Luciano Parejo Alfonso

Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción administrativa

 22/09/2016
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El presente trabajo tiene por objeto analizar la necesaria reconstrucción dogmática del régimen de la sanción administrativa. Al tal efecto, se indaga sobre las ventajas que aportaría la asunción del carácter plenamente administrativo de la potestad sancionadora y, en particular, la de proporcionar soporte sólido a la adecuada resolución de problemas y dificultades fundamentales que viene padeciendo su régimen jurídico como es, desde luego, el de dispersión del Derecho administrativo sancionador por ausencia de una idónea unificación de su régimen general.

En este sentido, se concluye que no se trataría de la sujeción del ejercicio de todas las manifestaciones positivas de la potestad sancionadora a un único y rígido marco legal, toda vez que el objeto de cada política pública articulada en forma de programa administrativo que se valga de dicha potestad imprime de suyo en dicho objeto su impronta y es necesario que así sea. Pero precisamente esa inevitable diversidad tipológica demanda un régimen fundamental común de ejercicio construido desde ella, disciplinándola solo en lo necesario, especialmente en función del doble criterio de las repercusiones que la correspondiente sanción tenga en la esfera jurídica del ciudadano afectado y de la trascendencia de la culpabilidad en la apreciación de la infracción.

Luciano Parejo Alfonso es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad Carlos III de Madrid

El artículo se publicó en el número 36 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2014)

I. INTRODUCCIÓN

Con entera independencia de la concepción que se tenga del Derecho administrativo, es claro que: i) se caracteriza –y en ello radica la principal razón de su singularización respecto de las demás ramas del Derecho- por su construcción en función de y para la ejecución –y de la ejecución sistemática, en términos específicos y precisamente por un sujeto diseñado a tal fin- de las normas que, por su carácter y objeto, precisan de una tal ejecución para cumplir su cometido y, justamente por ello, la presuponen y “programan” o, dicho de otro modo, por serle constitutiva –estructural y funcionalmente- una radical dependencia entre normación (programación de la actuación) y ejecución (actuación programada); de donde ii) la elección por el legislador, en el marco de la Constitución, de la “administrativización” de una materia o sector de la realidad implica de suyo una responsabilidad y cualificación específicas del aludido sujeto, que no es otro que el complejo orgánico-funcional “gobierno-administración”, para la determinación de lo que deba ser Derecho en el caso concreto.

En su evolución y estado actuales y medido por el apuntado criterio, el Derecho administrativo español dista de poder calificarse como maduro y consistente. Pues carece de la capacidad para asegurar, en la realización del Derecho y con verdadera eficacia, las consecuencias que son corolario natural de la “administrativización” legislativa de las materias por él ocupadas. Más aún -y quizás no en último término por tal razón- en la evolución más reciente son perceptibles procesos que contribuyen a minar su posición y función con grave deterioro de principios estructurales del Estado-ordenamiento.

Este fenómeno es especialmente evidente, como es lógico, allí donde tiene lugar la articulación del Derecho administrativo con otras ramas del Derecho y, en particular, la penal (lo que tiene lugar en variadas formas, pero especialmente bajo la de impronta jurídico-administrativa en los tipos penales y sus consecuencias) y desde luego en la zona de contacto que resulta del empleo, frente a la transgresión del orden jurídico, de la punición penal y la sanción administrativa. En este contexto, el maestro E. García de Enterría, sensible desde siempre a las relaciones del Derecho administrativo con otras disciplinas y atento permanentemente a las novedades con potencial trascendencia sistémica, llamó oportunamente la atención, en su momento y en una de sus últimas contribuciones doctrinales, sobre la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a la cuestión prejudicial administrativa en el proceso penal(1). Si se considera –sobre todo considerando la aludida doctrina constitucional- que la previsión legal de la cuestión prejudicial administrativa de carácter determinante y, por tanto, devolutivo suscita de suyo el interrogante de si es, más allá del plano procesal en que toda operación aplicativa ha de tener lugar, expresión en realidad de una regla lógica de orden sustantivo, resulta plenamente consecuente con el ejemplo que García de Enterría nos ha legado hacer, con ocasión de rendir tributo a su persona y su obra, algunas reflexiones críticas a propósito de la relación entre la pena judicial y la sanción administrativa, cuyos términos son en la actualidad –y contra lo que en principio pueda parecer- todo menos claros.

II. EXCURSUS SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LA RELACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL PENAL Y SU ESTADO ACTUAL

El problema enunciado se inscribe desde luego en el mas amplio de la relación entre los Derechos administrativo y penal, que, sin embargo y a pesar de atravesar actualmente una fase especialmente crítica, desborda los estrechos márgenes en los que ha de moverse la reflexión propuesta. Sin perjuicio, pues, de dejarlo aquí de lado, parece procedente dejar siquiera apuntados sus aspectos más sobresalientes.

He expuesto ya en otro lugar(2) que las zonas de contacto e, incluso, solapamiento entre el Derecho penal y el Derecho administrativo (comenzando por el de la seguridad y el orden públicos) son tradicionales y frecuentes(3), propician la utilización por el legislador de uno y otro como “reserva de implementación” respectiva para asegurar el adecuado control social y se ha progresado desde luego en este terreno(4). Si bien hasta hace poco tiempo el recurso al Derecho administrativo había venido siendo preferente(5), dando lugar a un dilatado y notable proceso de administrativización del control social con paralelo acantonamiento del criminal en las transgresiones de mayor trascendencia o rechazo social (intervención mínima; ultima ratio), en los últimos tiempos esa preferencia parece estar siendo sustituida por una de signo inverso: la criminalización de supuestos antes tratados con técnicas jurídico-administrativas o, en otros términos, la utilización de la pena al servicio de la efectividad de normas de comportamiento con sede en el Derecho administrativo o, incluso, sustituyendo a éste en su función propia. El desbordado Estado regulador actual está, pues y ante su impotencia para asegurar el control social que promete, reconsiderando la anterior opción y, en todo caso, la jurisdicción penal está asumiendo, en la aplicación del Derecho penal, una posición de decidido y más que cuestionable activismo(6). No se trata de un fenómeno exclusivamente español, pero en nuestro caso presenta perfiles propios por razón de la activación de la respuesta penal que ha supuesto el progreso de la corrupción y no solo en el ámbito urbanístico-inmobiliario(7). La gravedad del problema:

a) Descansa en la combinación de la autosuficiencia universal que postula de si misma la valoración penal de las relaciones sociales con el avance de la técnica de la criminalización de la infracción de las normas administrativas (con abandono del principio de intervención mínima o ultima ratio). Y

b) Radica en la quiebra de la lógica de las relaciones e interacciones entre las ramas del Derecho (en la medida en que desconoce e impide el despliegue por cada una de ellas de su función propia y específica) y, en definitiva, la del ordenamiento como sistema (unidad, compleción y coherencia, es decir ausencia de contradicciones internas), arrastrando con ella la de los principios últimos que lo sostienen: seguridad jurídica y, a su través, Estado de Derecho(8).

Si bien es plausible la identificación de la debilidad de la acción punitiva penal como causa histórica (hasta hace poco) del diverso curso del desarrollo de las potestades punitiva y sancionadora, es dudoso que el reciente cambio de actitud en la acción punitiva judicial (en parte motivada por la falta de decisión o energía en el control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa; por ejemplo en el campo del urbanismo) esté teniendo efectos precisamente positivos. Más allá de la alabanza (que debe compartirse) por la efectiva persecución de la corrupción, se echa de menos en este punto una reflexión más detenida sobre la deriva que (ocultada por el efecto beneficioso de la persecución de la corrupción) está teniendo el proceso expansivo-incisivo de la legislación y la acción punitiva penales y sus efectos perturbadores en la relación estructural entre los Derechos penal y administrativo, de un lado, y en el funcionamiento y acción de las Administraciones públicas, de otro lado. Esa perturbación tiene que ver con una suerte de independización del Derecho penal de un verdadero control constitucional y su consecuente desbordamiento de los principios que habían asegurado tradicionalmente la adecuada contención de la potencia de su motor, el ius puniendi: la excepcionalidad de las cláusulas en blanco o muy abiertas y la intervención mínima; desbordamiento, al que se suma la utilización instrumental de la legislación sectorial administrativa para la tipificación de ilícitos penales (no articulada técnicamente de forma suficientemente correcta). Aunque no sea posible detenerse en ella, es claro que esta cuestión amerita, por su trascendencia, un tratamiento más detenido por la doctrina jurídico-administrativa.

III. EL NECESARIO CUESTIONAMIENTO DE LA SANCIÓN COMO MANIFESTACIÓN DE UN INEXISTENTE IUS PUNIENDI DEL ESTADO. LA REIVINDICACIÓN DE LA CONDICIÓN ADMINISTRATIVA DE LA POTESTAD SANCIONADORA

La diferenciación en el seno del ordenamiento jurídico-administrativo no es precisamente una nota exclusiva del llamado Derecho sancionador. Su peculiaridad reside más bien, como ha puesto de relieve A.J. Huergo Lora(9), en su carácter hasta ahora mestizo: cruce de Derecho penal y administrativo. Abandonada hace tiempo, por infructuosa, la búsqueda de la clave ontológica para distinguir la sanción de la pena, de la primera se dice desde que es una suerte de injerto penal en la planta administrativa hasta que desempeña una función complementaria en la represión del ilícito. Lo que, lejos de haber inhibido, ha potenciado su vis expansiva en el campo propiamente administrativo, contaminando indebidamente con su lógica toda acción de la Administración con consecuencias negativas, adversas, para su destinatario.

Es claro, pues, que no existe claridad por lo que hace a la identidad o diferencia entre el Derecho penal y el sancionador administrativo en la medida en que la afirmación de su distinción, cuando se hace, se matiza inmediatamente, bien señalando la apuntada complementariedad, bien remitiendo las diferencias al plano de las garantías (de modo que, aún no siendo propiamente la sanción una pena, su régimen aparece penetrado por los principios básicos de la pena)(10).

Ocurre que el desplazamiento de la cuestión al plano de las garantías en modo alguno resuelve la cuestión de que se trata: el carácter idéntico o distinto de los instrumentos de control social de que se trata. Es cierto que en tal perspectiva cabe diferenciar la respuesta administrativa de la penal, al menos teóricamente, por su mayor rapidez, agilidad y efectividad en el control de los comportamientos sociales (para lo que ha de recurrirse, como punto de referencia comparativa, al garantismo, inclusivo de la doble instancia, propio del enjuiciamiento penal). Pero no es menos cierto que el resultado de la comparación es positivo para el mecanismo administrativo solo a condición, precisamente, de una modulación suficiente de las garantías que –vía interpretación constitucional- se extiendan a la imposición de la sanción administrativa. Procedimiento que lleva implícito, se quiera o no, la admisión de la diferencia de dicha sanción respecto de la pena judicial. No pueden olvidarse, sin embargo, los problemas que para el adecuado cumplimiento por la sanción administrativa de su función propia plantea –en el plano temporal y, por tanto, de la eficacia- el control judicial contencioso-administrativo. Pero lejos de justificar su retroproyección sobre la comentada comparación, estos problemas deberían motivar una reflexión doctrinal sobre el rumbo inducido a la evolución del recurso contencioso-administrativo en tanto que determinante de la prácticamente completa dilución de su faceta de control de una decisión previa del poder público beneficiaria de la presunción de legalidad al servicio del interés general y la paulatina conversión del Juez administrativo de un Juez especializado sensible al interés general en un Juez cuya posición-función se aproxima bastante a la del Juez civil(11).

En todo caso, la persistencia del estado actual de indefinición en cuanto al carácter de la sanción administrativa, que induce el efecto “tranquilizador” de la extensión modulada a ella de las garantías penales comporta paradójicamente un doble riesgo:

a) El de potencial y negativa descoordinación con el Derecho comunitario-europeo, con consecuencias nada despreciables. Pues, sin perjuicio de la inexistencia en dicho Derecho de un régimen general en la materia, la jurisprudencia del TJUE tiene establecida la naturaleza no penal tanto de las sanciones previstas por el Derecho comunitario y aplicadas directamente por los órganos e instituciones comunitarios, como de las sanciones que, si también establecidas por el Derecho comunitario, deben ser y son aplicadas y, por tanto, impuestas por las autoridades nacionales(12).

b) Y también, en todo caso, de un efecto inverso al perseguido y por demás perverso: el del empleo de la sanción administrativa como un mecanismo efectivamente punitivo independiente y paralelo al penal. Acreditan que no se trata de un riesgo teórico las propuestas en curso de supresión de las faltas penales en sede de reforma del Código penal (con supuesta conversión automática de las mismas en sanciones administrativas) y la increíble potenciación de las sanciones en sede de reforma de la Ley de seguridad ciudadana (potenciación que desfigura completamente el instituto de la sanción administrativa). La sanción administrativa es lo que es (un instrumento auxiliar para la consecución del interés general perseguido en un sector administrativizado) y no puede convertirse, legítimamente al menos, en un instrumento de real punición retributiva soslayando la sede natural de ésta.

Para determinar lo que realmente sea la sanción administrativa, pues, lo decisivo es el plano sustantivo, ya que es perfectamente plausible la extensión a un instrumento de las garantías del otro conservando ambos el carácter que a cada uno es propio.

En realidad, el enturbiamiento de la cuestión procede de la asunción por el Tribunal Constitucional del más que discutible ius puniendi del Estado y su carácter supuestamente único (con lo que la pena y la sanción administrativa se ofrecen inevitablemente como meras manifestaciones del mismo)(13). La ambigüedad del lenguaje ordinario no contribuye precisamente a disipar la turbiedad así generada en cuanto hace a la relación entre los instrumentos punitivo y sancionador: mientras el verbo “punir” y el sustantivo “pena” tienen un significado preciso (los de “castigar a un culpado” y “castigo impuesto conforme a la Ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta”; única y primera acepción no desmentida por las restantes, respectivamente), el verbo “sancionar” y el sustantivo “sanción” son más amplios y, por tanto, proclives a la polisemia(14)/(15).

Tampoco las prescripciones constitucionales más directamente referidas al asunto son concluyentes:

a) La prohibición constitucional de sanciones administrativas (de la Administración civil) que impliquen la privación de libertad se establece ciertamente en el mismo precepto (art. 25 CE) en que se determinan las garantías de orden penal y a continuación de ellas. Pero tal prohibición no participa de la condición de garantía frente al ejercicio de la potestad sancionadora, siendo en realidad un límite constitucional a esta última. Lo cual es sustancialmente distinta y aboga más bien a favor de la diferencia cualitativa entre la potestad sancionadora y la punición penal.

b) Y La reserva al poder judicial, a título de garantía y en el artículo 18.2 CE, del levantamiento de la inviolabilidad del domicilio únicamente expresa la posición constitucional de aquel poder en el aseguramiento de la fundamental que se reconoce al ciudadano (art. 10.1 CE) y, por tanto, la exclusión del radio de acción de la autotutela gubernativo-administrativa. Lo que todo lo más dice aquí también de la diferencia cualitativa de las funciones de juzgar y gobernar-administrar.

Se quiera o no, y como creo que –desde el campo penal- ha demostrado C. Suay(16), en la admisión de un ius puniendi del Estado siguen operando elementos de arrastre histórico y, en concreto, la construcción dogmática –comprensiva de las doctrinas del principio monárquico y de los derechos públicos subjetivos- elaborada por los grandes juristas alemanes y, destacadamente, por F.J. Stahl, K. F. W. von Gerber, P. Laband y G. Jelllinek a lo largo del S. XIX(17). Se trata, en efecto, de una construcción que, inscrita en la peculiar evolución constitucional alemana basada en el principio monárquico, tiene por objetivo la juridificación del Estado mediante la afirmación de su personalidad (su condición de sujeto titular de derechos) y su autolimitación (su sometimiento al Derecho), que se complementa (explicando las relaciones jurídico-públicas) con la compleja teoría de los derechos públicos subjetivos elaborada sobre el modelo de los correspondientes institutos iusprivatistas. Con la consecuencia de la derivación de la personalidad de la titularidad por el Estado de derechos públicos subjetivos (pues la alternativa sería la negación al mismo de la condición de sujeto del Derecho). De donde, a su vez, la afirmación, en sede del Derecho penal, del derecho público subjetivo del Estado a castigar, es decir, del ius puniendi.

Ya K. Binding(18), que partía de la tesis de que los delincuentes no infringen tanto las normas penales (pues la acción delictiva más bien realiza –cumple- los elementos de los tipos penales), como en verdad las normas del Derecho público, sostiene que el Estado – al tener por misión proteger al individuo de la lesión de sus derechos- puede por ello exigir del mismo el respeto al orden jurídico. La puesta en cuestión por el delincuente de la autoridad de la Ley determina, así, el derecho del Estado a la punición por intermedio del corolario del deber de aquel respeto: las relaciones de subordinación, diferenciadas en generales (en el ámbito externo o referido a los súbditos) y especiales (en el ámbito doméstico o referido a los súbditos integrados en grado diverso en el aparato del Estado). El derecho del Estado a obediencia (consecuencia de la referida subordinación) se transforma así, en K. Binding y en caso de delito, en derecho a la pena conforme a su regulación normativa (de donde la diferenciación entre Derecho penal objetivo y subjetivo)(19). Ahora bien –y esto es importante- como la pena tiene condición retributiva (quia pecatum), la sanción impuesta en el ámbito doméstico (administrativo) tiene naturaleza distinta en la medida en que solo persigue la simple corrección de las conductas (ne pecetur); razón ésta, por la que en la concurrencia de una y otra no rige el principio non bis in idem.

Sin perjuicio de la posterior crítica kelseniana a semejante construcción(20), ésta ha tenido -y en buena medida sigue teniendo- una gran influencia en el desarrollo del Derecho penal (desde luego el positivista). Se entiende, pues, que en el período de entreguerras, A. Rocco –además de Profesor de Derecho, Diputado y Ministro de Justicia y de asuntos del Culto de Italia entre 1925 y 1932, promotor de los códigos penal y de procedimiento penal de 1930- considere(21) el delito como desobediencia a Ley penal expresiva de la voluntad general y concibe consecuentemente el ius puniendi como derecho subjetivo derivado del status subiectionis generalis, llegando a afirmar que quien niegue al Estado tal derecho de punir cierra la puerta a toda comprensión y fundamentación del sistema de Derecho penal.

Es esta visión subjetiva, que subsiste al día de hoy(22), la que conduce a la puesta en duda teórica de la legitimación de la potestad sancionadora administrativa(23) y la afirmación de la unidad del Derecho sancionador(24), pero no es hoy, sin embargo, general(25) tras las críticas de que ha sido objeto en el propio campo penal desde la afirmación de la facultad de punir como poder jurídico que no pertenece a la Administración sino justamente al Juez(26). En esta línea es compartible la posición de C. Suay(27) que, sosteniendo la obsolescencia en el constitucionalismo actual del concepto de la relación de sujeción especial, postula la superación también del de relación general de sujeción (ya H. Kelsen señaló que el Estado no tiene una posición supraordenada a la de los sujetos ordinarios, sino coordinada con ella, por lo que el mantenimiento de aquélla es contraria a los presupuestos del Estado democrático de Derecho) y de la doctrina de los derechos de los individuos como límites al poder del Estado, concretamente su ius puniendi. No son los derechos y los bienes jurídicos los que imponen límites al poder punitivo, sino que es la Ley penal (constitucional) la que pone límites a la libertad y los derechos que de ella derivan. Tanto el poder público como los ciudadanos están sometidos al Estado de Derecho y su ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE). Pero de ello no se deduce tanto una sujeción general de los ciudadanos a los poderes, cuanto que éstos están al servicio de aquéllos, debiendo respetar, proteger y fomentar los derechos y libertades y orientar su actividad por los principios rectores de la política social y económica. Entre los medios que los poderes públicos pueden utilizar para estos objetivos están implícitos la pena y la sanción, que son puros instrumentos e instrumentos resultantes de apoderamientos constitucionales (o reconducibles a la norma constitucional), en modo alguno fines en si mismos.

Desde esta perspectiva, que permite otra interpretación del orden constitucional, resulta cuestionable la identidad de naturaleza entre la pena y la sanción administrativa, entendida ésta –cual es procedente- como una técnica más al servicio de la efectividad de las políticas públicas formalizadas en los programas legales a ejecutar por la Administración(28). Basta para la duda el siguiente interrogante ¿por qué se admite sin restricción la índole administrativa de las potestades de prevención de la infracción del orden jurídico mediante órdenes y prohibiciones (con incidencia incluso en la libertad deambulatoria) e incluso acciones sobre el cuerpo de las personas (cacheos), las de revocación de títulos habilitantes (incluso para el ejercicio de profesión u oficio; como, por ejemplo, el de piloto de aviación), así como la de restablecimiento del orden jurídico infringido mediante la imposición de obligaciones de hacer y no hacer con incidencia en grado diverso en bienes (hasta su completo sacrificio, como –por ejemplo- en el caso de la demolición en el urbanismo), con proyección en su ejercicio de la autotutela y se discute, sin embargo, la de la potestad de imponer sanciones? Mas aún ¿por qué sucede lo mismo con las multas coercitivas(29) y el comiso con motivo de la imposición de una sanción? La prueba de la debilidad del actual estado de la cuestión la proporciona la exclusión o, cuando menos, fuerte modulación por la doctrina del Tribunal Constitucional(30) y, con ella, la jurisprudencia contencioso-administrativa(31) de la aplicabilidad de principio non bis in idem al ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción.

El hecho histórico de la confusión de poderes en el régimen absoluto y la específica evolución de su división en el proceso de construcción del Estado de Derecho, con reserva al poder judicial de la imposición de penas y, desde luego, las privativas de libertad, no bastan para sostener –en el orden constitucional actual- la diferencia solo formal (y, por tanto, la identidad sustancial) de pena y sanción administrativa. El acento colocado constitucionalmente en las garantías frente a la privación de la libertad personal (y su entrega al poder judicial) traen aún causa de la reacción inicial frente a la arbitrariedad del poder absoluto del monarca, sin que de ello quepa extraer la condición de “pena menor” de la sanción administrativa. Opera aquí la misma distorsión que la denunciada en su día por J. García Morillo(32) en punto a la interpretación del artículo 17 CE sólo en clave de las garantías penales; distorsión que, acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional(33), viene ocultando el hecho de que las restricciones a la libertad personal permitidas por el artículo 17 CE no se circunscriben a la privación de la misma bajo la garantía del Juez penal (la detención y la prisión), coexistiendo lícitamente con ella las afectaciones administrativas en sede de la seguridad y el orden públicos; coexistencia absolutamente necesaria para el buen funcionamiento de la vida social y admitida con naturalidad en los textos internacionales determinantes(34). Del texto constitucional mismo lo que deriva es:

- La identificación de la detención y la pena (imponible solo sobre la base de la Ley asimismo penal) como instrumentos con identidad propia ligados primariamente a la vida, la integridad física, la intimidad personal y familiar y la libertad personal (arts. 15; 17. 2, 3 y 4; 18.1 y 2; 24.2 y 25.2, todos de la CE).

- La posibilidad de la afectación de la libertad no sólo por el Juez decidiendo la detención o aplicando la pena, sino también por el complejo Gobierno-Administración (art. 17.1 CE, en la medida en que remite a los casos y formas previstos en la Ley; art. 19 CE, ya que no reserva al Juez la limitación de la libertad de residencia y de entrada y salida del territorio nacional; e, implícitamente, arts. 16.1 y 21.2 CE, en tanto que fijan el orden público (fin de la misión de las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado, es decir, de la Administración conforme al art. 104 CE) como límite a los derechos fundamentales que reconocen.

- El implícito reconocimiento de la identidad de la sanción administrativa (regida, como cualquier otra potestad administrativa, por el principio de legalidad) en la prohibición de los Tribunales de honor únicamente en el ámbito de la Administración civil y las organizaciones profesionales (art. 26).

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(35) en modo alguno obliga a una interpretación distinta (la de asimilación al Derecho penal) del orden constitucional, pues no puede perderse de vista que -ante la diversidad de los Derechos nacionales- opera con “conceptos autónomos” y precisamente indagando, más allá de las apariencias y en función del valor de la libertad personal y, por tanto, de su privación, lo que sea en cada caso verdadera o sustantivamente “detención” o “pena”.

Alcanzado este punto, estrictamente preciso resulta advertir que no se trata aquí en modo alguno de resucitar el de todo punto superado debate sobre el llamado Derecho penal administrativo ligado a los planteamientos de J. Goldschmidt(36) y A. Merkl(37)(38). Pero aunque así sea (y deba ser), es perfectamente lícito y procedente aprovechar los argumentos válidos de la posición de uno y otro autor. Del primero es destacable la referencia del Derecho penal a la protección de la libertad personal (con la consecuencia de su caracterización por la verdadera antijuricidad(39)) y la del sancionador administrativo a la promoción del bien público (con la consecuencia de su caracterización por la perturbación del fin perseguido por la acción administrativa(40)), sin perjuicio de reconocer la relatividad del deslinde de los campos respectivos (por la entrega de su delimitación al legislador). Y del segundo lo es, aparte la alusión (de otro lado excesiva, pero acorde con la época) a la libre disposición del legislador, el acento en la condición –la sanción de las infracciones- de potestad administrativa ejercida, previa tramitación de procedimiento administrativo, mediante la adopción de un acto administrativo. La combinación entre el criterio de diferenciación teleológica y la relativización de la diferencia con destacamiento de los elementos formales señala en la dirección correcta que apuntan en las posiciones de G. Zanobini(41) y, más recientemente, A.M. Sandulli(42), de un lado, y C. Roxin y G. Jakobs(43), de otro: la privación de libertad y, por tanto, la prisión como límite a la sanción administrativa y la procura por ésta de los intereses perseguidos por la acción administrativa los dos primeros, respectivamente; y el criterio de la gradación o, incluso, cuantitativo los dos últimos.

En la actualidad ni es preciso, ni debe recurrirse a criterios metajurídicos (en particular éticos) para diferenciar lo penal de lo sancionador administrativo. Esa diferencia es jurídico-positiva y resulta sin más del orden constitucional, como demuestra la reconstrucción en Alemania de un Derecho sancionador administrativo autónomo respecto del penal (el Ordnungswidrigkeitenrecht, que debe mucho al impulso, sobre todo en materia económica, de la obra de E. Schmidt, cercana a los planteamientos de J. Goldschmidt), donde la preocupación por el Estado de Derecho es especialmente acusada y que puede ser utilizado como referencia para el caso español. Sin perjuicio de la extensión al mismo, con modulaciones, de algunas de las garantías penales, la autonomía de dicho Derecho se pone de evidencia en su actuación con arreglo al principio de oportunidad, en claro contraste con el de estricta legalidad que preside el ejercicio de la potestad punitiva penal (en este sentido, en nuestra doctrina, M. Montoro Puerto(44)).

Lo decisivo hoy, en efecto, es el carácter constituido de los poderes públicos y de su división o separación, así como su puesta total al servicio del orden constitucional sustantivo (arts. 1.1 y 9 CE) presidido por la posición fundamental reconocida a la persona y el libre desarrollo de su personalidad en sociedad (art. 10 CE) y estructurado en función de dicho valor en torno a los extremos representados por las libertades y derechos íntimamente ligados a éste y los de contenido preferentemente social en los términos que resultan de la articulación sistemática del título I CE y, concretamente, del artículo 53 CE. Los poderes públicos son, desde esta crucial perspectiva, instrumentos para la realización constante del orden constitucional desde la lógica de su división funcional básica y, por tanto, su diferenciación directamente dispuestas por la norma fundamental. El que la ultimación de la distribución de cometidos y responsabilidades entre ellos sea resultado de la configuración legal ni pone en cuestión el Estado de Derecho, ni convierte en fruto del libre arbitrio la diferencia analizada, toda vez la referida configuración es siempre una operación inscrita en, dirigida por y controlable desde el orden constitucional como un todo.

En el orden constitucional, en efecto, ambas potestades (la punitiva judicial y la sancionadora administrativa) tienen un núcleo propio, girando la penal en torno a la retribución por la lesión de bienes capaces de justificar la restricción de la libertad personal y la administrativa a la mera corrección de comportamientos que comprometen la efectividad de los fines y objetivos de la programación administrativa de políticas públicas. La existencia de zonas secantes en el halo de los respectivos campos derivados de la configuración legal no desmiente la diferencia resultante y es susceptible de control por la vía bien sea de previsiones expresas constitucionales (como, por ejemplo, las de los artículos 45 y 46 CE), bien sea de principios generales, especialmente el de proporcionalidad. Pues es claro que el recurso al específico instrumento de dirección y control social que representa la sanción solo puede ser válido cuando se mantiene en línea de continuación de tal funcionalidad, es decir, se pone al servicio exclusivamente de la efectividad de la pertinente política pública (con ausencia de todo contenido, finalidad y efecto verdaderamente aflictivos propios de la pena) o, lo que es lo mismo, de la desmotivación de conductas contradictorias con el interés general (constituyendo así una alternativa o, en su caso, complemento de técnicas positivas de incentivo a la persecución de dicho interés general, de fomento)(45). Lo que significa: es inadecuado cuando la respuesta o reacción frente a transgresiones del orden jurídico, al no ser instrumental en el sentido indicado, deba, de acuerdo con el orden constitucional, revestir la gravedad propia de la reprobación de la comunidad (y el correspondiente castigo), tener consecuencias de importancia significativa para el transgresor (por eso mismo el artículo 25.2 CE establece solo para las penas y las medidas de seguridad adoptadas igualmente en sede penal –es decir: no para las sanciones administrativas- la orientación a la reeducación y reinserción social, no pudiendo consistir en trabajos forzados; con aclaración de que el condenado a pena de prisión: i) goza –durante el cumplimiento de la condena- de los derechos fundamentales, a excepción de expresamente limitados por el fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria; y ii) tiene derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad).

En cualquier caso, la configuración legal no representa peculiaridad alguna en el desarrollo constitucional (existen, como es bien conocido, derechos constitucionales de configuración legal que no por ello están en la libre disposición del legislador). Los procesos de “penalización” y “despenalización” de ilícitos o transgresiones del orden jurídico, aparte de poder ser su constitucionalidad objeto de control, se encuadran perfectamente en el margen de apreciación de que goza el legislador para el aludido desarrollo, sin que, de otro lado, puedan hacerse equivalentes dichas innovaciones en la determinación del ilícito penal a unas correlativas desaparición de, o conversión en, las correspondientes sanciones administrativas. Lo prueba de nuevo la Ley Fundamental de Bonn, en la que el orden de los derechos fundamentales (capítulo I) contempla ordinariamente las restricciones a tales derechos desde la perspectiva de su legitimación solo por Ley o en virtud de una Ley, sin referencia alguna al poder capaz para actualizarlas; poder cuya determinación resulta, por tanto, de las determinaciones organizativas(46). Sólo para determinados derechos ligados a la personalidad reserva su restricción a la Ley penal (art. 9: libertad de asociación) o la coloca bajo la garantía del Juez (art. 13: inviolabilidad del domicilio).

Nada hay en la CE que permita singularizar la potestad sancionadora dentro de la acción ejecutivo-administrativa: al Gobierno solo están atribuidas (aparte la dirección de la política interior y exterior) la función ejecutiva (dirigiendo la Administración) y la potestad reglamentaria (art. 97 CE) y la Administración pública se agota en el servicio con objetividad de los intereses generales actuando, de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (incluyendo en tal misión la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana; arts. 103.1 y 104.1 CE). No hay especificación alguna de la sanción de las infracciones (como, en otro caso, habría sido necesario), por lo que tampoco hay razón para que ésta no sea una potestad administrativa más.

De modo que las referencias constitucionales a los supuestos legitimadores de restricciones o limitaciones de libertades y derechos fundamentales que afectan o pueden afectar a la Administración (así el del orden público en los arts. 16 y 21 CE o el de motivos ideológicos o políticos en el art. 19 CE) deben entenderse como límites constitucionales de la acción ejecutivo-administrativa. Al igual que lo son claramente las prohibiciones de los artículos 25.3 (sanciones que impliquen privación de libertad) y 26 (sanciones en virtud de códigos de honor), ambos de la CE.

Cuestión distinta es, por tener implicaciones históricas, técnico-jurídicas y prácticas, pero sobre todo por obedecer a la lógica del tipo de responsabilidad exigida en el ejercicio de ambas potestades, la de la extensión, en lo pertinente, a la imposición de sanciones administrativas no de las garantías propias de la imposición judicial de penas sin más, sino exclusivamente (de forma expresa y clara) del principio de no sanción sin tipificación legal previa de la infracción, lo que no constituye sino especificación, por razón del objeto de la acción administrativa, del principio de legalidad de toda ella. Sin que la ampliación de la aludida extensión a otras garantías penales derivadas del artículo 24.2 CE desmienta el razonamiento, toda vez que no necesaria (por referirse claramente el precepto constitucional al ámbito penal) y efectuada en todo caso con las modulaciones que se reconoce impone el carácter administrativo de la imposición de sanciones, incluida la nada secundaria de la prestación de la tutela por el juez predeterminado por Ley solo bajo la forma de control ex post conforme para toda la acción administrativa prescribe el artículo 106.1 CE.

IV. ALGUNAS BREVES CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA TAREA PENDIENTE EN LA RECONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA DEL RÉGIMEN DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA

La ventaja principal que aportaría la asunción del carácter plenamente administrativo de la potestad sancionadora sería la de proporcionar soporte sólido a la adecuada resolución de problemas y dificultades fundamentales que viene padeciendo su régimen jurídico y, en particular, el de dispersión del Derecho administrativo sancionador por ausencia de una idónea unificación de su régimen general.

No se trataría de la sujeción del ejercicio de todas las manifestaciones positivas de la potestad sancionadora a un único y rígido marco legal, toda vez que el objeto de cada política pública articulada en forma de programa administrativo que se valga de dicha potestad imprime de suyo en dicho objeto su impronta y es necesario que así sea. Pero precisamente esa inevitable diversidad tipológica demanda un régimen fundamental común de ejercicio construido desde ella, disciplinándola solo en lo necesario, especialmente en función del doble criterio de las repercusiones que la correspondiente sanción tenga en la esfera jurídica del ciudadano afectado y de la trascendencia de la culpabilidad en la apreciación de la infracción. En todo caso, la finalidad esencial del régimen común debería ser triple:

a) La fijación de las características y límites de la sanción que impidan su desnaturalización o su confusión o mezcla con meras consecuencias negativas derivadas de la aplicación del Derecho objetivo o de actos unilaterales o acuerdos, convenios, pactos o contratos.

Lo primero, para conjurar el peligro no sólo de la conversión de la sanción en una punición alternativa a la penal (o que implique una respuesta más grave que ésta), sino de su interferencia con otras respuestas administrativas a las transgresiones del orden, significativamente las de restauración de la efectividad de éste; la reposición, en su caso, de la realidad física alterada; y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados(47).

Y lo segundo para cortar (en lo posible) la tendencia del legislador a anudar a las sanciones medidas accesorias diversas que tienen sustantividad propia y nada tienen que ver con la corrección de la transgresión en aras a la efectividad de la correspondiente política pública-programa normativo.

b) La diferenciación clara, por tanto, de las sanciones (y sus garantías) respecto de las medidas de protección sustantiva de la legalidad tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (recordada en el Auto 145/2012, de 16 de julio de 2012(48)), como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (recogida en la STS de 23 de febrero de 2011(49)).

c) La superación de las dificultades que plantea la defectuosa regulación actual de las facultades de investigación y obtención de pruebas. La carga de la prueba es, en efecto, uno de los extremos precisados de revisión desde el punto de vista del grado de su modulación respecto de la garantía penal. Y el tratamiento de las actas levantadas por los servidores de la Administraciones precisa mejoras, particularmente por lo que se refiere a la pertinente graduación de la presunción de veracidad en función, de un lado, de las características (tecnicidad, complejidad, etc) de la materia de que se trate, y, de otro lado, del estatuto del agente actuante, exigiendo en todo caso el estatuto de funcionario y, cuando proceda, de funcionario especializado (con conocimientos adecuados, lo que remite a su formación).

En todo caso existe un problema fundamental y previo a resolver (y cuya trascendencia –teniendo en cuenta el proceso actual de sustitución de las intervenciones administrativas ex ante de los actos y actividades de particulares por la intervención ex post): el del fundamento, carácter y alcance de la potestad de supervisión (denominada también de vigilancia, inspección, etc). Por de pronto, las normas no logran aún precisar de si se trata de una potestad con diversas manifestaciones, concreciones o grados o de potestades diferentes. El panorama actual es de pluralidad de atribuciones expresas de esta(s) potestad(es), especialmente en los sectores liberalizados y regulados (bajo una autoridad-administración independiente). Pero la cuestión es la de si, constitucionalmente hablando, cabe o no considerarla(s) una potestad implícita por inherente al Estado (por ser necesaria para el cumplimiento de sus fines, cual sucede con la potestad organizatoria) y, en todo caso, de si es precisa una habilitación genérica acompañada de una regulación de las correspondientes características generales. El asunto es importante, porque de ello depende la posibilidad de la afirmación, en la relación Administración-ciudadano, de la existencia de un deber de éste de suministrar la información que sea necesaria para satisfacer el correspondiente interés general y, en su caso, en qué condiciones y con que límites. Deber éste que, entonces, podría predicarse tanto del destinatario de la acción en este caso sancionadora, como de terceros que conozcan hechos determinantes o posean documentos relevantes. El Derecho español tiene aún mucho camino que recorrer en este punto, al menos si se toma como punto de referencia el Derecho comunitario-europeo.

NOTAS:

(1). La prestación de atención al Derecho sancionador fue, además, una constante en la obra de Eduardo García de Enterría como acreditan sus estudios pioneros siguientes: “Consideraciones jurídico-administrativas sobre las jurisdicciones punitivas especiales”, en Proceso a la jurisdicción de delitos monetarios y a los tribunales de contrabando, Círculo de Estudios jurídicos, Madrid, 1970; “El problema jurídico de las sanciones administrativas”, en REDA, núm. 10, 1976.

La alusión que se hace en el texto es a: Eduardo García de Enterría, “La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los jueces penales en particular, el caso de la prevaricación”, REDA, núm. 98, 1998, págs. 231-249.

Se trata de la doctrina del Tribunal Constitucional sucesivamente decantada en las Sentencias 30/1996, de 26 de febrero; 50/1996, de 26 de marzo; 91/1996, de 27 de mayo; 102/1996, de 11 de junio; y 255/2000, de 30 de octubre. A tenor de esta última:

“Este Tribunal ha reconocido reiteradamente "la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva" ., pero cuando el ordenamiento jurídico impone la necesidad de deferir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicial, máxime cuando del conocimiento de esta cuestión por el Tribunal competente pueda derivarse la limitación del derecho a la libertad, el apartamiento arbitrario de esta previsión legal del que resulte una contradicción entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos existan y dejen de existir respectivamente en cada una de ellas, incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto la resolución judicial así adoptada no puede considerarse como una resolución razonada, fundada en Derecho y no arbitraria, contenidos éstos esenciales del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE”.

La llamada de atención del Prof. García de Enterría fue y es de todo punto oportuna, pues obliga a plantearse, como se apunta en el texto, si la previsión procesal de la cuestión prejudicial administrativa de carácter determinante se mueve exclusivamente en dicho plano procesal o tiene, por el contrario, calado sustantivo (en función de la penetración del Derecho administrativo en la tipificación penal), sin perjuicio de no poder ponerse en tela de juicio la competencia del juez penal para la decisión final en su sede propia. Pero ésta es una cuestión, ciertamente de gran calado, que no procede ahora abordar aquí.

(2). L. Parejo Alfonso, Seguridad y policía de seguridad, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

(3). Las relaciones indicadas no son efectivamente de hoy, existen desde el nacimiento del Derecho administrativo y son inevitables, en tanto que ambas ramas del Derecho incluyen en su objeto:

a) La represión de acciones u omisiones y, por tanto, la tipificación de las correspondientes conductas como ilícitos (delitos y faltas, el Derecho penal; infracciones administrativas, el Derecho administrativo) que deben ser objeto de pena y sanción, respectivamente. Lo que ha encontrado reflejo en la regulación conjunta por el artículo 25 de la Constitución de 1978 de las garantías frente al ius puniendi propiamente dicho o penal y la potestad sancionadora administrativa, con la consecuencia de importantes malentendidos en el ulterior tratamiento de esta última.

La convivencia de ambos mecanismos de retribución de ilícitos mediante pena/sanción ha dado lugar -a partir de la CE- a su completa depuración, con el resultado, por obra fundamentalmente del Tribunal Constitucional, de: i) la traslación, con modulaciones, de las garantías penales al Derecho sancionador administrativo (SsTC 18/1981, de 8 de junio; 9/1982, de 10 de marzo; 83/1984, de 24 de julio; 48/1984, de 4 de abril; 87/1985, de 16 de julio; 2/1987, de 21 de enero; 42/1987, de 7 de abril; 3/1988, de 21 de enero; 19/1989, de 21 de diciembre; 61/1990, de 29 de marzo; 76/1990, de 26 de abril; 154/1990, de 15 de octubre; 246/1991, de 19 de diciembre; 21/1993, de 18 de enero; 297/1993, de 18 de octubre;120/1996, de 8 de julio; 127/1996, de 9 de julio; 128/1996, de 9 de julio; 169/996, de 29 de octubre; 39/1997, de 27 de febrero; 45/1997, de 11 de marzo; 83/1997, de 22 de abril; 95/1997, de 19 de mayo; 25/2002, de 11 de febrero; y 75/2002, de 8 de abril) sobre la más que discutible base de que el poder judicial de imponer penas y la potestad sancionadora administrativa no serían más que manifestaciones de un mismo y teórico ius puniendi estatal; ii) el establecimiento de la preferencia de la persecución del ilícito penal sobre la sanción de la infracción administrativa (STC 77/1983, de 3 de octubre); y iii) la prohibición de la doble retribución penal y administrativa de unos mismos hechos -principio de ne bis in idem (SsTC 2/1981, de 30 de enero; 77/1983, de 3 de octubre; 195/1985, de 27 de noviembre; 154/1990, de 15 de octubre; y 2/2003, de 16 de febrero).

b) La prevención de la actualización de riesgos y peligros de lesión o perturbación de la seguridad y el orden.

Aunque éste sea el objeto específico del Derecho regulador de la acción de la policía en cuanto precisa organización administrativa, la acción judicial de orden criminal no se ha circunscrito nunca a la retribución del ilícito ya cometido, extendiéndose igualmente a la prevención del peligro de perturbación del orden (véase J. Leal Medina, La historia de las medidas de seguridad. De las instituciones preventivas más remotas a los criterios científicos penales modernos, Ed. Thomson/Aranzadi, 2006), solapándose así parcialmente con el Derecho administrativo de la seguridad ciudadana y el orden público. El Derecho penal moderno conoce, en efecto, no solo la peligrosidad criminal –entendida como resultado de un juicio pronóstico sobre la probabilidad de que se produzca una acción constitutiva de ilícito penal-, sino también la peligrosidad social –concebida como probabilidad de que se produzca una acción dañosa, con entera independencia de que constituya o no ilícito penal-; categoría esta última que –aún juzgada imprescindible- se considera ella misma “peligrosa” por la contradicción de principio que existe entre pena y medida de seguridad (véase C. M. Romeo Casabona, Peligrosidad y Derecho Penal preventivo, Ed. Bosch, Barcelona 1986, especialmente págs. 13 a 15, 17 a 19 y 20 y sgs.)

(4). A partir de la CE se han clarificado los ámbitos respectivos de la policía administrativa de la seguridad y el orden públicos y la persecución judicial del ilícito penal, sobre todo gracias a la supresión, en esta última, de las medidas de seguridad referidas a la peligrosidad predelictual y, por tanto, social, por efecto de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 23/1986, de 14 febrero, conforme a la cual son contrarias al principio de legalidad penal la imposición de medidas de seguridad con anticipación a la punición de la conducta penal y la concurrencia sobre un mismo hecho de pena y medida, ya que –siendo la medida de seguridad una condena- no es permisible otra condena que la que recaiga sobre quien haya sido declarado culpable de la comisión de un ilícito penal. Además, supone un quebrantamiento del principio ne bis in idem, hacer concurrir penas y medidas de seguridad sobre tipos de hechos, igualmente definidos, y ello aunque se pretenda salvar la validez de la concurrencia de penas y medidas de seguridad diciendo que en un caso se sanciona la “culpabilidad” y en el otro la “peligrosidad”; en el mismo sentido, STC 21/1987, de 19 febrero). En la actualidad persiste, sin embargo, la zona de fricción que representa la peligrosidad postdelictual (véase, J. M. Maza Martín, La necesaria reforma del Código Penal en materia de medidas de seguridad, en volumen colectivo, serie Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2007, págs. 13 a 45).

(5). Lo que es consecuente con el orden sustantivo constitucional. Es ésta, por su porte, cuestión que no puede aquí ser tratada con la extensión y el detalle que reclama. Baste a los efectos que ahora importan con decir que de la fundamentación del entero orden constitucional en el valor superior de la libertad (art. 10.1 CE) deriva la preferencia de las opciones de dirección y control sociales con menor incidencia en las libertades y los derechos constitucionales sobre los que la tengan mayor y, por tanto, del recurso a las soluciones organizativas y regulatorias civiles sobre las militares y, en lo que aquí interesa, de las jurídico-administrativas sobre las penales.

(6). El punto de inflexión en tal sentido queda bien reflejado en la siguiente afirmación de la Sentencia de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2009 (caso Andratx, relativo a construcción en suelo rústico):

“() la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista (sic), justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude (sic) al Derecho penal, como última ratio ()”.

(7). Con referencia al ordenamiento alemán (W. Hoffmann-Riem, “Administrativ induzierte Pönalisierung. Strafrecht als Auffangordnung für Verwaltungsrecht”, en Müller-Dietz/Müller/Kunz/Radtke/Brito/Momsen/Koriath (eds.), Festschrift fur Heike Jung, Ed. Nomos, 2007, pags. 299 y sgs,) tiene señalado: i) el empleo del Derecho penal para abrir a la Administración pública nuevas posibilidades de actuación, en especial, su utilización como “exclusa” para, por la vía de la habilitación de facultades de investigación en sede del procedimiento criminal, revitalizar la eficacia de las facultades de investigación en sede administrativa, compensando así los déficit que ésta presente; ii) la tendencia a nuevas formas de imbricación entre el Derecho penal y el administrativo y, en concreto, el empleo de la norma penal para la ampliación del campo de la actuación, por ejemplo, de la policía administrativa de seguridad; y iii) el empleo instrumental del Derecho penal –novedoso por sus términos y extensión- para la consecución del éxito en el control social o para la evitación del completo fracaso en el control administrativo.

Entre nosotros (además del autor de estas líneas: “La deriva de las relaciones entre los derechos administrativo y penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperación de su lógica sistemática”, DA núm. 284 y 285; reproducido también, con variaciones, en Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno, F. López Menudo (Coord.) Ed. Iustel, Madrid 2011) y en tono de mayor alarma, S. Muñoz Machado (Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, I La formación de las instituciones públicas y su sometimiento al Derecho, Ed. Iustel, 2006, pp. 79 y 80) ha advertido, invocando la imagen de la “irrupción del Juez penal en el paisaje administrativo” (acuñada por F. Thiriez), sobre el reciente fenómeno de la valoración penal de la actuación de la Administración pública, es decir, sobre el avance del Derecho penal sobre el campo dominado en exclusiva por el Derecho Administrativo. Fenómeno, que llega al punto de justificar la advertencia del riesgo de que el Derecho Administrativo sea desplazado por el Derecho penal en su función de disciplinar el comportamiento de la Administración, convirtiéndose en un nuevo instrumento de gestión administrativa (sustitutivo en todo caso de las sanciones administrativas). Este autor cifra en los siguientes los problemas que genera el fenómeno que denuncia: i) utilización por los Tribunales administrativos del Derecho penal para valorar la legalidad de los actos administrativos: ii) resolución de cuestiones administrativas por los Jueces penales (tendencia que critica como extensión grave e innecesaria de la jurisdicción penal y, además, peligrosa para el Estado de Derecho porque la fiabilidad del rigor técnico de la decisión judicial es escasa); iii) defectuosa articulación entre la jurisdicción penal y administrativa a efectos de resolución por ésta de cuestiones prejudiciales; iv) aplicación de la represión penal a delitos no intencionales cometidos por autoridades y funcionarios con ocasión del ejercicio de sus cargos; y v) preferencia absoluta de la represión penal sobre las sanciones administrativas (régimen del ne bis in idem).

Del mismo autor, véase igualmente “De los delitos y las penas: ayer y hoy”, en J. Ortiz Blasco y P. Mahillo Garcías (coord.), La responsabilidad penal en la Administración pública. Una imperfección normativa, Ed. Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2010.

En modo alguno puede sorprender, por tanto, que A. Jiménez Blanco (“El Juez penal y el control de la Administración: Notas sobre la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2009. Asunto Andratx”, en Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno, F. López Menudo [Coord.], Ed. Iustel, Madrid 2011), señalando la porosidad y movilidad de las fronteras entre el Derecho Administrativo y el Derecho penal, advierta al orden contencioso-administrativo, ante la situación actual, la necesidad de ocuparse en restablecer siquiera sea un poco de orden.

(8). La causa material inmediata puede verse en la acelerada y continua transformación a que, bajo el signo de la innovación, se ven sometidos hoy la sociedad y el Estado, minando crecientemente la capacidad de éste y su Derecho para cumplir de manera efectiva las funciones de dirección y control sociales que les incumben (a este respecto, véase, L. Parejo Alfonso, Seguridad pública y policía administrativa de seguridad, op. cit.; y también “La idea de la reforma del Derecho administrativo general. Su planteamiento en España”, en Innovación y reforma en el Derecho administrativo, Javier Barnes [ed.], Global Law Press, Sevilla 2006). Pero a la efectividad de esta causa contribuyen sin duda:

- Tanto el “tacticismo coyunturalista” propio –quizás por necesidad– de la gestión de los asuntos públicos en la actualidad, que lleva al desmantelamiento, sin alternativas claras y perfiladas, de técnicas administrativas tradicionales al servicio de nuevos objetivos abstractos (flexibilización, eficiencia, liberalización), privando progresivamente a la Administración pública –sin por ello poder exonerarla de responsabilidad última alguna- de los instrumentos precisos para hacer frente a su cometido y colocándola así forzosamente bajo una luz negativa que no hace sino retroalimentar el proceso.

- Como la indisposición del Derecho administrativo (en cuanto ciencia jurídica) para ofrecer un sistema trabado de técnicas a la altura de los retos del tiempo y, por tanto, idóneas, por útiles y efectivas, para el control colectivo de los riesgos y peligros que se ciernen sobre la compleja sociedad actual (véase a este respecto L. Parejo Alfonso, “La idea de la reforma del Derecho administrativo general., op. cit.; y Problemas actuales del Derecho Administrativo, op. cit.). La prueba la suministra la ausencia de toda preocupación –aunque solo fuera a título de simple alusión– por las cuestiones sistémicas ahora tratadas en las obras generales sobre el Derecho Administrativo más autorizadas (por todas, E. García de Enterría y T. R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, I [13ª ed.] y II [10ª ed.], Ed. Thomson/Cívitas, 2006; y J. R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo I. Parte General, 13ª ed, Ed. Marcial Pons, 2008), centradas como está su atención en la defensa de un concepto de Administración y actividad administrativa desde las ideas, por lo que hace a la primera, de potentior personae (proclive al exceso y, por tanto, la patología) y, en lo que respecta a la segunda, de formalización procedimental y relevancia jurídica (dejando fuera así la mayor parte de la realidad administrativa), lo que vale decir i) lastrado por una visión tópica, distanciada, desconfiada y pesimista de la Administración-poder (es ilustrativa la conclusión a la que, en el punto relativo a la Administración y los Jueces, llega gráficamente J. R. Parada Vázquez, op. cit., pág. 37, utilizando para caracterizar a la Administración la imagen de apariencia de Caperucita que esconde las garras del lobo que es en cuanto el más fuerte y arrogante de los poderes públicos); de donde la identificación de la clave en el equilibrio entre privilegios y garantías y la puesta del acento en la afirmación del Derecho administrativo como “el” estatuto jurídico de la Administración y su actividad) y ii) centrado en la decisión con relevancia jurídica (el acto) y el control asimismo jurídico de ésta (esencialmente el judicial), con la doble tendencia a ver el progreso en: i) la lucha, para su eliminación o “desmantelamiento”, contra lo que –pudiendo ser elementos inherentes o especialidades requeridas por la función administrativa– se ofrecen solo como “privilegios” (tendencia que llega incluso, como la otra cara de la misma moneda, a la –en gran parte cumplida– “normalización” del proceso contencioso-administrativo); y ii) atender preferentemente al fenómeno de la relación con el Derecho privado, pero preferente, si no exclusivamente, desde el punto de vista de la crítica de la “huida” hacia el mismo.

(9). A Huergo Lora, ponencia presentada al II Seminario de Teoría y Método sobre Derecho penal y Derecho administrativo celebrado en la Universidad Autónoma de Madrid el día 29 de noviembre de 2013. Este autor ha prestado especial atención al Derecho sancionador: véase: “Sanciones urbanísticas”, Revista de urbanismo y edificación, núm. 19, 2009; Las sanciones administrativas, Ed. Iustel, Madrid 2007; y “El régimen sancionador en la Ley General de la Comunicación Audiovisual”, en S. Muñoz Machado (dir.), Derecho de la regulación económica, Ed. Iustel, Vol. V, Madrid 2012.

(10). También en el Derecho comunitario se produce el fenómeno de la traslación de las garantías penales a las sanciones. Véase J. A. Sánchez Santana, La potestad sancionadora de la Comisión Europea. La presunción de inocencia, el principio <<nemo tenetur prodere se ipsum>> y los derechos de defensa en la jurisprudencia del TJUE; accesible en http://www.ugr.es/~redce/REDCE15/articulos/15JASanchezSantana.htm

(11). Por más que la cuestión apuntada desborde el marco de estas reflexiones, no puede dejar de señalarse que, aún siendo ciertas, positivas e irrenunciables las conquistas alcanzadas en la evolución de lo contencioso-administrativo por lo que hace al imperio del Estado de Derecho, existe también un riesgo cierto en el paso desde la concepción revisora a la de conocimiento de las pretensiones deducidas en el proceso para la efectividad de orden constitucional como un todo o sistema, de no complementarse la visión clásica de tutela de derechos frente a la Administración (basada en el modelo, asimismo clásico, de relación jurídico-administrativa bilateral enjuiciada por el método jurídico estricto). Pues:

- Si es innegable el radical cambio que supone la posición fundamental del ciudadano establecida en el artículo 10.1 CE, no lo es menos que tal posición lo es en y no contra el interés general (entidad ésta polimorfa), que siempre debe prevalecer por mandato constitucional.

- En el centro del cambio, de las transformaciones que se vienen sucediendo, está, en lo que aquí interesa, la que viene experimentando la dirección y el control sociales (la dirección de la Administración mediante la programación normativa y, por tanto, la relación entre normación y ejecución y las condiciones en que tiene lugar ésta), de modo que el Juez se ve abocado a resolver no supuestos simples de colisión interés privado-interés público, sino de constelaciones complejas de intereses de textura, radio de acción, sentido y alcance muy diversos en los que no es factible la solución simple mediante el querido y manido mecanismo de la subsunción, sino exigente del mucho más difícil de la ponderación (R. Alexy). Con la consecuencia del paso a primer plano no tanto de la decisión y su motivación, cuanto del proceso conducente a la toma de esa decisión y de su correcto desarrollo. Lo que no deja de repercutir sobre el papel de retroalimentación de la programación normativa de la actuación administrativa que corresponde a la jurisprudencia.

El riesgo aludido es el de pase a un muy segundo plano, cuando no a la marginación, de la dimensión de control (que constituye, en realidad, su esencia) de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por tanto, de desvirtuación (por desfiguración) de su función constitucional, que es singular y específica: la de prestación de la tutela del artículo 24.1 CE en el contexto del control de la legalidad de la actuación de la Administración (legalidad de la que forma parte componente el interés general que justifica la tarea servicial de aquélla). Lo que remite al complejo sistema de controles (diversos) de los poderes públicos inscrito en la CE y que en una democracia escéptica como la actual adquiere renovada importancia. Por tanto: plena jurisdicción sí, pero no “normalización” de la jurisdicción por el rasero de la ordinaria común que, sin embargo, se viene produciendo.

(12). A este respecto, véase, M. López Benítez, “El marco constitucional de las sanciones comunitarias”, DA, núm. 359.

(13). Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto son numerosos (arrancando nada menos que de la STC 2/1981, de 30 de enero), pero basta con la cita de la STC 77/2010, de 10 de octubre, en la que –con cita de la STC 188/2005- se afirma ya sin matización alguna y a propósito del principio non bis in idem que “ el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración”.

Pero debe hacerse notar que: 1) el ius puniendi se trae a colación a partir del principio general del non bis in idem (una garantía), principio éste no expresamente proclamado por el texto constitucional, y (siendo una categoría dogmática y no jurídico-positiva) se afirma, por tanto, al servicio exclusivamente de tal garantía (sin pretensión alguna de calificación sustantiva); y 2) la eficacia inhibitoria de la doble reacción estatal de tal construcción no es total, pues puede ceder cuando concurre una relación de supremacía especial. Y ello ya desde la STC 2/1981, de 30 de enero, pero también en todas las posteriores (p. ej. SsTC 158/1985, de 27 de noviembre; 2/2003, de 16 de enero; y 188/2005, de 7 de julio), siendo destacable la STC 177/1999, de 11 de octubre, en tanto que –en un caso de sanción administrativa previa a la condena penal- desplaza a segundo plano la garantía de preferencia de la reacción penal para, sobre la base de la seguridad jurídica- mantener la sanción administrativa impuesta.

(14). En el Diccionario de la Real Academia:

- Sancionar tiene tres acepciones consignadas por este orden: 1. Dar fuerza de ley a una disposición; 2. Autorizar o aprobar cualquier acto, uso o costumbre; y 3. Aplicar una sanción o castigo.

Y sanción cuenta hasta con cinco acepciones (enumeradas, significativamente, en orden diferente): 1. Pena que una Ley o un reglamento establece para sus infractores; 2. Autorización o aprobación que se da a cualquier acto, uso o costumbre; 3. Acto solemne por el que el jefe del Estado confirma una Ley o estatuto; 4. Mal dimanado de una culpa o yerro y que es como su castigo o pena; y 5. Estatuto o Ley.

(15). La traslación al campo jurídico del significado más genérico del concepto sanción y, correlativamente, del de infracción, aparece claramente en la STC 77/2010, de 19 de octubre, cuando dice:

“Ya en la STC 2/1981, de 30 de enero, se situó el principio non bis in idem bajo la órbita del art. 25.1 CE, a pesar de su falta de mención expresa, dada su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones, y se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento (FJ 4; así como, entre muchas otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 14)”.

(16). C. Suay, “Refutación del ius puniendi”, en L. A. Arroyo Zapatero e I. Berdugo Gómez de la Torre, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memoriam, Universidad de Castilla-La Mancha y Universidad de Salamanca, vol. I, 2001.

(17). F. J. Stahl, Das monarchische Prinzip. Eine staatsrechtlich-politische Abhandlung, Ed. E.A. Mohr, Heidelberg 1845; K. F. W. von Gerber, System des deutschen Privatrechts, Ed. F. Mauke, Jena 1863 y Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, Ed. B. Tauchnitz, Leipzig 1865; P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, Ed. Laupp, Tübingen, tres volúmenes 1876–1882; y G. Jellinek, Das System der subjektiven öffentlichen Rechte, Ed. J.C.B Mohr (P. Siebeck), Freiburg 1892.

(18). K. Binding, Grundriss des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, Ed. von W. Engelmann, Leipzig 1902 (6ª ed. mejorada y ampliada).

(19). En el planteamiento de K. Binding luce la absorción por el Derecho penal del “Derecho penal de policía” (que se consuma con la legislación procesal penal del Reich de 1 de febrero de 1877) desarrollado en Alemania (principal exponente: P.J. A. Ritter von Feuerbach) y referido a la defensa frente a peligros (cura advertendi mala futura), en cuyo contexto se distinguió el delito natural (lesión de derechos subjetivos) de la mera infracción como simple injusto policial. Binding, en efecto, considera ya la legislación de policía una auténtica legislación penal. Sobre esta evolución, véase E. Cordero Quinzacara, “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal”, Revista de Derecho, Vol. XXV, nº 2, diciembre 2012.

(20). Basada en la negación de la “personalización” del Estado (visión antropomórfica de éste), al considerarlo como un mero centro de imputación de efectos derivados de las normas jurídicas, y conducente a la objetividad del Derecho, en la que el deber jurídico no es otra cosa que la norma subjetivizada.

(21). A. Rocco, “Sul concetto del diritto subiettivo di punire”, en Opere giuridiche: scritti giuridici vari, 3 vol., Ed. Società editrice del “Foro Italiano”, Roma 1932.

(22). Véanse las referencias doctrinales extranjeras y españolas que así lo acreditan en Celia Suay, Refutación , op. cit..

(23). Por todos, E. García de Enterría, “Consideraciones jurídico-administrativas sobre las jurisdicciones punitivas especiales”, op. cit.; y “El problema jurídico de las sanciones administrativas”, op. cit.; E. García de Enterría y T.R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Vol. II, 13ª ed., Cívitas-Thomson Reuters, Madrid 2013; y R. Parada, El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal, RAP 67/1972; Evolución y constitucionalización de las infracciones administrativas, PJ 4 (1982); y Derecho Administrativo I, Parte General, 19ª. Ed., Madrid, 2012.

(24). En el campo penal, M. Bajo Fernández, “La unidad del Derecho sancionador”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Coord. A. Cabanillas Sánchez, Vol. 4, 2002; y en el campo administrativo, A. Nieto, Derecho administrativo sancionador, 5ª ed.,Tecnos, 2012, que –a pesar de su posición crítica respecto del ius puniendi- acepta un ius publicum puniendi capaz de albergar las potestades judicial penal y administrativa sancionadora.

(25). En nuestra doctrina, T. Vives Antón y M. Cobo del Rosal, Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia 1999; D. M. Luzón Peña, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Ed. Universitas, Madrid 1996; G. Quintero Olivares, Represión penal y Estado de Derecho, Barcelona: Ed. Dirosa, 1976; G. Quintero Olivares, F. Morales Prats y M. Prats Canut, Curso de Derecho Penal. Parte General, Ed. CEDECS, Barcelona 1996; y G. Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte General, Ed. Civitas, 1978.

(26). F. Antonolisei, Manuale di Diritto penale. Parte generale (16ª ed. actualizada e integrada por L. Conti), Ed. Giuffrè, Milano 2003; versión en español: Manual de Derecho penal, trad. de Juan del Rosal y Angel Torio, Buenos Aires, Ed. Uthea, 1969; también: Manual de Derecho penal; parte general, Ed. Temis, Bogotá 1988.

(27). C. Suay, Refutación, op. cit.

(28). Esta afirmación se realiza sin desconocer la diversidad propia del fenómeno sancionador administrativo. Pues la potestad sancionadora no se atribuye por el legislador siempre en los mismos términos, sino en los que resultan pertinentes en función de la materia de que se trate. Las ulteriores consideraciones que se desarrollan en el texto deben entenderse, pues, en el plano teórico general en que se formulan a efectos del deslinde de principio con el poder punitivo judicial y sin perjuicio de las modulaciones y gradaciones que impongan, en su caso, las diferentes manifestaciones de la potestad sancionadora.

(29). Valga como ejemplo de la entidad que ha llegado a adquirir el instituto de ejecución forzosa “multa coercitiva” la habilitación a la Comisión Nacional de la Competencia por el artículo 67 de la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, para imponer, previo requerimiento de cumplimiento y a las empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de éstas y agentes económicos en general, multas coercitivas de hasta nada menos que de 12.000 euros al día con el fin de obligarlas a: a) cesar en una conducta que haya sido declarada prohibida conforme a lo dispuesto en la Ley; b) deshacer una operación de concentración que haya sido declarada prohibida conforme a lo dispuesto en la Ley; c) la remoción de los efectos provocados por una conducta restrictiva de la competencia; d) el cumplimiento de los compromisos o condiciones adoptados en las resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia o en los acuerdos de Consejo de Ministros; e) el cumplimiento de lo ordenado en una resolución, requerimiento o acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia o del Consejo de Ministros; f) el cumplimiento del deber de colaboración; y g) el cumplimiento de las medidas cautelares.

(30). Entre otras, SsTC 2/1981, de 30 de enero; 2/1987, de 21 de enero; 219/1989, de 21 de diciembre; 61/1990, de 29 de marzo; 234/1991, de 10 de diciembre; 48/1996, de 25 de marzo; y 112/1996, de 24 de marzo.

(31). SsTS de 2 de febrero y 8 de marzo de 1984; 22 de febrero de 1985; y 6 de mayo de 1988.

(32). J. García Morillo, La libertad personal, Universidad de Valencia, 1995.

(33). De la cual resulta: a) el recto entendimiento del concepto de libertad que figura en el artículo 17 CE como condición del íntegro sistema de garantías de dicho precepto (STC 98/1986, de 10 de julio); b) la identificación de la libertad personal con la libertad frente a la detención (STC 120/1990 de 27 de junio, que reitera las anteriores 126/1987, 22/1988 y 61/1990); y c) la consideración de la detención como cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que consiste en una situación fáctica tal que no cabe encontrar zonas intermedias entre la detención y la libertad (STC 98/1986 citada).

(34). El artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece:

“En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

Y el artículo 5.1 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos dispone:

“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley:

.

d) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de un menor con el fin de vigilar su educación, o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente;

e) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de un vagabundo;

f) Si se trata de la privación de libertad o de la detención, conforme a derecho, de una persona para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición”.

(35). En la Sentencia de 8 de junio de 1995, Jamil c. Francia, se dice: <<30. La Cour rappelle que la qualification de "peine" contenue dans l'article 7§1 possède une portée autonome. Pour rendre efficace la protection offerte par cette disposition (art. 7§1), la Cour doit demeurer libre d'aller au-delà des apparences et apprécier elle-même si une mesure particulière s'analyse au fond en une "peine" au sens de cette clause (art. 7-1) (.../ ...). 31. Le libellé de l'article 7§1, seconde phrase, indique que la base de toute appréciation de l'existence d'une peine consiste à déterminer si la mesure en question est imposée à la suite d'une condamnation pour une "infraction". D'autres éléments peuvent être estimés pertinents à cet égard: la qualification de la mesure en droit interne, sa nature et son but, les procédures associées à son adoption et à son exécution, ainsi que sa gravité. (... /...). 32. Prononcée par la juridiction répressive et destinée à exercer un effet dissuasif, la sanction infligée à M. Jamil pouvait aboutir à une privation de liberté de caractère punitif (voir, mutatis mutandis, les arrêts Engel et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976, série A n° 22, p. 35, par. 82, et Öztürk c. Allemagne du 21 février 1984).

Para el TEDH, pues, el concepto “acusación en materia penal” del artículo 6 del Convenio europeo tiene carácter autónomo respecto de las categorías empleadas por los ordenamientos internos de los Estados (STEDH de 26 de marzo de 1982, asunto Adolf c. Austria) siendo aplicable solo en los términos propios del Convenio de 1950, dependiendo la apreciación de su concurrencia –además de la existencia de un reproche de comisión de una infracción penal- de la existencia o no de repercusiones importantes sobre la situación de la persona afectada. (STEDH de 15 de julio de 1982, asunto Eckle c. Alemania). Se entiende así que tiene carácter penal todo reproche que presente tales características aunque la correspondiente infracción haya sido despenalizada (es decir “administrativizada”) en el Estado miembro (a fin de no dejar en la discreción de los Estados miembros la aplicabilidad del Convenio; STEDH de 21 de febrero de 1984, asunto Oztürk c. Alemania). La clave para la calificación como penal o no la integran los criterios fijados en la Sentencia de 8 de junio de 1976, asunto Engel y otros c. Paises Bajos: i) calificación jurídica en el Derecho interno; ii) naturaleza de la infracción (criterio de gran importancia, que guarda relación principalmente con la finalidad disuasoria o represiva de la norma); iii) gravedad de la pena-sanción posible. En la STEDH de 25 de agosto de 1985, asunto Lutz c. Alemania, la aplicación de tales criterios aboca en la consideración como acusación materialmente penal, dada la gravedad de la repercusión sobre la persona afectada, de una sanción por infracción de las normas de circulación vial.

(36). J. Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht; eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage, Ed. C. Heymanns, Berlin 1902.

(37). A. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Verlag Österreich GmbH, 1999 (la primera edición es de 1927); versión en español: Teoría General del Derecho Administrativo, Comares, Granada, 2004.

(38). Dejando de lado ahora la posición de E. Wolf, para quien el Derecho penal administrativo es formalmente Derecho administrativo y materialmente Derecho penal.

(39). Expresivamente en O. Raneletti (“La polizia di sicurezza”, en Primo Trattato completo di Diritto Amministrativo italiano, V.E. Orlando (dir.), IV, Società Editrice Libraria, Milán 1904): malum quia malum.

(40). Expresivamente en O. Raneletti (op. cit.): malum solo quia prohibitum.

(41). G. Zanobini, Le sanzioni amministrative, Ed. F. Bocca, Turín, 1924.

(42). A.M. Sandulli, Manuale di Diritto Amministrativo, Ed. Jovene, Nápoles 1984.

(43). C. Roxin, Derecho penal. Parte general, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997; y G. Jakobs, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid 1997.

(44). M. Montoro Puerto, La infracción administrativa, características, manifestaciones y sanción, Ed. Nauta, Barcelona 1965. Para esta autora la identidad de la potestad sancionadora luce en el principio de oportunidad, al decir “poseyendo la Administración la potestad de sancionar las in- fracciones cometidas contra el ordenamiento jurídico administrativo, surge de esa potestad el derecho de imponer la sanción al caso concreto, derecho que puede ser ejercitado o no, según convenga al mejor cuidado de los intereses de cautela>>

(45). Acreditar el expresado carácter instrumental de la sanción administrativa con datos jurídico-positivos es tarea fácil. Baste de nuevo con traer a colación aquí la regulación que de la exención del pago de multas o de reducción del importe de ésta por puras razones prácticas ligadas a la facilitación de la efectividad de la política pública de libre competencia (incentivación de la colaboración para la realización del interés general) hace la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Conforme a los artículos 65 y 66 de este texto legal, en efecto, cabe: i) eximir del pago de multas cuando la empresa o la persona física correspondiente sea la primera en aportar elementos de prueba que permitan ordenar el desarrollo de la pertinente inspección o comprobar una infracción en relación con un cártel; y ii) reducir el importe de multas (aún no dándose los requisitos para una exención del pago) cuando se faciliten elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo a los que ya disponga la Comisión Nacional de la Competencia.

(46). Así sucede, con carácter general, en el art. 19 y, en particular, en los supuestos de los derechos la libertad personal –art. 2-; la libertad de opinión, de medios de comunicación, artística y científica –art. 5-; la libertad de reunión –art. 8-; el derecho al secreto de las comunicaciones –art. 10-; las libertades de circulación y residencia –art. 11, donde se enumera casos habilitantes de restricciones que claramente desbordan el radio de acción del poder judicial-; la libertad de profesión –art. 12-; los derechos de herencia y propiedad –art. 14-; y el derecho a la nacionalidad –art. 16-; todos ellos de la Ley Fundamental de Bonn.

(47). Este último aspecto ni siquiera está claro en la regulación básica actual del procedimiento sancionador. El artículo 130.2 LRJPAC, aunque establece la compatibilidad de las responsabilidades administrativas del infractor sustanciadas en el procedimiento sancionador (sanción) con la reposición de la situación alterada a su estado originario,  así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados (reparación), deja en el aire –en el inciso relativo a quedar “expedita la vía judicial correspondiente”- la duda de si el acto administrativo puede fijar una indemnización en favor de terceros. Esta imprecisión se ha trasladado a la regulación de concretos sectores, como el de protección del consumidor y, concretamente, el artículo 48 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). La sola consideración de quedar tal extremo fuera de la competencia de la Administración (por pertenecer al poder judicial) carece de consistencia para sostener la inconstitucionalidad de la previsión legal habilitante de ésta al efecto (téngase en cuenta que nadie ha puesto seriamente en duda la constitucionalidad de la atribución de funciones arbitrales a las Administraciones independientes en los sectores regulados; desde este punto de vista el art. 130.2 LRJPAC solo habría venido a generalizar previsiones legales sectoriales). En todo caso no puede dejar de tenerse en cuenta que tradicionalmente el Tribunal Supremo ha entendido restrictivamente la potestad de pronunciamientos administrativos sobre indemnización de daños y perjuicios ( p. ej., STS de 7 diciembre de 1977, sobre determinación de daños y perjuicios en la riqueza piscícola por causa de la incorporación a las aguas o a sus álveos de sustancias perjudiciales para la fauna acuícola , en la que se entiende tal determinación como una manifestación del privilegio de autotutela sobre el dominio público que siempre debe ser utilizado con toda mesura y ponderación). Lo cierto es que en materias como la defensa de bienes e intereses sociales (consumo) o de relevancia constitucional directa (medio ambiente), la extensión de la competencia de la Administración a la indemnización de terceros (con ser criticable desde diversos puntos de vista) resulta una solución que, en la práctica, abre una vía favorable para los particulares ante la inexistencia de una opción mejor para el rápido y efectivo restablecimiento o resarcimiento de sus derechos. Y no deja de haber opiniones doctrinales favorables a la misma por razones de eficiencia y eficacia. Es una cuestión, en todo caso, que amerita mayor atención que la que hasta ahora se le ha prestado.

(48). Se dice en este Auto:

“Por lo demás, el art. 36.4 de la Ley 26/2007 lo que afirma es la independencia de sanciones y medidas de prevención, evitación de nuevos daños y reparación (medioambientales), lo que en nada afecta al art. 25.1 CE, ya que estas últimas no pueden considerarse ni equivalentes a sanciones ni, mucho menos, sanciones encubiertas..Todo ello no es sino una manifestación de la compatibilidad que se reconoce con carácter general entre las responsabilidades administrativas derivadas de un procedimiento sancionador y la posibilidad de exigencia de reposición al estado originario de la situación alterada por el infractor (al respecto, art. 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

.

, como recuerda la STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 3, "En la medida en que las garantías previstas en el art. 25.1 CE sólo resultan aplicables a las consecuencias jurídicas de carácter sancionador, no puede pretenderse que se extiendan los efectos de la vulneración de dicho precepto a otras consecuencias, como son las de obligación de reposición del medio alterado, que no tiene una finalidad sancionadora sino de restauración de la legalidad medioambiental". También la STC 252/2006, de 25 de julio, FJ 5, recalca la distinta naturaleza de la obligación de reparar el medio ambiente dañado respecto de la predicable de las sanciones administrativas con la consiguiente falta de afectación a las garantías protegidas por el art. 25.1 CE, cuando afirma que "la lesión del derecho a legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) sólo se produce por la sanción administrativa, pero no se ve comprometido tal derecho fundamental por la imposición de una medida de restablecimiento del medio ambiente lesionado en virtud de la actuación de la demandante de amparo. Siguiendo la argumentación desarrollada en las SSTC 100/2003, de 2 de julio; 210/2005, de 18 de julio; 98/2006, de 27 de marzo, y 187/2006, de 19 de junio, hemos de recordar que la imposición de una medida de contenido reparador o indemnizatorio no puede verse alterada por la eventual estimación de este recurso de amparo, dado que no participa de la naturaleza sancionadora propia de la multa impuesta a la entidad recurrente, sanción esta última caracterizada por constituir una consecuencia represiva, retributiva o de castigo, nota que singulariza a las sanciones administrativas dentro del conjunto de los denominados actos de gravamen, según hemos tenido ocasión de recordar en las SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3, y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3"”.

(49). Se dice en esta Sentencia:

“Quinto.- Cuestión distinta es la relativa a la posibilidad -una vez anulada la sanción- de subsistencia de la indemnización exigida a la recurrente, ., y que es la valoración -no discutida- del menoscabo causado al dominio público hidráulico, como consecuencia de la captación de agua para riego.

.

Nuestro examen sobre esta concreta cuestión comenzará señalando que dicha indemnización, por los daños causados al dominio público hidráulico, es una medida legal diferente de la estrictamente sancionadora, pero compatible con la misma, de conformidad con el artículo 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), . Compatibilidad que, a nivel constitucional incluso se expresa en el artículo 45.3 de la Constitución Española que dispone que "Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado".

.

En la sentencia de 3 de julio de 1997 decíamos a este propósito y por referencia a otro precepto de similares características, en materia de vertidos a aguas fluviales: "La sentencia impugnada, para llegar a la estimación del recurso, parece partir del presupuesto de que los daños causados al dominio público sólo pueden exigirse cuando haya un previo pronunciamiento sancionatorio. Esto no es así, ya que el artículo 30 (del Reglamento de Policía Fluvial de 1958) que se cita en el fundamento cuarto establece que la responsabilidad civil se regirá por la legislación común, lo que supone una invocación a la culpa aquiliana del artículo 1902 del Código Civil y a la obligación de reparar los daños causados, y el 35 , también citado en la sentencia, separa con toda claridad la imposición de la sanción con la obligación de reparar los daños causados...".

Esta misma doctrina la hemos reiterado en las sentencias de 19 de enero de 1996 y 30 de junio de 1999 .

Finalmente, en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2001 , con relación a los mismos preceptos legales y reglamentarios ahora analizados, decíamos que "se limitan a consagrar la regla o principio "quien contamina, paga", que inspira el régimen de protección medioambiental en materia de aguas y de otros recursos naturales y que debe ser rigurosamente exigido por las Administraciones Públicas para evitar la degradación de dichos recursos. Principio que, entre nosotros, tiene incluso rango constitucional al disponer expresamente el artículo 45 de la Constitución Española que quienes agredan al medio ambiente tienen "la obligación de reparar el daño causado"".

.”.

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