juez o Tribunal competente para ejecutarla que la Administración, sobre la que pesa el deber de ejecutar la sentencia, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de tal imposibilidad, bien por ser procedente la legalización de la obra bien por resultar materialmente imposible ejecutarla, pues, de lo contrario, la sentencia tendrá que ejecutarse en sus propios términos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 118 de la  Constitución, 18 de la  Ley Orgánica del Poder Judicial  y 103 a 105 de la Ley Jurisdiccional.”

Cabe señalar que alguna sentencia exige incluso que la licencia haya sido otorgada para declarar la imposibilidad de ejecución. Es el caso de la STS de 6 de febrero de 2007 , que sostiene que para comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia “es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla”.

Por lo demás, sobre la intervención de la Administración en el incidente de ejecución de sentencia, GAMERO RUIZ y RODRÍAGUEZ MORAL han afirmado que “en el caso de que exista intervención judicial, por ejemplo, confirmando la Resolución administrativa que acordó la demolición , o declarando nula la licencia que amparaba la edificación, o bien provocada por intervención del denunciante inicial o de un tercero que solicita judicialmente que la ejecución se realice en sus propios términos, esto es, mediante la reposición de la realidad física alterada, entendemos que la Administración con competencia para la ejecución de la orden de reposición deberá dirigirse al Juez o Tribunal que haya dictado sentencia o resolución firme, exponiéndole razonadamente las razones jurídicas o materiales que fundamenten la imposibilidad de ejecución en sus propios términos, ilustrándole acerca del cumplimiento actual o previsible de los deberes impuestos en el nuevo instrumento de planeamiento para el aseguramiento del orden jurídico, en atención a las particulares circunstancias urbanísticas y de ordenación territorial concurrentes” (GAMERO RUIZ, Eva y RODRÍGUEZ MORAL, Javier, <<Incidencia de la reforma de la Ley 2/2012 sobre las potestades de disciplina urbanística>> en Reflexiones nº 13-I, 2012, p. 160).

(35). Así el Alto Tribunal afirma que “la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística” (SSTS de 26 de septiembre de 2006,; de 4 de febrero de 2009,; y de 29 de diciembre de 2010, ). Un estudio exhaustivo de la cuestión, y particularmente de los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo para rechazar la consideración de los terceros adquirentes de buena fe como causa de imposibilidad legal de ejecución de sentencias puede verse en REVUELTA PÉREZ, Inmaculada y NARBÓN LAINEZ, Edilberto, <<Ejecución de sentencias en materia urbanística, demolición y terceros de buena fe. El caso de la anulación de licencias>> en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 720, 2010.

(36). Este planteamiento fue tomado en consideración por nuestro Gobierno cuando se propuso iniciar la tramitación de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas , que introdujo modificaciones sustanciales en el entonces vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio . En este sentido, antes de iniciar propiamente la tramitación de la Ley, el Gobierno puso en circulación un documento-propuesta denominado “Documento de alternativas a favor de la rehabilitación, la regeneración y la renovación urbana” en el que se proponía añadir un nuevo apartado 6 al artículo 19 del Texto Refundido, en virtud del cual se configuraba como causa de imposibilidad legal de ejecución de sentencias o actos administrativos que impongan la demolición de una edificación – con sujeción a determinadas condiciones – el que la misma sea propiedad, en el momento de la ejecución, de adquirentes que sean considerados de buena fe de conformidad con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. El tenor del precepto propuesto era el siguiente:

“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa será causa de imposibilidad legal de ejecutar una sentencia o actos administrativos firmes en virtud de los cuales haya de demolerse una edificación, el hecho de que los propietarios de todo o parte de la misma, hubieren adquirido su derecho con los requisitos establecidos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a. Que de la inscripción de la declaración de obra nueva resulte que la edificación se halla terminada y que la descripción de la misma, resultante de la inscripción, se ajusta al proyecto para el que se concedió el acto de autorización declarado ineficaz.

b. Que el título de adquisición del propietario sea de fecha posterior a la inscripción en el registro de propiedad de la declaración de obra nueva terminada.

c. Que la edificación no esté situada sobre suelos de dominio público, o afectados por la legislación de protección o policía de éste, suelos de interés para la defensa nacional o suelos sujetos a protección especial en defensa de sus valores medioambientales.

d. Que la subsistencia de la edificación no sea susceptible de generar, por razón de sus características constructivas o de localización, daños a las personas o a las cosas”.

No podrán oponerse a la restauración de la realidad física alterada aquellos propietarios que hayan inscrito sus derechos con posterioridad a la anotación preventiva de la incoación del expediente de disciplina urbanística, o a la anotación preventiva de la interposición del recurso contencioso-administrativo.”

El precepto propuesto, no obstante, no ha fue incorporado finalmente a la referida Ley 8/2013 ni, por tanto, al Texto Refundido de la Ley del Suelo. A nuestro juicio, sin embargo, se trataba de una propuesta interesante en cuanto que suponía la incorporación a un texto normativo de los principios de buena fe y confianza legítima como parámetros cuya consideración puede determinar la imposibilidad de ejecutar una sentencia o acto administrativo que impongan la demolición de un edificio. El precepto propuesto, además, no imponía esta solución como la procedente siempre que se esté en presencia de un tercero adquirente de buena fe, sino que ponía ese parámetro en relación con otras circunstancias, como la ubicación de la construcción en dominio público o en espacios protegidos por sus valores ambientales, cuya concurrencia impediría apreciar la causa de imposibilidad de ejecución. Por todo ello, el planteamiento que ofrecía el texto propuesto nos parece acertado.

(37). A este respecto, JORDANO apunta una línea jurisprudencial que considera contraria al principio de proporcionalidad la ejecución de demoliciones cuando existe la posibilidad de legalización por un nuevo planeamiento ya aprobado, y cita las siguientes sentencias: SSTSJ de la Región de Murcia de 22 de octubre de de 2003 (JORDANO FRAGA, Jesús, <<Teoría general de la regularización ()>> op. cit. p. 28).

(38). Así, el artículo 13 del Decreto 2/2012 establece, en su apartado primero: “Los Ayuntamientos, con ocasión de la redacción del Plan General de Ordenación Urbanística o mediante su revisión total o parcial, incorporarán a la ordenación urbanística municipal los terrenos correspondientes a los asentamientos urbanísticos existentes en el suelo no urbanizable de su término municipal que por el grado de consolidación de las edificaciones o por su integración con los núcleos urbanos existentes, resulten compatibles con el modelo urbanístico y territorial del municipio.”

El apartado quinto señala: “Se incorporarán con la clasificación de suelo urbano no consolidado los terrenos correspondientes a los asentamientos urbanísticos que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 45.1.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y sean compatibles con el modelo territorial y urbanístico del municipio.”

Y por su parte, el apartado sexto: “La integración de los terrenos correspondientes a asentamientos urbanísticos cuyo grado de consolidación por la edificación no permita su clasificación como suelo urbano no consolidado y sean contiguos con los núcleos existentes, deberá llevarse a cabo en el marco del modelo establecido por el Plan General de Ordenación Urbanística para el conjunto de los suelos urbanizables ordenados o sectorizados del municipio.”

(39). El artículo 22 del Decreto 2/2012 establece, respecto de los ámbitos de hábitat rural que identifique: “El Plan General o sus innovaciones clasificarán los ámbitos de Hábitat Rural Diseminado como suelo no urbanizable, conforme a lo dispuesto por el artículo 46.2.d) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y establecerá la normativa aplicable para ellos.”

(40). A este respecto, algún autor ha afirmado –con referencia implícita al municipio de Marbella– que “tal disposición adicional es de plena aplicación a aquellos municipios (como el conocido municipio del litoral andaluz que todos tenemos en mente) en los que un nuevo PGOU ha tratado de regularizar actuaciones contrarias a la legalidad urbanística anterior, amparadas en títulos que en su mayor parte han sido objeto de solicitudes de revisión de oficio o impugnación jurisdiccional por iniciativa de la Administración autonómica” (GAMERO RUIZ, Eva y RODRÍGUEZ MORAL, Javier, <<Incidencia de la reforma ()>> op. cit. p. 161.

(41). En relación con ello, GAMERO RUIZ y RODRÍGUEZ MORAL han sostenido que “siendo el momento de concesión de nueva licencia el acto aplicativo de la regularización pretendida en el nuevo PGOU, las resoluciones administrativas que declaren la nulidad los títulos anteriores o las resoluciones judiciales que hayan declarado esta nulidad, no podrán entenderse cumplidas por equivalencia, ni debe proceder el desistimiento o renuncia por la Administración pública que instó la declaración de nulidad de tales títulos, en tanto en cuanto no conste el cumplimiento de las determinaciones del nuevo Plan tendentes a la regularización de inmuebles amparados en títulos declarados nulos. La satisfacción o afianzamiento de las cargas urbanísticas por parte de los solicitantes de nuevas licencias tiene la naturaleza de elemento reglado en tanto en cuanto las determinaciones del nuevo Plan han incorporado, como una determinación específica, dicha satisfacción” (GAMERO RUIZ, Eva y RODRÍGUEZ MORAL, Javier, <<Incidencia de la reforma ()>> op. cit. p. 161).

(42). GAMERO RUIZ, Eva y RODRÍGUEZ MORAL, Javier, <<Incidencia de la reforma ()>> op. cit. p. 161.

(43). CHINCHILLA MATA, José Miguel, <<Aplicación práctica de actuaciones de incremento de aprovechamiento en suelo urbano>> en Reflexiones nº 13-I, 2012, p. 87.

(44). Esa apuesta se hizo perfectamente patente ya en la exposición del motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo (refundida luego en el Texto de 2008 y actualmente en el TRLSRU ). En ella se afirmó: “En tercer y último lugar, la del urbanismo español contemporáneo es una historia desarrollista, volcada sobre todo en la creación de nueva ciudad. Sin duda, el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente en ello, por ejemplo en la Estrategia Territorial Europea o en la más reciente Comunicación de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano, para lo que propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servicios públicos. El suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable. Desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada, sino, supuesta una clasificación responsable del suelo urbanizable necesario para atender las necesidades económicas y sociales, en la apertura a la libre competencia de la iniciativa privada para su urbanización y en el arbitrio de medidas efectivas contra las prácticas especulativas, obstructivas y retenedoras de suelo, de manera que el suelo con destino urbano se ponga en uso ágil y efectivamente. Y el suelo urbano -la ciudad ya hecha- tiene asimismo un valor ambiental, como creación cultural colectiva que es objeto de una permanente recreación, por lo que sus características deben ser expresión de su naturaleza y su ordenación debe favorecer su rehabilitación y fomentar su uso”.

(45). GÓMEZ DEL CASTILLO RECUERA, Máximo, <<Comentarios a la Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía>> en Revista CEMCI nº 15, 2012, p. 17.

(46). Como ha señalado algún autor, en realidad este tipo de actuaciones ya estaban previstas en la LOUA antes de la reforma operada por la Ley 2/2012. En este sentido, GÓMEZ DEL CASTILLO sostiene que “la LOUA ya recogía, aunque con cierta ambigüedad, el régimen de estas actuaciones en su artículo 45.2B).b) , si bien las establecía a partir de un incremento ‘considerablemente superior al existente’, concepto éste jurídicamente indeterminado” (GÓMEZ DEL CASTILLO RECUERA, Máximo, <<Comentarios a la Ley 2/2012 ()>> op. cit. p. 19).

(47). Así, la STS de 4 de octubre de 2012 establece lo siguiente:

“En nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2008 resolvimos la controversia que allí se planteaba sobre la distinción de las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado, haciendo armónica y coherente la legislación básica estatal (Ley 6/1998, de 13 de abril ) con la autonómica (en aquél caso la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias ) en el sentido de dar preferencia a "la realidad existente" sobre las previsiones futuras de reurbanización o reforma interior contempladas en el planeamiento urbanístico. De acuerdo con la doctrina contenida en dicha sentencia, que luego hemos reiterado en ocasiones posteriores -pueden verse, entre otras, las sentencia de 17 de diciembre de 2009 , 25 de marzo de 2011 , 29 de abril de 2011 , 19 de mayo de 2011 , y 14 de julio de 2011 , no resulta admisible <<... que unos terrenos que indubitadamente cuentan, no sólo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano, sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, y que están plenamente consolidados por la edificación pierdan la consideración de suelo urbano consolidado, pasando a tener la de suelo urbano no consolidado, por la sola circunstancia de que el nuevo planeamiento contemple para ellos una determinada transformación urbanística... >>.

Como explica la sentencia de 14 de julio de 2011, lo anterior significa, en el plano de la gestión urbanística, la imposibilidad de someter al régimen de cargas de las actuaciones sistemáticas, que son propias del suelo urbano no consolidado, a terrenos que merecían la categorización de urbano consolidado conforme a la realidad física preexistente al planeamiento que prevé la nueva ordenación, la mejora o la reurbanización; y ello porque no procede devaluar el estatuto jurídico de los propietarios de esta clase de suelo exigiéndoles el cumplimiento de las cargas y obligaciones establecidas para los propietarios del suelo no consolidado. Como indica la misma sentencia antes citada de 23 de septiembre de 2008 <<...Tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento, además de resultar ajena a la realidad de las cosas, produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, principio éste que, según la normativa básica ( artículo 5 de la Ley 6/1998), las leyes deben garantizar >>.” En idéntico sentido se pronuncian las SSTS de 10 de mayo de 2012 ; de 16 de febrero de 2012 y de 12 de diciembre de 2011 .”

(48). En este sentido, la STS de 1 de octubre de 2009 , que en este punto acoge íntegramente los fundamentos de la Sala de instancia, afirma los siguiente:

“Aunque el recurrente invoca la doctrina del Tribunal Supremo sobre el imperativo de lo fáctico para concluir que el suelo ha de ser clasificado como suelo urbano consolidado, ha de notarse que en el caso de urbanizaciones ilegales ni siquiera se impone la clasificación de los terrenos como suelo urbano. En efecto, para que unos terrenos merezcan la clasificación de suelo urbano no es suficiente con que cuenten con los servicios urbanísticos en condiciones adecuadas para servir a la edificación, sino que es necesario también que la existencia de esos servicios proceda de la ejecución de un plan, lo que aquí no ocurrió, ya que de otra forma se llegaría al resultado jurídicamente inadmisible, de que las ilegalidades urbanísticas se impondrían por la fuerza de los hechos. En este sentido ver la sentencia del Tribunal Supremo de 11 julio 1989, en la que se afirma que en el caso de que la consecución de esos servicios hubiera tenido lugar de manera subrepticia o fraudulenta queda al arbitrio del planificador municipal clasificar o no de suelo urbano esos terrenos, y la de 6 mayo 1997 según la cual los servicios adquiridos por la vía de hecho no imponen la clasificación de los terrenos como suelo urbano. Parece, pues, que de acuerdo con la principal línea jurisprudencial, la fuerza normativa de lo fáctico no impone la clasificación como suelo urbano de los terrenos que hubieran sido urbanizados ilegalmente. Ello pone de manifiesto que la obligación de la Administración de clasificar como urbanos los terrenos que disponen de los servicios urbanísticos enunciados en la legislación urbanística no tiene realmente su origen en una especial capacidad vinculadora de la realidad física, sino única y exclusivamente en la propia legalidad. Por ello, cuando se ha actuado ilegalmente, la Administración no tiene obligación de clasificar los terrenos como suelo urbano.”

(49). La LOUA define el concepto “aprovechamiento preexistente” en su artículo 59.5 , como “el aprovechamiento atribuido por el planeamiento vigente en el momento anterior a la aprobación de la nueva ordenación contemplada en el Plan y una vez descontados los deberes y cargas urbanísticas que, en su caso, se encontraran pendientes de satisfacer. En caso de ausencia de edificabilidad preexistente, se computará como tal la media de la edificabilidad del uso mayoritario correspondiente al área homogénea o zona del suelo urbano en la que la parcela se encuentre integrada.”

(50). La “media dotacional de las distintas zonas de suelo urbano” es un nuevo concepto incorporado a la LOUA mediante la reforma operada en ésta por la Ley 2/2012. El artículo 10.2.A.g) la define como la cuota que resulte entre la superficie dotacional y la edificabilidad global de la zona de ordenanza. A este respecto, de acuerdo con la instrucción 1/2012, cabe entender por superficie dotacional la suma del suelo existente destinado a dotaciones, equipamientos y espacios libres locales y lo que con idéntica naturaleza estén previstos por el planeamiento vigente en dicha zona, sin incluir viarios, y por edificabilidad global la suma de las edificabilidades atribuidas a las parcelas concretas de cada zona o por el resultado que se deduzca del coeficiente de edificación global de la zona y la superficie de ésta. En este sentido, véase GÓMEZ DEL CASTILLO RECUERA, Máximo, <<Comentarios a la Ley 2/2012 ()>> op. cit. p. 19.

(51). De conformidad con el artículo 55.3.b) , “en los supuestos en los que el planeamiento determine la sustitución de las cesiones de suelo por su valor en metálico, éste se calculará conforme a la normativa que sea de aplicación, en el momento de la suscripción del convenio al que hace referencia el artículo 30.2 de esta Ley”.

(52). En este sentido, GÓMEZ DEL CASTILLO RECUERA sostiene que la forma “diferida” de obtención de dotaciones prevista en los artículos 55.3 y 139.2 de la LOUA es la traslación a nuestra legislación de esas otras formas de cumplimiento del deber que actualmente se contempla en el artículo 18.2.b) del TRLSRU (GÓMEZ DEL CASTILLO RECUERA, Máximo, <<Comentarios a la Ley 2/2012 ()>> op. cit. p. 21).

(53). La propia sentencia 4379/2015, de 27 de octubre, extracta parte del contenido de un Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento marbellí de 30 de julio de 2010, en el que, interpretando este principio de no liberación de los precedentes propietarios, se afirmaba que el Ayuntamiento venía “moralmente obligado () agotar todos los medios legales a su alcance para que sean los promotores quienes hagan efectivos el cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas este nuevo planteamiento impone, antes de que pueda llegar a afectarse a los denominados adquirentes de buena fe”.

(54). Recuérdese, a este respecto, que según el artículo 34.2 de la LOUA, “para la efectiva incorporación al proceso urbanístico de actuaciones irregulares será necesario, junto a la aprobación del instrumento de planeamiento que contenga determinaciones que supongan dicha incorporación, el cumplimiento de los deberes y las cargas que dicho instrumento de planeamiento contenga, en la forma y plazos que éste establezca.”

(55). El apartado primero del artículo 51 establece: “Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar la resolución que acordara la reposición de la realidad física alterada en sus propios términos, el órgano competente para su ejecución adoptará las medidas necesarias que aseguren en lo posible la efectividad del restablecimiento del orden jurídico perturbado, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado, en los casos en que haya recaído resolución judicial firme.”

(56). Según el artículo 51.2 del RDUA: “Con carácter previo a la adopción de tales medidas, deberán recabarse informes técnico y jurídico que valorarán la imposibilidad material o legal y fijarán, en su caso, la indemnización por equivalencia en la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, pudiendo consistir en una cantidad en metálico, o en la cesión de una porción de terreno o edificación equivalente al aprovechamiento materializado sin título. A este respecto, la valoración del aprovechamiento urbanístico que se haya materializado de forma indebida, que se realizará de conformidad con la legislación vigente en materia de valoraciones, tomará en consideración aquellos bienes o intereses que, siendo objeto de protección por la ordenación territorial o el planeamiento urbanístico, hubiesen sido alterados por los actos objeto del procedimiento de reposición de la realidad física alterada.

Dicha indemnización deberá abonarse con independencia de las sanciones por infracciones urbanísticas que, en su caso, procedan, sin que pueda reportar a las personas infractoras de la legalidad urbanística la posibilidad de beneficiarse de la reducción de la sanción que contempla el artículo 208.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre.”

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