Susana Viñuales Ferreiro

Aspectos procedimentales del sistema europeo de control de concentraciones

 07/07/2016
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De conformidad con el Derecho europeo de la competencia, las concentraciones de dimensión europea tienen que ser notificadas a la Comisión y autorizadas por ésta antes de ser ejecutadas. En este artículo se analiza el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Comisión para evaluar la compatibilidad de las operaciones de concentración con el mercado interior. El estudio se enfoca desde la óptica de los derechos de la partes (derecho de audiencia, derecho de acceso al expediente, obligación de la Administración de motivar las decisiones, etc.) a fin de constatar en qué medida se encuentran garantizados en el procedimiento así como cuál es el alcance del control judicial ante las posibles vulneraciones de los mismos por la Comisión.

Susana Viñuales Ferreiro es Profesora Ayudante de Derecho Administrativo en la Universidad Nacional de Educación a Distancia

El artículo se publicó en el número 42 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2016)

I. INTRODUCCIÓN

La política europea de la Competencia viene desempeñando un papel esencial en cuanto a la contribución y preservación de uno de los mayores activos de la Unión Europea: el mercado interior. De modo que una aplicación eficaz y rigurosa de las normas sobre competencia, en especial en épocas de crisis, puede resultar fundamental para asegurar la competitividad de las empresas.

Al establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no sea distorsionada en el mercado interior se destina todo el acervo que regula los tres sectores que integran la política europea de la Competencia: la defensa de la competencia, el control de las concentraciones y el control de las ayudas de Estado. Todo ello con la sujeción a los principios de una economía de mercado abierta con libre competencia, que imperan en la Unión para alcanzar los fines enunciados en el art. 3 del TFUE(1).

Pues bien, el Derecho de la competencia es uno de los mas claros sectores en los que la Administración europea (en concreto la Comisión) tiene competencias ejecutivas directas, limitándose en consecuencia las competencias ejecutivas de los Estados miembros. Se ha visto esta política como el paradigma de la administración centralizada.

Es además uno de los ámbitos en los que los procedimientos administrativos se encuentran mas desarrollados a nivel normativo. En cada uno de los sectores mencionados contamos con una cuantiosa legislación sectorial que viene a regular con gran nivel de detalle diferentes procedimientos administrativos que la Comisión lleva a cabo para la aplicación de las normas de competencia.

En este estudio vamos a centrarnos en el sector del control de concentraciones de empresas, por ser el menos estudiado por la doctrina.

El objetivo de este artículo es llevar a cabo un estudio procedimental de acuerdo con los reglamentos europeos que rigen la materia en la actualidad centrándonos en aquellos casos en los que la operación presenta dimensión “comunitaria” y que es, por tanto, la Comisión –y no las autoridades nacionales de competencia de los Estados miembros- la competente para la tramitación del asunto. En estos procedimientos la relación se establece directamente entre la Comisión europea y los interesados (en estos casos, personas jurídicas)(2).

Ahora bien, el estudio lo vamos a afrontar principalmente desde la óptica de los derechos fundamentales, en concreto aquéllos cuya principal manifestación tiene lugar en el procedimiento administrativo.

En este punto tenemos que recordar que, hasta la promulgación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, era la legislación sectorial la que contenía algunos de los requisitos procedimentales a que debía sujetarse la Administración europea. Es su defecto, es decir, ante las lagunas de la legislación sectorial, los Tribunales de la Unión Europea fueron construyendo determinados principios y derechos, muchos de los cuáles se han ido incorporando a los Reglamentos vigentes. Pero en todo caso, su alcance era limitado y circunscrito a los supuestos concretos.

Con la Carta, se da un salto cualitativo pues las garantías básicas de los administrados en el procedimiento adquieren rango constitucional. En efecto, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa la Carta adquiere valor jurídico vinculante y a sus preceptos quedarán sujetos los actos de las Instituciones, órganos y organismos de la Unión. Pues bien, la Carta recoge en su artículo 41, bajo la denominación de derecho a una buena administración, una serie de derechos que encuentran su máxima expresión en el procedimiento administrativo. Son por ejemplo, el derecho de acceso al expediente administrativo, el derecho a ser oído, el derecho a que los asuntos sean tratados dentro de un plazo razonable o la obligación de motivar sus decisiones, entre otros.

Pues bien, el análisis del procedimiento seguido por la Comisión europea en materia de control de concentraciones nos permitirá constatar si, al tiempo que se garantiza una aplicación eficiente de las normas sustantivas de la política europea de la competencia, son respetados los derechos procedimentales de las partes, en qué medida, qué deficiencias pueden encontrarse, que aspectos deberían ser objeto de revisión, etc, siempre con la mirada puesta en la construcción de un procedimiento justo, transparente y predecible con un marco de garantías básicas fundadas en el principio de buena administración(3).

En este sentido, hay que recordar que en el Considerando 36 del Reglamento que vamos a estudiar se recoge expresamente la obligación superior de aplicarlo e interpretarlo observando los derechos fundamentales y principios reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como tendremos ocasión de comprobar, el considerable grado de discrecionalidad de que goza la Comisión para el análisis sustantivo de las operaciones de concentración, es decir, para determinar si las operaciones que se pretenden realizar pueden afectar a la competencia en el mercado interior, hace todavía mas necesario el refuerzo de las garantías procedimentales así como el control de las mismas por los tribunales de la Unión Europea.

Como señala HERNÁNDEZ, el procedimiento administrativo “es una pieza clave para el correcto y eficaz ejercicio de la discrecionalidad, garantizando que las decisiones en materia de control de concentraciones sean mas razonables y eficaces y se adopten en un contexto de sólida participación que ponderen todos los bienes, derechos e intereses presentes”(4).

Por último, hay que señalar que no es pretensión de este trabajo el análisis de los aspectos sustantivos del régimen europeo de control de concentraciones, sin perjuicio de que sea necesario precisar algunos de sus elementos a fin de situar la materia.

II. EL RÉGIMEN DE CONTROL DE CONCENTRACIONES EN LA UNIÓN EUROPEA

1. Marco normativo

Tras doce años de aplicación del Reglamento (CEE) 4064/1989, durante los que fue objeto de sustanciales modificaciones, el 1 de mayo de 2004 entró en vigor el Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (5). Ente sus aspiraciones se encontraba la de refundir la regulación anterior e introducir ciertos cambios que la práctica había considerado necesarios para mejorar el sistema hasta entonces vigente. A partir de ese momento, va a ser el único instrumento aplicable a las concentraciones de dimensión europea.

El Reglamento actual ha mantenido el sistema administrativo de control ex ante de las concentraciones de empresas que había establecido el Reglamento (CEE) 4064/1989, dejando en manos de la Comisión su aplicación(6). De modo que sigue siendo preceptivo notificar cualquier operación con anterioridad a su ejecución, y ésta quedará en suspenso hasta que la Comisión se pronuncie al respecto.

No obstante, el Reglamento de 2004 introduce ciertas modificaciones dirigidas a aumentar la flexibilidad respecto a los plazos de notificación y pretende además, establecer un mecanismo correctivo más racional en la asignación de casos entre la Comisión y los Estados, de acuerdo con el principio de subsidiariedad que garantice que sea la autoridad mejor situada la que asuma la investigación

El Reglamento citado fue inmediatamente desarrollado mediante el Reglamento (CE) Nº 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (7) (en adelante Reglamento de aplicación). A través de este texto se introducen las medidas necesarias para reflejar los cambios realizados en el nuevo Reglamento de control de cara, entre otras cosas, a simplificar y agilizar el examen de las notificaciones y escritos motivados, mejorando además la claridad del texto(8). Este Reglamento deroga y sustituye al Reglamento (CE) nº 447/98 de la Comisión, relativo a las notificaciones, plazos y audiencias contemplados en el Reglamento (CE) nº 139/2004.

Respecto al régimen anterior, en el Reglamento de aplicación, por una parte, se establecen las normas que rigen el cálculo de los plazos -por ejemplo, el cálculo se hará sobre la base de días hábiles en lugar de meses (arts. 7, 19)-, determinando el momento inicial y final de los mismos, así como las circunstancias que pueden suspender su cómputo. Pero, como veremos a lo largo del desarrollo del procedimiento, también incide en la esfera de algunos derechos procedimentales, como el derecho a ser oído o el derecho al uso de la propia lengua.

Posteriormente, con el fin de adaptar los formularios de notificación de concentraciones a la entrada en la Unión Europea de Rumanía y Bulgaria, la Comisión adoptó el Reglamento (CE) nº 1033/2008, de 20 de octubre de 2008 que modifica el citado Reglamento (CE) nº 802/2004 (9). Además, el reglamento aclara algunas cuestiones con relación a los compromisos.

La regulación mencionada se complementa con una serie de Comunicaciones y otros textos que contienen criterios interpretativos que la Comisión ha ido aprobando a fin de completar las directrices de aplicación del régimen europeo de control de concentraciones.

Cabe destacar la Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (10), la adopción de Directrices para la evaluación de concentraciones horizontales(11)y la Comunicación sobre el procedimiento simplificado para tramitar determinadas operaciones de concentración con arreglo al Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo(12), de diciembre de 2013, que sustituye a la anterior de 2005.

Esta última establece el procedimiento que ha de seguirse ante determinadas concentraciones que no plantean problemas de competencia, en cuyo caso la Comisión adoptará una decisión de compatibilidad abreviada. Las nuevas medidas permitirán a la Comisión aplicar el procedimiento abreviado a un 60-70% de las operaciones de concentración notificadas, reduciendo considerablemente los trabajos preparatorios internos que las empresas deben llevar a cabo antes de notificar una concentración y, en consecuencia, los gastos que conllevan(13).

Además, la Dirección General de la Competencia ha aprobado una Guía de Buenas Prácticas en la tramitación de los procedimientos de control de concentraciones, con el fin de guiar los intereses de las partes en el día a día del desarrollo de estos procedimientos(14).

Confluyen, por tanto, en la regulación del procedimiento de control de concentraciones un instrumento legislativo -el Reglamento 139/2004-, un Reglamento de la Comisión que concreta numerosos aspectos dirigidos a posibilitar su aplicación, además de numerosos instrumentos de soft law. El problema del uso de estos instrumentos se encuentra, además de en la falta de transparencia, en las limitaciones en cuanto a la eficacia jurídica vinculante de los mismos. De este modo su utilización para definir o concretar elementos fundamentales de procedimiento podría poner en entredicho las garantías jurídicas de los administrados. El estudio del procedimiento nos permitirá constatar estos aspectos.

2. Elementos delimitadores de régimen europeo de control de concentraciones

2.1. Supuestos de competencia exclusiva de la Comisión y sistemas de remisión de asuntos

El ámbito de aplicación del procedimiento que vamos a estudiar viene determinado en el art. 1 del Reglamento (CE) nº 139/2004, limitándose a las concentraciones que tengan dimensión comunitaria, según los términos establecidos en el mismo. Es la Comisión la que tiene competencia exclusiva para el control de dichas concentraciones.

Tal y como establece el Considerando 10, una concentración tiene dimensión comunitaria “cuando el volumen de negocios total de las empresas afectadas supera un umbral determinado con independencia de que las empresas participantes en la concentración tengan o no su sede o sus actividades principales en la Comunidad, siempre y cuando realicen operaciones sustanciales en la misma”. Se trata, por tanto, de aquellas modificaciones estructurales importantes, cuyo efecto en el mercado se extienda más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro.

Respecto a tales concentraciones de dimensión comunitaria, la Comisión va a ser la única autoridad competente para adoptar las decisiones sobre su compatibilidad o incompatibilidad con el mercado común, así como aquellas otras necesarias para “restablecer la situación existente con anterioridad a la ejecución de una concentración que haya sido declarada incompatible con el mercado común”.

Por otra parta, aunque el Reglamento que estudiamos no introdujo modificaciones en cuanto a los umbrales de volumen de negocios establecidos en el Reglamento de 1989, dio un paso adelante para mejorar la asignación de asuntos de concentración entre la Comisión y los Estados miembros.

Como se ha avanzado, de conformidad con el principio de subsidiariedad, estableció un conjunto de mecanismos voluntarios de remisión previa a la notificación, con el fin de aumentar la eficiencia del régimen de control de concentraciones en la Unión Europea(15), introduciendo un criterio novedoso para la determinación de la competencia: el de “autoridad mejor situada” para examinar una concentración.

A este fin, se simplifica el procedimiento de remisión de los asuntos a las autoridades competentes de los países miembros. La novedad mas significativa reside en que se otorga a las partes notificantes –y no solo a los Estados miembros- la posibilidad de solicitar en la fase previa a la notificación, a través de un escrito motivado, la remisión de una concentración a la Comisión o a un Estado miembro de forma total o parcial(16).

Así, por una parte, las partes pueden solicitar la remisión a la Comisión de aquellas concentraciones que, si bien carecen de dimensión europea, tienen que ser notificadas en al menos tres Estados miembros conforme a las normativas nacionales. La remisión no es automática sino que requiere la aprobación de todos los Estados miembros en los que la operación debería haber sido notificada, para lo que la Comisión les concederá un plazo de 15 días(17).

Pero también las partes notificantes pueden solicitar a la Comisión la remisión a un Estado miembro de operaciones de concentración de dimensión europea, siempre que consideren que la operación puede afectar significativamente a la competencia en el mercado de un Estado miembro con las características de un mercado definido y, por tanto, debe ser examinada, total o parcialmente por ese Estado o a la inversa. Lo harán mediante un escrito motivado. La Comisión deberá dar traslado a todos los Estados así como conceder un plazo de 15 días al Estado concernido para que manifieste su conformidad o disconformidad. Ahora bien, la Comisión ostenta discrecionalidad para decidir en uno u otro sentido(18).

Se ha constatado, sin embargo, que este sistema de remisión no resulta en la práctica todo lo óptimo que se esperaba, debido a varios problemas, en especial relativos al procedimiento. En el Informe sobre el funcionamiento del Reglamento nº 139/2004, la Comisión pone de manifiesto la preocupación de las partes en cuanto a los plazos generales y a la complejidad del procedimiento de remisión, lo que les lleva a no solicitar la remisión en un gran número de asuntos(19).

Contempla también el Reglamento mecanismos de remisión posteriores a la notificación (arts. 9 y 22) que si bien aportan flexibilidad en la reasignación de asuntos a iniciativa de la Comisión o de los Estados miembros, se ven aquejados de los mismos problemas en cuanto a los plazos y la complejidad de los procedimientos de remisión.

2.2. Criterios sustantivos para la evaluación de las concentraciones

Como se ha señalado, no vamos a entrar en el análisis de los aspectos sustantivos del régimen europeo de control de concentraciones pues excede de las pretensiones de este trabajo. Simplemente pretendemos dar unas pinceladas que nos sirvan de evidencia sobre la posición que ostenta la Comisión.

Tomando como referencia el estudio llevado a cabo por NAVARRO VARONA y BACHES OPI, hay que resaltar que el Reglamento de 2004 establece un nuevo criterio sustantivo de análisis de las concentraciones de dimensión europea. A medio camino entre el criterio establecido en el Reglamento anterior, en el que el análisis se centraba en el perjuicio que la concentración podía causar en la estructura competitiva del mercado(20) y el pretendido por la Comisión que proponía centrar el análisis en los efectos que una concentración produce sobre los mercados –sin crear o reforzar una posición de dominio individual o colectiva-, el Reglamento actual adopta en su art. 2 un criterio “hibrido”. Se mantiene la referencia expresa a la creación o reforzamiento de una posición de dominio pero se amplía a todas aquellas concentraciones susceptibles de obstaculizar la competencia de forma significativa(21).

Como veremos, todos estos extremos tienen en principio que deducirse de la información y documentación aportada por las partes a través de la notificación, sin perjuicio de las potestades de investigación de la Comisión.

Si bien, la Dirección General de la Competencia cuenta con equipos altamente especializados que proporcionan a la Comisión análisis económicos rigurosos e independientes, no puede obviarse que en muchas ocasiones están en juego operaciones de gran magnitud que exigen valoraciones técnicas muy complejas en las que influyen numerosas variables. Quiere con esto ponerse de manifiesto el margen de discrecionalidad que ostenta la Comisión para, en definitiva, determinar si una determinada operación puede suponer o no un obstáculo significativo a la competencia en el mercado interior. Y consecuentemente la importancia de que las garantías del procedimiento queden plenamente aseguradas.

III. ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR LA COMISIÓN PARA LA EVALUACIÓN DE LA COMPATIBILIDAD DE LAS CONCENTRACIONES CON EL MERCADO INTERIOR

1. Desarrollo del procedimiento

1.1. Fase previa a la notificación

Si bien el procedimiento se inicia con la notificación formal de una concentración a la Comisión, con anterioridad a la misma está previsto el desarrollo de una fase previa de contactos cuyo objetivo es permitir a las partes conocer los puntos de vista de la Comisión sobre diversos aspectos, como por ejemplo: si la concentración tiene “dimensión comunitaria”, la exhaustividad de la notificación, la posibilidad de dispensa de los estrictos requisitos del formulario CO(22), o de presentar un formulario CO abreviado(23).

Esta fase, caracterizada por la total confidencialidad, permite por tanto, identificar aquella información que la Comisión necesita para llevar a cabo una investigación eficiente.

Los contactos deberán entablarse al menos dos semanas antes de la fecha prevista de notificación, facilitando al tiempo un informe (memoria motivada) al equipo encargado del asunto de la Comisión. El informe podrá ser objeto de observaciones orales o escritas por parte de la Comisión (informe de mejores prácticas)(24).

La duración de esta fase está normalmente ligada a la calidad de la documentación que recibe la Comisión.

Como señala ORTIZ BLANCO, en la práctica en este período previo a la notificación formal también pueden mantener contactos informales con la Comisión Europea los terceros que demuestren un interés suficiente(25).

Como se ha dicho, en esta fase las partes también podrán solicitar la aplicación de mecanismos de remisión del asunto conforme a los apartados 4 y 5 del art. 4 (o de la Comisión a un Estado miembro o de tres o más Estados miembros a la Comisión).

1.2. Notificación de las concentraciones

Se considera realizada una concentración cuando se produce un cambio duradero de control como resultado de: una fusión de dos o mas empresas o partes de empresas anteriormente independientes, la adquisición directa o indirecta por una o mas personas (que ya tengan el control de una empresa al menos) o por varias empresas que adquieran el control de otras empresas (una o varias).

En circunstancias normales, según dispone el art. 4 del Reglamento nº 139/2004, las concentraciones de dimensión comunitaria deberán notificarse antes de su ejecución en el momento en que: a) se haya concluido un acuerdo vinculante; b) se haya anunciado la oferta pública de adquisición; c) o se haya adquirido una participación de control. A lo anterior se añaden aquéllos supuestos en que las empresas manifiesten a la Comisión su intención de buena fe de llevar a cabo una de las acciones referidas.

Esta posibilidad de notificar una operación con carácter previo a la conclusión de un acuerdo vinculante ha sido valorada positivamente por la doctrina, en la medida en que podrá evitar los elevados costes que puedan derivarse de su no autorización por la Comisión y permitirá reorientar la negociación del acuerdo vinculante en función de lo que pueda exigir la Comisión sin incurrir en costes adicionales(26).

La carga de la notificación recae sobre la persona o empresa que vaya a adquirir el control de la totalidad o de parte de una u otras empresas, salvo que la operación consista en una fusión por la que se crea una nueva empresa, en cuyo caso la notificación debe hacerse de forma conjunta por todos los intervinientes en la operación.

La notificación formal se entiende realizada mediante la presentación cumplimentada de un formulario CO junto con los documentos justificativos necesarios (Recogido en el ANEXO I del Reglamento de aplicación).

La normativa reguladora da como válidos tanto los medios tradicionales -entrega en mano con acuse de recibo, carta certificada con acuse de recibo, fax con solicitud de acuse de recibo, télex- como los electrónicos -correo electrónico con solicitud de acuse de recibo..

El derecho al uso de la propia lengua recogido en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea queda garantizado por la Comisión, pues el art. 3.4 del Reglamento de aplicación dispone que las notificaciones se presentarán en una de las lenguas oficiales de la Unión Europea y esa será la lengua del procedimiento, así como de cualquier otro procedimiento posterior relativo a la misma concentración. Los documentos que se adjunten se podrán presentar en su lengua original.

El Reglamento de la Comisión también prevé la posibilidad de que las notificaciones se presenten a través de representante. En estos casos deberán acreditar por escrito su poder de representación, y en caso de notificación conjunta, habrá un único representante habilitado para transmitir y recibir documentos en nombre de todas las partes notificantes (art. 2).

En cuanto a la producción de efectos jurídicos de la notificación, el art. 5.1 del Reglamento de aplicación dispone que “las notificaciones empezarán a producir efectos en la fecha en que sean recibidas por la Comisión”. Ahora bien, está contemplada la subsanación de la solicitud, para aquellos supuestos en que la información recibida por la Comisión no esté completa en algún punto esencial –se incluyen también los supuestos de información incorrecta o engañosa-. En esos casos, la Comisión informará sin demora y por escrito a las partes notificantes o a sus representantes a fin de que la completen, quedando en suspenso el comienzo del plazo. La Comisión también puede imponer una sanción al responsable de la notificación incorrecta o engañosa (art. 14.1 b).

Encontramos aquí un vacío normativo. El Reglamento de aplicación no especifica cual será el plazo con que cuentan las partes para completar la información por lo que su determinación quedará a disposición de la Comisión.

Hemos avanzado que la notificación tiene efectos suspensivos. De modo que las concentraciones notificadas no podrán entrar en vigor hasta que la Comisión las declare compatibles con el mercado interior de forma expresa o hasta que se consideren compatibles por falta de una decisión oportuna de la Comisión. Por tanto, la ejecución de una concentración debe suspenderse hasta la adopción de una decisión definitiva.

Ahora bien, también está previsto que la Comisión, previa solicitud motivada de los afectados, pueda conceder una dispensa que, cuando sea necesario para garantizar la competencia efectiva, podrá ir acompañada de condiciones y obligaciones.

1.3. Primera fase del procedimiento: examen preliminar de la operación notificada

La publicidad es uno de los principios que está presente a lo largo de todo el procedimiento. Así, tras recibir una notificación formal, la Comisión iniciará la primera fase de la investigación publicando un anuncio en el Diario Oficial y en la página de Internet de la Dirección General de la Competencia.

Si tras recibir la notificación, la Comisión tiene “serias dudas” sobre la compatibilidad de la concentración, dará a las partes la oportunidad de participar en una reunión sobre el estado de la cuestión. Estas reuniones, que tendrán lugar en el plazo de 15 días hábiles desde el inicio de la primera fase, suelen ser bilaterales pero también pueden ser “triangulares” entre la Comisión, los notificantes y terceros.

Hay que señalar que una de las aportaciones del Reglamento nº 139/2004 respecto del régimen anterior fue la introducción de cierta flexibilidad en la tramitación de los expedientes, es especial en cuanto a los plazos, que se amplían ligeramente(27).

La Comisión tendrá que concluir su examen preliminar del asunto y adoptar una decisión en el plazo máximo de veinticinco días laborables desde el siguiente a la recepción de la notificación completa(28).

La decisión tendrá uno de los siguientes contenidos (art. 6.1):

a) declaración de que la concentración notificada no entra en el ámbito de aplicación del Reglamento y por tanto la Comisión carece de competencia;

b) autorización total o condicional de la concentración, cuando ésta no plantea serias dudas en cuanto a la compatibilidad con el mercado común;

c) incoación del procedimiento (segunda fase de la investigación), si la concentración plantea serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado común.

De gran relevancia es la disposición contenida en el art. 10.6. Se trata de una de las pocas previsiones que se encuentran en las normas europeas sobre el silencio administrativo, atribuyendo a la falta de resolución expresa por parte de la Administración efectos positivos. Ahora bien, únicamente se encuentra regulado respecto a esta primera fase del procedimiento, pues como veremos el Reglamento no dice nada con relación a la segunda fase.

En efecto, el referido artículo establece que si la Comisión no adopta una decisión en los plazos establecidos, -25 o 35 días laborables(29)- “se considerará que la concentración ha sido declarada compatible con el mercado común”, es decir, se entiende autorizada la operación.

Tal disposición no puede sino conducirnos a dejar al menos planteada una cuestión de gran trascendencia: una posible falta de diligencia de la Administración europea ¿podría llevar a autorizar una operación de concentración incluso en el caso de que ésta fuera incompatible con el mercado interior?

1.4. Segunda fase del procedimiento: examen en profundidad de la operación notificada

La Comisión incoará esta segunda fase de la investigación cuando tenga “serias dudas” sobre la compatibilidad de la concentración con el mercado interior. La investigación, ahora más exhaustiva, se dirige a determinar si la concentración puede “obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva”.

Con esta fase se inicia el procedimiento propiamente dicho, en el que deben quedar garantizados los principales derechos de las partes.

La Comisión está sujeta aquí a plazos estrictos, cuyo cumplimiento resulta de vital importancia para la protección de los intereses comerciales en juego(30). La norma dispone que la Comisión tiene un plazo de noventa días laborables para adoptar una decisión de compatibilidad o de incompatibilidad contados desde el día siguiente a la incoación de esta segunda fase(31).

1.4.1. Pliego de cargos: derecho de audiencia y derecho de acceso al expediente

El art. 18 del Reglamento 139/2004 garantiza con carácter general y para todas las fases del procedimiento, el derecho de audiencia de los interesados (empresas y asociaciones de empresas) y terceros. Lleva la rúbrica “Audiencia de los interesados y de terceros”.

El Reglamento de aplicación desarrolla este derecho en los artículos 11 a 16, regulándolo en el art. 13 para aquellos supuestos en que la Comisión se proponga adoptar una decisión sobre el fondo del asunto.

Tenemos que hacer un inciso en este punto para recordar que el derecho de audiencia ha sido proclamado como integrante del derecho fundamental a una buena administración en el art. 41 de la Carta, en los siguientes términos: “derecho de toda persona a ser oída antes de que tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente”.

En el proceso de construcción jurisprudencial de este derecho destaca su reconocimiento como parte integrante del derecho fundamental de defensa –protegido en el marco del proceso judicial por el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y proclamado en el en el art. 48 de la Carta-(32). Se trata, por tanto, de unas de las manifestaciones del derecho de defensa en el procedimiento administrativo.

El Reglamento de control de concentraciones ha recogido la doctrina jurisprudencial y regula el derecho de audiencia con distintas manifestaciones según se trate partes notificantes(33), otras partes interesadas(34), o terceros(35), distinción que se perfila en el Reglamento de aplicación.

La manifestación mas significativa de este derecho se produce con el emplazamiento de las partes interesadas para que presenten sus observaciones ante los cargos formulados por la Comisión. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 13 del Reglamento de aplicación, la Comisión comunicará por escrito sus cargos a las partes notificantes especificando las objeciones que formula respecto a la transacción, en términos suficientemente claros y precisos que les permitan ejercer correctamente su derecho de defensa. A este fin, antes de adoptar una decisión adversa en esta segunda fase, la Comisión dará a las empresas afectadas la oportunidad de expresar sus observaciones respecto a los cargos formulados.

El Tribunal de Justicia ha matizado que “en el marco del procedimiento de control de las operaciones de concentración, el pliego de cargos es un acto preparatorio del procedimiento que, con el fin de garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa, circunscribe el objeto del procedimiento administrativo incoado por la Comisión”(36).

Así pues, el eficaz ejercicio del derecho de defensa por las partes exige que éstas, tras la recepción del pliego de cargos –pues solo en este momento procedimental van a tener conocimiento de las reservas de la Comisión respecto a su proyecto de concentración- puedan alegar todo lo que estimen conveniente y adjuntar los documentos oportunos para probar la veracidad de los hechos alegados(37). Mas aun, la plena garantía del derecho de audiencia se deduce de la previsión contenida en el mencionado art. 18 que dispone que la Comisión basará sus decisiones exclusivamente en los cargos respecto a los cuáles las partes hayan podido formular alegaciones.

Ahora bien, las partes deben ser muy diligentes en el respeto de los plazos fijados por la Comisión en el momento de comunicar los cargos, pues ésta no estará obligada a tener en cuenta las observaciones recibidas después del vencimiento del plazo.

En cuanto a las otras partes interesadas el Reglamento de aplicación señala que la Comisión les informará acerca de los cargos, fijando el plazo para que dichas partes interesadas den a conocer sus puntos de vista por escrito(38).

Respecto a los terceros tendrán derecho a ser oídos siempre que justifiquen un interés suficiente y lo soliciten por escrito (art. 18 del Reglamento nº 139/2004). Ahora bien, ni el Reglamento 139/2004 ni el Reglamento de aplicación precisan el momento en que los terceros deben presentar su solicitud. El silencio sobre esta cuestión ha exigido la reflexión de los Tribunales concluyendo que “es coherente con la lógica de la normativa de la Unión en materia de control de concentraciones considerar que los trámites que deben efectuar los terceros para implicarse en el procedimiento han de tener lugar a partir de la notificación formal de una operación de concentración”(39).

En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho de audiencia de unos y otros, no está regulado en una norma jurídicamente vinculante, sino que se deja en manos de la Comisión, en virtud de las facultades para establecer disposiciones relativas a plazos que, entre otras, se le atribuyen en el art. 23 del Reglamento nº 139/2004, siempre previa consulta del Comité consultivo(40).

Pero no solo mediante las observaciones presentadas al pliego de cargos pueden las partes ejercer su derecho a ser oídas. Así, señala el Reglamento de aplicación (art. 14) que tanto para dictar una decisión definitiva declarando la compatibilidad o acordando medidas provisionales o revocando la decisión adoptada (que como veremos lo podrá hacer la Comisión si descubre posteriormente que la información facilitada era falsa), la Comisión ofrecerá a las partes notificantes y a las demás partes interesadas que lo hayan solicitado por escrito, la posibilidad de desarrollar sus alegaciones de forma oral en una audiencia.

El art. 16 también prevé la participación en esta audiencia de los terceros que lo hubieren solicitado y la Comisión lo estime conveniente, así como que la Comisión, por iniciativa propia, ofrezca a otras personas físicas o jurídicas la oportunidad de expresar sus puntos de vista por escrito u oralmente en la audiencia. El desarrollo de la audiencia estará a cargo del Consejero auditor.

Además de lo expuesto, a lo largo del procedimiento existen diversas modalidades formales e informales de participación de las empresas afectadas y de terceros, como reuniones y contactos informales previos a la notificación, reuniones de “estado de la cuestión”, etc.

En cuanto al derecho de las partes de acceso al expediente administrativo hay que señalar que en los procedimientos de control de concentraciones se genera formalmente el derecho una vez enviado el pliego de cargos, y por tanto, en principio solo a las partes a las que se les haya enviado.

Recordamos que en la formulación de la Carta, se proclama “el derecho de toda persona a acceder al expediente que le concierna, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial” (art. 41 b).

Por su parte, los Tribunales europeos han llevado a cabo una labor fundamental en la configuración del contenido y límites de este derecho, tratándolo como un aspecto básico de los derechos de defensa, y en particular del derecho a ser oído, en la medida que constituye una condición necesaria para su ejercicio(41).

El Reglamento nº 139/2004 reconoce, en el citado art. 18, el derecho de acceso al expediente, “al menos para las partes directamente interesadas” supeditado, en todo caso, al respeto del interés legítimo de las empresas y de sus secretos comerciales.

Sin perjuicio de lo anterior, podrán también consultar el expediente las otras partes interesadas que hayan sido informadas de los cargos, siempre que sea necesario para preparar sus comentarios y previa solicitud de las mismas (art. 17.2 del Reglamento de aplicación).

Los terceros no tienen propiamente un derecho de acceso al expediente, aunque en algunos casos, en interés de la investigación se les puede proporcionar una versión no confidencial del pliego de cargos a fin de que aporten sus puntos de vista sobre la evaluación preliminar de la Comisión(42).

Como se ha dicho, en el ejercicio del derecho de acceso al expediente se respetarán los secretos comerciales y la información confidencial, quedando fuera de la consulta igualmente los documentos internos de la Comisión y la correspondencia entre ésta y las autoridades competentes de los Estados miembros o entre estos últimos. Si bien en ocasiones se puede conceder acceso a versiones no confidenciales de ciertos documentos importantes.

A fin de proteger el respeto a la información confidencial, el art. 17 del Reglamento señala que cualquier persona que facilite información u observaciones a la Comisión, deberá expresar con claridad los elementos que considere confidenciales con la justificación pertinente y facilitando, en el plazo establecido por la Comisión y por separado, una versión no confidencial. Si surgieren dudas respecto al carácter confidencial o no de cierta información, serán resueltas por el consejero auditor (art. 18).

En la medida en que estamos ante un conflicto entre dos derechos las limitaciones para el acceso al expediente por razones de confidencialidad deben ser proporcionadas y justificadas en todo caso.

De lo expuesto queremos resaltar que si bien el lógico que el ejercicio del derecho de acceso al expediente se inicie en el momento en que se envía en pliego de cargos, en línea con la redacción mencionada de la Carta debería extenderse a cualquier momento a lo largo de la tramitación del procedimiento antes de la adopción de la decisión (con exclusión de las actuaciones previas a la incoación del procedimiento, cuando las haya, pues en estos casos, el conocimiento de los documentos del expediente podría obstaculizar la investigación).

1.4.3. Poderes de la Comisión

Como en otros sectores de la política europea de la competencia, también en los procedimientos de control de concentraciones, la Comisión ostenta numerosos poderes de inspección -reforzados con el Reglamento actual- dirigidos todos ellos a comprobar si la operación es compatible con el mercado interior y en consecuencia, aprobarla, aprobarla con ciertas restricciones o prohibirla(43).

Las medidas de investigación que de acuerdo con la normativa puede llevar a cabo la Comisión son las siguientes:

La Comisión puede solicitar información a las empresas o asociaciones de empresas que formen parte de la concentración, o a terceros, indicando el fundamento jurídico y la finalidad de la solicitud. Lo puede llevar a cabo ya sea mediante una simple solicitud o mediante una decisión, de carácter obligatorio para el destinatario, fijando la información requerida, el plazo en qué deberá facilitarse, así como las sanciones previstas y los recursos posibles.

También podrá entrevistar no solo a los representantes de la empresa sino a toda persona física o jurídica que acepte ser entrevista con el fin de recopilar información relacionada con el objeto de una investigación.

Del mismo modo, podrá realizar las inspecciones que considere necesarias, basadas bien en una autorización escrita, no obligatoria, que indique el objeto y finalidad de la inspección así como las sanciones previstas para el caso de alteración de la inspección, o en una decisión, de carácter obligatorio, que deberá contener los mismos extremos mencionados y además indicar la fecha de comienzo de la inspección y el derecho a recurrir la decisión ante el Tribunal de Justicia. Para el correcto desarrollo de las inspecciones es precisa la asistencia activa de las autoridades competentes del Estado en que deba efectuarse. Se requerirá autorización judicial cuando sea necesario el recurso a las fuerzas de orden público y así lo exija la normativa nacional(44).

Los agentes habilitados por la Comisión también tienen derecho a colocar precintos durante las inspecciones. Esta facultad queda limitada a que concurran circunstancias excepcionales y al periodo de tiempo que resulte estrictamente necesario para la inspección, en principio no mas de 48 horas(45).

A diferencia de las inspecciones que tienen lugar en el ámbito del procedimiento de defensa de la competencia, el Reglamento que estudiamos no prevé el derecho de la Comisión a inspeccionar el domicilio particular de los representantes de la empresa(46).

1.5. Compromisos

Ya hemos avanzado que las partes podrán proponer a la Comisión compromisos tanto en la primera parte de la investigación como en la segunda para evitar una decisión negativa de ésta en los casos en que la transacción genere graves problemas de competencia. Los compromisos contienen remedios que resuelven por completo y de manera eficaz dichos problemas, evitando que la operación sea declarada incompatible con el mercado interior(47).

En la primera fase deberán presentarse en el plazo de veinte días hábiles desde la recepción de la notificación, mientras que en la segunda, el plazo será de sesenta y cinco días hábiles a partir de la fecha de inicio de la misma (art. 19 del Reglamento de aplicación). En el caso de que se haya ampliado el plazo para la adopción de la decisión, el plazo para la presentación de los compromisos se ampliará automáticamente el mismo número de días hábiles.

Las partes deberán especificar los compromisos contraídos con un grado de detalle suficiente que permita una evaluación completa. En cuanto al procedimiento para la presentación de compromisos, el art. 20 del Reglamento de ejecución dispone que se enviará a la Comisión original y 20 copias, presentando al tiempo copia electrónica. La Comisión los evaluará consultando a las autoridades de los Estados miembros así como a terceros que puedan resultar afectados.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia(48), el objetivo básico de los compromisos es garantizar unas estructuras de mercado competitivas. Por tanto, son preferibles los compromisos estructurales –como por ejemplo, vender una actividad empresarial- pues previenen los problemas de competencia y no requieren medidas de supervisión a medio o largo plazo. No obstante, no se descartan otros compromisos, como los de comportamiento, que también pueden prevenir problemas de competencia(49).

1.6. Finalización del procedimiento mediante decisión de la Comisión

Finalizada la tramitación, la Comisión deberá dictar una decisión en todos los casos excepto en aquellos en que las empresas afectadas hayan demostrado que han abandonado la concentración. La decisión tendrá uno de los siguientes contenidos (art. 8 del Reglamento nº 139/2004):

a) autorización de la concentración de manera incondicional, es decir que se reconozca la compatibilidad de la concentración con el mercado común;

b) autorización pero con sujeción a ciertas condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas cumplan con los compromisos;

c) prohibición de la ejecución de la concentración por considerarla incompatible con el mercado común.

La decisión debe cumplir las exigencias de motivación y publicidad.

En cuanto a la primera llama la atención la ausencia de mención expresa en el Reglamento legislativo ni en el desarrollado por la Comisión a la exigencia de que la decisión de la Comisión esté motivada, especialmente cuando la concentración se declare incompatible con el mercado interior.

La obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones –y el correlativo derecho de los interesados a conocer las razones por las que la Administración (Comisión) ha adoptado una determinada decisión, así como las posibilidades de recurrir y el tribunal competente para conocer el recurso- constituye una concreción en el ámbito administrativo de la obligación más general recogida en el art. 296 del TFUE, que además ha sido plasmada en el apartado c) del art. 41.2 de la Carta entre las manifestaciones del derecho a una buena administración.

Así, el deber de motivación en el procedimiento administrativo constituye un requisito formal de las decisiones de la Comisión cuyo incumplimiento supondría un vicio sustancial de forma que habilitaría al Tribunal para anular la decisión(50).

Ciertamente se trata de una obligación cuya base legal se encuentra en los Tratados y que además ha sido incluida en la Carta, pero ello no obsta a la conveniencia de hacerla constar expresamente en la norma reguladora de cada procedimiento en defecto de una norma general de procedimiento.

Además, entendemos que la obligación de motivación que incumbe a la Comisión se refiere no solo las decisiones que ponen fin al procedimiento sino a todas aquellas que dicte la Comisión a lo largo de la tramitación que sean susceptibles de recurso ante los Tribunales.

En cuanto al grado de motivación exigido, siguiendo el análisis llevado a cabo por HERNÁNDEZ(51), hay que señalar que, con carácter general, los Tribunales exigen una motivación normal y razonable que demuestre suficientemente, pero no extensivamente, que la decisión que se adoptó es la correcta. Ahora bien, las exigencias de motivación varían en función de la naturaleza del acto administrativo y de las circunstancias del caso(52). El grado de exigencia será mayor cuando predominen los elementos discrecionales que en el caso de actos reglados o con fuertes elementos reglados(53). La valoración de estas circunstancias corresponde a los Tribunales en cada caso.

También los Tribunales de la Unión Europea se han pronunciado en repetidas ocasiones sobre la exigencia y grado de motivación exigido a las decisiones de la Comisión en los procedimientos de control de concentraciones. De la doctrina jurisprudencial se desprende que la obligación de motivación exige a la Comisión exponer los hechos y consideraciones jurídicas que revistan una importancia esencial en la sistemática de la decisión, es decir, debe ser lógica sin presentar contradicción interna, pero no le exige definir su posición sobre todos los elementos y alegaciones formulados ante ella, que sean secundarios para la apreciación que deba realizarse(54).

Respecto al segundo de los requisitos mencionados, la publicidad, cualquiera que sea el contenido de la decisión final de la Comisión sobre la concentración, una vez notificada, se publicará junto con el dictamen del Comité consultivo en el Diario Oficial de la Unión Europea (art. 20 del Reglamento nº 139/2004), mencionando el nombre de las partes interesadas y el contenido esencial de la decisión.

1.7. Otras medidas posteriores

En los casos en que la concentración haya sido declarada incompatible con el mercado común, la Comisión dispone de amplios poderes, como el de adoptar medidas provisionales u otras medidas dirigidas a restablecer la situación previa.

Así, de acuerdo con el apartado 3 del art. 6, la Comisión podrá revocar las decisiones de autorización si descubre que la información es falsa o se ha obtenido de forma fraudulenta, o las empresas incumplen una obligación impuesta en la decisión. En estos casos deberá proporcionarse a las personas, empresas o asociaciones de empresas afectadas la posibilidad de formular observaciones frente a las objeciones formuladas (art. 18.1).

En este caso también la Comisión puede imponer multas sancionadoras y multas coercitivas(55). Ahora bien, siempre que pretenda adoptar una decisión imponiendo una multa, la Comisión deberá consultar al Comité consultivo de concentraciones y oír a las partes que vayan a ser afectadas. Estas podrán además desarrollar sus alegaciones en una audiencia formal si así lo han solicitado en sus comentarios escritos. Estas decisiones se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea.

2. Las garantías para la protección de los derechos procedimentales: alcance del control judicial

A tenor del estudio realizado puede decirse que en el marco del control de las concentraciones de empresas, los principales derechos de los administrados en el procedimiento administrativo están recogidos normativamente, bien en el Reglamento legislativo bien en la regulación de desarrollo de la Comisión.

No obstante, es bien sabido que el mero reconocimiento de los derechos no es suficiente para garantizar su eficacia. Esta vendrá determinada por su regulación positiva pero además y especialmente, por cuáles sean los mecanismos de control jurisdiccional de los actos de la Administración europea ente posibles vulneraciones de esos derechos en el procedimiento.

Pues bien, el Reglamento señala expresamente que las decisiones que la Comisión adopte en virtud del Reglamento (CE) nº 139/2004, estarán sujetas al control del Tribunal de Justicia (art. 21.2), y hace un referencia expresa a aquéllas en que se fijen las multas, indicando que serán recurribles ante el Tribunal de Justicia (art. 16 del (Reglamento (CE) nº 139/2004).

Por tanto, prima facie, los medios de impugnación con que cuentan los particulares (personas físicas o jurídicas) en el ámbito del control de las concentraciones, como en todo el Derecho de la competencia, no difieren de los ordinarios mecanismos de tutela jurisdiccional contemplados en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea(56).

En efecto, las personas físicas o jurídicas que se vean afectadas directamente por una decisión de la Comisión, pueden dirigirse al Tribunal General(57) para impugnar dichas decisiones a través del recurso de anulación -dirigido a asegurar el sometimiento de las instituciones a la legalidad de la Unión Europea- o bien del recurso por omisión - destinado a controlar la ilegalidad de la inactividad de las Instituciones-(58).

Ahora bien, con relación a los mecanismos de control tenemos que reflexionar sobre algunas cuestiones: a qué decisiones se extiende el control de los Tribunales, quienes tienen legitimación para recurrir y cuál es el alcance de dicho control cuando se trata de vicios que afectan a derechos procedimentales.

Respecto a la primera de ellas, no cabe duda de la impugnabilidad de las decisiones que ponen fin de manera definitiva al procedimiento, es decir, las decisiones por las que se pone fin a la segunda fase del procedimiento.

La dificultad surge en cuanto a las decisiones intermedias, como podría ser en este caso aquella por la que finaliza la primera fase del procedimiento.

Ciertamente en el Derecho de la Unión Europea, los actos de trámite no son susceptibles con carácter general de impugnación separada, sino que éstos son alegables en el recurso que se interponga contra la decisión que ponga fin a cada procedimiento(59).

Ahora bien, el hecho de que la norma no indique nada al respecto no implica necesariamente la ausencia de recurso contra la decisión correspondiente, sino que habrá que estar al criterio jurisprudencial en cada caso.

Para que un acto pueda ser objeto de recurso ha de producir efectos jurídicos en la persona del recurrente, modificando su situación jurídica. Así lo ha afirmado reiteradamente el Tribunal de Justicia al señalar que “el recurso de anulación puede interponerse en lo que respecta a todas las disposiciones adoptadas por las Instituciones, cualesquiera que sean su naturaleza o su forma, destinadas a producir efectos jurídicos”(60).

Entendemos que para poner fin a la incertidumbre deberían evitarse en la redacción de las normas procedimentales los vacíos normativos en cuanto a la impugnabilidad de las decisiones que adopte la Comisión a lo largo de la tramitación. De este modo, con la notificación de cada decisión, los destinatarios tendrán pleno conocimiento de si la misma es susceptible de recurso, qué recursos proceden, el plazo para la interposición, etc. Todo ello, además, como parte de los requisitos que integran la motivación.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, hay que señalar que la legitimación para interponer los recursos mencionados ante las decisiones de la Comisión corresponde no solo a las partes interesadas en la concentración, en caso de decisión negativa de la Comisión. Entendemos, con WAELBROECK y FRIGNANI, que también los terceros interesados en la operación que hayan presentado sus observaciones en el procedimiento pueden interponer recurso contra la decisión de la Comisión por la que se declara compatible la operación(61).

Como bien ha señalado el Tribunal General “cuando un Reglamento concede derechos procedimentales a terceros, éstos deben disponer de un cauce jurídico destinado a proteger sus intereses legítimos”(62).

No obstante, el Tribunal matiza esta legitimación de los terceros y la aprecia de modo diferente según que éstos invoquen vicios que afecten al contenido esencial de las decisiones sobre concentraciones o que afirmen que la Comisión ha vulnerado derechos procedimentales que les confieren los actos de la Unión. Así, los Tribunales han declarado la no admisibilidad del recurso basado en motivos referidos a la infracción de normas materiales. Por tanto, aunque la decisión no afecte individual y directamente al demandante, se le debe reconocer legitimación para impugnarla “con la única finalidad de que se examine si se han respetado las garantías procedimentales a las que legítimamente podría aspirar”. En el caso de que el Tribunal apreciara la existencia de una vulneración de dichas garantías “procedería a anular dicha decisión por vicios sustanciales de forma” ello con independencia de la fase del procedimiento en que se haya adoptado la Decisión(63).

Por ultimo, en cuanto al alcance de la protección jurisdiccional en caso de vulneración de alguno de los derechos esenciales de carácter procedimental, hay que señalar que ésta podrá ser apreciada por el juez de la Unión en la fase de control de la legalidad de la decisión final de la Comisión, como vicios sustanciales de forma. No es pretensión de este estudio reproducir las exigencias de los Tribunales en cuanto a las consecuencias jurídicas que se derivan de la infracción de tales derechos. Solo puntualizar, con SCHMIDT-ASSMANN, que los Tribunales europeos han realizado una interpretación flexible de las normas de procedimiento a favor de la Administración, como la obligación de motivar o el derecho de acceso al expediente administrativo, con lo que en la práctica resulta difícil concluir en un vicio de procedimiento(64).

Es decir, con carácter general –en los procedimientos llevados a cabo en ejecución directa del Derecho europeo, y entre ellos, el estudiado de control de concentraciones- los Tribunales de la Unión son extremadamente restrictivos a la hora de apreciar vulneraciones de estos derechos, siendo totalmente excepcionales las sentencias que hayan estimado un recurso y anulado una decisión de la Comisión basándose en posibles vulneraciones del derecho de acceso al expediente o del derecho a ser oído.

Así, la nulidad o anulabilidad de una decisión vendrá determinada por cuáles sean las consecuencias del incumplimiento (técnica de la causalidad(65)). Lo que los Tribunales van a comprobar en cada caso es, si de haberse respetado el derecho, la decisión final hubiera sido otra. De modo que no se anularán las resoluciones que, aunque contengan irregularidades, no produzcan resultados distintos de los que se hubieran obtenido en caso de no haberse producido el vicio.

Pues bien, tenemos que hacer dos matizaciones sobre tal forma de proceder de los Tribunales. Por una parte, creemos que los Jueces no se encuentran en una posición adecuada para llevar a cabo la valoración que se pretende, es decir, determinar si en caso de no haberse producido el vicio la decisión hubiera sido diferente. Además, no existe posibilidad de subsanar en vía jurisdiccional los vicios producidos en el procedimiento administrativo.

En consecuencia, entendemos que los derechos procedimentales a los que la Carta otorga la categoría de fundamentales deberían tener virtualidad en sí mimos, de modo que cualquier vulneración por parte de la Comisión en el marco de un procedimiento administrativo podría constituir, cuando así se justifique, motivo suficiente para anular una decisión, con independencia de cuál sea su repercusión sobre ésta.

3. Cuestiones procedimentales destacables

Del estudio efectuado puede decirse que los derechos de las partes en los procedimientos de control de concentraciones se encuentran notablemente protegidos(66).

A modo de recapitulación vamos a resaltar los aspectos positivos así como aquellos otros que debieran ser revisables.

En primer lugar es destacable el hecho de que los principales derechos de las partes en el procedimiento estén expresamente contemplados en la normativa reguladora. Así ocurre con la previsión de plazos máximos que tiene la Administración para dictar una resolución en cada una de las fases del procedimiento –con previsión también expresa de los posibles supuestos de ampliación de plazos-, el reconocimiento del derecho aL uso de las lenguas oficiales de la Unión, las distintas posibilidades de ejercicio del derecho de audiencia (alegaciones, vista oral) no solo para las partes notificantes sino también para otras partes interesadas y terceros o el derecho de acceso al expediente. Con relación a este último, creemos que su ejercicio debería extenderse a cualquier momento procedimental sin limitarse al de la notificación del pliego de cargos.

Otro aspecto de gran importancia es el relativo al silencio administrativo, pues nos encontramos con uno de los ejemplos paradigmáticos de regulación de la institución en el Derecho europeo, que además otorga a la falta de resolución expresa por la Administración efectos positivos o estimatorios.

Por otra parte, la doctrina es concluyente respecto a la importancia de la transparencia en estos procedimientos, esencial para proporcionar seguridad jurídica no solo para las partes implicadas en la concentración sino también para terceras partes interesadas(67).Tales exigencias se concretan principalmente en la obligación legal de la Comisión de publicar sus decisiones, presente a lo largo del procedimiento(68).

Por último, otros aspectos remarcables que, aunque no afectan directamente a los derechos esenciales pueden favorecer el correcto desarrollo del procedimiento son por ejemplo, la posibilidad de comparecer en el procedimiento a través de representante, regulando, por tanto, esta figura, o la posibilidad de subsanar las notificaciones.

Sin embargo, más allá de una valoración general bastante positiva, también se desprenden del análisis algunos aspectos poco claros, vacíos normativos o puntos que podrían ser mejorables desde la óptica de los derechos procedimentales.

En primer lugar, hemos visto en confluyen en la regulación de las mismas cuestiones diferentes normas: un reglamento legislativo, un reglamento de desarrollo de la Comisión y un numeroso abanico de instrumentos de soft law. Tal confluencia da lugar a regulaciones duplicadas o triplicadas. Esto junto con redacciones poco claras –que contienen innumerables remisiones- puede restar seguridad jurídica a quiénes se vean inmersos en estos procedimientos y en consecuencia reducir la garantía de los derechos esenciales.

Una carencia detectada es la falta de previsión de un procedimiento de denuncia para aquellos que tengan conocimiento de una concentración practicada sin haber sido notificada regularmente(69).

Otro aspecto a resaltar es la falta de claridad en las posiciones procedimentales de los que la norma define como “otras partes interesadas” y “terceros”, lo que a su vez conlleva cierta confusión entre los derechos (contenido y límites) de unos y otros.

Hemos hecho alusión a los amplios poderes que ostenta la Comisión a fin de determinar si una operación notificada es compatible o no con el mercado interior. En este punto es importante que el instrumento legislativo defina con claridad el contenido y alcance de dichos poderes que en todo caso deberán ejercitarse en estrecha colaboración con las autoridades nacionales y con respeto a los límites establecidos en sus respetivos ordenamientos jurídicos.

Otros aspectos criticables son la discrecionalidad de la Comisión para el establecimiento de los plazos, en especial aquellos concedidos a las partes para presentar observaciones antes los cargos formulados, lo que puede limitar el derecho de defensa de éstas o la falta de regulación de la motivación como base de posibles recursos judiciales.

A lo anterior pueden añadirse algunas recomendaciones, como la de regular los mecanismos de abstención y recusación en cuanto que instrumentos dirigidos a garantizar la imparcialidad del órgano, o la posibilidad de introducir un recurso administrativo previo a la vía judicial que descongestione la carga de trabajo del Tribunal de Justicia.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

Poco a poco el legislador europeo va siendo consciente de la importancia de que queden claramente reflejados en las normas reguladoras de los distintos sectores en los que la Administración europea tiene competencias ejecutivas y por tanto, desarrolla procedimientos administrativos, los derechos esenciales de los administrados.

Ciertamente la legislación sectorial mas reciente va incorporando muchos de los principios o estándares de naturaleza procedimental que durante décadas ha ido construyendo el Tribunal de Justicia para suplir las lagunas del ordenamiento jurídico europeo en este campo.

El procedimiento administrativo de control de concentraciones de dimensión europea es un buen ejemplo de ello.

Ahora bien, con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea –en especial tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa- los derechos de las partes en el marco del procedimiento administrativo adquieren una nueva dimensión (constitucional), de modo que, al menos desde su configuración teórica (art. 41 de la Carta), se refuerza la exigencia de respecto y garantía en los distintos sectores de aplicación del Derecho europeo.

El siguiente paso lo tendrán que dar los Tribunales de la Unión Europea. En la medida en que la Carta no establece un recurso específico para la tutela de los derechos fundamentales que proclama, serán los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea a través de los mecanismos previstos en los Tratados los encargados de garantizar los derechos de la Carta.

Habrá que esperar a la formación de una jurisprudencia consolidada para constatar cuáles puedan ser las verdaderas repercusiones en cuanto a la efectividad real y el mayor grado de protección de esos derechos fundamentales de carácter procedimental.

NOTAS:

(1). Vid. Art. 119 TFUE.

(2). Para estudios generales sobre las concentraciones, vid., HOEG, D., European Merger remedies: law and policy, Hart, Oxford, 2014; KOKKORIS, I. Y SHELANSKI, H., Merger control: a legal and economic analysis, OUP, Oxford, 2014, o BELLIS, J-F. y NASSOGNE, C., “L’application du règlement européenne sur le contôle des concentrations”, Journal de droit européenne, Vol. 21, nº 201, 2013, págs. 275 a 282.

(3). MARCOS, F. Y SÁNCHEZ GRAELLS, A., “En contra del reconocimiento de “derechos humanos corporativos” en los procedimientos sancionadores en materia de defensa de la competencia”, en GUILLÉN CAMARÉS, J. Y CUERDO MIR, M., (DIRS.), Estudios sobre la potestad sancionadora en Derecho de la Competencia, Thomson Reuters-Civitas, Madrid, 2015, págs. 388 a 390.

(4). HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, J. C., “Discrecionalidad y control de las apreciaciones económicas de la Comisión en el marco del Derecho europeo de control de concentraciones”, http://www.academia.edu/369525

(5). DO L 24, de 29.1.2004.

(6). Vid., sobre este aspecto, HERNÁNDEZ, J.C., El Régimen Jurídico-Administrativo de las Concentraciones de Empresas en el Derecho Comunitario (Test Sustantivo y Control Judicial), Thomson- Reuters, Navarra, 2011, pág. 30.

(7). DO L 133 de 30.4.2004.

(8). El Reglamento incorpora mediante Anexos, el denominado Formulario CO, el Formulario abreviado para la notificación de concentraciones que con gran probabilidad no planteen problemas de competencia, así como el Formulario de EM (escrito motivado) a los efectos de los apartados 4 y 5 del art. 4.

(9). DO L 279 de 22.10.2008.

(10). 2008/C 95/01.

(11). Las “Directrices Horizontales” hacen referencia a las concentraciones entre empresas competidoras, DOUE C 31, de 5.02.2004.

(12). DO C 366, de 14.12.2013. Las medidas previstas en esta Comunicación son aplicables desde el 1 de enero de 2014.

(13). La experiencia de la Comisión ha llevado a ampliar el campo de aplicación del procedimiento simplificado. En el punto 5 de la Comunicación se especifican las operaciones de concentración que van a tramitarse por el procedimiento simplificado, asegurándose en todo caso la Comisión que las circunstancias pertinentes hayan sido acreditadas con suficiente claridad. Sin embargo, no se aplicará el procedimiento simplificado aunque se cumplan algunos de los requisitos establecidos en el punto 5 si se aprecian dificultades en la definición y análisis de los mercados relevantes, o es necesaria una investigación más completa. En estos casos se llevará a cabo una investigación completa con arreglo al procedimiento normal que finalizará con una decisión. Pero además, también se eliminan determinados requisitos de información en las notificaciones que a menudo resultan innecesarios y se reduce el volumen de información que las partes tienen que en caso de solicitar la remisión de un asunto a los Estados miembros.

(14). Best Practices on the Conduct of EC merger proceedings,

http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/proceedings.pdf.

(15). Considerando (16) del Reglamento 139/2004.

(16). NAVARRO VARONA, E., y BACHES OPI, S., “El nuevo sistema comunitario de control de concentraciones”, Actualidad Jurídica Uría y Menéndez, Nº 8, 2004, pág. 39.

(17). Lo que se pretende es evitar que las concentraciones tengan que ser notificadas en un gran número de Estados miembros, ahora bien, en contrapartida, exige a las empresas analizar la normativas nacional sobre control de concentraciones en los Estados miembros en los que produzca efectos, Vid., NAVARRO VARONA, E., y BACHES OPI, S., op. cit., págs. 39 y 40.

(18). NAVARRO VARONA, E., y BACHES OPI, S., op. cit., pág. 40.

(19). Comunicación de la Comisión al Consejo, Informe de funcionamiento del Reglamento nº 139/2004, COM(2009) 281 final, Bruselas, 18.6.2009.

(20). De acuerdo con la interpretación flexible efectuada por los Tribunales europeos del concepto de “posición de dominio”, la creación o reforzamiento de la misma no era por sí misma suficiente para que una concentración fuera declarada incompatible con el mercado común, siendo necesario además una distorsión significativa de la competencia en los mercados afectados.

(21). Vid., NAVARRO VARONA, E., y BACHES OPI, S., op. cit., págs.. 43 y 44.

(22). Formulario CO relativo a la notificación de las operaciones de concentración de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 134/2004 del Consejo. Recogido en el ANEXO I del Reglamento de aplicación.

(23). Recogido en el ANEXO II del Reglamento de aplicación. Previsto para aquellas propuestas de fusión, adquisición u otras concentraciones que probablemente no plateen problemas de competencia.

(24). XXXIII Informe sobre la política de la competencia (2003), Comisión Europea, Dirección General de la Competencia, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 2004, págs. 56 y ss.

(25). ORTIZ BLANCO, L., MAÍLLO GONZÁLEZ-ORÚS, J., IBAÑEZ COLOMO, P., LAMADRID DE PABLO, A., Manual de Derecho de la Competencia, Tecnos, 2008, pág. 346.

(26). NAVARRO VARONA, E., y BACHES OPI, S., op. cit., pág. 41.

(27). Los plazos se computan por días laborables, en lugar de por semanas. De acuerdo con el art. 24 del Reglamento de aplicación, en los procedimientos de control de concentraciones se considerarán días hábiles “todos los días del año, excepto los sábados, domingos y otros días festivos publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea antes del comienzo de cada año”.

(28). Si la información que debe facilitarse es incompleta, el plazo comenzará a contar desde el día laborable siguiente al de la fecha de recepción de la notificación completa.

(29). Hay que señalar que el plazo podrá ampliarse a 35 días laborables si la Comisión recibe una solicitud de un Estado miembro o si las empresas afectadas proponen compromisos para compatibilizar la concentración con el mercado interior.

(30). VIAENE, H., op. cit., pág. 407.

(31). En la segunda fase el plazo de noventa días podrá ampliarse en quince días hábiles, cuando las partes propongan compromisos dentro de los cincuenta y cuatro días laborables desde la incoación, y en veinte más si las partes lo solicitan dentro de los quince días laborables desde la incoación (art. 10 del Reglamento 139/2004). Además el Reglamento de aplicación también prevé la suspensión de los plazos en los supuestos del art. 9 -aquellos en que se plantee que son las autoridades de los Estados miembros las competentes para tramitar un asunto-.

(32). Sentencias de 9 de noviembre de 1983, Michelin c. Comisión, asunto 322/81, de 18 de octubre de 1989, Orken, asunto C-374/87, y más recientemente la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2012, asunto C-277/11.

(33). Son partes notificantes las personas físicas o empresas que presenten una notificación con arreglo a apartado 2 del art. 4 del Reglamento (CE) nº 139/2004 (art. 11 a) del Reglamento de aplicación).

(34). Son las partes de la concentración propuesta distintas de las partes notificantes, tales como el vendedor o la empresa objeto de la concentración (art. 11 b) del Reglamento de aplicación).

(35). Todas aquellas personas físicas y jurídicas, incluidos los clientes, proveedores y competidores, en especial: los miembros de los órganos de administración o dirección de las empresas afectadas o los representantes reconocidos de los trabajadores de dichas empresas; y las asociaciones de consumidores cuando la concentración propuesta afecte a productos o servicios utilizados por el consumidor final (art. 11 c) del Reglamento de aplicación).

(36). Ahora bien –añade del Tribunal- “por su propia naturaleza, es intrínsecamente provisional y está sujeto a modificaciones durante la apreciación que realiza posteriormente la Comisión a la luz de las observaciones presentadas por las partes y de otras constataciones fácticas”. Por tanto, el pliego de cargos no impide a la Comisión modificar su posición a favor de las empresas de que se trate”, Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2008, Bertelsman y Sony Corporation of America c. Impala, asunto C-413/06, ap. 2.

(37). En palabras del Tribunal de Justicia: “todo aquello que consideren capaz de refutar las imputaciones de la Comisión y de llevarla a autorizar su operación de concentración propuesta”, Asunto C-413/06 citado, ap. 4. En la actualidad se requieren que envíen a la Dirección General de la Competencia el original y treinta y dos copias además de una copia electrónica.

(38). Recordamos que las Asociaciones de Consumidores tendrán derecho a ser oídas cuando la concentración propuesta afecte a productos o servicios utilizados por el consumidor final, siempre, claro está, que presenten por escrito a la Comisión una solicitud de ser oído.

(39). Es decir, la solicitud de ser oído debe ser presentada por los terceros después de la notificación de la operación de concentración para evitar que la presenten sin que se haya fijado el objeto del procedimiento de control de la Comisión. De este modo, la Comisión no va a tener en cuenta las solicitudes de audiencia recibidas con anterioridad a la notificación de una concentración, pero no puede ignorar todas aquellas que reciba después, aunque todavía no haya llevado a cabo la publicación pertinente, Sentencia del Tribunal General de 12 de octubre de 2011, Association belge des consommateurs c. Comisión, Asunto T-224/10, aps. 53 a 58.

(40). Para el desarrollo de sus funciones, la Comisión estará asistida por un Comité consultivo compuesto por representantes de los Estados miembros, art. 19.3 Reglamento 139/2004.

(41). Son cuantiosas las sentencias en que los Tribunales de la Unión Europea destacan la importancia del derecho de acceso en los procedimientos de competencia, pues solo de este modo se permite a los destinatarios de un pliego de cargos tener conocimiento de las pruebas que figuran en el expediente de la Comisión y pronunciarse adecuadamente sobre las conclusiones que ésta haya alcanzado. Se vincula, por tanto el acceso al expediente con la garantía del ejercicio del derecho de defensa. Recordemos, a modo de ejemplo, algunas sentencias que recogen esta doctrina: Sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983, Michelin c. Comisión, asunto C-322/81; de 13 de febrero de 1989, Hoffmann-La Roche, asunto 85/76; y de 6 de abril de 1995, BPB Industries and British Gypsum c. Comisión, asunto C-310/93.; o del Tribunal de Primera instancia, de 17 de diciembre de 1991, Hercules Chemicals c. Comisión, asunto T-7/89; de 18 de diciembre de 1992, Cimenteries CBR c. Comisión, asuntos acumulados T-10, 11, 12 y 15/92; de 1 de abril de 1993, BPB Industries, asunto T-65/89; de 29 de junio de 1995, Solvay c. Comision, asunto T-30/91; y de 13 de diciembre de 2001, Krupp Thyssen Stainless/Comisión, asunto T-45/98, entre otras.

(42). Best Practices on the conduct of EC merger proceedings 20/01/2004, DG Competition, apartado 36.

(43). Sobre los poderes de la Comisión en el procedimiento de control de concentraciones, Vid., HERNÁNDEZ, J.C., op. cit., pág. 30.

(44). En cuanto al alcance del control ejercido por la autoridad judicial nacional cuando autorice el apoyo de las fuerzas de orden público para vencer la oposición de una empresa, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha señalado que la autoridad judicial nacional puede solicitar a la Comisión información adicional y en caso de que no le sea proporcionada, denegar la operación. Igualmente ha confirmado la competencia de los tribunales nacionales para controlar la aplicación de las normas nacionales que regulan la ejecución de medidas coercitivas, Considerando (40) del Reglamento 139/2004.

(45). Considerando (39).

(46). NAVARRO VARONA, E., y BACHES OPI, S., op. cit., pág. 42.

(47). Todos los aspectos relativos a los distintos tipos de compromisos posibles, los principios generales informadores, el procedimiento y los requisitos para su ejecución están contemplados en la Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles, DO C 267, de 22.10.2008.

(48). Sentencia del Tribunal de primera instancia, asunto T-102/96, caso Gencor c. Comisión, apartado 316; Sentencia del Tribunal de Justicia, asunto C-12/03-P, caso Comisión c. Tetra Laval, apartado 86; y sentencia del Tribunal de Primera instancia, asunto T-158/00, caso ARD c. Comisión, apartado 192 y ss.

(49). Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles, apartado 15.

(50). Señala el Tribunal de Primera instancia, que “el cumplimento de la obligación de motivación constituye una de las formas esenciales del procedimiento cuya infracción puede ser examinada de oficio por el juez comunitario, Sentencia Olympiaki (apartado 349).

(51). Vid., HERNÁNDEZ, J.C., op. cit., págs. 326 a 329.

(52). En este sentido, sentencia del Tribunal de Justicia, Freistaat Sachen y otros c. Comisión, de 30 de septiembre de 2003, asuntos acumulados C-57/00 y C-61/00. En ella el Tribunal manifiesta que la motivación exigida por el Tratado debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y mostrar clara e inequívocamente el razonamiento de la institución de la que emane el acto. A lo que añade que “la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios y otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones..” (apartado 76).

(53). El Tribunal de Primera instancia señala en la sentencia de 7 de junio de 2006, Ufex, asunto T-613/97 (apartado 65), que “en los casos en que la Comisión dispone de una facultad de apreciación para poder cumplir sus funciones, la observancia de las garantías otorgadas por el ordenamiento jurídico comunitario en los procedimientos administrativos reviste una importancia aún más fundamental. Entre estas garantías figura, en particular, la obligación de la institución competente de examinar, detenida e imparcialmente, todos los elementos pertinentes del caso concreto y de motivar de manera suficiente sus decisiones. Ya lo había expresado así el Tribunal de Justicia en la sentencia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C269/90, apartado 14.

(54). Asunto citado C-413/06. Señala el Tribunal que tales exigencias serían difícilmente compatibles con el imperativo de celeridad y breves plazos de procedimiento a que la Comisión está sometida cuando ejerce su facultad de control de las operaciones de concentración. Para los supuestos en que la Comisión declara una operación de concentración compatible con el mercado interior, el Tribunal de Primera instancia ha declarado que la decisión debe exponer “de manera clara y sin equívocos las razones por las cuales la Comisión considera que la concentración controvertida no suscita serias dudas respecto a su compatibilidad con el mercado común (.), pero no puede deducirse de esta obligación que la Comisión esté obligada a justificar todos los elementos de hecho o de Derecho de su apreciación que pueden tener vínculo con la operación de concentración notificada”, Sentencia de 8 de julio de 2003, Verband der frein Rohrwerke y otros c. Comisión, asunto T-374/00, ap. 185.

(55). Según el art. 14 las multas podrán ser del 10% del volumen de negocios de las empresas afectadas en los siguientes casos: cuando éstas, deliberadamente o por negligencia incumplan el deber de notificar la operación, ejecuten una operación antes de su notificación, ejecuten una operación que ha sido declarada incompatible por la Comisión, o incumplan una condición u obligación impuesta mediante decisión. El importe de la multa será del 1% del volumen de negocios cuando las empresas afectadas suministren información incorrecta o engañosa, presenten documentación incompleta, omitan rectificar tal información o rompan los precintos colocados por los agentes de la Comisión en el marco de una inspección domiciliaria. Las multas coercitivas están previstas en el art. 15 del Reglamento. Pueden ser de hasta un 5% del volumen de negocios y se dirigen a obligar a las empresas a suministrar información correcta y completa, cumplir con una decisión que impone una obligación o cumplir las medidas de disolución de una concentración.

(56). Tales mecanismos de control están previstos con carácter general en el art. 263 del TFUE (antes art. 230 TCE), que dispone: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlará la legalidad de los actos legislativos, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, y de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros.

A tal fin, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los Tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente en las mismas condiciones para pronunciarse sobre los recursos interpuestos por el Tribunal de Cuentas, por el Banco Central Europeo y por el Comité de las Regiones con el fin de salvaguardar prerrogativas de éstos.

Toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución.

Los actos por los que se crean los órganos y organismos de la Unión podrán prever condiciones y procedimientos específicos para los recursos presentados por personas físicas o jurídicas contra actos de dichos órganos u organismos destinados a producir efectos jurídicos frente a ellos.

Los recursos previstos en el presente artículo deberán interponerse en el plazo de dos meses a partir, según los casos, de la publicación del acto, de su notificación al recurrente o, a falta de ello, desde el día en que éste haya tenido conocimiento del mismo”.

(57). Mediante Decisión 88/591 CECA/CEE/Euratom, por la que se crea el Tribunal de Primera instancia de las Comunidades Europeas, se atribuyó a este Tribunal (actualmente Tribunal General) el conocimiento de los recursos interpuestos por personas físicas o jurídicas en el ámbito del Derecho de la Competencia. Esta Decisión ha sido modificada por Decisión 93/350/CECA, CEE, Euratom, del Consejo de 8 de junio de 1993.

(58). Sobre el concepto, extensión y límites de la del control judicial en el ámbito del derecho antimonopolístico, vid., BAILEY, D., “Scope of judicial review under article 81 EC”, Common Market Law Review, oct. 2004, 41, Issue 5, págs. 1330 y ss.

(59). A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que “aunque las medidas de naturaleza puramente preparatoria, como tales, no pueden ser objeto de un recurso de anulación, las posibles ilegalidades de que estuvieran viciadas podrían ser invocadas en apoyo de recurso dirigido contra el acto definitivo del que constituyen una fase de elaboración”, sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1981, IBM c. Comisión, asunto 60/81 (apartado 10). Con relación específica a los actos o decisiones cuya elaboración se efectúa en varias fases, el Tribunal de Justicia puntualizó que “en principio solo constituyen actos que pueden impugnarse las medidas que fijan definitivamente la postura de la Comisión o del Consejo al finalizar dicho procedimiento, con exclusión de las medidas intermedias cuyo objetivo es preparar la decisión definitiva, Sentencia de 22 de junio de 2000, Reino de los Países Bajos c. Comisión, asunto 147/96 (apartado 26).

(60). Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de junio de 1993, República Francesa c. Comisión, asunto C-325/91 (apartado 9). En este caso el Tribunal se pronuncia sobre una Comunicación de la Comisión a los Estados miembros. Tras el análisis del fondo, el Tribunal resuelve que dicha Comunicación constituye un “acto destinado a producir efectos jurídicos propiosy que en consecuencia, es susceptible de ser objeto de recurso de anulación”. Antecedentes de esta doctrina, pueden encontrarse en Sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1971, Comisión c. Consejo, conocida como sentencia AETR, asunto 22/70 (apartado 42).

(61). Además este derecho a recurrir por parte de terceros lesionados es tanto mas importante cuando el Reglamento ha prescrito a su favor el derecho a presentar un denuncia, WAELBROECK, M. y FRIGNANI, A., Derecho Europeo de la Competencia, Tomo II, Bosch, Barcelona, 1998, págs. 1178 y 1179.

(62). Asunto citado T-224/10.

(63). Asunto citado T-224/10.

(64). SCHMIDT-ASSMANN, E., “Pluralidad de estructuras y funciones de los procedimientos administrativos en el Derecho alemán, europeo o internacional”, en BARNES (Ed.) La transformación del procedimiento administrativo Global Law Press, Sevilla, 2009, pág. 100.

(65). Vid., CRAIG, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, Segunda Edición NY, 2012, págs. 332 y ss.

(66). En opinión de VIAENE, los derechos procesales de las partes notificantes se encuentran mejor protegidos que en las investigaciones antimonopolio debido fundamentalmente a la existencia de contactos previos a la notificación a la Comisión, de reuniones periódicasAdemás existe un gran control judicial de las decisiones de la Comisión sobre concentraciones, VIAENE, H., op. cit., pág. 402.

(67). Los estudios doctrinales sobre la materia ponen de relieve que el grado de transparencia no será el mismo en una u otra fase del procedimiento. Así en la fase anterior a la decisión solo debe estar disponible públicamente la información mas esencial, mientras que la garantía de transparencia es especialmente determinante en la fase de ejecución, posterior a la decisión, donde tiene además un efecto autorregulador, pues los terceros son mas propensos a informar de las irregularidades en el proceso de aplicación si están suficientemente informados. Las críticas se dirigen precisamente a la necesidad de introducir mejoras al respecto en esta fase, Vid., HOEG, D., op. cit. págs. 190 a 193.

(68). Si bien las exigencias de publicidad de las decisiones de la Comisión son manifiestas en las normas reguladoras, se ha criticado entre la doctrina el gran retraso que se produce hasta que la decisión es publicada en el sitio web de la Comisión, Vid., Idem, pág. 191.

(69). Vid., WAELBROECK, M. y FRIGNANI, A., Derecho Europeo de la Competencia, Tomo II, Bosch, Barcelona, 1998, págs. 1165 y ss.

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