Noemí Angulo Garzaro y Amaya Angulo Garzaro

La contratación pública en la Unión Europea: la necesaria sumisión de la normativa y la práctica contractual de las Administraciones Públicas a la competencia para garantizar el mercado único de la contratación pública

 15/12/2016
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La consecución del Mercado Único de la Contratación Pública plantea la necesidad de someter la actividad normativa y la práctica contractual de las Administraciones públicas al principio de competencia puesto que, de otro modo, no será posible alcanzar un mercado a nivel europeo en el que los operadores económicos jueguen en pie de igualdad, sin verse inmersos en artificios estatales que camuflen las tendencias proteccionistas de los Estados Miembros. El objetivo de este estudio es, por tanto, analizar en qué medida es necesario reevaluar la Doctrina de la Acción de Estado para someter las medidas anticompetitivas, adoptadas en el seno tanto de la actividad normativa de contratación pública como de la propia práctica contractual de las Administraciones públicas, al Derecho de la competencia de la UE o, en su caso, a la Política de la competencia de la UE. Concluiremos que, para garantizar el Mercado Único de la Contratación Pública, es imperativo que las normas de competencia sean aplicables para evaluar los efectos anticompetitivos de toda actividad llevada a cabo por un ente público en relación con la contratación pública.

Noemí Angulo Garzaro y Amaya Angulo Garzaro son estudiantes de Doctorado en la Universidad de Deusto y en la Universidad del País Vasco UPV/EHU, respectivamente

El artículo se publicó en el número 43 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2016)

I. INTRODUCCIÓN

La necesidad de regular la contratación pública a nivel comunitario es innegable puesto que ésta representa un gasto cercano al 14% del PIB en la adquisición de bienes, obras y servicios por parte de más de 250.000 poderes adjudicadores(1). Así, la contratación pública, dada su importancia económica, juega un papel destacado en la actuación económica de la Unión Europea (en adelante, UE)(2).

La normativa de contratación pública de la UE busca el establecimiento y mantenimiento de un Mercado Único de la Contratación Pública, donde los proveedores de bienes, obras y servicios puedan competir en pie de igualdad con otros operadores, sin importar que tengan su sede o que estén establecidos en un Estado Miembro distinto de aquél donde se encuentra el poder adjudicador(3). En la actualidad, las normas comunitarias de contratación pública pretenden, por un lado, garantizar la apertura del mercado de la contratación pública a la libre competencia –esto es, el libre acceso de todos los operadores a los contratos públicos– y, por otro, asegurar el gasto eficiente de los fondos públicos(4). Todo ello con vistas a la consecución de un mercado a nivel europeo –Mercado Único de la Contratación Pública– que funcione bajo condiciones de intensa competencia, donde los Estados Miembros no sucumban a prácticas que enmascaran tendencias proteccionistas, esto es, que disfrazan un trato preferencial injustificado de operadores provenientes de su propio país(5). En definitiva, no debe obviarse que la contratación pública y la competencia se consideran instrumentales en la consecución y el mantenimiento del Mercado Interior(6).

Las intervenciones de los entes públicos en materia de contratación pública pueden ser de dos tipos: (a) cuando el ente público redacta y aprueba una norma de contratación pública o una normativa que tendrá incidencia en los procedimientos de contratación –actividad normativa–; o (b) cuando el ente público –autoridad contratante– aplica las normas de contratación y lleva a cabo procedimientos de licitación para procurarse obras, bienes o servicios –actividad contractual–(7). La actividad normativa de los entes públicos y su sumisión a las reglas de competencia será analizada en el apartado II, mientras que la actividad contractual de la Administración será estudiada en el apartado III del presente estudio(8).

II. COMPETENCIA EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: ARMONIZACIÓN NECESARIA Y SUMISIÓN INELUDIBLE AL PRINCIPIO DE COMPETENCIA

Un desarrollo armonizado de la regulación en materia de contratación pública es imperativo para asegurar la consecución del Mercado Único de la Contratación Pública; asimismo, el adecuado diseño de procedimientos de contratación que permitan que la UE continúe creciendo a la velocidad a la que ha estado creciendo últimamente exige la observancia del principio de competencia(9). Los Estados Miembros y la propia UE están obligados a abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda perjudicar la consecución de los objetivos de la Unión y, en concreto, deben dirigir sus actividades de acuerdo con el principio de una economía de mercado y de libre competencia, con vistas a instaurar un sistema que garantice que la competencia en el mercado no es falseada(10).

Sin embargo, hoy en día es aún objeto de debate en qué medida toda acción llevada a cabo por un ente público es susceptible de ser analizada desde la óptica de la competencia(11). Cuando el ente es una empresa que realiza una actividad económica, es indiscutible que su naturaleza pública no obsta para que se aplique el Derecho de la competencia de la UE(12). Sin embargo, cuando la actividad que realiza el ente público no es per se económica, surgen reticencias con relación a la sumisión de tal actividad a las constricciones de la normativa competencial(13). Este supuesto englobaría las actividades que lleva a cabo un poder público –estatal, autonómico o local– dentro el ámbito de sus competencias normativas y, con relación a nuestro estudio, la adopción de normativa en materia de contratación pública.

Antes de entrar a los límites a la aplicación del principio de competencia cuando un poder público adopta normativa en materia de contratación pública, actuando en ejecución de sus competencias normativas (apartado 2), resulta obligado referirnos al paquete normativo adoptado por la Comisión Europea, compuesto éste por Directivas cuyo período de transposición expira el 18 de abril de 2016 (apartado 1)(14).

En concreto, en el apartado 1 nos centraremos en el caso español, que, habiendo expresado el Gobierno la imposibilidad para cumplir con el plazo de transposición, se plantean dudas en torno a la efectiva armonización de la normativa de contratación pública a nivel comunitario y, en definitiva, en torno a la definitiva consecución del Mercado Único de la Contratación Pública. Una vez analizado el problema que entraña la ausencia de transposición en tiempo de las Directivas, concluiremos que la determinación de los preceptos que gozan de efecto directo sirve para paliar en cierta medida las consecuencias derivadas del incumplimiento por parte del Estado de su obligación de transponer las Directivas, puesto que dichos preceptos, en la medida en que sean contrarios a la normativa nacional vigente, podrán ser directamente aplicados por los operadores económicos frente a los poderes públicos, siempre y cuando sean suficientemente precisos, claros e incondicionales.

En el apartado 2, redefiniremos el alcance de la Doctrina de Acción de Estado en relación con la actividad normativa de los poderes públicos. Así, concluiremos que, cuando el poder público que ha adoptado una norma no tiene legitimidad –sea material, sea formal– para ello, el producto de su actividad reguladora –la norma– no es incardinable en los supuestos amparados por la Doctrina de Acción de Estado; por lo tanto, la actividad es plenamente analizable desde la perspectiva del Derecho de la competencia. Sin embargo, si la legislación o reglamentación de aplicación general ha sido adoptada por un poder público legitimado para ello, el producto de dicha actividad normativa es considerado una acción de poder público y escapa a la aplicación de las normas de Derecho de la competencia. No obstante, el principio de competencia, reconocido en los Tratados, deberá ser observado incluso en los supuestos de acciones de poder público. Es por ello que, a nuestro parecer, dicha actividad normativa podrá ser, en todo caso, analizada desde la perspectiva de la Política de competencia con el objetivo de impedir que prácticas netamente anticompetitivas sean injustificadamente escudadas tras un velo de soberanía.

1. El caso español como paradigma de una potencial armonización deficiente de la normativa comunitaria contractual

La normativa de contratación pública ha sido identificada como una barrera al comercio no tarifaria(15). Ahí radica, precisamente, la importancia del paquete normativo comunitario relativo a la contratación pública: una normativa contractual armonizada es esencial para el establecimiento y mantenimiento del Mercado Interior; de otro modo, las diferencias entre los Estados Miembros favorecerían el desarrollo de prácticas discriminatorias en detrimento del Mercado Único de la Contratación Pública.

En la recta final del período de transposición del paquete legislativo adoptado por la UE, España se encuentra en un escenario desfavorable para el cumplimiento del plazo de transposición: la actual situación política e institucional, con un Gobierno en funciones, hace previsible que los Anteproyectos de Ley –uno con relación a la contratación pública y otro con relación a los sectores especiales– no sean remitidos al Parlamento para su tramitación y aprobación en tiempo(16).

El Consejo de Ministros –actualmente en funciones– aprobó el 17 de abril de 2015 los Anteproyectos de nueva normativa para la contratación pública: por un lado, el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público y, por otro, el Anteproyecto de Contratos en los sectores específicos del agua, la energía, los transportes y los servicios postales(17). Ambos textos incorporan a la legislación española el paquete de Directivas Comunitarias de Contratación Pública, cuyo objetivo primordial, como hemos venido señalando, es mejorar la transparencia y la competencia en la contratación(18). En definitiva, el legislador comunitario persigue el establecimiento y mantenimiento del Mercado Único de la Contratación Pública, para lo cual es indispensable garantizar un marco de igualdad en el que todos los operadores puedan competir, sin que, llegado el momento de las adjudicaciones, criterios como la procedencia de los operadores puedan ser utilizados como base para discriminar.

En este escenario, donde la falta de transposición pone en riesgo la necesaria armonización de la normativa contractual de los distintos Estados Miembros, los Tribunales administrativos españoles de Contratación Pública han elaborado un documento de estudio en el que, ante el vencimiento del plazo de transposición sin una nueva Ley de Contratos del Sector Público, analizan el posible efecto de las Directivas de contratación pública, teniendo en cuenta el actualmente vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)(19). Así, la plena efectividad del Derecho de la UE exige que aquellos preceptos de la Directiva que tengan efecto directo, es decir, aquellas disposiciones claras, precisas e incondicionales que creen derechos a favor de particulares, desplacen, en la medida que sean irreconciliables, lo contenido en el TRLCSP(20). No obstante, no debe olvidarse que el efecto directo sólo puede ser válidamente invocado por los particulares –operadores económicos– para hacer valer sus intereses frente a los poderes públicos –efecto directo vertical ascendente–; sin embargo, no puede ser invocado ni entre particulares –efecto directo horizontal–, ni por los poderes públicos en detrimento de particulares –efecto directo vertical descendente–(21). Ello supone que, en la práctica contractual, los poderes adjudicadores no puedan acogerse a los preceptos no transpuestos de la Directiva(22).

2. La necesaria sumisión de la actividad normativa al principio de competencia: la Política de competencia como elemento redefinidor de la Doctrina de Acción de Estado

Mientras que la actividad normativa es indispensable para garantizar la consecución de los objetivos marcados por la UE, es preciso tener presente que cualquier medida normativa puede conllevar una disminución de la tensión competitiva y, por lo tanto, puede distorsionar la competencia(23).

Los entes públicos encargados de la adopción de las normas –reguladores–, cuando ejecutan su poder público para aprobar los textos gozan del más alto grado de soberanía y legitimidad democrática, y, además, su actividad normativa está sujeta a revisión política(24). Asimismo, los reguladores se ven obligados a valorar el interés público con otros intereses sociales que, en ese momento concreto, puedan ser considerados dignos de ser perseguidos; los reguladores son especialmente sensibles a la promoción de fines como la innovación, la protección medioambiental o el empleo(25). Para ello, para elegir la opción normativa que, teniendo en cuenta los diversos intereses en juego, mejor satisfaga el interés público, los reguladores gozan de amplios poderes discrecionales(26). Y es precisamente el reconocimiento de esa discrecionalidad en manos de los reguladores la que ha justificado, como norma general, la tradicional exención del ámbito del Derecho de la competencia de la actividad normativa de los entes públicos(27).

Así, la Doctrina de Acción de Estado, originaria de Estados Unidos, ha sido acogida por los tribunales comunitarios, blindando en múltiples ocasiones la actividad de los entes públicos –sobre todo en el ámbito normativo– del escrutinio competitivo(28). Los tribunales comunitarios han considerado que la actividad normativa no es económica y, por lo tanto, no puede ser analizada por el Derecho de la competencia comunitario(29). Para que una práctica entre en el ámbito de aplicación del Derecho de la competencia de la UE, ésta debe ser realizada por una empresa (undertaking) y empresa será toda entidad (pública o privada) que realice una actividad dirigida a la producción, distribución o intercambio de productos y servicios, independientemente de su duración o de su ánimo de lucro, esto es, que realice una actividad económica(30). Sin embargo, éste es un análisis simplificado de la realidad de la actividad normativa de los entes públicos que se limita a extender el ámbito de aplicación de la Doctrina a Acción de Estado a supuestos en los que la práctica anticompetitiva debiera estar plenamente sometida al Derecho de la competencia de la UE.

En primer lugar, analizaremos el supuesto de que el producto de la actividad normativa –la norma– obligue o anime a los operadores económicos a llevar a cabo prácticas que distorsionan la competencia en el mercado. Posteriormente, procederemos a analizar la propia actividad normativa y los requisitos que ésta debe cumplir para poder exceptuar sus productos –las normas– del análisis del Derecho de la competencias; pero, concluiremos, incluso aquellas normas amparadas por la Doctrina de Acción de Estado, podrán ser analizadas desde la Política de competencia para verificar que respetan el principio de competencia, reconocido en los Tratados.

No hay duda de que una práctica anticompetitiva llevada a cabo por una empresa que opera en el mercado entra, en principio, en el ámbito de aplicación del Derecho de la competencia de la UE. No obstante, los tribunales comunitarios han sido inquiridos sobre la sumisión de tales prácticas al Derecho de la competencia de la UE en el caso de que hubieran sido impuestas u obligadas por una norma pública(31). En este supuesto, el TJUE ha reconocido cierta responsabilidad del Estado: sobre la base del artículo 4.3 del TUE –principio de cooperación leal– y los preceptos sobre competencia –artículos 101 al 109 TFUE– el Alto Tribunal comunitario ha concluido la Doctrina del Efecto Útil, en virtud de la cual los Estados Miembros de la Unión deben abstenerse de adoptar decisiones o llevar a cabo prácticas que puedan frustrar el efecto útil de las normas de competencia de la UE, aplicables a las empresas, que tienen preferencia sobre la normativa estatal en virtud del principio de supremacía del Derecho de la Unión(32). Por lo tanto, los Estados Miembros no podrán (1) requerir o animar a la adopción de acuerdos restrictivos, de decisiones anticompetitivas o de prácticas concertadas, o reforzar sus efectos anticompetitivos; ni (2) delegar sus poderes para intervenir en el mercado a operadores económicos privados(33). Así, por un lado, una empresa que, careciendo de margen alguno de maniobra, actuase de acuerdo con la normativa nacional aplicable que conlleve una práctica anticompetitiva o aumente sus efectos contrarios a la competencia, no puede ser considerada responsable de sus acciones anticompetitivas(34). Por otro lado, la propia autoridad pública que ha propiciado la adopción de la práctica anticompetitiva o a incrementado sus efectos, puede ser considerada responsable sobre la base del Derecho de la competencia de la UE –artículos 101 y 102 TFUE, principalmente–, con relación a los artículos 3.3 y 4.3 TUE, 3.1.b y 119 TFUE y al Protocolo nº 27. Tal batería de artículos establece, como ya hemos apuntado previamente, que los Estados Miembros y la propia UE están obligados a abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda perjudicar la consecución de los objetivos de la Unión y, en concreto, deben dirigir sus actividades de acuerdo con el principio de una economía de mercado y de libre competencia, con vistas a instaurar un sistema que garantice que la competencia en el mercado no es falseada, evitando cualquier medida que pueda frustrar el efecto útil de las normas de competencia.

Cuando la conducta anticompetitiva es unilateral, es decir, no tenemos la intermediación de un operador económico –empresa– que lleve a cabo la práctica anticompetitiva, sino que es la propia autoridad pública la que, mediante la adopción de una norma, distorsiona la competencia, el Derecho de la competencia de la UE no sería aplicable, pues no hay actividad económica alguna y la presencia de una actividad económica es un prerrequisito para que el Derecho de la competencia de la UE pueda entrar a analizar la conducta. Sin embargo, debemos hacer algunas matizaciones.

Para que la actividad normativa no sea sometida al escrutinio del Derecho de la competencia de la UE es preciso que el producto de esa actividad normativa haya sido adoptado en cumplimiento de, al menos, los requisitos de legitimidad material y de legitimidad formal; esto es, los productos normativos cuyo objeto exceda la competencia normativa del ente que lo ha aprobado, aquellos aprobados por entes distintos de aquellos que gozan de la competencia normativa o aquellos adoptados prescindiendo del procedimiento legal establecido al efecto no están amparados por la Doctrina de Acción de Estado. De otro modo, se estaría reconociendo una carta blanca a favor de los poderes públicos para aprobar normas potencialmente anticompetitivas independientemente del nivel de legitimidad y de la intensidad de la revisión política a que esté sometido ente que las haya adoptado: mientras que la aprobación de legislación y reglamentos de aplicación general está sujeta a una intensa revisión política y los poderes públicos con competencia normativa para adoptarlos gozan de la más alta legitimidad democrática, las decisiones adoptadas por instancias inferiores –funcionarios, empleados públicos– permanecen a menudo apartadas de la opinión pública(35). En definitiva, las normas adoptadas por entes públicos que carezcan legitimidad material para aprobarlas, así como aquellas que excedan el objeto de su mandato normativo o aquellas que no hayan sido adoptadas siguiendo el procedimiento legal establecido al efecto, caerán fuera del ámbito y protección de la Doctrina de Acción de Estado y serán analizables desde la óptica del Derecho de la competencia(36). Por lo tanto, en la medida que distorsionen la competencia, serán reprochables. De otro modo, no someter el producto de una actividad normativa defectuosa –material o formalmente– a las exigencias del Derecho de la competencia supondría la extensión artificial de la Doctrina de Acción de Estado a medidas públicas que no cumplen con los requisitos para disfrutar de una tal exención: por un lado, gozar de la debida legitimidad democrática y, por otro, estar sujetas un intenso control político. Ausentes ambos requisitos, los poderes públicos disfrutarían de una incontrolada –e incontrolable– libertad que, vistos los precedentes, aprovecharían para desarrollar tendencias proteccionistas y que no iría sino en detrimento del establecimiento de un Mercado Único de la Contratación Pública, donde, se pretende, los operadores económicos compitan a nivel comunitario en pie de igualdad.

Cuando la actividad normativa es llevada a cabo cumpliendo con los requisitos de legitimidad material y formal legalmente establecidos, la Doctrina de Acción de Estado despliega todos sus efectos y el producto de esa actividad normativa, llevada a cabo en ejecución de los poderes soberanos atribuidos a entes públicos específicos, es sometido únicamente a revisión política(37). La sumisión al Derecho de la competencia de la UE queda excluida. Ello, en nuestra opinión, es completamente acertado, pues, en definitiva, el Derecho de la competencia de la UE analiza las conductas a la luz de criterios de pura eficiencia económica(38). Sin embargo, una norma puede perseguir intereses públicos distintos de lo que es económicamente eficiente y, aunque desde la óptica del Derecho de la competencia una norma así adoptada pueda parecer anticompetitiva –pues es probable que, por primar esos intereses, renuncie a la eficiencia económica en el mercado–, desde un punto de vista normativo los intereses públicos que la norma persigue son perfectamente deseables. Precisamente, la persecución de dichos intereses públicos –distintos de la eficiencia económica– debe ser realizada desde la regulación, ya que un desarrollo casuístico de los mismos puede arrojar resultados dispares en casos factualmente idénticos(39).

No obstante, la norma sí es valorable desde la Política de competencia. Las autoridades de competencia, cuando realizan el análisis del producto de la actividad normativa de un ente público a la luz de la Política de competencia de la UE evalúan en qué medida el regulador ha sopesado, por un lado, los beneficios perseguidos por la norma a adoptar y, por otro, los efectos anticompetitivos que dicha norma puede suponer. Dentro de la Política de competencia se incluyen las labores de elaboración y ejecución del Derecho de la competencia y las de promoción de la competencia, esto es, la manera en que las políticas públicas son diseñadas, con vistas a reducir las barreras de entrada, a facilitar la desregulación, a promover la liberalización del comercio y a favorecer la competencia o, al menos, a asegurar que la competencia no es distorsionada por la acción gubernamental(40). En definitiva, para evaluar la actividad normativa de los poderes públicos en ejercicio de su poder soberano, las autoridades de competencia llevarán a cabo un análisis estructurado para establecer una relación entre los fines de las medidas normativas y los medios empleados en su adopción, con la finalidad, primero, de incrementar la transparencia del procedimiento normativo y, segundo, de constreñir la discrecionalidad del regulador a aquellas medidas efectivamente necesarias y, en la medida de lo posible, menos distorsionadoras de la competencia en el mercado(41). Ningún reproche será realizado a aquellas medidas normativas que, aunque dañinas para la competencia, estén justificadas y superen un test de proporcionalidad; es decir, las autoridades de competencia aceptarán una norma que distorsione potencial o efectivamente la competencia siempre y cuando dicha norma sea necesaria y apropiada para obtener el objetivo de interés público perseguido(42).

En conclusión, la actividad normativa de los poderes públicos no está automáticamente exenta de reproche por parte de las autoridades de competencia (véase la Tabla 1).

Tabla 1 – Sumisión de la actividad normativa de los entes públicos a las normas de competencia

FUENTE: Elaborado por la autora

Así, cuando la práctica anticompetitiva o los efectos anticompetitivos se deriven de la conducta de una empresa (pública o privada) y ésta, a su vez, demuestre que su comportamiento trae consecuencia de una norma que le obliga a obrar de tal modo, el ente público responsable de la adopción del producto normativo será considerado responsable de la práctica anticompetitiva desde la perspectiva del Derecho de la competencia. Por otro lado, con relación a las conductas públicas unilaterales, cuando la distorsión de la competencia sea consecuencia de la adopción de una norma por parte de un ente público que carece de legitimidad material o formal para ejecutar tal actividad normativa, los preceptos del Derecho de la competencia serán aplicables y, en su caso, el ente público será considerado responsable de la práctica anticompetitiva. Por último, en el caso de que el ente público responsable de la actividad normativa sí haya cumplido con los requisitos de legitimidad material y formal, el producto normativo de su actividad goza de la protección de la Doctrina de Acción de Estado y será únicamente sometible a una revisión política. No obstante, dicha revisión política no excluye el análisis que las autoridades de competencia pueden realizar de la adecuación de la norma a los estándares competitivos desde la óptica de la Política de competencia de la UE.

III. COMPETENCIA EN LA PRÁCTICA CONTRACTUAL: ENTE PÚBLICO COMO COMPRADOR VERSUS ENTE PÚBLICO COMO PROVEEDOR

Como ya hemos señalado, el Derecho de la competencia de la UE está dirigido a controlar la actividad de las empresas; concepto este último que depende del cumplimiento del prerrequisito de realizar una actividad económica. Por su parte, para poder hablar de actividad económica debe existir una empresa que participe en el mercado o que desarrolle una actividad en una contexto de mercado(43). Sin embargo, a pesar del claro carácter económico o comercial de los procedimientos de contratación pública, la práctica contractual de los entes públicos –autoridades contratantes– no se considera por sí sola “económica”, sino que debe atenderse al uso subsiguiente del objeto del procedimiento de contratación: si el uso es económico, la actividad contractual será económica; por el contrario, si el uso no es económico, la actividad contractual no podrá ser considerada económica(44). En consecuencia, a los efectos de la aplicación del Derecho de la competencia de la UE, si una autoridad contratante adquiere un producto para utilizarlo en una actividad no económica, dicha autoridad no estará actuando como una empresa y las normas de Derecho de la competencia de la UE no serán aplicables para determinar el cumplimiento del principio de competencia(45). Por el contrario, si la autoridad contratante adquiere el producto para utilizarlo en una actividad económica, sí estará actuando como una empresa y las normas de Derecho de la competencia de la UE serán, en ese sentido, plenamente aplicables(46).

La amplia casuística de la práctica contractual conlleva valorar la necesidad de simplificar el análisis referido. En muchas ocasiones, resulta complicado discernir la naturaleza de la actividad subsiguiente a la que se destina el objeto del proceso de contratación pública; en concreto, puede resultar complejo delimitar si ésta presenta vínculos inseparables con otra actividad que persigue exclusivamente la ejecución de una prerrogativa de poder público –como es, por ejemplo, una función social basada en el principio de solidaridad–(47). Efectivamente, tras la reciente sentencia del TJUE en EasyPay (asunto C-185/14), vemos que la línea entre considerar una actividad como económica o como no económica está siendo, aún hoy, dibujada por el Tribunal. Así, el TJUE ha variado –y endurecido– su criterio con relación a la consideración de una actividad como “no económica” en los supuestos en que existe una actividad supuestamente no económica que tiene una relación con otra actividad que cumple una función social en ejecución de prerrogativas típicas de un poder público. A diferencia de en Aéroports de Paris (asunto C-82/01 P) y en Compass-Datenbank (asunto C-138/11), el TJUE ya no requiere una mera vinculación de la actividad supuestamente no económica a la actividad en ejecución de prerrogativas típicas del poder público, sino que exige que, por la naturaleza, objeto y normas a las que está sujeta la actividad supuestamente no económica, guarde una íntima e inseparable relación con la actividad que cumple la función de poder público(48).

A nuestro parecer, es más acertado, por tanto, hacer una distinción dentro de la propia práctica contractual con vistas a determinar la aplicabilidad de los preceptos de Derecho de la competencia de la UE. Por un lado, distinguimos aquellos procedimientos de contratación pública llevados a cabo por un ente público –autoridad contratante– con el fin de satisfacer sus necesidades operativas. En estos casos, la autoridad contratante actúa como compradora. Por otro lado, encontramos aquellos procedimientos de contratación pública en los que la autoridad contratante acude al mercado para cumplir las tareas de interés público que le han sido encomendadas. En estos casos, la autoridad contratante pretende ofrecer el objeto de la licitación –servicio, obra o bien– a los ciudadanos y, por tanto, podríamos decir que actúa como oferente.

Cuando la autoridad contratante actúa como compradora, esto es, con el mero objetivo de satisfacer sus necesidades operativas, nada obsta para someter su actividad al Derecho de la competencia de la UE, puesto que está llevando a cabo una actividad económica(49). De hecho, lo único que diferencia esta provisión de bienes, obras o servicios de una operación de las que tradicionalmente son analizadas por las autoridades de competencia a la luz del Derecho de la competencia es el carácter público del comprador. No obstante, en este caso el comprador público actúa como un operador económico más, pues no lo hace en ejercicio de ningún poder público sino que, al contrario, busca la manera más eficiente de elegir al licitador que mejor satisfará sus necesidades operacionales; busca al licitador más económicamente eficiente. Y es, precisamente, es la eficiencia económica el criterio que guía una evaluación desde la perspectiva el Derecho de la competencia.

Por el contrario, cuando actúa como oferente, la autoridad contratante lo hace en ejecución de la misión de interés público que le ha sido conferida. Podríamos considerar, por lo tanto, que en tales casos la autoridad contratante está llevando a cabo una actividad social (o equivalente) no económica y, por lo tanto, los preceptos de Derecho de la competencia de la UE no serían aplicables(50). Sin embargo, una vez más, la necesaria observancia del principio de competencia constriñe la actuación de los entes públicos, pues estos deben adecuar su práctica contractual, incluso en los supuestos en los que actúen como oferentes, a las exigencias de competencia. Así, una distorsión del nivel competitivo sólo será aceptable siempre y cuando este justificada y sea proporcional para obtener el objetivo previsto. La exigencia de establecer y mantener un Mercado Único de la Contratación Pública supone que todos aquellos comportamientos que puedan poner en riesgo su consecución deben ser debidamente ponderados, sobre la base de un análisis de los intereses públicos en juego a través de la Política de competencia de la UE. Además, como ya hemos apuntado, tal análisis permitirá, en definitiva, una mayor fiscalización de las decisiones adoptadas por los entes públicos, así como incrementará la transparencia.

En conclusión, el establecimiento de un Mercado Único de la Contratación Pública, donde todos los operadores económicos puedan competir en pie de igualdad exige que la práctica contractual observe las normas de competencia, tanto cuando las autoridades contratantes actúan como compradoras –para satisfacer sus necesidades operativas–, como cuando actúan como oferentes –para satisfacer la misión de interés público que les ha sido encomendada– (véase Tabla 2).

Tabla 2 – Sumisión de la actividad normativa de los entes públicos a las normas de competencia

FUENTE: Elaborado por la autora

No obstante, mientras que, cuando las autoridades contratantes actúan como compradoras, las autoridades de competencia aplicarán el Derecho de la competencia de la UE para evaluar la observancia del principio de competencia; cuando lo hacen como oferentes, les aplicarán la Política de competencia de la UE. La razón de una tal distinción se basa, como hemos apuntado en el apartado anterior, en el estándar que las autoridades de competencia emplean para verificar la adecuación de una medida al principio de competencia: mientras que el Derecho de la competencia de la UE exige un análisis desde la perspectiva de la pura eficiencia económica, la Política de la competencia de la UE es un análisis político que, yendo más allá de la mera eficiencia económica, permite ponderar otros intereses públicos que, por su relevancia –es decir, siempre y cuando estén justificados y sean proporcionales– pueden suponer una limitación no reprochable del principio de competencia.

IV. CONCLUSIONES

La consecución de un Mercado Único de la Contratación Pública competitivo, que garantice que todos los operadores económicos pueden competir en pie de igualdad, sin que las tendencias proteccionistas de los Estados Miembros dificulten su participación en procesos de licitación, exige la observancia del principio de competencia por parte de los Estados Miembros. Ello supone la sumisión tanto de la actividad normativa como de la práctica contractual de los entes públicos a las normas de competencia.

Sin embargo, las actuaciones debidamente llevadas a cabo en ejecución de prerrogativas de poder público, en tanto que acciones revestidas de soberanía, están sometidas a un control político, que ponderará la adecuación de las mismas al principio de competencia, permitiendo adoptar medidas anticompetitivas o restrictivas de la competencia siempre y cuando estén debidamente justificadas y sean proporcionales al objetivo de interés público que se pretende alcanzar. Esto engloba, por un lado, las prácticas anticompetitivas derivadas de la acción unilateral de los entes públicos con motivo de su actividad normativa, siempre y cuando el producto de dicha actividad normativa haya sido adoptado en cumplimiento de los criterios de legitimación material y formal legalmente exigidos; y, por otro lado, las medidas anticompetitivas derivadas de la práctica contractual de los entes públicos cuando estos actúan como oferentes de bienes, servicios u obras, en cumplimiento de una misión de interés público que les ha sido encomendada. En consecuencia, las autoridades de competencia deberán analizar estas prácticas a la luz de la Política de competencia de la UE, proponiendo al ente público responsable de su adopción, en su caso, medidas menos restrictivas de la competencia que permitan una más eficiente instauración del Mercado Único de la Contratación Pública.

El Derecho de la competencia de la UE será, por tanto, aplicable a aquella actividad normativa de los entes públicos que derive en una conducta anticompetitiva por parte de un operador económico. Además, también será aplicable a la actividad normativa adoptada por un ente que carece de legitimidad material o formal para aprobarla, puesto que el beneficio de que goza el producto de una actividad normativa debidamente ejecutada –su sumisión a un control político– se basa en el respeto de los procedimientos legalmente establecidos al efecto; de otro modo, se estaría dejando en mano de los propios entes públicos el auto-reconocimiento de un poder normativo únicamente sometible a un control político. Se estaría obviando, de hecho, la legitimidad democrática que subyace al reconocimiento específico y expreso de ese poder normativo. Por último, el Derecho de la competencia de la UE es igualmente aplicable a las prácticas anticompetitivas que se deriven de la actividad contractual de las autoridades contratantes cuando éstas actúan como compradoras, es decir, cuando llevan a cabo procedimientos de licitación para satisfacer sus necesidades operacionales. De otro modo, se estaría camuflando bajo un velo de soberanía una actividad netamente económica que debe ser analizada sobre la base de un criterio de pura eficiencia económica: el licitador a quien sea adjudicada la realización del contrato de provisión del bien, obra o servicio público debe ser aquel que presente la oferta más ventajosa para la autoridad contratante desde el punto de vista económico, sin tener en cuenta la búsqueda de ningún otro objetivo de interés público. Es más, de perseguirse, en el seno de la práctica contractual de una autoridad contratante compradora, algún objetivo de interés público distinto de e compatible con la pura eficiencia económica, éste debiera buscarse, con vistas a una mayor seguridad jurídica y a una mayor igualdad de los licitadores, en ejecución de la actividad normativa y no de la práctica contractual.

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JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1969, asunto 14/68, Walt Wilhelm y otros contra Bundeskartellamt, ECLI:EU:C:1969:4

Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 1977, asunto 13/77, SA G.B.-INNO-B.M. contra Association des détaillants en tabac (ATAB), ECLI:EU:C:1977:185

Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 1985, asunto 229/83, Association des Centres distributeurs Édouard Leclerc y otros contra SARL “Au blé vert” y otros, ECLI:EU:C:1985:1

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 29 de enero de 1985, asunto 231/83, Henri Cullet y Chambre syndicale des réparateurs automóviles et détaillants de produits pétroliers contra Centre Leclerc à Toulouse y Centre Leclerc à Saint-Orens-de-Gameville, ECLI:EU:C:1985:29

Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de febrero de 1985, asunto 240/83, Procureur de la République contra Association de défense des brûleurs d’huiles usagées (ADBHU), ECLI:EU:C:1985:59

Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de marzo de 1985, asunto 41/83, República italiana contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:C:1985:120

Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, asunto C-107/84, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, ECLI:EU:C:1985:332

Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 1986, asunto 152/84, M.H. Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), ECLI:EU:C:1986:84

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 8 de octubre de 1987, asunto 80/86, Procedimiento penal entablado contra Kolpinghuis Nijmegen BV, ECLI:EU:C:1987:431

Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1988, asunto C-267/86, Pascal Van Eycke contra ASPA NV, ECLI:EU:C:1988:427

Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1990, asunto C-188/89, A. Foster y otros contra British Gas plc, ECLI:EU:C:1990:313

Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 1991, asunto C-332/89, Procedimiento criminal contra André Marchandise, Jean-Marie Chapuis y SA Trafitex, ECLI:EU:C:1991:94

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 23 de abril de 1991, asunto C-41/90, Klaus Höfner y Fritz Elser contra Macrotron GmbH, ECLI:EU:C:1991:161

Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 1993, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91, Christian Poucet contra Assurances Générales de France y Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc-Roussillon, ECLI:EU:C:1993:6

Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 1993, asunto C-185/91, Bundesanstalt für den Güterfernverkehr contra Gebrüder Rei GmbH & Co. KG, ECLI:EU:C:1993:886

Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 1993, asunto C-245/91, Procedimiento criminal contra Ohra Schadeverzekeringen NV, ECLI:EU:C:1993:887

Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1994, asunto C-364/92, SAT Fluggesellschaft mbH contra Eurocontrol, ECLI:EU:C:1994:7

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 9 de junio de 1994, asunto C-153/93, República de Alemania contra Delta Schiffahrts – und Speditionsgesellschaft mbH, ECLI:EU:C:1994:240

Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1994, asunto C-91/92, Paola Faccini Dori contra Recreb Srl., ECLI:EU:C:1994:292

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala segunda) de 17 de octubre de 1995, asuntos acumulados C-140/94, C-141/94 y C-142/94, DIP SpA v Comune di Bassano del Grappa, LIDL Italia Srl v Comune di Chioggia and Lingral Srl v Comune di Chiogga, ECLI:EU:C:1995:330

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 7 de marzo de 1996, asunto C-192/94, El Corte Inglés SA contra Cristina Blázquez Rivero, ECLI:EU:C:1996:88

Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de marzo de 1997, asunto C-343/95, Diego Cali & Figli Srl contra Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), ECLI:EU:C:1997:160

Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1997, asuntos acumulados C-359/95 y C-379/95, Comisión de las Comunidades Europeas y República de Francia contra Landbroke Racing Ltd, ECLI:EU:C:1997:531

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 11 de diciembre de 1997, asunto C-55/96, Job Centre coop. arl., ECLI:EU:C:1997:603

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 18 de junio de 1998, asunto C-266/96, Corsica Ferries France SA contra Gruppo Antichi Ormeggiatori del porto di Genova Coop. arl, Gruppo Ormeggiatori del Golfo di La Spezia Coop. arl y Ministero dei Trasporti e della Navigazione, ECLI:EU:C:1998:306

Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 1999, asunto C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd contra Benetton International NV, ECLI:EU:C:1999:269

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 14 de septiembre de 2000, asunto C-343/98, Renato Collino y Luisella Chiappero contra Telecom Italia SpA, ECLI:EU:C:2000:441

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 22 de enero de 2002, asunto 218/00, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas contra Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), ECLI:EU:C:2002:36

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 24 de octubre de 2002, asunto C-82/01 P, Aéroports de Paris contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:C:2002:617

Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2003, asunto C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) contra Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato, ECLI:EU:C:2003:430

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 7 de enero de 2004, asunto C-201/02, The Queen, a instancia de Delena Wells contra Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions, ECLI:EU:C:2004:12

Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2004, asuntos acumulados C-264/01, C-306/01, C-354/01 y C-355/01, AOK Bundesverband, Bundesverband der Betriebskrankenkassen (BKK), Bundesverband der Innungskrankenkassen, Bunderverband der landwirtschaftlichen Krankenkassen, Verband der Agesteltenkrankenkassen eV, Verband der Arbeiter-Ersatzkassen, Bundesknappschaft y See-Krankenkasse contra Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. (C-264/01), Mundipharma GmbH (C-306/01), Gödecke GmbH (C-354/01) and Intersan, Institut für pharmazeutische und klinische Forschung GmbH (C-355/01), ECLI:EU:C:2004:150

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01, Bernhard Pfeiffer (C-397/01), Wilhelm Roith (C-398/01), Albert Süß (C-399/01), Michael Winter (C-400/01), Klaus Nestvogel (C-401/01), Roswitha Zeller (C-402/01) y Matthias Döbele (C-403/01) contra Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV, ECLI:EU:C:2004:584

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 11 de julio de 2006, asunto C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:C:2006:453

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 1 de julio de 2008, asunto C-49/07, Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) contra Elliniko Dimosio, ECLI:EU:C:2008:376

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala segunda) de 26 de marzo de 2009, asunto C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas y Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol), ECLI:EU:C:2009:191

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, Seda Kücükdeveci contra Swedex GmbH & Co. KG., ECLI:EU:C:2010:21

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 24 de enero de 2012, asunto C-282/10, Maribel Dominguez contra Centre Informatique du Centre Ouest Atlantique y Préfet de la région Centre, ECLI:EU:C:2012:33

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala tercera) de 12 de julio de 2012, asunto C-138/11, Compass-Datenbank GmbH contra República austríaca, ECLI:EU:C:2012:449

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 12 de diciembre de 2013, asunto C-425/12, Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA contra Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, ECLI:EU:C:2013:829

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-185/14, “Easy Pay” AD y “Finance Engineering AD contra Ministerski savet na Republika Bulgaria y Natsionalen osiguritelen institut, ECLI:EU:C:2015:716

Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Primera sala, composición ampliada) de 4 de marzo de 2003, asunto T-319/99, Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental (FENIN) contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:T:2003:50

Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala segunda) de 12 de diciembre de 2006, asunto T-155/04, SELEX Sistemi Integrati SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:T:2006:387

Sentencia del Tribunal General (Sala quinta) de 16 de julio de 2014, asunto T-309/12, Zweckverband Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz, im Saarland, im Rheingau-Taunus-Kreis und im Landkreis Limburg-Weilburg contra Comisión Europea, ECLI:EU:T:2014:676

NOTAS:

(1). COMISIÓN EUROPEA, Growth – Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, página web de la Comisión Europea, http://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/index_en.htm (consultado por última vez el 22.03.2016); Vicente LÓPEZ-IBOR MAYOR y Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, “Towards a single public procurement market in the EU”, en José María BENEYTO y Jerónimo MAÍLLO (Dirs.) Fostering Growth in Europe: Reinforcing the Internal Market, CEU San Pablo, Madrid [pp. 125-142] p. 125.

(2). COMISIÓN EUROPEA, Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy – Towards a more efficient European Procurement Market – Synthesis of replies, Bruselas, 2011, p. 2.

(3). LÓPEZ-IBOR MAYOR y GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, “Towards a single public procurement market in the EU”, op. cit., p. 126; Mario MONTI, A new strategy for the Single Market – at the service of Europe0s economy and society, Informe al Presidente de la Comisión Europea, 9 mayo 2010, p. 76.

(4). En la actualidad, el marco regulador comunitario está conformado por las siguientes directivas: Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre la adjudicación de contratos de concesión, Diario Oficial de la Unión Europea, L 94/1, 28 marzo 2014 (Directiva de concesiones); Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, Diario Oficial de la Unión Europea, L 94/65, 28 marzo 2014 (Directiva de contratación pública); Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, Diario Oficial de la Unión Europea, L 94/243, 28 marzo 2014 (Directiva de sectores especiales). Su período de transposición expira el 18 de abril de 2016, salvo algunos artículos, cuya transposición se ha postergado hasta el 18 de octubre de 2018 o hasta el 18 de abril de 2018. Dichos artículos están relacionados con la comunicación por medios electrónicos.

(5). COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Hacia un Acta del Mercado Único. Por una economía social de mercado altamente competitiva. Cincuenta propuestas para trabajar, emprender y comerciar mejor todos juntos, COM(2010) 608 final, Bruselas, 27 octubre 2010, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0608:FIN:ES:PDF (consultado por última vez el 29.03.2016), p. 15; COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión – Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, COM(2010) 2020 final, Bruselas, 3 marzo 2010, pp. 19 y 24; MONTI, A new strategy for the Single Market op. cit., p. 76.

(6). COMISIÓN EUROPEA, “The Single Market Act”, en Growth – Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, http://ec.europa.eu/growth/single-market/smact/index_en.htm (consultado por última vez el 22.03.2016), p. 3.

(7). Quedan excluidos del análisis de este estudio los procedimientos de contratación pública en sectores especiales en tanto en cuanto, precisamente por su carácter especial, presenten especificidades que hagan alejarse dichos procedimientos de licitación de lo que sería un procedimiento de licitación de bienes, obras o servicios ordinarios. En lo demás, las conclusiones extraídas en el presente estudio serán, salvadas las diferencias, igualmente aplicables.

(8). En este punto del estudio hacemos referencia a “reglas de competencia” para capturar tanto el Derecho de la competencia propiamente dicho, como la Política de competencia.

(9). El principio de competencia aparece recogido en el artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TEU) y en el artículo 119 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU). Este último establece el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia. El Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) ha determinado que las normas de competencia son fundamentales para lograr las misiones confiadas a la Unión y, en particular, para el funcionamiento del Mercado Interior. Vide Sentencia del Tribunal de 7 de febrero de 1985, asunto 240/83, Procureur de la République contra Association de défense des brûleurs d’huiles usagées (ADBHU), ECLI:EU:C:1985:59, párr. 9; Sentencia del Tribunal de 1 de junio de 1999, asunto C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd contra Benetton International NV, ECLI:EU:C:1999:269, párr. 36.

(10). Artículos 3.3 TUE, 3.1.b y 119 TFUE y Protocolo nº 27. Vide, también, Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1969, asunto 14/68, Walt Wilhelm y otros contra Bundeskartellamt, ECLI:EU:C:1969:4, párr. 4; Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 1985, asunto 229/83, Association des Centres distributeurs Édouard Leclerc y otros contra SARL “Au blé vert” y otros, ECLI:EU:C:1985:1, párr. 14.

(11). Noemí ANGULO GARZARO, “Competition within EU Public Procurement Regulation and Practice: When EU Competition Law Remains Silent, EU Competition Policy Speaks”, en Romanian Journal of European Affairs, Vol. 16, nº 1, marzo 2016, [pp. 44-56] p. 46. Diversos ordenamientos han recurrido al desarrollo jurisprudencial de una solución con relación a la sumisión al Derecho de la competencia de las acciones llevadas a cabo por el Estado. Vide Johan W. VAN DEN GRONDEN, “Emerging Principles of International Competition Law: Do Public Services Matter?”, en Markus KRAJEWSKI, (Ed.) Services of General Interest Beyond the Single Market. External and International Law Dimensions, Springer, Erlangen, 2015, [pp. 161-188] pp. 169-175.

(12). Sobre la aplicación de las normas de competencia tanto a empresas públicas como a empresas privadas que desarrollan actividades de naturaleza comercial o industrial, vide Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de marzo de 1985, asunto 41/83, República italiana contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:C:1985:120, párr. 16 a 20; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 23 de abril de 1991, asunto C-41/90, Klaus Höfner y Fritz Elser contra Macrotron GmbH, ECLI:EU:C:1991:161, párr. 21, 23 y 24; Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 1993, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91, Christian Poucet contra Assurances Générales de France y Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc-Roussillon, ECLI:EU:C:1993:6, párr. 17 a 19; Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2004, asuntos acumulados C-264/01, C-306/01, C-354/01 y C-355/01, AOK Bundesverband, Bundesverband der Betriebskrankenkassen (BKK), Bundesverband der Innungskrankenkassen, Bunderverband der landwirtschaftlichen Krankenkassen, Verband der Agesteltenkrankenkassen eV, Verband der Arbeiter-Ersatzkassen, Bundesknappschaft y See-Krankenkasse contra Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. (C-264/01), Mundipharma GmbH (C-306/01), Gödecke GmbH (C-354/01) and Intersan, Institut für pharmazeutische und klinische Forschung GmbH (C-355/01), ECLI:EU:C:2004:150, párr. 46; Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 11 de julio de 2006, asunto C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:C:2006:453, párr. 25 a 27; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala segunda) de 26 de marzo de 2009, asunto C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas y Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol), ECLI:EU:C:2009:191, párr. 82 y 85; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala tercera) de 12 de julio de 2012, asunto C-138/11, Compass-Datenbank GmbH contra República austríaca, ECLI:EU:C:2012:449, párr. 34 a 40.

Con relación al concepto de actividad económica, que es un concepto en continua expansión, pudiendo variar una actividad de ser económica a no económica a lo largo del tiempo, debe entenderse que ‘económica’ es toda actividad dirigida a la producción, distribución o intercambio de productos y servicios, independientemente de su duración o de su ánimo de lucro. Vide Jerónimo MAÍLLO GONZÁLEZ-ORÚS, Servicios de interés general y artículo 86 del Tratado CE: una visión evolutiva, Universidad San Pablo - CEU, Instituto de Estudios Europeos, Madrid, 2005, p. 8; Erika SZYSZCZAK, "Services of General Economic Interest and State Measures Affecting Competition", en Journal of European Competition Law & Practice, 2015, September 7, [pp. 1-8] p. 2; Johan W. VAN DE GRONDEN, "Financing Health Care in EU Law: Do the European State Aid Rules Write Out an Effective Prescription for Integrating Competition Law with Health Care?", en Competition Law Review, vol. 6, issue 1, 2009, [pp. 5-29] p. 8.

(13). Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, asunto C-107/84, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, ECLI:EU:C:1985:332, párr. 14 y 15; Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1994, asunto C-364/92, SAT Fluggesellschaft mbH contra Eurocontrol, ECLI:EU:C:1994:7, párr. 30; Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 1 de julio de 2008, asunto C-49/07, Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) contra Elliniko Dimosio, ECLI:EU:C:2008:376, párr. 24; Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2012, asunto C-138/11, Compass-Datenbank, cit., párr. 36 y 51.

(14). Salvo los preceptos relativos al e-procurement, anteriormente mencionado, que alargan el período de transposición hasta el el 18 de octubre de 2018 o hasta el 18 de abril de 2018.

(15). Cristopher H. BOVIS, EU Public Procurement Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2012, 2ª ed., pp. 1 y 5; UNCTAD, Non-tariff measures to trade: economic and policy issues for developing countries, Ginebra, 2013, pp. 1-2 y 106.

(16). OBSERVATORIO CONTRATACIÓN PÚBLICA, “Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”, en Observatorio contratación pública, http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.det alle/id.967/relcategoria.118/relmenu.2/chk.958ec58308df1a59edba1de7b542d952 (consultado por última vez el 29.03.2016)

(17). Borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del sector público, de 17 de abril de 2015, elaborado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, http://www.minhap .gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Proyectos/Borrador%20Anteproyecto%20de%20Ley%20de%20Contratos%20del%20Sector%20P%C3%BAblico-%2017%20abril%202015.pdf (consultado por última vez el 29.03.2016); Borrador de Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, de 17 de abril de 2015, elaborado por el Ministerio de Hacienda y las Administraciones Públicas, http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Proyectos/BORRADOR%20ANTEP%20LEY%20DE%20SECTORES%20DE%2017%20DE%20ABRIL%20DE%202015.pdf (consultado por última vez el 29.03.2016).

(18). CONSEJO DE MINISTROS, Referencia del Consejo de Ministros, Madrid, 17 abril 2015, http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/referencias/Paginas/2015/refc20150417.aspx#contratacion (consultado por última vez el 29.03.2016). El Consejo General del Poder Judicial ha aprobado el 11 de junio de 2015 los informes a los Anteproyectos. En dichos informes, el órgano consultivo sugiere regular la contratación pública en un único instrumento normativo que incluya también los sectores especiales. Informe jurídico del Consejo General del Poder Judicial, 9/15 – Informe al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, 11 junio 2015, http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-al-Anteproyecto-de-Ley-de-Contratos-del-Sector-Publico (consultado por última vez el 29.03.2016); Informe jurídico del Consejo General del Poder Judicial, 8/15 – Informe sobre el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, 11 junio 2015, http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-sobre-el-Anteproyecto-de-Ley-Organica-sobre-Procedimientos-de-Contratacion-en-los-Sectores-del-Agua--la-Energia--los-Transportes-y-los-Servicios-Postales (consultado por última vez el 29.03.2016).

(19). Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, BOE nº 276, de 16 noviembre 2011, BOE-A-2011-17887; TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector Público, Madrid, 1 marzo 2016, http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.desca rgar/fichero.documentos_Documento_final__ESTUDIO_aplicacion_directa_de_las_Directivas_b43ec509%232E%23pdf/chk.a1819767e7f5371f26dd16ff0f1edcf3 (consultado por última vez el 29.03.2016). Vide, también, OBSERVATORIO CONTRATACIÓN PÚBLICA, “Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública op. cit.

(20). TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública op. cit., p. 12. Para un análisis exhaustivo sobre el efecto directo de la Directiva 2014/24/UE y de la Directiva 2014/23/UE, vide ID, pp. 19-65.

(21). El carácter obligatorio de las directivas se recoge en el artículo 288.3 TFUE. Vide, con relación a la invocación de los preceptos de una Directiva –efecto directo–, Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 1986, asunto 152/84, M.H. Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), ECLI:EU:C:1986:84, párr. 48 y 49; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 8 de octubre de 1987, asunto 80/86, Procedimiento penal entablado contra Kolpinghuis Nijmegen BV, ECLI:EU:C:1987:431, párr. 9; Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1990, asunto C-188/89, A. Foster y otros contra British Gas plc, ECLI:EU:C:1990:313, párr. 17 y 18; Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1994, asunto C-91/92, Paola Faccini Dori contra Recreb Srl., ECLI:EU:C:1994:292, párr. 20; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 7 de marzo de 1996, asunto C-192/94, El Corte Inglés SA contra Cristina Blázquez Rivero, ECLI:EU:C:1996:88, párr. 15 y 16; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 14 de septiembre de 2000, asunto C-343/98, Renato Collino y Luisella Chiappero contra Telecom Italia SpA, ECLI:EU:C:2000:441, párr. 22 y 23; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 7 de enero de 2004, asunto C-201/02, The Queen, a instancia de Delena Wells contra Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions, ECLI:EU:C:2004:12, párr. 56; Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01, Bernhard Pfeiffer (C-397/01), Wilhelm Roith (C-398/01), Albert Süß (C-399/01), Michael Winter (C-400/01), Klaus Nestvogel (C-401/01), Roswitha Zeller (C-402/01) y Matthias Döbele (C-403/01) contra Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV, ECLI:EU:C:2004:584, párr. 108 y 109; Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, Seda Kücükdeveci contra Swedex GmbH & Co. KG., ECLI:EU:C:2010:21, párr. 46 a 48; Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 24 de enero de 2012, asunto C-282/10, Maribel Dominguez contra Centre Informatique du Centre Ouest Atlantique y Préfet de la région Centre, ECLI:EU:C:2012:33, párr. 37; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 12 de diciembre de 2013, asunto C-425/12, Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA contra Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, ECLI:EU:C:2013:829, párr. 22 a 26.

(22). TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública op. cit., p. 11.

(23). Michael KOHL, “Constitutional limits to anticompetitive regulation: the principle of proportionality”, en Giuliano AMATO, and Laraine L. LAUDATI (Eds.), The Anticompetitive Impact of Regulation, Edward Elgar, Cheltenham, 2011, [pp. 419-441] pp. 419 y 425.

(24). El poder público es, típicamente, del que goza una autoridad pública cuando actúa en ejercicio de su soberanía, vide Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1994, asunto C-364/92, Fluggesellschaft/Eurocontrol, cit., párr. 30; Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de marzo de 1997, asunto C-343/95, Diego Cali & Figli Srl contra Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), ECLI:EU:C:1997:160, párr. 23. Vide, también, ANGULO GARZARO, “Competition within EU Public Procurement Regulation and Practice op. cit., p. 48; Albert SÁNCHEZ GRAELLS, Public procurement and EU competition rules, Hart Publishing, Cheltenham, 2015, pp. 129 a 150.

(25). Robert D. ANDERSON and William E. KOVACIC, “Competition Policy and International Trade Liberalisation: Essential Complements to Ensure Good Performance in Public Procurement Markets”, en Public Procurement Law Review, vol. 18, 2009, pp. 67-101.

(26). No debe confundirse esta discrecionalidad en manos de los poderes públicos con arbitrariedad, proscrita por el principio del imperio del derecho, vide KOHL, “Constitutional limits to anticompetitive regulation op. cit., p. 434.

(27). Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala segunda) de 17 de octubre de 1995, asuntos acumulados C-140/94, C-141/94 y C-142/94, DIP SpA v Comune di Bassano del Grappa, LIDL Italia Srl v Comune di Chioggia and Lingral Srl v Comune di Chiogga, ECLI:EU:C:1995:330, párr. 14. Vide, también, Sanchez Graells, A. Public Procurement and the EU competition rules, op. cit., p. 150.

(28). La State Action Doctrine estadounidense implica la exención de las normas de antitrust, por un lado, de aquellas medidas estatales en las que el Estado ha ejecutado de buena fe sus poderes normativos soberanos, y, por otro lado, de aquellas prácticas de los operadores privados adoptadas como consecuencia de una medida estatal, siempre y cuando que la medida estatal esté claramente articulada y afirmativamente expresada como una política pública y que sea activamente supervisada por el propio Estado. Damien GERARD, “EU Competition Policy after Lisbon: time for a review of the “State Action Doctrine?”, en SSRN, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1533842 (última consulta: 30.03..2016), 2010, pp. 3 a 4; VAN DEN GRONDEN, “Emerging Principles of International Competition Law op. cit., pp. 169 a 170.

(29). Sobre la exención del Derecho de la competencia comunitario de las actividades que suponen el ejercicio de poderes públicos, pues no son de naturaleza económica, vide jurisprudencia citada en la nota 13.

(30). Otro de los requisitos para que se apliquen las artículos que constituyen el núcleo del Derecho de la competencia de la UE –artículos 101 y 102 TFUE– es que la práctica despliegue unos efectos de tal entidad que el comercio entre Estados Miembros pueda verse afectado. Con relación a la definición de undertaking como toda entidad involucrada en actividades económicas, vide Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 23 de abril de 1991, asunto C-41/90, Klaus Höfner y Fritz Elser contra Macrotron GmbH, ECLI:EU:C:1991:161, párr. 21; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 11 de diciembre de 1997, asunto C-55/96, Job Centre coop. arl., ECLI:EU:C:1997:603, párr. 21; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-185/14, “Easy Pay” AD y “Finance Engineering AD contra Ministerski savet na Republika Bulgaria y Natsionalen osiguritelen institut, ECLI:EU:C:2015:716, párr. 37. En definitiva, como señala el Prof. Van den Groden, el concepto de empresa es una de las herramientas jurisdiccionales clave, pues delimita el ámbito de aplicación de las normas de Derecho de la competencia de la UE. Vide Johan W. VAN DE GRONDEN, "Financing Health Care in EU Law: Do the European State Aid Rules Write Out an Effective Prescription for Integrating Competition Law with Health Care?", en Competition Law Review, vol. 6, nº 1, 2009, [pp. 5-29] p. 8. Vide, también, MAÍLLO GONZÁLEZ-ORÚS, Servicios de interés general y artículo 86 del Tratado CE op. cit., p. 8.

(31). John TEMPLE LANG, “European Community Competition Law and Member State Action”, en Northwestern Journal of International Law and Business, vol. 10, nº 1, primavera 1989, [pp. 114-132], p. 114.

(32). El artículo 4.3 TUE dispone lo siguiente: <<Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados>>. Vide, también, Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1969, asunto 14/68, Walt Wilhelm, cit., párr. 5; Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 1977, asunto 13/77, SA G.B.-INNO-B.M. contra Association des détaillants en tabac (ATAB), ECLI:EU:C:1977:185, párr. 31 a 33; Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1988, asunto C-267/86, Pascal Van Eycke contra ASPA NV, ECLI:EU:C:1988:427, párr. 16; Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 1993, asunto C-185/91, Bundesanstalt für den Güterfernverkehr contra Gebrüder Rei GmbH & Co. KG, ECLI:EU:C:1993:886, párr. 14; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 9 de junio de 1994, asunto C-153/93, República de Alemania contra Delta Schiffahrts – und Speditionsgesellschaft mbH, ECLI:EU:C:1994:240, párr. 14.

(33). Jurisprudencia citada en la nota 32. El prof. Sánchez Graells se refiere a esta responsabilidad como “responsabilidad estatal derivada”, vide SÁNCHEZ GRAELLS, Public procurement and EU competition rules, op. cit., pp. 149 a 151. Vide, también, ANGULO GARZARO, “Competition within EU Public Procurement Regulation and Practice op. cit., p. 49; VAN DEN GRONDEN, “Emerging Principles of International Competition Law op. cit., pp. 170 a 171.

(34). Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, oöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA y otros contra la Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:C:1975:174, párr. 65, 66, 71 y 72; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 29 de enero de 1985, asunto 231/83, Henri Cullet y Chambre syndicale des réparateurs automóviles et détaillants de produits pétroliers contra Centre Leclerc à Toulouse y Centre Leclerc à Saint-Orens-de-Gameville, ECLI:EU:C:1985:29, párr. 17 a 18; Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 1991, asunto C-332/89, Procedimiento criminal contra André Marchandise, Jean-Marie Chapuis y SA Trafitex, ECLI:EU:C:1991:94, párr. 23; Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 1993, asunto C-245/91, Procedimiento criminal contra Ohra Schadeverzekeringen NV, ECLI:EU:C:1993:887, párr. 15; Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1995, asuntos acumulados C-140/94, C-141/94 y C-142/94, DIP, cit., párr. 16; Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1997, asuntos acumulados C-359/95 y C-379/95, Comisión de las Comunidades Europeas y República de Francia contra Landbroke Racing Ltd, ECLI:EU:C:1997:531, párr. 33; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 18 de junio de 1998, asunto C-266/96, Corsica Ferries France SA contra Gruppo Antichi Ormeggiatori del porto di Genova Coop. arl, Gruppo Ormeggiatori del Golfo di La Spezia Coop. arl y Ministero dei Trasporti e della Navigazione, ECLI:EU:C:1998:306, párr. 50 y 53; Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2003, asunto C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) contra Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato, ECLI:EU:C:2003:430, párr. 51 a 53.

(35). SÁNCHEZ GRAELLS, Public procurement and EU competition rules, op. cit., pp. 180, 184 y 193.

(36). ANGULO GARZARO, “Competition within EU Public Procurement Regulation and Practice op. cit., p. 54.

(37). ANGULO GARZARO, “Competition within EU Public Procurement Regulation and Practice op. cit., p. 53.

(38). GERARD, “EU Competition Policy after Lisbon op. cit., p. 11.

(39). La búsqueda de intereses públicos distintos de la eficiencia económica no debe realizarse por medio del Derecho de la competencia, ya que las autoridades de competencia se limitan a analizar las circunstancias fácticas específicas de cada caso y a extraer soluciones que no pueden ser automáticamente aplicadas a otro caso, pues las circunstancias fácticas varían de uno a otro. Por ello, en aras de la seguridad jurídica, cuando el acento no está puesto en la consecución de un fin tan objetivo como es la eficiencia económica, la vía de la regulación es la única que garantizará que todas las entidades son tratadas de igual manera. GERARD, “EU Competition Policy after Lisbon op. cit., p. 11.

(40). Maher M. DABBAH, International and comparative competition law, Cambridge University Press, Cambridge, 2010, pp. 12 a 13 y 60 a 62.

(41). KOHL, “Constitutional limits to anticompetitive regulation op. cit., p. 434.

(42). GERARD, “EU Competition Policy after Lisbon op. cit., p. 11; SÁNCHEZ GRAELLS, Public procurement and EU competition rules, op. cit., pp. 189 y 190. Sobre el principio de proporcionalidad, codificado en el artículo 5.4 del TUE, vide Paul CRAIG y Gráinne DE BURCA, G. EU Law: Texts, Cases and Materials, Oxford University Press, Oxford, 2011, 5ª ed., pp. 168 a 169.

(43). Para una aproximación funcional al concepto de “empresa”, vide Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 1991, asunto C-41/90, Höfner, cit., párr. 21; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala quinta) de 22 de enero de 2002, asunto 218/00, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas contra Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), ECLI:EU:C:2002:36, párr. 22; Conclusiones del AG Mazák enviadas el 18 de noviembre de 2008, en el asunto C-350/07, Kattner Stahlbau GmbH contra Maschinenbau- und Metall- Berufsgenossenschaft, ECLI:EU:C:2008:631, párr. 39. Así como SÁNCHEZ GRAELLS, A. Public procurement and EU competition rules, op. cit., pp. 138 y 170.

(44). Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Primera sala, composición ampliada) de 4 de marzo de 2003, asunto T-319/99, Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental (FENIN) contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:T:2003:50, párr. 36, confirmada por la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 11 de julio de 2006, asunto C-205/03 P, FENIN, cit., párr. 26; Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala segunda) de 12 de diciembre de 2006, asunto T-155/04, SELEX Sistemi Integrati SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:T:2006:387, párr. 65, confirmada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2009, asunto C-113/07 P, SELEX, cit., párr. 102

(45). En este sentido, el prof. Sánchez Graells apunta que la contratación que es accesoria a una actividad no económica no puede calificarse por sí misma como “actividad económica” para la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE. De hecho, prosigue, la jurisprudencia ha valorado la especificidad de la actividad contractual de los entes públicos y se ha separado de la aproximación funcional que hacía al concepto de “actividad económica”, vide SÁNCHEZ GRAELLS, Public procurement and EU competition rules, op. cit., p. 140. Del mismo modo, vide, Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 2006, asunto T-155/04, SELEX, cit., párr. 68; Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2009, asunto C-113/07 P, SELEX, cit., párr. 10; Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2012, asunto C-138/11, Compass-Datenbank, cit., párr. 41; Sentencia del Tribunal General (Sala quinta) de 16 de julio de 2014, asunto T-309/12, Zweckverband Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz, im Saarland, im Rheingau-Taunus-Kreis und im Landkreis Limburg-Weilburg contra Comisión Europea, ECLI:EU:T:2014:676, párr. 84 y 85.

(46). En definitiva, como expresó el Abogado General Poiares Maduro, el Derecho de la competencia está dirigido a controlar el comportamiento de los operadores económicos en el mercado, mientras que aquellos actos públicos adoptados en la esfera de lo político están sujetos a un control democrático. Vide Conclusiones del AG Poiares Maduro enviadas el 10 de noviembre de 2005, en el asunto C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología (FENIN) contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:C:2005:666, párr. 26.

(47). Con relación a la consideración de “no económica” de una actividad que, por su naturaleza, su objeto y las normas a las que está sujeta, guarda íntima e inseparable relación con otra que cumple una función estrictamente social, basada en el principio de solidaridad, vide Albert SÁNCHEZ GRAELLS e Ignacio HERRERA ANCHÚSTEGUI, "Revisiting the concept of undertaking from a public procurement law perspective - A discussion on EasyPay and Finance Engineering", en SSRN, http://ssrn.com/abstract=2695742 (consultado por última vez el 02.04.2016), p. 2. Vide, también, Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 2015, asunto C-185/14, Easy Pay, cit., párr. 39.

(48). Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala sexta) de 24 de octubre de 2002, asunto C-82/01 P, Aéroports de Paris contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:C:2002:617, párr. 81; Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2012, asunto C-138/11, Compass-Datenbank, cit., párr. 41; Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 2015, asunto C-185/14, Easy Pay, cit., párr. 40. Sobre un análisis crítico de la evolución jurisprudencial del concepto de actividad económica, a la luz, precisamente, de la sentencia EasyPay, SÁNCHEZ GRAELLS y HERRERA ANCHÚSTEGUI, "Revisiting the concept of undertaking from a public procurement law perspective op. cit., pp. 1 a 7.

(49). Para un estudio comparado de las normas de competencia en Reino Unido, Francia, Alemania, Países Bajos y España, que muestra la aplicabilidad de las normas de Derecho de la competencia respectivas a las autoridades públicas cuando éstas actúan como compradoras, vide SÁNCHEZ GRAELLS, Public procurement and EU competition rules, op. cit., pp. 159 a 161.

(50). En contra, considerando la procedencia de aplicar un estándar menos formalista del concepto de empresa que permita tomar en consideración las consecuencias de las conductas, sometiendo al Derecho de la competencia de la UE aquellas prácticas que sean anticompetitivas o produzcan efectos anticompetitivos, vide Conclusiones del AG Jacobs enviadas el 13 de septiembre de 2001, asunto C-218/00, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas contra Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortune sul lavoro (INAIL), ECLI:EU:C:2001:448, párr. 71. Sobre la aproximación funcional al concepto de empresa, vide jurisprudencia citada en la nota 43.

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