Mónica Álvarez Fernández

Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y del sector público institucional en la Ley 40/2015

 11/11/2016
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La nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) pretende dotar de un nuevo marco regulador al funcionamiento interno de las Administraciones Públicas, incluyendo, como explica su Exposición de Motivos, tanto la legislación básica sobre el régimen jurídico administrativo aplicable a todas las Administraciones Públicas, como el régimen jurídico específico de la Administración General del Estado y su sector público institucional […]

Mónica Álvarez Fernández es Profesora de Derecho Administrativo en la Universidad de Oviedo

El artículo se publicó en el número 63 de la revista EL CRONISTA del Estado Social y Democrático de Derecho (Iustel, octubre 2016)

I. INTRODUCCIÓN

La nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) pretende dotar de un nuevo marco regulador al funcionamiento interno de las Administraciones Públicas, incluyendo, como explica su Exposición de Motivos, tanto la legislación básica sobre el régimen jurídico administrativo aplicable a todas las Administraciones Públicas, como el régimen jurídico específico de la Administración General del Estado y su sector público institucional.

Este plausible objetivo queda, no obstante, bastante menguado, al menos en lo relativo al objeto de este trabajo(1), por dos razones. En primer lugar, porque la novedad que debería resultar inherente a un texto normativo como éste se diluye, sin embargo, en unas cuantas modificaciones de las normas aún vigentes en el momento de escribir estas líneas que hubiesen podido acometerse, más simplemente, mejorando esas disposiciones, pero sin necesidad de abordar un procedimiento legislativo que ha alumbrado finalmente una nueva Ley poco original y que, en muchos casos, responde a una mera refundición(2) y que se sostiene en las mismas premisas y estructuras organizativas e institucionales, que las que la preceden.

Junto a lo anterior, debe destacarse la escasa regulación básica que esta Ley incorpora, al menos en lo que se refiere a la regulación del sector público institucional. Pese a lo que pudiera parecer, el Título II de la Ley dedica solo quince preceptos a establecer determinaciones de carácter básico, refiriéndose el resto, única y exclusivamente al sector público institucional estatal(3).

Sin perjuicio de lo señalado, es obvio que la nueva Ley, en sus Títulos I y II, incorpora previsiones nuevas, algunas destacables y de carácter sustantivo y otras, las más, simples "mejoras" (en términos de Exposición de Motivos de la Ley) de carácter puramente técnico(4). Todos ellas tienen en común, sin embargo, el mismo presupuesto de partida: la situación socioeconómica actual y la imposición, a ultranza, de los principios de racionalidad y sostenibilidad en la organización de las entidades públicas y de eficacia y eficiencia en su funcionamiento y, por ende, la finalidad de cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y contención del gasto público(5).

Tales planteamientos explican, por ejemplo, el destacadísimo papel que la Ley otorga al Ministerio con competencias en materia de Hacienda y a la Intervención General de la Administración del Estado, así como la incorporación de los aspectos presupuestarios en la toma de decisiones de carácter organizativo(6).

II. LAS NOVEDADES INCORPORADAS AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

El Título I de la Ley 40/2015 se refiere íntegramente a la Administración General del Estado, reproduciendo tanto el esquema de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante LOFAGE), como su contenido, a salvo de ligeras reformas.

1. Principales novedades en los órganos centrales

Las principales novedades de naturaleza orgánica que introduce la Ley 40/2015 respecto a la regulación anterior se concretan, por una parte, en la atribución de un carácter ordinario a las Secretarías Generales dentro de la estructura ministerial (artículo 64 LRJSP), suprimiéndose la excepcionalidad que se imponía a su creación en la LOFAGE y, por otra parte, en el reforzamiento de los Subsecretarios, que pasan a depender jerárquicamente de los Ministros.

Por otra parte, resulta una constante en la LRJSP la remisión a lo previsto en la reciente Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio de alto cargo de la Administración General del Estado, lo que conlleva una clara identificación como altos cargos de todos los órganos superiores y directivos, excepto de los Subdirectores Generales, e impone la observancia de los criterios que derivan de aquella disposición para el nombramiento de cualquiera de ellos(7).

Pero, como adelantamos, quizá uno de los aspectos en los que más ha incido la nueva Ley 40/2015 ha sido en relación con las competencias de determinados órganos, incorporando al texto legal un mayor contenido normativo que, no obstante, en ocasiones, resulta excesivo y más propio de una norma reglamentaria.

Esta profusión normativa resulta especialmente visible al enumerar las competencias de los Ministros, y, en menor medida, de los Secretarios de Estado y de los Subsecretarios, pues la Ley incluye un listado exhaustivo que, aparentemente, pretende convertirse en un catálogo completo de las competencias asignadas a tales órganos. Ahora bien, esta pretensión y la técnica empleada, no obstante, conllevan una consecuencia perniciosa, la congelación del rango normativo con la consiguiente necesidad de aprobar futuras Leyes para introducir cualquier cambio en una materia típicamente administrativa como ésta.

Junto a lo anterior, además, se procede a una reordenación competencial en relación con aquellas funciones que con anterioridad a la aprobación de la nueva Ley estaban atribuidas ordinariamente al titular del Departamento ministerial y que, sin embargo eran delegadas de manera ordinaria en los órganos superiores y directivos dependientes. La Ley 40/2015 distribuye esas competencias entre diversos órganos que las asumen como competencias propias(8).

Finalmente, se introduce una novedad importante en relación con los servicios comunes de los ministerios, al preverse la posibilidad de que un Real Decreto pueda establecer su gestión compartida. En este caso, algunos de esos servicios comunes podrán prestarse a todo un Ministerio, correspondiendo su coordinación directa a la Subsecretaría del mismo o a un Organismo Autónomo, vinculado o dependiente de la misma o, en su caso, a más de un Departamento ministerial, correspondiendo en ese supuesto la coordinación al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o a un Organismo Autónomo dependiente o vinculado a este Ministerio.

2. Las mejoras introducidas en los órganos territoriales

El Capítulo II del Título I de la Ley 40/2015 introduce diversas mejoras en el tratamiento de la Administración periférica del Estado, pues si bien no existen novedades sustanciales al respecto, sí se ordenan de manera más sistemática, adecuada y comprensible las normas jurídicas relativas a los órganos territoriales del Estado, al mismo tiempo que se incorporan al texto legal previsiones importantes que hasta ahora habían quedado relegadas a la regulación reglamentaria.

Debe destacarse, especialmente, la mayor atención que se presta en la Ley a los aspectos puramente organizativos y de funcionamiento de las Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno que con anterioridad solo venían previstos en el Real Decreto 1330/1997, de 1 de agosto, de integración de servicios periféricos y de estructura de las Delegaciones del Gobierno.

En este sentido, se coloca en primer plano el papel que tienen las Secretarías Generales de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno como órganos de gestión de los servicios comunes y de las que dependen los respectivos servicios integrados. Asimismo, se dedica especial atención a los órganos colegiados de apoyo a los Delegados y Subdelegados del Gobierno, no solo a la Comisión territorial de asistencia al Delegado del Gobierno existente en las Comunidades Autónomas pluriprovinciales que ya contemplaba la LOFAGE, sino que también se otorga rango legal, asignándoseles las mismas funciones que a aquélla, a la Comisión de asistencia al Delegado de Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales y a la Comisión de asistencia al Subdelegado del Gobierno en cada provincia.

De manera análoga a lo ya señalado para otros órganos, la Ley realiza una profusa relación de competencias de los Delegados del Gobierno que se agrupan ahora en cinco categorías distintas, la dirección y coordinación de la Administración General del Estado, la relativas a la información de la acción del Gobierno y la información a los ciudadanos, la coordinación y colaboración con otras Administraciones Públicas, el control de legalidad y el impulso de las políticas públicas en sus respectivos ámbitos territoriales(9).

Para terminar y como aspecto negativo a destacar en relación con la regulación analizada, debe advertirse el escaso cuidado a la hora de determinar la adscripción orgánica del Delegado del Gobierno, que el artículo 69 de la Ley atribuye al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y el artículo 72 confiere, sin embargo, a la Presidencia del Gobierno, con la consiguiente contradicción o, al menos confusión, que ello genera.

III. LA REFORMA DE LA LEY DEL GOBIERNO

La Disposición Final Tercera de la Ley 40/2015 aborda la reforma de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno. En este caso, la técnica elegida ha sido la de la reforma puntual de algunos de los preceptos de esa Ley y no la aprobación de un nuevo texto normativo, pese a que se modifican muy diversos preceptos de esa disposición, a los que, además, se da, en un buen número de casos, un contenido normativo excesivamente detallado, impropio de una norma legal en la línea de lo ya señalado para la Ley 40/2015.

Por lo que se refiere al contenido de la reforma, ésta alcanza (de manera poco profunda) a la regulación sobre el acceso al cargo, al nombramiento y cese y a la suplencia de los miembros del Gobierno. Así, se incorpora a la Ley del Gobierno la remisión expresa a la Ley 3/2015 en cuanto al cumplimiento de todos los requisitos de idoneidad que ésta recoge para los altos cargos. Se introducen, igualmente, algunas novedades en cuanto al procedimiento y formalidades del nombramiento y cese del Vicepresidente y de los Ministros, previéndose, además que un Real Decreto regule el futuro estatuto aplicable a los Presidentes del Gobierno tras su cese.

Se introduce, igualmente, una novedad en cuanto al régimen de suplencias de los miembros del Gobierno, al preverse en la nueva regulación que no constituye situación de ausencia la interrupción transitoria en la asistencia a la reunión de un órgano colegiado. En consecuencia, no será necesario en estos casos que las funciones del ausente se asuman por el miembro del Gobierno que corresponda, según el régimen de suplencias establecido por la propia Ley, sino que serán ejercidas por la siguiente autoridad en rango presente en el órgano colegiado de que se trate.

Junto a todo lo señalado buena parte de las modificaciones que se operan se dirigen a la ordenación de las competencias y el funcionamiento de los órganos de colaboración y apoyo al Gobierno y sus miembros.

En primer lugar, se amplía, por ejemplo, el espectro de asistentes a la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, extendiéndose también al Abogado General del Estado y a aquellos otros altos cargos con rango de Secretario de Estado o Subsecretario que sean convocados por su Presidente. En el caso del Secretariado del Gobierno la principal novedad viene constituida por la incorporación al texto de la Ley 50/1997 de una serie de previsiones en relación con la posición que ocupa ese órgano respecto al Ministerio de la Presidencia que hasta ahora solo derivaban de los Reales Decretos de estructura orgánica de ese Departamento Ministerial. Por lo que se refiere a los Gabinetes, se reconoce la posibilidad de que sus Directores puedan dictar actos administrativos propios de la jefatura de la unidad que dirigen, si bien, limitándose su alcance al ámbito de funcionamiento de la propia estructura del Gabinete.

Por último, pueden añadirse, a las señaladas, otras dos novedades que se refieren al funcionamiento del Consejo de Ministros. Por una parte, se amplía el ámbito de sujetos que pueden asistir a las sesiones de este órgano, ya que podrán ser convocados a las reuniones, aunque con carácter excepcional, cualesquiera otros altos cargos (y no solo los Secretarios de Estado). Por otra parte, se prevé ex novo la posibilidad de que el Consejo de Ministros pueda avocar en su favor, a propuesta del Presidente del Gobierno, el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda a alguna Comisión Delegada del Gobierno.

IV. LA NUEVA ORDENACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL. EN PARTICULAR, EL SECTOR PÚBLICO ESTATAL

La Exposición de Motivos de la Ley 40/2015 recoge una extensa relación de normas que ofrecen una noción de sector público muy diversa y siempre para delimitar los respectivos ámbitos subjetivos de aplicación de tales normas. De ello, parece desprenderse un concepto elástico de esa idea de sector público que la nueva Ley pretende reconducir o, como mínimo, ordenar y controlar.

Este planteamiento sirve a la Ley 40/2015 para fijar unas pautas generales de actuación aplicables, con carácter básico, a todas las entidades del sector público de cualquier Administración y, sobre todo, para ofrecer una clasificación cerrada del sector público estatal. Todos estos loables objetivos, no obstante, se refieren, en la práctica, a los entes integrantes del sector público estatal, quedando limitada la regulación básica de la Ley a unos pocos preceptos generales, tres en concreto, del Capítulo I de este Título II, al régimen jurídico de los Consorcios, tal y como se recoge en el Capítulo VI, y a dos disposiciones más sobre el régimen de adscripción de las Fundaciones y su protectorado.

En todo caso, las novedades que incorpora la Ley en este Título tienen un mayor alcance que las que se prevén en relación con los órganos centrales y periféricos de la Administración General del Estado.

1. Las previsiones básicas que contiene la Ley 40/2015

Como punto de partida la Ley enuncia unos principios generales de actuación(10), entre los que tienen una importancia destacada la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y la eficacia en la organización y funcionamiento de las entidades que integran el sector público institucional estatal.

Pero resulta especialmente significativa la obligación que impone el artículo 81.2 LRJSP de que todas las Administraciones Públicas implanten un sistema de supervisión continua sobre las entidades integrantes de sus respectivos sectores públicos, con el objetivo de comprobar la subsistencia de los motivos que justificaron su creación así como su sostenibilidad financiera, y del que derivarán propuestas concretas de mantenimiento del ente instrumental, de transformación o de fusión del mismo.

En esta disposición de la Ley no se ofrecen más reglas sobre en qué debe consistir ese mecanismo de supervisión, pues tratándose de una norma básica serán las distintas Administraciones Públicas las que desarrollen y concreten esta previsión. No obstante, para conocer cuál es la idea que impulsa esta Ley puede servir como modelo de este sistema de supervisión la regulación que la propia Ley 40/2015 establece en su artículo 85, a cuyo análisis nos remitimos ahora.

Junto a lo anterior, y también con el mismo carácter básico, la Ley crea en su artículo 82 un Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local, en cuanto registro público administrativo al que accederán todos los entes instrumentales, cualquiera que sea su naturaleza jurídica e independientemente de su Administración de adscripción(11), y cuya gestión y publicación se encomienda a la Intervención General de la Administración del Estado.

La Ley 40/2015 regula los aspectos formales de acceso al Inventario de cualquiera de las circunstancias que afecten a los Entes inscritos en el mismo y, en particular, su creación, transformación, fusión o extinción y lo hace de manera detallada, al menos en lo que se refiere a la inscripción definitiva de la creación de nuevos Entes, otorgando una excesiva rigidez a la regulación de este instrumento en términos similares a los ya señalado respecto a otras previsiones de la Ley.

Una de las cuestiones que han levantado un cierto recelo en relación con esta inscripción es que una vez producida, la Intervención General de la Administración del Estado debe emitir un certificado que constate tal inscripción y que será imprescindible para que por parte de la Administración Tributaria que corresponda se asigne al nuevo ente el Número de Identificación Fiscal definitivo. Algunas Comunidades Autónomas consideraron que supeditar la obtención del Número de Identificación Fiscal a la previa emisión del certificado de inscripción en el Inventario vulnera las competencias de autoorganización autonómicas. No obstante, según se ha puesto de manifiesto, por ejemplo, por el Consejo de Estado en su informe sobre el Anteproyecto de Ley, la obtención de la certificación es automática por la mera inscripción del nuevo ente creado una vez aportada la documentación requerida para ello, sin que la Intervención General de la Administración del Estado pueda entrar a valorar el contenido de esa documentación ni ninguna característica intrínseca del ente que se crea. La materialización de la inscripción sería el resultado de la obligación de información sobre determinados aspectos de la entidad una vez que creada, por lo que la regulación de la Ley 40/2015 sería respetuosa con el régimen de distribución competencial previsto en la CE.

2. La nueva organización del sector público institucional estatal

a) La estructura del sector público institucional estatal

La Exposición de Motivos de la Ley 40/2015 explica que lleva a cabo una clasificación del sector público institucional estatal "más clara, ordenada y simple", de acuerdo con los criterios generales que inspiran toda su regulación, esto es, eficiencia, eficacia y sostenibilidad financiera. Por eso, el Capítulo II del Título I comienza ofreciendo una enumeración de las entidades que integran el Sector Público Institucional estatal, incluyendo a los Organismos Públicos, en su doble variante de Organismos Autónomos y Entidades Públicas Empresariales, a las Autoridades Administrativas Independientes, a las Sociedades Mercantiles Estatales, a los Consorcios, a las Fundaciones del Sector Público, a los Fondos sin personalidad jurídica y a las Universidades públicas no transferidas (artículo 84.1 LRJSP) (12).

Esta enumeración evidencia la identificación del régimen jurídico de las entidades del sector público con su régimen presupuestario y pone de manifiesto, tal y como se avanzó, la incidencia que la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, tiene en normas de carácter institucional y organizativo. Así lo revela, por ejemplo, el hecho de que se incluya en la clasificación que contiene el artículo 84.1 a los Fondos carentes de personalidad jurídica que, como su propio nombre indica, no son entes en sentido estricto, ni siquiera se configuran como unidades organizativas de la Administración del Estado, sino que son masas patrimoniales ordenadas a la consecuencia de objetivos públicos, dotados desde los Presupuestos Generales del Estado.

Pero resulta también inadecuada la inclusión en ese listado de entes de las Autoridades Administrativas Independientes y de las Universidades Públicas no transferidas, sujetos ambos caracterizados por su autonomía orgánica y funcional y a los que solo de manera supletoria les resulta aplicable la Ley 40/2015. No obstante, esta norma los sitúa como entes instrumentales de la Administración del Estado.

Por lo demás, la Ley 40/2015 parte de los mismos entes ya existentes, la mayoría de los cuales ya venían recogidos, con menor sistemática, en la LOFAGE o en la Ley General Presupuestaria, y con la única excepción de las Agencias Estatales que se suprimen por no haber cumplido las expectativas para las que se crearon, según pone de manifiesto la Exposición de Motivos de la Ley, aunque añadiendo, a continuación, que "las medidas de control de gasto público han neutralizado la pretensión de dotar a las agencias de mayor autonomía financiera", circunstancia esta última que se ha erigido en principal motivo de la desaparición de las Agencias Estatales(13).

Por otra parte, la ordenación y clasificación que contiene el artículo 84.1 LRJSP se configura, además, como un numerus clausus, toda vez que el apartado 2 de este precepto establece que la Administración General del Estado o las entidades integrantes del sector público institucional estatal no podrán crear ni ejercer un control efectivo sobre ningún otro tipo de entidad distinta de las enumeradas en el apartado primero del artículo 84 LRJSP. Ello conlleva la imposibilidad de que se creen entidades distintas a las que se enumeran en la Ley, pero significa también que la Ley 40/2015 pretende que en el periodo de adaptación de tres años que confiere, todos los organismos y entidades actualmente existentes se reconduzcan a alguna de las categorías que se recogen en el artículo 84.1 LRJSP y a ninguna otra. Ahora bien, tal pretensión no parece haberse asumido íntegramente si atendemos a otras disposiciones de la Ley.

Por una parte, las disposiciones adicionales de la Ley 40/2015 siguen contemplando la peculiaridad de algunos entes que no se ajustan a ninguna de las categorías reguladas en la misma (los que enumera el artículo 84.1 LRJSP) y que, al contrario, se someten a su legislación específica en aras a las necesidades particulares y singulares que atienden(14). Es obvio que estas otras entidades cuentan con la participación y, más aún, muchas de ellas con el control pleno de la Administración General del Estado, por lo que, desde esta perspectiva, el listado de entes que deriva de aquel precepto no es completo ni puede configurarse como un numerus clausus en sí mismo.

Pero, además, ha de tenerse en cuenta que si bien los Organismos y entidades integrantes del sector público institucional estatal existentes a la entrada en vigor de la Ley tienen un plazo de tres años para adaptarse a lo previsto en ella y, por lo tanto, a las categorías generales que regula, no obstante, la propia disposición adicional cuarta que impone dicha adaptación prevé, en su párrafo segundo, que la misma se realizará, con carácter general, preservando las especialidades de los organismos y entidades en materia de personal patrimonio, régimen presupuestario, contabilidad, control económico-financiero, etc.,

Lo señalado, supone, en consecuencia, que, tras la adaptación, todas las entidades y organismos que formen parte del sector público institucional estatal deberán responder a alguna de las categorías que enumera el artículo 84.1 LRJSP (excepto, como hemos dicho, los Entes apátridas que se mantienen) pero su régimen jurídico no necesariamente responderá al general previsto en la propia Ley para esas categorías, en la medida en que algunos de ellos, los que se han adaptado manteniendo sus peculiaridades, podrán divergir de manera notable del patrón normativo que deriva de la Ley 40/2015. Parece, pues, que la homogeneización pretendida por esta Ley resulta más formal que material.

b) Las nuevas normas comunes a todo el Sector Público institucional estatal

El artículo 85 LRJSP regula el sistema de control de eficacia y supervisión continua que debe implantarse con carácter general, como ya hemos visto, por todas las Administraciones Públicas.

Estos mecanismos toman como elemento central el Plan de Actuación con que deben contar todas las entidades integrantes del sector público institucional estatal en el momento de su creación (o en el momento en que se adapten a la LRJSP). Este Plan, que contendrá las líneas estratégicas en torno a las que se desenvolverá la actividad de la entidad, así como los Planes anuales que deben desarrollarlo para el ejercicio siguiente, servirán como parámetro del control y la supervisión que deberá desplegarse sobre esas entidades.

El control de eficacia se ejercerá por el Ministerio de adscripción, a través de las inspecciones de servicios y tendrá por objeto evaluar el cumplimiento de los objetivos propios de la actividad específica de la entidad, así como la adecuada utilización de los recursos, sin perjuicio, evidentemente, del control que de acuerdo con lo previsto en la Ley General Presupuestaria, corresponda a la Intervención. Por otro lado, la supervisión continua se realizará por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Pública y, en concreto, por la Intervención General de la Administración del Estado, que deberá vigilar la concurrencia de todos los requisitos exigidos por la propia Ley para cada una de las categorías que regula y, en particular, la subsistencia de las circunstancias que justificaron la creación de la entidad de que se trate, su sostenibilidad financiera o, en su caso, la concurrencia de alguna de las causas de disolución previstas en la Ley.

El resultado de esa evaluación paralela debe concretarse en un informe sujeto a procedimiento contradictorio que, según las conclusiones que se hayan obtenido, deberá contener recomendaciones de mantenimiento, de mejora, de transformación o de supresión del correspondiente organismo o entidad.

Además de la implantación de estos mecanismos de seguimiento de los entes públicos, otra de las novedades destacadas de la Ley 40/2015 es la previsión de un procedimiento de transformación al que pueden acogerse todos ellos y que conlleva la posibilidad de que los Organismos Autónomos, las Entidades Públicas Empresariales, las Sociedades Mercantiles Estatales o las Fundaciones del sector público estatal se transformen y adopten una naturaleza jurídica diversa a la inicial, correspondiente a cualquiera de las entidades indicadas, pero sin que ello suponga la pérdida de su personalidad jurídica.

Para terminar, la Ley 40/2015 incluye una previsión específica sobre la condición de medio propio o servicio técnico que pueden tener los organismos, y entidades integrantes del sector público institucional estatal.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 LRJSP, las entidades integrantes del sector público (no se añade el término estatal, pero este precepto resulta aplicable, exclusivamente, a la Administración General del Estado) podrán ser consideradas medio propio y servicios técnicos de los poderes adjudicadores y del resto de entes y sociedades que no tengan la consideración de poder adjudicador cuando reúnan los requisitos que derivan del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Ahora bien, para poder otorgar esa condición a alguno de los entes que regula la Ley 40/2015 estos deberán disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social y, además, deberá concurrir al menos una de las dos circunstancias que recoge, o bien que el recurso al medio propio sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica, o bien que ello resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia.

Esta previsión no tiene fácil acomodo en una Ley como la que se analiza y debería haberse incorporado a la normativa de contratos, pues, por una parte, la condición de medio propio o servicio técnico de una determinada entidad no le otorga una naturaleza jurídica distinta ni da lugar a una nueva categoría institucional, sino que es una simple cualidad que corresponde a la entidad de que se trate y, por otra parte, la ubicación sistemática del precepto hace que su regulación solo sea aplicable a los medios propios o servicios técnicos de la Administración General del Estado(15).

3. Novedades de la Ley 40/2015 en relación con los distintos tipos de Entes que integran el sector público institucional estatal

La regulación que incorpora la Ley 40/2015 solo será aplicable a los entes que se creen a partir de su entrada en vigor o a los organismos o entidades que se adapten a ella, pues en caso contrario continuarán rigiéndose por su normativa específica, incluida la normativa presupuestaria que les resultara de aplicación, hasta su efectiva adaptación dentro del plazo de tres años que otorga la disposición adicional cuarta(16).

Nos referimos a continuación a algunas de las cuestiones más destacables referentes al régimen jurídico de cada uno de estos entes, sin que resulte posible, en este momento, realizar un análisis mínimamente detenido de su régimen jurídico.

a) Los Organismos Públicos

La regulación que contiene la Ley 40/2015 respecto a estos Organismos toma como base las previsiones que contenía su predecesora, la LOFAGE, si bien ahora se incluye dentro de esta categoría, sin demasiado rigor, a las Autoridades Administrativas Independientes, ya que el artículo 88 LRJSP se refiere, al identificar las actividades que corresponden a los Organismos Públicos, "la supervisión o regulación de sectores económicos" que es precisamente la función que el artículo 109 LRJSP atribuye a las Autoridades Administrativas Independientes.

Por lo demás, se contiene un más preciso régimen común, aplicable tanto a los Organismos Autónomos como a las Entidades Públicas Empresariales, que ordena la creación, la posible fusión y la extinción y liquidación de los mismos, proceso este que parte de un importante reforzamiento en lo que se refiere a su creación, que se relaja para la fusión y que se simplifica al máximo cuando se trata de la disolución de estos Entes.

Una de las cuestiones que pueden destacarse en torno a la regulación de los Organismos Públicos es la referente a la gestión compartida de todos o algunos sus servicios comunes. A diferencia de lo que señalamos respecto a la coordinación de servicios comunes en la Administración General del Estado, en el caso de los Organismos Públicos, la gestión compartida se plantea como una imposición(17) que solo puede ser excepcionada, si ello se justifica adecuadamente en la memoria que acompañe a la Ley de creación, en base a razones de eficiencia, por motivos de seguridad nacional o en los casos en los que la organización y gestión compartida afecte a servicios que deban prestarse de forma autónoma en atención a la independencia del Organismo.

Según se ha señalado, la Ley incluye en la noción de Organismos Públicos, a las Autoridades Administrativas Independientes aunque las normas reguladoras de aquéllos solo se les aplican a éstas de manera supletoria. En realidad, dentro del Capítulo III de este Título II solo se hace referencia, en las dos Secciones en las que se organiza, a las dos entidades que se han considerado tradicionalmente Organismos Públicos, los Organismos Autónomos y las Entidades Públicas Empresariales.

Pocas novedades incorpora la Ley respecto al régimen jurídico diferenciado que para unos y otras contenía ya la LOFAGE en lo relativo a personal, contratación, patrimonio, recursos económicos, régimen presupuestario, de contabilidad o control económico-financiero. Ahora bien, sí debe prestarse atención a la propia definición de ambos tipos de Organismos Públicos, puesto que es ahí donde pueden advertirse algunos cambios.

Por una parte, se amplía el ámbito de actuación de los Organismos Autónomos, al incluir, además de las actividades de fomento, prestacionales y de gestión de servicios públicos, tal y como venía recogiendo la LOFAGE, también la producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. Pero, además, por otra parte, se hace pivotar la noción de Entidad Pública Empresarial sobre el hecho de que se financie mayoritariamente con ingresos de mercado(18), lo que podrá suponer que deba producirse la adaptación de alguna o algunas de las Entidades Públicas Empresariales existentes actualmente a otro tipo de entidad, en particular, a la condición de Organismo Autónomo.

b) Las Autoridades Administrativas Independientes

Si bien no se trata de una categoría nueva, sin embargo, no se habían regulado como tales en la LOFAGE, que se limitaba a recoger en sus disposiciones adicionales la referencia a algunas de ellas.

Se trata de entidades vinculadas a la Administración General del Estado, pero en las que están ausentes las notas de instrumentalidad y dependencia que se predica del resto de entidades integrantes del sector público institucional estatal, caracterizándose, en cambio, por su neutralidad, y por la vocación de evitar cualquier injerencia y control por parte del Gobierno o la Administración en atención a las funciones que realizan.

La ley 40/2015, no obstante, incluye a estas entidades entre los Organismos Públicos "dependientes o vinculados a la Administración General del Estado", tal y como deriva del artículo 88 LRJSP. Es cierto que, posteriormente, la propia Ley trata de destacar esa independencia, primero, en el artículo 88 LRJSP in fine, cuando señala que las características de estos entes pueden justificar que su organización se realice en régimen de descentralización funcional o de independencia y, posteriormente, en el artículo 109, que incorpora una definición de esta categoría, insistiendo en la necesidad de que las Autoridades Administrativas Independientes desempeñen sus funciones con independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado. Todo ello, además, se refuerza con el sometimiento de estos entes a su legislación específica en cada caso y solo supletoriamente, y en cuanto sea compatible con su naturaleza y autonomía, a la Ley 40/2015.

Por lo demás, la definición que incorpora el artículo 109 LRJSP es incompleta. En ella se alude únicamente a las Autoridades Administrativas Independientes que tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, pero no se hace referencia alguna a otro de los objetivos que tradicionalmente han tenido encomendadas estas entidades, la protección de derechos individuales o colectivos y a los que responden, por ejemplo, la Agencia Española de Protección de Datos, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o, desde otra perspectiva, el Consejo de Seguridad Nuclear.

c) Las Sociedades Mercantiles Estatales.

La Ley 40/2015 toma como base de la regulación que contiene para las Sociedades Mercantiles Estatales lo dispuesto en los artículos 166 y siguientes de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, a la que, además, sigue remitiéndose para completar el régimen jurídico de estas entidades. Solo incluye algunas novedades parciales respecto a algunas cuestiones concretas.

En particular, el artículo 115 LRJSP implanta un nuevo régimen de responsabilidad, de carácter administrativo, para los miembros de los consejos de administración de las Sociedades Mercantiles Estatales designados por la Administración General del Estado que, no obstante, podrá repetir contra sus empleados en los casos en los que medie dolo, culpa o negligencia grave por parte de éstos. En cambio, para el resto de administradores de la sociedad que no tuvieran la condición de empleados públicos, o que siéndolo no formaran parte de un Consejo de Administración parece, por aplicación de los previsto en el artículo 116.6 LRJSP, que su responsabilidad sería la que deriva del artículo 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, si bien quedarían exonerados de ella cuando pese a las consecuencias dañosas que eventualmente ocasionasen, hubieran cumplido diligentemente con las instrucciones impartidas por el Ministerio de adscripción.

Ahora bien, sin duda la novedad más importante que incorpora la Ley 40/2015 es la posibilidad de que excepcionalmente pueda atribuírsele a una sociedad mercantil estatal el ejercicio de potestades administrativas.

El artículo 113 LRJSP reitera la previsión ya contenida en la LOFAGE sobre la imposibilidad de que las sociedades mercantiles estatales puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. Ahora bien, acto seguido se admite que excepcionalmente, la Ley pueda atribuirles el ejercicio de potestades administrativas. Entraría en juego, aquí, la tarea de delimitar qué potestades administrativas conllevan ejercicio de autoridad y cuáles no, pero aún en este último caso, tratándose de una potestad administrativa es obvio que se vincula con el ejercicio de funciones públicas, que se apoyan en el poder público o imperium que corresponde a la Administración y, que, sin embargo, no están presentes en las empresas públicas.

Por lo indicado el reconocimiento, aún excepcional, de que las Sociedades Mercantiles Estatales pueda ejercer potestades administrativas constituye un auténtico cambio de paradigma en el ordenamiento jurídico administrativo.

d) Los Consorcios

Resulta adecuada la sistematización que realiza la Ley 40/2015 respecto al régimen jurídico propio de los consorcios, refundiendo las previsiones dispersas en la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992 en relación con su creación y adscripción y en los artículos 12 a 15 de la Ley 15/2014 en lo referente al derecho de separación de los mismos y a su disolución y liquidación.

La regulación que incorpora la Ley tiene carácter básico y, por lo tanto, su proyección sobre todos los Consorcios administrativos constituidos por todo tipo de Administraciones y entidades del sector público otorga la máxima relevancia a este Capítulo(19).

Los Consorcios se definen como entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos.

Su creación se produce mediante convenio suscrito por las Administraciones, organismos o entidades que lo integren(20) y, una vez constituido, el Consorcio debe quedar adscrito a una Administración Pública. A tal fin, el artículo 120 LRJSP enumera una serie de criterios ordenados por prioridad en su aplicación, que deberán verificarse con referencia al primer día del ejercicio presupuestario correspondiente y que determinarán la adscripción del Consorcio solo para ese concreto ejercicio presupuestario(21).

Ello, en principio, podría no tener gran relevancia si no fuera porque precisamente de esa adscripción deriva todo el régimen jurídico aplicable al Consorcio, aunque, se insiste, en principio, solo para un ejercicio presupuestario, de manera que cualquier cambio en los criterios de adscripción puede suponer para el ejercicio siguiente un cambio radical del régimen del Consorcio.

La regulación que contiene la Ley respecto a estos entes termina con la previsión del derecho de separación de los mismos que, a su vez, se vincula con su disolución y liquidación.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 125 LRJSP la separación de alguno de los miembros del Consorcio podrá producirse en cualquier momento, salvo que se hubiera señalado un término para la duración del mismo. En ese caso, no obstante, será posible también la separación antes de la finalización del plazo si alguno de los participantes en él hubiera omitido alguna de sus obligaciones estatutarias y, en particular, aquellas que impidan cumplir con el fin para el que fue creado el Consorcio, como es, en concreto, la obligación de realizar aportaciones al fondo patrimonial.

Se legitima, por tanto, el abandono del Consorcio ante la falta de cumplimiento de los compromisos asumidos por parte de otros miembros del mismo, previsión que se refuerza por lo previsto en la disposición adicional décima, en la que se habilita a las Administraciones públicas o entes integrantes del sector público institucional que integren un Consorcio a no cumplir con su obligación de efectuar la aportación al fondo patrimonial o la financiación a la que se hubieran comprometido para el ejercicio corriente, si alguno de los demás miembros del Consorcio no hubiera realizado la totalidad de sus aportaciones dinerarias correspondientes a ejercicios anteriores a las que estén obligados.

El ejercicio del derecho de separación produce la disolución del Consorcio (y, en consecuencia, su liquidación y extinción) salvo que el resto de sus miembros, en los términos previstos en sus Estatutos, acuerden su continuidad y, además, sigan permaneciendo en el Consorcio, al menos, dos Administraciones o entidades u Organismos Públicos vinculados o dependientes de más de una Administración(22).

e) Las Fundaciones del Sector Público Estatal

Las previsiones contenidas en los artículos 128 a 136 LRJSP se refieren a las Fundaciones dependientes o vinculadas a la Administración General del Estado, no obstante, de entre ellos, dos preceptos han sido diseñados como normativa básica, en concreto, el artículo 129 relativo al régimen de adscripción de las fundaciones y el artículo 134, sobre el protectorado de las fundaciones.

Con carácter general, la regulación que se incorpora ahora a la Ley 40/2015 relativa a estas entidades toma como base las disposiciones contenidas en los artículos 44 a 46 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, con algunas modificaciones.

De entre ellas, quizá la novedad más significativa sea la exigencia de una Ley para su creación. Con carácter previo, el Anteproyecto correspondiente debe acompañarse, para su tramitación, de una propuesta de Estatutos y del Plan de Actuación al que alude el artículo 92 LRJSP para los Organismos Públicos.

Para el caso de que se integren en una Fundación Administraciones Públicas distintas, el artículo 129 LRJSP establece, con carácter de norma básica, los criterios que deberán valorarse a efectos de su adscripción a una o a otra. El mecanismo que se regula es el mismo que el ya analizado para los Consorcios, esto es, se establece un listado ordenado de criterios que deberán verificarse con referencia al 1 de enero y que determinarán la adscripción para todo el ejercicio(23). La determinación de la Administración de adscripción no resulta, sin embargo, tan determinante como en el caso de los Consorcios, pues dicha adscripción no lleva aparejado el régimen jurídico aplicable a la Fundación, sino que únicamente sirve para determinar quién será el órgano que ejerza el protectorado sobre ella, toda vez que tal función corresponderá, precisamente, a la Administración de adscripción que tenga atribuida tal competencia.

Por lo demás, se prevé un régimen de responsabilidad de los empleados públicos designados por la Administración como miembros del Patronato idéntico al que se recoge para los consejeros que representan el capital público en las Sociedades Mercantiles Estatales al que ya se ha hecho referencia.

f) Los Fondos Carentes de Personalidad Jurídica del sector público estatal.

Como ya se señaló más arriba, las Ley 40/2015 incluye por primera vez en una norma orgánica a los Fondos Carentes de Personalidad Jurídica como categoría de entidades integrantes del sector público institucional.

Su incorporación a la Ley 40/2015 deriva, como sostiene el Consejo de Estado en su informe, de una equiparación del concepto de sector público a efectos presupuestarios y organizativos, pero resulta injustificada, en la medida en que no se configuran ni como entes con personalidad jurídica propia, ni siquiera como unidades organizativas de la Administración del Estado, pues se trata de meros instrumentos de ordenación o gestión patrimonial para la consecución de fines previstos por el ordenamiento jurídico. Quizá por ello la regulación que contiene la Ley 40/2015 se limita a prever su creación por Ley y su extinción por norma de rango reglamentario y a remitir su régimen jurídico a lo establecido en la norma de creación y en el resto de disposiciones de derecho administrativo que les resulten aplicables, en particular, a la Ley General Presupuestaria.

g) Las Universidades públicas no transferidas

La Ley 40/2015 no contiene ninguna previsión específica sobre estas entidades, que solo les será aplicable en aquello que proceda, remitiéndose directamente el artículo 84.3 LRJSP a lo que sobre ellas dispone la Ley General Presupuestaria y a su normativa específica.

NOTAS:

(1). Las críticas que ha recibido esta Ley, y su "hermana", la Ley 39/2015, de de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, desde el mismo momento en que vieron la luz, hacen pensar que ni las razones invocadas para su aprobación, ni la técnica legislativa seguida, resultan adecuadas al fin conseguido. Resulta especialmente crítico en este sentido Sánchez Morón, M., "Una reforma precipitada, o la desarticulación gratuita del régimen jurídico de las Administraciones Públicas", El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 56, 2015, págs. 18 y sigs. Este autor pone el acento en los diversos errores que se detectan en ambas Leyes y, por consiguientes, en las dudas que generará su interpretación y aplicación, con la importante inseguridad jurídica que ello llevará aparejado. Santamaría Pastor, J.A., "Los proyectos de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y de Régimen Jurídico del Sector Público: una primera evaluación", DA, 2, 2015, valora positivamente los textos desde el punto de vista formal, aunque evidencia la urgencia de la tramitación y diversos defectos que, refiriéndose al Proyecto de Ley, urgía a mejorar. Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, A. "Organización administrativa y relaciones interadministrativas", DA, 2, 2015, critica, respecto al Proyecto de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el continuismo y la escasa modernidad e innovación del mismo. En la misma línea Ruiz López, M.A., “Las reformas administrativas operadas por las Leyes 39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre: especial referencia a la doctrina jurisprudencial que incorporan y omiten”, AA, 2, 2016, pág. 46. Fernández Farreres, G., “Las nuevas Leyes de Régimen Jurídico del Sector Público y del Procedimiento Administrativo Común: entre la cosmética y el enredo”, Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 34, 2016, págs. 58 y 59 considera que las dos nuevas Leyes no son, en términos generales más que “pura cosmética unida a una profunda levedad, aunque la conjunción de una y otra terminen provocando algún que otro enredo”. El Informe al Anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, de fecha de 5 de marzo de 2015, se manifiesta, sin embargo, favorable en orden a los objetivos que persigue (página 29). Vid en el informe recuperado el 19 de mayo de 2016 en http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%A2%7F%8B%99to%88pg%A3%92

(2). El Dictamen núm. 274/2015, de 29 de abril de 2015, formulado por la Comisión Permanente del Consejo de Estado en relación con el Anteproyecto de Ley se refiere a "codificación" (página 8). Recuperado el 20 de mayo de 2016 en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2015-274.

(3). Santamaría Pastor, J.A., "Los proyectos de Ley del Procedimiento Administrativo Común...", op. cit., señala que hubiera sido preferible limitar el contenido de la Ley de Régimen jurídico del Sector Público a lo que indica su rótulo, el régimen jurídico organizativo común a todas las Administraciones y a sus relaciones, extrayendo de ella, las previsiones específicas de la Administración General del Estado y de su sector público institucional. Sánchez Morón, M., "La regulación del sector público institucional en el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector público", DA, 2, 2015, se manifiesta también crítico sobre la interrelación de preceptos básicos y no básicos en el texto del Proyecto de Ley.

(4). Santamaría Pastor, J.A., "Los proyectos de Ley del Procedimiento Administrativo Común...", op. cit.., se refiere a modificaciones aisladas, en ocasiones casi imperceptibles y de alcance puramente teórico, afirmando que "toda la regulación es profundamente continuista: no hay un solo replanteamiento en profundidad de ninguna institución vertebral".

(5). Este planteamiento y su repercusión al ámbito local en Parejo Alfonso, L., “A las puertas de su entrada en vigor: algunas cuestiones que suscitan las Leyes 39 y 40 de 2015, examinadas a la luz, en particular, de la autonomía local”, en Asamblea, Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 34, 2016, págs. 42 y sigs.

(6). De hecho, refiriéndose al sector público institucional Sánchez Morón, M., "La regulación del sector público institucional en el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector público", DA, 2, 2015", afirma que el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público se preocupa muy poco del funcionamiento interno de las entidades a que afecta, centrándose, sobre todo, en controlar externamente el sector público institucional y reducir el número de entes públicos que lo componen.

(7). En concreto, la Ley 3/2015, establece en su artículo 2 los requisitos que deberá reunir quien sea nombrado alto cargo, incluyendo los de honorabilidad, formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar. Evidentemente, deberán seguirse, además, las reglas específicas de nombramiento que para cada uno recoge la Ley 40/2015.

(8). Así ocurre, especialmente, con la administración de los créditos para gastos de los presupuestos del Ministerio y su modificación presupuestaria, con la aprobación y compromiso de los gastos con cargo a dichos créditos y con el reconocimiento de obligaciones económicas y la proposición de su pago, que ahora asumirán las Secretarías de Estado o las Subsecretarías en los ámbitos correspondientes a su respectivas competencias, cuando tales operaciones no alcancen los límites fijados por el propio Ministro.

(9). Parada Vázquez, R., Derecho Administrativo I. Introducción, organización administrativa y empleo público, 25ª ed., Open, Madrid, 2015, pág. 181, califica de pretenciosa la regulación que contiene la Ley 40/2015 en este punto, por colocar, según afirma, a los Delegados de Gobierno como “Supergobernadores”.

(10). Tratándose como se trata de un título relativo al sector público institucional, con aspiraciones de contener un régimen básico de las entidades que lo integran, Sánchez Morón, M., "La regulación del sector público institucional...", op. cit., considera que, como mínimo, debería haberse incorporado una definición general del sector público institucional.

(11). La disposición adicional octava de la Ley 40/2015, que tienen carácter básico, establece que todos los organismos y entidades, vinculados o dependientes de cualquier Administración Pública y cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que existan en el momento de la entada en vigor de la LRJSP deberán estar inscritos en el Inventario al que se alude en el plazo de tres meses a contar desde dicha entrada en vigor.

(12). Cada una de estas entidades se acompañará, a continuación de su denominación, de las siglas identificativas correspondientes a su naturaleza: O.A. para los Organismos Autónomos, E.P.E. para las Entidades Públicas Empresariales, A.A.I. para las Autoridades Administrativas Independientes, S.M.E. para las Sociedades Mercantiles Estales, C., para los Consorcios, F.S.P. para las Fundaciones del Sector Público y, finalmente, F.C.P.J., para los Fondos Carentes de Personalidad Jurídica.

(13). De hecho, las Leyes de Presupuestos Generales para los años 2012, 2013, 2014 y 2015 prohibieron ya la creación de nuevas Agencias Estatales.

(14). Pueden citarse, por ejemplo, las Autoridades Portuarias, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o el Centro Nacional de Inteligencia. Desde luego, su número se ha reducido respecto a lo previsto en la LOFAGE, en cuyas disposiciones adicionales, además de los llamados Entes apátridas, se enumeraban las Autoridades Administrativas Independientes que ahora se regulan como categoría específica en la Ley 40/2015.

(15). La disposición adicional sexta que, a su vez es exclusivamente aplicable a la Administración General del Estado, otorga un plazo de seis meses para que los organismos y entidades públicas que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 40/2015 tengan la condición de medio propio, se adapten a las nuevas previsiones de dicha Ley.

(16). No obstante, la disposición transitoria segunda de la Ley dispone en su apartado segundo que, siempre que no resulte contrario a su normativa específica, a los organismos públicos existentes en el momento de la entrada en vigor de la Ley 40/2015, y desde ese mismo momento, les serán aplicables los principios generales de actuación de la Ley, los mecanismos de control de eficacia y supervisión continúa, así como las reglas de transformación, fusión y disolución si se sometieran a alguno de esos procesos. En las mismas condiciones serán también de aplicación directa a las sociedades mercantiles estatales, los consorcios, fundaciones y fondos sin personalidad jurídica existentes a la entrada en vigor y a partir de ese momento, la regulación propia de esas entidades tal y como deriva de la Ley 40/2015.

(17). Incluso se impone tal gestión compartida respecto a los Organismos Públicos ya existentes a la entrada en vigor de la Ley 40/2015. La disposición adicional quinta lo prevé con carácter general salvo que la decisión de no compartirlos se justifique, en una memoria elaborada al efecto y que se dirigirá al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en términos de eficiencia, conforme al artículo 7 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en razones de seguridad nacional, o cuando la organización y gestión compartida afecte a servicios que deban prestarse de forma autónoma en atención a la independencia del organismo público.

(18). A este respecto el artículo 107.3 LRJSP precisa que una Entidad Pública Empresarial se financiará mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tenga la consideración de productor de mercando de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas. Ello, a su vez, supone, de acuerdo con lo previsto en el Reglamento (UE) nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea (SEC 2010), que la unidad institucional de que se trate debe cubrir como mínimo el 50 % de sus costes por medio de sus ventas de forma continuada a lo largo de varios años.

(19). García Rubio, F., "Los consorcios locales en el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del sector público. Reflexiones necesarias", DA, 2, 2015, critica la falta de margen para la actuación del legislador autonómico, cercenándose, a su juicio, tanto la potestad autónoma de autoorganización de las Comunidades Autónomas, como sus competencias sobre régimen local.

(20). En el caso de que participen en él la Administración General del Estado o alguna de las entidades de su sector público, será necesario que su creación se autorice por Ley y que el convenio de creación se autorice previamente por el Consejo de Ministros (Vid. artículo 123.2 LRJSP, única disposición de este Capítulo que no tiene carácter básico).

(21). De acuerdo con el artículo 120.2, un Consorcio quedará adscrito a la Administración que: a) Disponga de la mayoría de votos en los órganos de gobierno; b) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos; c) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del personal directivo; d) Disponga de un mayor control sobre la actividad del consorcio debido a una normativa especial; e) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno; f) Financie en más de un cincuenta por ciento, en su defecto, en mayor medida la actividad desarrollada por el consorcio, teniendo en cuenta tanto la aportación del fondo patrimonial como la financiación concedida cada año; g) Ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial; h) Tenga mayor número de habitantes o extensión territorial dependiendo de si los fines definidos en el estatuto están orientados a la prestación de servicios a las personas, o al desarrollo de actuaciones sobre el territorio. Estos mismos criterios son aplicables para determinar la adscripción en el caso de que participen en el Consorcio entidades privadas.

(22). En todo caso, aun cuando no se produzca la disolución, la separación de alguno o algunos de los miembros del Consorcio conllevará la necesidad de calcular la cuota de separación correspondiente y la asunción, en su caso, de las obligaciones pendientes con el Consorcio, si dicha cuota fuera negativa. Además, si la Administración que ejerce el derecho de separación fuera aquélla a la que estuviera adscrita al Consorcio será necesario acordar la nueva adscripción.

(23). En este caso, la adscripción se realizará a favor de la Administración que: a) Disponga de mayoría de patronos; b) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos; c) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del personal directivo; d) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del patronato; e) Financie en más de un cincuenta por ciento, en su defecto, en mayor medida la actividad desarrollada por la fundación, teniendo en cuenta tanto la aportación del fondo patrimonial como la financiación concedida cada año; f) Ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.

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#1

La opción PDF aparece cortada en el lado derecho y no puede leerse debidamente el documento

Escrito el 02/01/2017 18:02:13 por JLRUIZMARTIN@ADIF.ES Responder Es ofensivo Me gusta (0)

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