María Zambonino Pulito

Reformas en la gestión directa de los servicios sanitarios ¿huida o vuelta al derecho administrativo?

 10/03/2016
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El trabajo analiza las formas de gestión directa de los servicios sanitarios previstas en el ordenamiento jurídico. Para ello, y tras una previa delimitación de este tipo de gestión de la gestión indirecta –y sus límites -, se analiza pormenorizadamente la prolija normativa recaída en la materia, en la que pueden observarse recientes iniciativas dirigidas a la centralización funcional e incluso a la publificación, concluyéndose la necesidad de realizar estudios rigurosos que avalen el sentido de eventuales reformas en la gestión, cuestión ésta ausente en la última reforma del Sistema Nacional de Salud.

María Zambonino Pulito es Catedrática de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz

El artículo se publicó en el número 41 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, 2016)

I. PLANTEAMIENTO

La reforma del Sistema Nacional de Salud introducida por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones sentó sus bases sobre pilares, esenciales, del sistema: usuarios, prestaciones –asistenciales y farmacéuticas- y recursos humanos. La importancia y el contenido de las modificaciones introducidas han puesto en entredicho, como es sabido, valores del sistema que hace unos años no se cuestionaban, tales como su carácter universal, gratuito y público. Cierto es que la crisis económica hacía necesario que los poderes públicos emprendieran medidas para hacer frente a la situación de la sanidad pública, y parece evidente que, como se advierte en el Preámbulo del Real Decreto-Ley 16/2012, son necesarias reformas que permitan reforzar la sostenibilidad, mejorar la eficiencia en la gestión, promover el ahorro y las economías de escala, introducir nuevas herramientas a través de las nuevas tecnologías, ganar en cohesión territorial, coordinar los servicios sanitarios y los sociales y, sobre todo, garantizar la igualdad de trato en todo el territorio nacional con una cartera básica de servicios comunes.

Pero cierto es también que la protección de la salud y la asistencia sanitaria no constituyen una opción del legislador, sino una exigencia constitucional(1), lo que, de partida, implica que la sanidad es una prestación irrenunciable del Estado(2), dado el reconocimiento constitucional del derecho a la asistencia sanitaria. La concreción de este derecho, indudablemente, corresponde al legislador(3), si bien, en esa labor, no parece que argumentos de estabilidad presupuestaria puedan llegar a justificar la transgresión de los límites que implique una vulneración del núcleo irreductible de un derecho social(4). Desde esta perspectiva deben analizarse la introducción de nuevos parámetros en la sanidad pública, en la que se evoluciona –o involuciona- del concepto de titular del derecho a la asistencia pública sanitaria, al de “asegurado”, en lo que parece ser una renuncia a la efectiva universalidad del sistema, limitándose, además, prestaciones sanitarias o estableciendo la fórmula del copago.

Al cuestionamiento de la adecuación de las medidas que se han adoptado se suman las dudas en torno a la acreditación del ahorro económico que comportan que puede ser discutible –y es discutido-, a la vista de los Autos 239/2012, de 12 de diciembre, y114/2014, de 8 de abril, en cuya virtud el Tribunal Constitucional levantó la suspensión de las normativas vasca y navarra, respectivamente, que ampliaban la cobertura sanitaria en “desarrollo” de la normativa estatal y por ello fueron recurridas por el Gobierno de la Nación.

No parece descartable, pues, que la improvisación sea la nota que caracterice a esta reforma. Y en este punto son numerosos los autores que, desde muy diversas disciplinas, reivindican la necesidad de estudios suficientes, de evaluaciones previas –o posteriores a la adopción de las medidas- que puedan justificar el supuesto ahorro del gasto público que presumiblemente están llamadas a hacer efectivo. Una improvisación a la que se da forma mediante el empleo, otra vez, de la figura del Decreto-ley(5).

Pero no serán las medidas presentes en la reforma las únicas que sirvan para realizar una valoración de la misma. Las ausencias, en su caso, pueden valer también para calibrar su idoneidad y sus carencias. Uno de las tareas fundamentales que deben emprenderse para acometer una auténtica revisión del Sistema Nacional de Salud sería la de explorar las fórmulas organizativas más adecuadas. En este punto, el debate se construye en base a muy diversas posiciones que han tenido su reflejo en la normativa que regula las formas de gestión de los servicios sanitarios públicos: defensa de la sanidad pública frente a posiciones externalizadoras, privatizadoras o descentralizadoras, y desde estas últimas se sostiene la mayor eficacia, eficiencia, calidad y sostenibilidad de las fórmulas que aligeran la presencia de la Administración, y del Derecho Administrativo, en la prestación del servicio. Es probablemente este aspecto, de cuidarse debidamente, uno de los que podría reducir considerablemente los costes del Sistema Nacional de Salud. La reforma no entra en esta cuestión, y no podría hacerlo debido a aquella improvisación, pues se requeriría para ello un ejercicio de aportación de datos, estudio y reflexión que, sin prejuicios, llegara a conclusiones que permitieran proporcionar a los ciudadanos una asistencia sanitaria de las características deseadas.

Técnicamente el debate se plantea a dos niveles: de un lado, se enfrentan las posiciones defensoras de la gestión directa o de la indirecta; pero encontramos también divisiones en torno a cómo debe afrontarse la primera, pues la presencia pública en la gestión del servicio puede ser más o menos intensa. El análisis de la intensidad de dicha presencia es, justamente, el objeto central del presente trabajo en el que por tanto se pretende ofrecer una visión de las estructuras organizativas a través de las que se articula la gestión directa de la sanidad pública. Previamente, nos ha parecido adecuado, para centrar la cuestión y que pueda situarse en sus justos términos, hacer una breve valoración de la evolución que dicha forma de gestión ha tenido en nuestro ordenamiento jurídico en el que, partiéndose de una preferencia por la directa, pronto se observará una clara apertura hacia la gestión indirecta, también llamada externalización.

Partiendo pues de la convivencia entre la gestión directa y la gestión indirecta del servicio público sanitario, la aprehensión del exacto alcance de las diversas posturas que pueden inspirar las distintas fórmulas de gestión pasa por el examen de la prolija normativa sanitaria. A ello dedicaremos otra parte del trabajo, al objeto de poder valorar qué formas de gestión directa se están utilizando en la sanidad pública: gestión directa centralizada o descentralizada, esto es, por la propia Administración, a través de sus propios medios y recursos, o mediante la creación de alguna forma de personificación. En esta segunda opción, además, caben diversas fórmulas: crear una persona jurídico-pública o una entidad privada, y, en el primer caso, someterla al Derecho público o al Derecho privado, introduciendo así una gestión empresarial, acudiendo a técnicas del ordenamiento jurídico privado que, se dice, ofrece instrumentos más flexibles y eficaces para la gestión.

La crisis y las políticas de ahorro, junto a la eficiencia, la eficacia y la calidad, justifican, como veremos, algunas iniciativas que se han adoptado o intentan adoptar por las Comunidades Autónomas, pero debo avanzar, sin ánimo de adelantar resultados, que no siempre en el sentido de huir del Derecho Administrativo. Es así que encontramos iniciativas que claramente se separan de la línea generalmente seguida en una fase anterior que, inspirada en el conocido Informe Abril Martorell de 1991, partía de la preferencia por la gestión directa descentralizada sobre la base de una mayor eficacia y flexibilidad y, también, un menor coste. Lo que al hilo del estudio realizado nos ha sorprendido es que estos mismos argumentos han servido, justamente, para sostener aquellas iniciativas recientes de corte más centralizador y/o publicista.

II. LAS FORMAS DE GESTIÓN DEL SERVICIO NACIONAL DE SALUD: GESTIÓN DIRECTA E INDIRECTA

En el caso de gestión directa de los centros sanitarios, titularidad y gestión no se disocian y no existe particular interpuesto. Lo contrario es, justamente, lo que ocurre en la gestión indirecta, si bien debe tenerse presente que la titularidad, por más que el servicio se preste por terceros, la mantiene la Administración. Es bien conocido el debate, de corte también ideológico, entre la gestión pública o privada de la sanidad, en un empleo incorrecto, desde el punto de vista técnico, del término “privatización”, pues, sea directa o indirecta, la condición pública del servicio se mantiene. La intervención de un particular, de una entidad privada, sin embargo, es lo que determina la utilización del término, que al mismo tiempo acoge los supuestos en los que la gestión es directa pero a través de fórmulas personificadas. Sobre las modalidades de gestión directa volveremos en el lugar correspondiente, baste ahora distinguir entre la gestión centralizada, que no comporta la creación de una estructura interpuesta, y la descentralizada, que consiste, justamente, en la creación de una entidad a la que se atribuye la gestión del servicio. En este caso, además, las posibilidades son diversas en función de la forma de constitución de la entidad y del régimen jurídico al que se sujete, pudiendo darse tres supuestos: a) entidades con forma jurídico-pública que se rijan por el Derecho público; b) entidades con forma jurídico pública que se rijan por el Derecho privado; c) entidades con forma jurídico privada que, lógicamente, se rigen por el Derecho privado. Pues bien, cuando se habla de “privatización” en un sentido no técnico, se está haciendo referencia, junto a la gestión indirecta, a los dos últimos supuestos mencionados, en los que se utiliza el Derecho privado e incluso, como en el último caso, la entidad es de carácter privado. En apoyo de la gestión indirecta se argumenta, básicamente, que la Administración se libera de los costes de capital inherentes a la puesta en marcha de un servicio, y junto a ello, se mantiene que comporta altos riesgos económicos. En apoyo de las fórmulas de gestión directa descentralizada se alude a la mayor autonomía, y si además se utiliza el Derecho privado, flexibilidad, eficiencia y eficacia del sistema. La equidad y las bases del Estado social, por su parte, se esgrimen desde las posiciones que defienden la “sanidad pública”, esto es, la gestión directa centralizada o incluso la descentralizada mediante entidad de Derecho público sujeta al Derecho público(6).

Lo cierto es que en las tres últimas décadas se han ensayado con especial intensidad las fórmulas de gestión directa descentralizada, sobre la base de una supuesta mejor eficacia y flexibilidad en la gestión, e indirecta, buscándose, en este último caso, ese menor coste para los Poderes públicos. Entre las primeras, ha proliferado la creación de entes dotados de personalidad jurídica diferenciada. Entre las segundas, se ha articulado la gestión a través de conciertos, convenios, concesiones de obra pública y concesiones de servicio público, y más recientemente, de contratos de colaboración público-privado(7). La variedad entre las distintas Comunidades Autónomas es muy intensa, y sería excesivamente prolija como para exponerla en un trabajo como el presente; tampoco existen datos o evaluaciones de rigor sobre los resultados que cada una de las formas de gestión haya podido arrojar, de modo que las decisiones siguen adoptándose con cierto grado de desconocimiento de la realidad de las bondades o desventajas que se predican de uno u otro sistema(8).

1. De la preferencia por la gestión directa a la inclusión de fórmulas de gestión indirecta en el ordenamiento jurídico

El carácter público del SNS no queda pues, cuestionado, en función de la fórmula de gestión elegida(9). Así, la legislación sanitaria parte de esta premisa, y habilita ambas formas de gestión, aunque con una clara preferencia, en un principio, por la gestión directa. Posteriormente, el Real Decreto-Ley 10/1996, de 17 de junio, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud y la Ley 15/1997 de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, impulsaron las fórmulas de gestión indirecta.

Como se mantiene en la Exposición de Motivos de la Ley 15/1997, la LGS incorporó al ámbito del Sistema Nacional de Salud, un modelo de organización de los centros y servicios caracterizado, fundamentalmente, por la gestión directa, tradicional en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social. No obstante, la propia LGS reguló algunas formas de gestión indirecta, como los convenios singulares con hospitales privados (art. 67) y los conciertos para la prestación del servicio sanitario con medios ajenos, en relación a los cuales la prioridad se da a los centros y servicios sanitarios de los que sean titulares entidades que tengan carácter no lucrativo (art. 90). Los cambios en esta concepción vendrán, en la legislación básica estatal(10), de la mano del Real Decreto-Ley 10/1996 que, además de articular nuevas modalidades para la gestión directa sobre la que volveremos, amplía las posibilidades de gestión indirecta, todo ello con el objetivo último, se dice, de cumplir con las exigencias de eficiencia y rentabilidad social de los recursos públicos que las Administraciones sanitarias tienen planteadas(11). De acuerdo con ello, su artículo único estableció que, en el ámbito del SNS, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o socio-sanitaria puede llevarse a cabo directamente, o indirectamente mediante cualesquiera entidades admitidas en derecho, así como a través de la constitución de consorcios, fundaciones u otros entes dotados de personalidad jurídica, pudiéndose establecer además acuerdos o convenios con personas o entidades, públicas o privadas, y fórmulas de gestión integrada o compartida. Posteriormente, la Ley 15/1997, que sustituye al Real Decreto-Ley 10/1996, da nueva redacción a dicho artículo y amplía su ámbito de aplicación al SNS. Parte, en su artículo único, de la garantía y preservación, en todo caso, de la condición de servicio público del SNS(12), estableciendo que la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios puede llevarse a cabo directamente o indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho, haciendo alusión a acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas.

El ejercicio de la potestad para optar por una u otra fórmula de gestión se atribuye, en dicho artículo único, al Gobierno, y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas –en los ámbitos de sus respectivas competencias–, a quienes corresponde determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios sanitarios.

2. Límites de la potestad discrecional para determinar la forma de gestión

Como se señaló anteriormente, sea cual sea la forma, directa o indirecta por la que se opte, la titularidad del servicio la mantiene la Administración en todo caso. Es ésta una cuestión que debe retenerse, pues las notas que deben impregnar el Sistema Nacional de Salud, deben respetarse en cualquiera de los supuestos, siendo responsabilidad del titular del servicio garantizar, mediante los mecanismos de control adecuados, su existencia en el caso de gestión indirecta, de modo que el usuario reciba el servicio en las mismas condiciones de calidad, eficiencia, continuidad, precio, etc., que si la gestión fuera directa. Y es que la potestad autoorganizatoria de carácter discrecional que a la Administración se atribuye, no puede, no debe, suponer una merma en las condiciones de prestación del servicio. Este es, justamente, el límite de la discrecionalidad, ciertamente amplia, de que dispone la Administración sanitaria a la hora de optar entre la gestión directa o la gestión indirecta de las prestaciones sanitarias(13).

2.1. El núcleo irreductible del servicio público.

El Sistema Nacional de Salud es el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas y en él se integran todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la salud (art. 44 LGS). Todo el conjunto presta el servicio de asistencia sanitaria que asume la Administración y que, por otro lado, convive con los servicios sanitarios que presta el sector privado.

Conviene partir de la premisa de la caracterización del servicio que nos ocupa como servicio social, que viene a cubrir las necesidades colectivas para garantizar los derechos consagrados en el art. 43 CE(14). De ahí la justificación de la presencia de los poderes públicos, que vienen llamados, como el propio art. 43 CE impone, a adoptar las medidas necesarias y adecuadas para satisfacer aquellas necesidades y garantizar el ejercicio de estos derechos que se encajan en el ámbito de los denominados derechos sociales o de segunda generación –compartiendo pues cartel con otros como la educación, el trabajo, el acceso a la cultura o a la vivienda(15)-. El punto de arranque de base constitucional para diseñar las bases del sistema fue, pues, tanto en la LGS como en la LCCSNS, el derecho de todos los ciudadanos a la protección de la salud, en un claro intento de separación del sistema de seguridad social que hasta entonces primaba para atender las necesidades colectivas y en cuya virtud el ejercicio del derecho tenía una base contributiva con la que se pretende romper(16), para pasar a un modelo financiado por los presupuestos generales inspirado en el principio de universalidad del servicio(17). Y si bien nunca se llegó a romper de forma absoluta con aquel modelo, en los últimos años hemos sido testigos de un retroceso en relación al alcance de la efectiva universalidad del sistema.

En efecto, si bien el art 2 LGS, como título competencial legitimador de la regulación estatal invocó el contenido en el art. 149.1.16 CE (bases y coordinación general de la sanidad), la disposición final primera LCCSNS, se remitió también al art. 149.1.17 CE (legislación básica y régimen económico de la seguridad social). En este punto, se pone de manifiesto la convivencia de los dos sistemas normativos, que implicaba, mientras se mantuviera el segundo, el carácter limitado de la efectividad de la universalización de la asistencia sanitaria, y ello a pesar de que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 98/2004, de 25 de mayo, mantuviera que la asistencia sanitaria se encuadra en el título competencial sanidad y no en el de seguridad social(18). Y cuando parecía que nos dirigíamos hacia aquel objetivo y las voces se esforzaban en demandar el adelgazamiento de los supuestos de exclusión del ejercicio de aquel derecho(19), la crisis económica justificó la introducción de una reforma en la que, nuevamente, mediante la modificación, a través del Real Decreto-Ley 16/2012 del art. 3 LCCSNS en el que el concepto de “titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria”, se sustituye por los de asegurado y beneficiario, poniéndose el acento en la vinculación del primero con la seguridad social. Naturalmente, el Real Decreto-Ley 16/2012, en su disposición final primera, invocará, como título competencial, el art. 149.1.17 CE.

Con este fundamento constitucional, entendiendo que la asistencia sanitaria que dispensa el SNS es un servicio público, deben darse en él las notas que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en atribuir a este tipo de prestaciones y que siguiendo a ESTEVE PARDO(20), podemos resumir como sigue: igualdad de los ciudadanos ante los servicios, la aspiración a la gratuidad en su prestación o el precio asequible(21), la continuidad de la prestación, la accesibilidad con independencia de condiciones o situación geográfica. Se trata pues, de las características que en todo caso deben identificarse y garantizarse cuando la asistencia sanitaria se preste por los poderes públicos.

Unos mínimos que, por otra parte, van a ser también exigibles en cuanto las prestaciones se satisfagan por el sector privado. Como es sabido, la caracterización como servicio público de la sanidad no impide que la iniciativa privada pueda realizar también la prestación, pues no se trata de un servicio reservado y, por tanto, de titularidad exclusivamente pública(22). El debate público-privado en el ámbito sanitario se centra, en una pretendida mayor eficiencia del sistema privado y la incapacidad del sector público para dar una adecuada respuesta a las necesidades que se plantean. Se pone así el acento en aquel valor, en sí mismo considerado, debilitándose el principio de universalidad de la asistencia sanitaria. Pero es lo cierto que, hasta la fecha, no se ha demostrado la mayor eficiencia o calidad de los servicios sanitarios de carácter privado(23). Por el momento, en el seno de la Unión Europea la asistencia sanitaria, como servicio asistencial, no tiene naturaleza de servicio económico, aunque esta consideración podría variar en el futuro(24). En todo caso, y al margen del debate reseñado, la eficiencia y la calidad entiendo que deben ser exigibles en ambos sectores, público y privado, de ahí que deban articularse mecanismos de control por parte de los poderes públicos para garantizar dichos valores en el ámbito privado, tal y como a estos efectos determina el art. 6 LCCSNS, precepto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 43.2 CE, habilita a las Administraciones estatal y autonómicas para ejercer dicho control sobre las entidades sanitarias no integradas en el SNS, en relación con las actividades de salud pública y en materia de garantías de información, seguridad y calidad, debiendo requerir de las mismas la información necesaria para el conocimiento de su estructura y funcionamiento.

Sobre estas bases constitucionales, el sistema público constituye un todo, que se identifica como el Sistema Nacional de Salud, en el que se integran todas las funciones y prestaciones sanitarias cuya responsabilidad corresponde a los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud (art. 45 LGS) y diseña, en base a sus competencias básicas, el Estado, con el propósito de asegurar una igualación de las condiciones de vida, imponer la coordinación de las actuaciones públicas, mantener el funcionamiento de los servicios públicos sobre mínimos uniformes y, en fin, lograr una efectiva planificación sanitaria que mejore tanto los servicios como sus prestaciones(25). Así, será la legislación básica estatal la que venga llamada a diseñar las características generales, y comunes, que sirvan de fundamento de los servicios sanitarios públicos en el territorio del Estado, estableciéndose, en este sentido, un modelo unitario en orden a alcanzar los objetivos de cohesión, rentabilidad y eficacia que se pretenden del Sistema. En base a ello, tanto el Estado como las Comunidades Autónomas organizan y desarrollan las acciones sanitarias impuestas por aquella legislación básica y, en este sentido, corresponde a estas últimas la prestación de los servicios sanitarios públicos a través de sus respectivos Servicios de Salud, en el que se integran todos los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales intracomunitarias, que se gestionan bajo la responsabilidad de la respectiva Comunidad Autónoma(26). En los Servicios de Salud autonómicos se integran, a su vez, las denominadas Áreas de Salud, que son las estructuras fundamentales del sistema sanitario y se constituyen por demarcaciones, y a las que se atribuye, en orden a la consecución de un sistema sanitario coordinado e integral, la gestión unitaria tanto de los centros y establecimientos del Servicio de Salud, como de las prestaciones y programas a desarrollar por ellos (art. 56 LGS)(27).

A partir de aquí, la prestación del servicio se puede llevar a cabo de forma directa o indirecta, como ya nos consta. Pero interesa dejar sentado, en este momento, las notas comunes del sistema público puesto que, se opte por uno u otro modelo, siempre deben estar presentes. Y servirán de base para la valoración de su mayor o menor presencia en cada uno de los modelos. Desde esta perspectiva, la prestación, directa o indirecta, de los servicios sanitarios debe ajustarse a los principios que estos efectos determina el art. 2 LCCSNS, y que vienen a expresar, en el ámbito sanitario, las notas propias de un servicio público:

a) La prestación de los servicios a los usuarios del Sistema Nacional de Salud en condiciones de igualdad efectiva y calidad, evitando especialmente toda discriminación entre mujeres y hombres en las actuaciones sanitarias.

b) El aseguramiento universal y público por parte del Estado.

c) La coordinación y la cooperación de las Administraciones públicas sanitarias para la superación de las desigualdades en salud, en los términos previstos en esta ley y en la LGS.

d) La prestación de una atención integral a la salud, comprensiva tanto de su promoción como de la prevención de enfermedades, de la asistencia y de la rehabilitación, procurando un alto nivel de calidad, en los términos previstos en esta ley y en la Ley General de Salud Pública.

e) La financiación pública del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con el vigente sistema de financiación autonómica.

f) La igualdad de oportunidades y la libre circulación de los profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

g) La colaboración entre los servicios sanitarios públicos y privados en la prestación de servicios a los usuarios del Sistema Nacional de Salud.

h) La colaboración de las oficinas de farmacia con el Sistema Nacional de Salud en el desempeño de la prestación farmacéutica.

Para ello, los servicios sanitarios deben adecuar su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad(28). Sea cual sea la fórmula por la que se opte, los mínimos que se acaban de reseñar deben garantizarse, pues, en cualquier caso.

2.2. Algunos pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

El salto que supuso la flexibilización en las formas de gestión operada por la Ley 15/1997 fue valorado por la STS 20 diciembre 2005, para la cual, la Constitución no obliga a entender una preferencia por la gestión directa de los servicios sanitarios y en cuyo Fundamento Jurídico segundo se contienen interesantes afirmaciones que confirman muchas de las ideas que hemos vertido más atrás, por lo que me permito reproducir parte del mismo en texto(29):

No obstante lo anterior, conviene añadir; a), que los artículos 41 y 43 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)  no imponen la gestión pública directa y exclusiva del sistema de salud, cual parece pretender el recurrente, como así además lo ha declarado el Tribunal Constitucional al decir en sentencia de 37/94 ( RTC 1994, 37)  , <<que el derecho de que los ciudadanos puedan ostentar en materia de seguridad social salvando el carácter indisponible para el legislador de la garantía constitucional de esta institución–, es un derecho de estricta configuración legal, y que el carácter Público del sistema no queda cuestionado por la incidencia en el de fórmulas de gestión o responsabilidad privada>>; b), que además de que la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, – Ley 13/95 de 18 de mayo ( RCL 1995, 1485, 1948)  –, ya regula la concesión administrativa como forma de gestión indirecta de los servicios públicos, es lo cierto, que el Real Decreto Ley 10/96 ( RCL 1996, 1821, 1838)  y la Ley 15/97 ( RCL 1997, 1021)  , con el indicativo y clarificador título, sobre Habilitación de Nuevas Formas de Gestión del Sistema Nacional de Salud, ya se ocupan, ampliando los términos de la Ley General de Sanidad, ( RCL 1986, 1316)  de la posibilidad de gestión directa, o indirecta, y además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios contratos con personas o entidades públicas o privadas, por todo lo que no se puede aceptar la alegación de que ese nuevo sistema de gestión del Sistema Nacional de Salud, carezca de cobertura legal, como se aduce, pues la tiene y en base a Ley posterior a la de Sanidad y a la de la Seguridad Social; c), que en nada obsta a lo anterior el que la Ley 15/97, citada, después de referirse a las nuevas formas de gestión, entre otras, mediante acuerdos, convenios o contratos con entidades públicas y privadas, refiera, <<en los términos previstos en la Ley General de Sanidad>>, pues como ya había valorado y declarado adecuadamente la Sala de Instancia, esa referencia a la Ley General de Sanidad, no se puede entender referida, cual el recurrente pretende, a los modos de gestión previstos en la Ley General de Sanidad, pues ello sería tanto como dejar sin efecto esa habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud que la norma posibilita y también en buena medida derogar la propia Ley que las regula, Ley 15/97, y por el contrario, sí que es procedente y obligado entender que esa referencia a la Ley General de Sanidad, se ha interpretar y aplicar del único modo congruente y posible, estimando que esa referencia deja en vigor, como no podía menos, las nuevas formas de gestión que la nueva norma autoriza y dispone, siempre que se respeten y salvaguarden los derechos de los usuarios, a que se refiere la Ley General de Sanidad, esto es, que apliquen las nuevas formas de gestión autorizadas por la Ley, pero cuidando que ello no redunde en perjuicio del usuario del servicio, en definitiva, que se le otorgue un servicio con las adecuadas garantías y sometido a los controles oportunos; que es por otro lado, la interpretación que a esa referencia da la Ley General de Sanidad, la propia Exposición de Motivos de la Ley 15/1997, al decir: <<Por último, el proyecto de Ley, en términos similares al Real Decreto-Ley anterior, recoge las distintas formas previstas en la legislación vigente, de gestión de los servicios a través de medios ajenos, haciendo hincapié en la posibilidad de establecer –cualesquiera que sean sus modalidades– acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, adecuándose a las garantías establecidas en la Ley General de Sanidad>>; y d), por último en nada obsta a lo anterior las referencias que el recurrente hace a la Ley General de la Seguridad Social artículo 4, 3 y al Real Decreto 29/2000 ( RCL 2000, 216)  , la primera, porque ya se ha visto que la gestión del Sistema Nacional de Salud, no exige una gestión pública directa y exclusiva y al ser de configuración legal, la Ley 15/97 podía autorizar unas nuevas formas de gestión, en los términos que el legislador disponga, y la segunda, porque el Real Decreto 29/2000 lo que hace es desarrollar una parte del apartado 1 del artículo único de la Ley 15/97, la relativa a las fundaciones, pero que ese mismo artículo permite además la gestión a través de empresas privadas concesionarias, como se ha expuesto.

En el seno del Tribunal Constitucional, por su parte, además de la STC 37/1994, ya citada por la STS 20 diciembre 2005 que acabamos de reproducir, la STC 213/2005, de 21 de julio, insistirá en la idea de que el derecho de los ciudadanos –en el caso, en materia de Seguridad Social- es un derecho de estricta configuración legal, y que lo que la Constitución (art. 41 CE) impone a los poderes públicos es la obligación de establecer o mantener un sistemas protector que sea recognoscible de acuerdo con la imagen que del mismo tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar, de modo que lo que el art. 41 CE consagra en forma de garantía institucional un régimen público cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo un núcleo o reducto indisponible para el legislador(30).

Recientemente el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de confirmar la doctrina expuesta con ocasión de la resolución del recurso de inconstitucionalidad que se interpuso por más de cincuenta senadores del Grupo Parlamentario Socialista del Senado contra los arts. 62 y 63 Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, mediante los que se introducían medidas en orden a reordenar la asistencia sanitaria prestada en la red de hospitales del Servicio Madrileño de Salud y en los centros de atención primaria, introduciendo un nuevo marco jurídico que permitiera el establecimiento de cualquier sistema de gestión en áreas a la eficiencia en la asignación de los recursos públicos, garantizándose, en todo caso, la asistencia sanitaria. En este sentido, el primer precepto mencionado habilitaba al Servicio Madrileño de Salud a adjudicar los contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los Hospitales Infanta Cristina, Infanta Sofía, Infanta Leonor, Sureste, Henares y Tajo, garantizando los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los usuarios, de acuerdo con lo establecido en la Ley 15/1997. El art. 63, por su parte, modificaba parcialmente el art. 88 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, permitiendo que, en los casos en los que la gestión de los centros de atención primaria se realizara por cualquiera de las formas de gestión indirecta previstas en el TRLCSP, se pudiera ofrecer la gestión de los centros preferentemente a las sociedades de profesionales con personalidad jurídica propia, que estén constituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitarios que presten sus servicios en el Servicio Madrileño de Salud, con la finalidad de promover un mayor grado de implicación de los profesionales en el proceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistema sanitario público madrileño. La Sentencia afecta a dos cuestiones clave en relación al tema que ahora abordamos: además de confirmar la línea jurisprudencial expuesta en cuya virtud no existe una garantía constitucional de la gestión directa de los servicios sanitarios, mantiene la competencia estatal para la determinación de las bases de los modos de gestión.

Así, y desde esta última perspectiva, el segundo precepto de la Ley madrileña impugnado ha sido declarado inconstitucional, al considerar la STC 30 abril 2015 que la preferencia que otorga a las sociedades de profesionales, compuestas íntegra o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, es contraria a la legislación básica del Estado en materia de contratos y concesiones administrativas y que infringe el art. 149.1.18 CE, en concreto, la reserva de ley estatal para el establecimiento de las bases de los contratos y concesiones administrativas. Interesa destacar, en lo que hace a estas consideraciones contenidas en la Sentencia del Alto Tribunal, que la capacidad de autoorganización del servicio que corresponde a las Comunidades Autónomas ha de ejercerse con pleno respeto a las bases estatales, en este caso, en materia de contratación. No puede, pues, la ley autonómica, establecer la preferencia en la adjudicación de los contratos en favor de las sociedades de profesionales porque, a juicio del Tribunal, ello supondría una contravención de un precepto material y formalmente básico, como es el art. 1 TRLCSP, que se refiere al principio de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y a la selección de la oferta económicamente más ventajosa(31).

Pero partiendo de esta premisa, la STC 30 abril 2015 confirmará, una vez más, la potestad de la Administración para optar por la gestión directa o indirecta en lo que se refiere a los servicios sanitarios. Por parte de los recurrentes se alegaba, en defensa de la gestión directa, la vulneración por el art. 62 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, la vulneración de la garantía institucional contenida en el art. 41 CE y de los derechos que se derivan de la misma para los ciudadanos, del art. 149.1.17 CE y del art. 14 CE. Como se sintetiza en el F.J. 6, el los promotores del recurso aducían que la previsión impugnada conculcaba el art. 41 CE por cuanto que el aseguramiento de una parte de la población deja de ser público, ya que habilita el establecimiento de un sistema de gestión indirecta del servicio de asistencia sanitaria de la Seguridad Social por vía de concesión administrativa a empresas privadas, en que la retribución del concesionario se establecerá de forma capitativa, dando así lugar a que en la Comunidad de Madrid exista un doble régimen económico en el aseguramiento de la prestación sanitaria –régimen económico contractual en las zonas con concesión y régimen económico presupuestario en las zonas de gestión directa-. En este mismo F.J., la STC 30 abril, considera que el art. 62 de la Ley madrileña no transgrede lo límites definidos por la doctrina constitucional ya asentada y que hemos expuesto más atrás, pues el precepto únicamente hace referencia a la posibilidad de adjudicar contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los seis hospitales indicados, opción esta que, por sí sola, no entra en contradicción con el art. 41 CE(32). Y es que dicho precepto constitucional, y la garantía institucional que comporta, correlato de la consideración como función pública del Estado, la protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad, debe apreciarse en relación con la estructura y el régimen del sistema en su conjunto, sin distorsionar la evaluación, centrándola en aspectos concretos de éste desvinculados del conjunto al que pertenecen; sin cerrar la interpretación de ciertos conceptos de relevancia constitucional, ni tampoco haciéndoles encajar indebidamente en los moldes que en un determinado momento proporciona la ley ordinaria, tratando de descartar que pueda haber otros posibles. Lo que significa que ese -carácter público del sistema de Seguridad Social no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora de aquél. De suerte que la apertura a fórmulas de gestión o responsabilidad privadas queda en todo caso condicionada a la preponderancia de los elementos definitorios del carácter público del sistema de Seguridad Social.

Así las cosas, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad del art. 62 de la Ley Madrileña, por considerar que no pone en riesgo la recognoscibilidad de la institución. Pero sí añade una serie de precisiones que condicionan dicha recognoscibilidad y que en todo caso cumple el precepto citado: a) la apertura, posible, a formas de gestión y responsabilidad privada debe llevarse a cabo, como hace el precepto que se refiere únicamente a un supuesto de externalización de la gestión del servicio público en determinados hospitales dependientes del Servicio Madrileño de Salud, preservando en todo caso la titularidad pública del servicio; b) la definición de las prestaciones a las que tienen derecho los ciudadanos queda en manos, en todo caso, de los poderes públicos, no habiéndose producido un traslado de esta potestad a quienes asuman la gestión —y solo la gestión— del servicio público de la sanidad; c) la financiación se lleva a cabo asimismo mediante fondos públicos, sin que las singularidades a las que pueda dar lugar aquí la preservación del equilibrio financiero del adjudicatario alcancen tal grado de intensidad que hagan inconstitucional el modelo de gestión establecido; e) el art. 62.1 in fine alude expresamente a la garantía de -los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los usuarios.

2.3. La necesidad de acreditar el recorte del gasto público para reestructurar el sistema.

Y en favor de las tesis “privatizadoras”, como ya se ha expresado, uno de los principales argumentos se centra en el factor económico, en contra de otras posiciones doctrinales que rechazan aquellas fórmulas que atiendan al contenido económico del servicio, dado su carácter social y su objeto de hacer efectivo un derecho fundamental(33). Pero lo cierto es que el propio Tribunal Constitucional, como ya se ha visto, ha respaldado la libertad para configurar las formas de gestión del servicio, y lo ha hecho en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél (SSTC 63/1987, de 21 de mayo y 30 abril 2015). La cuestión, a mi juicio, se centra en que esta justificación se encuentre suficientemente acreditada. Es, justamente esta, la razón que llevó tanto al Tribunal Superior de Justicia de Madrid como al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid, a suspender la ejecución de las Resoluciones de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativas a la convocatoria para la licitación del contrato de servicios denominado "Gestión por concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales universitarios "Infanta Sofía", "Infanta Leonor", "Infanta Cristina, del Henares del Sureste y del Tajo"(34).

El Auto del Tribunal Superior de Justicia accede a dictar la medida cautelar en contra de las tesis de la Comunidad de Madrid, que en a este punto argumentaba que las medidas adoptadas intentan conciliar el mantenimiento del sistema sanitario existente con la situación de crisis, que comporta una disminución de los recursos pecuniarios que pueden destinarse a tal finalidad, oponiéndose a la medida de suspensión a la vista del interés público y de los perjuicios económicos que la misma supondría para la Comunidad de Madrid. En ambos autos no se entra, como es lógico, a valorar la oportunidad de uno u otro modelo, pero sí entienden que de ejecutarse las Resoluciones en cuestión, el cambio de modelo sería irreversible, dada la dimensión del proceso privatizador que conlleva(35), considerándose que la modificación del sistema de gestión de la atención sanitaria especializada de seis hospitales es de unas dimensiones tan extraordinarias (en cuanto a la población afectada, municipios afectados, personal afectado, transacciones a realizar, subrogación de contratos de servicios y suministros por las concesionarias y posible utilización por éstas de distintos criterios de gestión que los existentes y de toma de decisiones ) que harían muy difícil, sino imposible, en caso de que no se accediera a la medida cautelar de suspensión y se estimara el recurso volver a la situación anterior, por lo que la no adopción de la medida solicitada haría que el recurso pudiera perder su finalidad legítima, creándose situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, lo que como hemos expuesto con anterioridad es el presupuesto básico para la adopción de las medidas cautelares(36). Así, se estima la procedencia de que la prestación sanitaria se siga prestando provisionalmente en la misma forma que en que se viene haciendo y hasta tanto el recurso se resuelva porque no se ha acreditado que lo contrario pueda causar un grave perjuicio al interés público, ni se acredita tampoco que la Administración no pueda soportar, hasta tanto se dicte Sentencia, el daño de tipo económico relacionado con el recorte del gasto público

III. EXAMEN DE LAS FORMAS DE GESTIÓN DIRECTA DISEÑADAS EN LA LEGISLACIÓN SANITARIA.

1. La gestión centralizada o indiferenciada

En virtud de la potestad de autoorganización cuyo alcance hemos examinado más atrás, la Administración titular de un servicio público puede determinar la modalidad de gestión directa del mismo. Así, corresponderá a cada Comunidad Autónoma organizar su Servicio de Salud, en el que se integran todos los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales intracomunitarias, que estará gestionado, como se establece en los artículos siguientes, bajo la responsabilidad de la respectiva Comunidad Autónoma que, en el ejercicio de sus competencias, dispondrá acerca de los órganos de gestión y control de sus respectivos Servicios de Salud, en el marco de la legislación básica estatal (37).

Ya nos consta como la Ley 15/1997 atribuye esta potestad, en el ámbito autonómico, al órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, a quien corresponde determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados. En cuanto a las formas jurídicas, la Ley 15/1997 alude, con cierta vaguedad y en lo que respecta a la gestión directa, a la posibilidad de articularle a través de medios propios. Las fórmulas posibles se diferencian en función del grado de autonomía organizativa o de gestión. Así, dicha autonomía será mínima o nula en los casos de la denominada gestión centralizada o indiferenciada, a través de los órganos administrativos incardinados en la propia Administración, pudiendo, en el caso de la gestión descentralizada o diferenciada, llegar a niveles muy variables, a través de la creación de una entidad dotada de personalidad jurídica diferenciada de la de la Administración matriz, a través del fenómeno conocido como “descentralización funcional”, a la que se encomienda la prestación del servicio.

Y en este ámbito también surge el debate. En contra de lo manifestado en el Informe Abril de 1991, surgen opiniones que cuestionan que la gestión centralizada sea, en todo caso, menos eficiente y más cara. Como es sabido, en el citado Informe se contenían las típicas críticas al empleo de las formas tradicionales de gestión directa centralizada, fundamentadas en la falta de flexibilidad y exceso de burocracia que conlleva la aplicación del Derecho público y las típicas técnicas de la organización administrativas, se proponían, como instrumentos idóneos para alcanzar la eficacia y eficiencia del sistema, la utilización de las más modernas técnicas de gestión empresarial con agilización de trámites, definición de responsabilidades y delegación de autoridad. Sin embargo, no hay estudios suficientes que permitan afirmar la mayor eficiencia de aquellas fórmulas que intentan liberarse del control administrativo y presupuestario(38) y tampoco está demostrado que la gestión descentralizada suponga un coste menor del servicio(39).

En el ámbito sanitario, puede citarse como exponente de la gestión directa centralizada, el caso de la Comunidad valenciana, en la que el Sistema Valenciano de Salud, que se define por el art. 7 de la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de Valencia, de acuerdo con el cuál, su gestión y administración es de competencia de la Consellería competente en materia de sanidad y en él se integran todos los centros, servicios y establecimientos gestionados bajo la responsabilidad de la Generalitat dirigidos a hacer efectivo el derecho a la salud. Esta configuración del Servicio autonómico de Salud, sin embargo, es reciente, y viene a sustituir a la que introdujo la Ley 3/2003, de 6 de febrero, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad Valenciana, en cuyo art. 23, creó la Agencia Valenciana de Salud, que definía como organismo autónomo, de carácter administrativo, de la Generalitat, adscrito a la Conselleria de Sanidad, dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, de modo que se retoma la gestión descentralizada impuesta por el art. 46 de la Ley de Presupuestos para 1994, que a su vez declaró extinguido el Servicio Valenciano de Salud, creado por el art. 1 de la Ley 8/1987, de 4 de diciembre, que lo conceptuaba como organismo autónomo de naturaleza administrativa de la Generalitat, dotado de personalidad jurídica.

2. La gestión descentralizada o diferenciada: la externalización de los servicios sanitarios.

2.1. Las fórmulas de gestión diferenciada.

Por su parte, y en lo que hace a las fórmulas concretas de gestión indirecta descentralizada, como ya se ha dicho, no se relacionan en la Ley 15/1997. Sí se alude a alguna de ellas en el Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, de Desarrollo de nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud, en cuyo art. 3, dispuso que la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, en el ámbito del Instituto Nacional de la Salud, podría llevarse a cabo a través de fundaciones constituidas al amparo de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, consorcios, sociedades estatales y fundaciones públicas sanitarias, así como mediante la constitución de cualesquiera otras entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en derecho, garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio público. Ciertamente el Decreto 29/2000 no introduce una enumeración exhaustiva de las fórmulas de gestión directa diferenciada que pueden ser utilizadas, antes al contrario, el último inciso del precepto que hemos introducido contiene una remisión implícita a las leyes institucionales básicas de las Administraciones competentes(40), a las que habrá de estarse si se desea sistematizar el elenco de entidades que integran los Servicios de Salud(41).

En el ámbito que nos ocupa proliferan las entidades instrumentales. Su completa sistematización, a pesar del esfuerzo realizado desde aquella legislación institucional para ordenar las entidades que integran el sector público, es un intento de entrada sin éxito, dada la proliferación de entidades existentes y la posibilidad de que, más allá de las distintas tipificadas, surja un “ente atípico”, que se sale de las categorías establecidas y se rige por su propia legislación. Y no es un fenómeno que afecte de modo exclusivo al ámbito que nos ocupa, como es sabido. Antes al contrario, importantes sectores de la acción administrativa se encomiendan a este tipo de entidades, por muy diversas razones. Desde un punto de vista técnico-jurídico, la explicación que se nos ofrece es irreprochable, puesto que mediante la utilización de esta técnica se trata de dar cumplimiento a uno de los principios que rigen la organización administrativa, el de descentralización, en su vertiente de descentralización funcional, con el objeto de conseguir una mayor eficacia en tal gestión. El fenómeno, sin embargo, trae causa en razones más profundas, muchas veces solapadas por el disfraz de la descentralización y que responden a la posibilidad de que estas entidades se creen bajo fórmulas jurídico-privadas y/o utilicen, en su tráfico normal, un régimen, aunque jurídico-administrativo, propio y diferenciado del establecido para el resto de la organizaciones administrativas, un régimen por ello denominado “estatutario” (CLAVERO ARÉVALO), incluso un régimen de Derecho privado. Nos referimos, concretamente, al afán, so pretexto de una supuesta mayor agilidad y eficacia en la gestión de los servicios públicos, de crear entidades instrumentales utilizando el Derecho privado, bien para someter su actividad al mismo, bien empleando fórmulas privadas de personificación, enmarcado en la comúnmente denominada tendencia de huida del Derecho administrativo(42).

Con estas salvedades, y en un intento, que sabemos arriesgado, dos son los criterios posibles cuya conjugación permite una tipificación en grandes líneas y que han sido utilizados por el legislador: su forma de constitución -pública o privada- y el Derecho aplicable a su actividad -público o privado-. Las combinaciones de estos criterios -que sin embargo en escasos supuestos van a darse en estado puro- nos proporcionan los siguientes tipos de entidades:

1) entidades institucionales constituidas bajo fórmula jurídico-pública, entre las cuales pueden encontrarse, a su vez, los siguientes tipos:

- entidades públicas que se rigen por el Derecho administrativo,

- entidades públicas que sujetan su actividad al Derecho privado;

2) entidades constituidas bajo fórmula privada que sujetan su actividad al Derecho privado;

3) residualmente, -el adverbio no es sinónimo de excepcionalmente-, entidades que se rijan por su normativa específica.

Sin ánimo de ser exhaustivos, pues hacer lo contrario excedería, en mucho, de las dimensiones propias de un trabajo como el que nos ocupa y sería digno de un estudio monográfico al efecto, expondremos algunas de las fórmulas de gestión descentralizada de centros sanitarios ensayadas hasta el momento. Así, como entidades con forma jurídico-pública que se rigen por el Derecho Administrativo, deben citarse los organismos autónomos –fórmula empleada para personificar a la mayoría de los Servicios Autonómicos de Salud-, y los consorcios sanitarios. Como entidades jurídico-públicas que se rigen por el Derecho privado, se definen las entidades públicas empresariales –y así se configura también algún Servicio Autonómico de Salud- y las denominadas fundaciones públicas sanitarias. Entre las entidades jurídico-privadas, por su parte, cabe destacar el empleo de la figura de la fundación del sector público y el ensayo de algunas experiencias a través de sociedades mercantiles. Finalmente, el Servicio de Salud de Asturias, podría encajarse entre las denominados entes atípicos que se rigen por su legislación específica(43). En todo caso debe reseñarse en este lugar, que independientemente de la fórmula que se adopte, pública o privada, la titularidad del servicio que a través de ellos se presta es pública –de ahí que con anterioridad señaláramos la confusión del empleo privatización en los casos de gestión directa descentralizada-(44).

2.2. Organismos autónomos

El organismo autónomo es una forma de personificación comúnmente seguida para la estructuración de los Servicios Autonómicos de Salud. En concreto, se organizan así los siguientes: Servicio Andaluz de Salud(45), Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea(46), Servicio Gallego de Salud(47), Servicio Canario de Salud(48), Servicio de Salud de Castilla-La Mancha(49), Gerencia Regional de Salud de Castilla y León(50), Servicio Cántabro de Salud(51), Servicio Extremeño de Salud(52), Servicio Aragonés de Salud(53), Servicio Riojano de Salud(54) y Servicio de Salud de las Illes Balears(55).

Los citados Servicios se definen como entidades de Derecho público dotadas de personalidad jurídica, autonomía de gestión y patrimonio propios, a las que se encomienda, en régimen de descentralización funcional, la gestión de los servicios y prestaciones de atención primaria de salud y de asistencia especializada en los centros, servicios y establecimientos sanitarios. Se adscriben a la Consejería o al Departamento competente en materia de sanidad, que ejerce las potestades de dirección, control y tutela sobre el organismo autónomo.

Cuentan, para ello, con una organización que responde básicamente a la siguiente estructura: un Presidente y un órgano colegiado, al que se atribuyen las decisiones de mayor calado, con órganos de gobierno, y un órgano técnico, el Director o Gerente. El nombramiento de los órganos directivos corresponde a la Comunidad Autónoma. Su personal puede ser funcionario o laboral, rigiéndose por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. En cuanto a su régimen patrimonial, los Organismos autónomos se rigen por lo dispuesto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, siendo aplicable a la contratación, la normativa de contratos del sector público(56). Su régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero es el establecido en la legislación presupuestaria. Sus actos y resoluciones, en fin, se han de ajustar a lo dispuesto en la LPAC, siendo susceptibles de los recursos previstos en la misma.

2.3. Consorcios

Como ya se expuso, el Real-Decreto-ley 10/1996, de 17 de junio, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del INSALUD, entre las fórmulas de gestión directa descentralizada hacía expresa referencia a los consorcios. La Ley 15/1997, sin embargo, no hacía alusión a los mismos en su redacción inicial. Ha sido recientemente, a través de la disposición adicional décima de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Ley de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, cuando se han incorporado a dicho cuerpo legal, mediante el añadido de una nueva disposición adicional única, en la que se determina su adscripción, su régimen jurídico, presupuestario y contable y de personal como sigue(57):

1. Los consorcios sanitarios cuyo objeto principal sea la prestación de servicios del Sistema Nacional de Salud están adscritos a la Administración sanitaria responsable de la gestión estos servicios en su ámbito territorial de actuación y su régimen jurídico es el establecido en esta disposición y, subsidiariamente, en aquello no regulado en esta Ley, la normativa que regula con carácter general el resto de consorcios administrativos.

2. Los consorcios sanitarios están sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración sanitaria a la que estén adscritos, sin perjuicio de su sujeción a lo previsto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. En todo caso, se llevará a cabo una auditoría de las cuentas anuales que será responsabilidad del órgano de control de la Administración sanitaria a la que este adscrito el consorcio.

3. El personal al servicio de los consorcios sanitarios podrá ser funcionario, estatutario o laboral procedente de las Administraciones participantes o laboral en caso de ser contratado directamente por el consorcio. El personal laboral contratado directamente por los consorcios sanitarios adscritos a una misma Administración se someterá al mismo régimen. El régimen jurídico del personal del consorcio será el que corresponda de acuerdo con su naturaleza y procedencia.

Por lo demás, el régimen de los consorcios como forma de personificación instrumental que articula la cooperación entre entidades territoriales, debe buscarse en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones públicas y a la de régimen local, en cuanto legislación básica estatal, y en concreto, en el art. 6 y en la disposición adicional vigésima LPAC 92, hasta tanto entre en vigor la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, momento en el que será de aplicación lo establecido en el Capítulo VI del Título II, en el que se regula esta figura(58).

Puede mantenerse, en relación a su naturaleza, que los consorcios son entidades dotadas de personalidad jurídica, de carácter instrumental que se constituyen de manera voluntaria para la prestación de un servicio o la realización de una función de interés público y que, en todo caso, son comunes a las entidades asociadas. Al tratarse de una entidad constituida por Administraciones públicas, el ente adquiere naturaleza, igualmente, de entidad pública(59), formando parte de la Administración(60). La naturaleza pública de los consorcios es tal incluso cuando del mismo forme parte, junto a las Administraciones públicas, alguna entidad privada(61); así lo confirma, por lo demás el apartado tercero de la disposición adicional vigésima LPAC 92 y el art. 120.3 LRJSP , al disponer la adscripción del consorcio a una Administración pública aún en el caso de que en el mismo participen entidades privadas sin ánimo de lucro. El carácter público del consorcio va a tener consecuencias que necesariamente afectan a su régimen jurídico. Por una parte, en la medida en que el consorcio es Administración Pública, el Derecho aplicable al mismo es el Derecho Administrativo; de otro lado, dicho carácter justificará la atribución de potestades públicas a la entidad. La aplicación del Derecho Público, en la práctica, no ha estado exenta de dudas, suavizándose su aplicación con frecuencia, a aspectos, v.gr., como la selección de personal, el control presupuestario o su régimen patrimonial.

En el ámbito sanitario, la Comunidad Autónoma que más ha utilizado esta figura es la de Cataluña, al amparo del art. 7.2 Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña, que habilita al Servicio Catalán de Salud para formar consorcios de naturaleza pública con entidades públicas o privadas sin afán de lucro, con intereses comunes o concurrentes, que podrán dotarse de organismos instrumentales, si procede. Pueden citarse, a modo de ejemplo, el Consorcio Sanitario Integral(62), el Consorcio Sanitario de Barcelona(63), el Consorcio Sanitario de Terrassa(64) o el Consorcio Hospitalario de Vic(65). También puede citarse, en Andalucía, el Consorcio Sanitario Público del Aljarafe, que se crea en base a la habilitación que la Ley andaluza realiza, en este caso a la Consejería de Salud, previa autorización del Consejo de Gobierno y a propuesta del Servicio Andaluz de Salud, para la constitución de consorcios de naturaleza pública(66).

En sentido contrario, pueden citarse las disoluciones, para su integración en los respectivos Servicios autonómicos de Salud, del Consorcio Sanitario de Tenerife(67) y del Consorcio Aragonés de Alta Resolución, este último mediante Ley 2/2014, de 18 de diciembre. Interesa detenerse en las razones que han llevado al efectivo cese de la actividad de este Consorcio, creado en el año 2006, y su integración en el Servicio Aragonés de Salud desde el 1 de enero de 2015, que se exponen en el Preámbulo de la Ley 2/2014, y que podrían sintetizarse en la simplificación y evitación de duplicidades administrativas, la mejora de la calidad asistencial y, como no, la necesaria adopción de medidas de ahorro. Todas estas razones se expresan en el citado Preámbulo del que, por su interés, nos permitimos reproducir los siguientes extractos:

La Ley 5/2012, de 7 de junio, de Estabilidad Presupuestaria de Aragón, señala como uno de sus objetivos el de la eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, a través de la ejecución de políticas de racionalización del gasto tendentes a simplificar y evitar duplicidades en las estructuras administrativas y a mejorar e incentivar la calidad y la productividad en el Sector Público.

Pero hasta la presente legislatura no se ha realizado un estudio completo de la situación de los cuatro centros integrantes del Consorcio, considerando los aspectos asistenciales, técnicos, jurídicos, económicos y de recursos humanos, con objeto de que, a la luz de los datos, se tome la decisión oportuna respecto a la integración de este Consorcio dentro de la red del Salud o mantenga su marco normativo actual.

Si bien la creación del Consorcio en sus orígenes pudo suponer una experiencia novedosa, tratando de superar algunas limitaciones en los sistemas tradicionales de gestión, la consecuencia actual es que en una parte del territorio se mantienen dos entidades proveedoras de servicios sanitarios públicos, el Servicio Aragonés de Salud y el Consorcio, lo que no significa necesariamente una mejor atención, sino una duplicidad de recursos que, en caso de mal uso, no solo elevan el coste de la asistencia, sino que pueden producir efectos adversos para la salud de la población atendida por la repetición de consultas y pruebas diagnósticas. La unificación de los recursos existentes en ambas entidades permitiría una gestión diferente y más eficiente, manteniendo la actividad y redistribuyendo los recursos sin las limitaciones que la existencia de una gestión dividida ha ocasionado en estos años.

Entre los beneficios esperados de una integración del Consorcio en el Servicio Aragonés de Salud, cabe destacar, sin ánimo de exhaustividad, la mejora de la calidad asistencial mediante la unificación de protocolos para reducir la variabilidad injustificada en la práctica clínica; el acceso a una historia clínica única y la consulta directa de resultados de pruebas complementarias; la existencia de un punto de información común para citaciones y gestiones; la mayor facilidad para la formación continuada del personal y su especialización funcional, y una mejora en la eficiencia por la unificación de servicios (asistenciales, logística, nóminas, servicios jurídicos, compras, recursos humanos, gerencia, etc.) y la economía de escala en las compras.

La disolución y liquidación del Consorcio está también en consonancia con las medidas de racionalización propuestas por la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, para dotar a la Administración del tamaño, eficiencia y flexibilidad que demandan los ciudadanos y la economía del país.

Asistimos así, a un giro en las corrientes descentralizadoras, y en base a medidas de racionalización del gasto público a supuestos en los que se reducen las entidades instrumentales. Junto a ello, interesa destacar que la medida se adopta, y me parece importante, basándose en una esperada mejora de la calidad del servicio, de acuerdo con los resultados de un estudio completo de la situación de los cuatro centros hospitalarios integrantes del Consorcio. Esto es, la descentralización funcional no sirvió para aumentar, por lo que parece, la calidad del servicio y, por ello se suprime una entidad, el consorcio, para integrarse en el Servicio Autonómico de Salud.

2.4. Entidades públicas empresariales o empresas públicas

En esta categoría incluimos las denominadas “entidades públicas empresariales” que regula, en el ámbito estatal la LOFAGE –hasta tanto entre en vigor la LRJSP-, y las entidades equivalentes que, con diversa denominación, prevé la legislación autonómica (entes públicos, entidades públicas empresariales, empresas públicas, etc.).

Todas participan de unos rasgos comunes que a continuación sintetizo. Se trata de entidades con forma jurídico-pública, de ahí su denominación de entes públicos, a las que se encomienda la realización de una actividad prestacional, la gestión de un servicio o la prestación de bienes de interés público. En su actividad se rigen por el Derecho privado, con dos excepciones: en cuanto entes con forma jurídico-pública, la formación de la voluntad de sus órganos, de naturaleza pública, se rige por el Derecho administrativo, en concreto por lo establecido en los arts. 15 ss. LRJSP; el caso de que la ley de creación le atribuya potestades públicas, a los actos que se dicten en ejercicio de las mismas será de aplicación también el Derecho público, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 LPAC, precepto que determina el carácter de Administración Pública de este tipo de entidades. De ahí que frente a estos actos, los recursos aplicables son los previstos en la LPAC, que también se aplicará en cuanto al régimen de responsabilidad patrimonial. Su personal puede ser laboral, pero también funcionario, debiendo, en el primer caso, respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad en los procesos de selección. Su régimen patrimonial debe ajustarse a la LPAP, y el de contratación a la legislación de contratos del sector público. Su régimen presupuestario debe ajustarse a la legislación presupuestaria, y su eficacia se controla por la Administración matriz a la que se adscriben.

La figura se ha utilizado tanto para la configuración de los Servicios Autonómicos de Salud (Cataluña(68), País Vasco(69), Madrid(70), y Murcia(71)), como para la dar carta de naturaleza a entidades proveedoras de servicios sanitarios concretos. Las dimensiones del presente trabajo no permitiría realizar una exposición exhaustiva de los supuestos que pueden encontrarse de creación de entidades públicas empresariales para la provisión de servicios. A modo de ejemplo citaremos algunos supuestos que se han dado en varias Comunidades Autónomas.

En la Comunidad Autónoma de Madrid, pueden citarse: a) la Empresa Pública con forma de Entidad de Derecho Público Hospital de Fuenlabrada, creada por Ley 13/2002, de 20 de diciembre, con el objeto de llevar a cabo la gestión y administración del Hospital de Fuenlabrada y prestar asistencia sanitaria especializada a las personas incluidas en el ámbito geográfico y poblacional que le sea asignado, así como aquellas otras funciones específicas que, relacionadas con su objeto, le sean encomendadas; b) las Empresas Públicas Hospital del Sur, Hospital del Norte, Hospital del Sureste, Hospital del Henares, Hospital del Tajo y Hospital de Vallecas, configuradas como Entidades de Derecho Público, creadas por Ley 4/2006, de 22 de diciembre, con el objeto de llevar a cabo la gestión y administración del Hospital del Sur, Hospital del Norte, Hospital del Sureste, Hospital del Henares, Hospital del Tajo y Hospital de Vallecas, respectivamente, y prestar asistencia sanitaria en los términos establecidos en dicha Ley a la población que les sea asignada, así como aquellas otras funciones específicas que, relacionadas con su objeto, le sean encomendadas.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, entre otras, destaca el Instituto Catalán de la Salud, creado por el art 1 de la Ley 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud, que lo define como entidad de derecho público de la Generalidad, que actúa sujeto al derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus funciones y cuyos objetivos, de acuerdo con el art. 3, son los siguientes: a) prestar servicios sanitarios públicos preventivos, asistenciales, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores, paliativos, de cuidados y de promoción y mantenimiento de la salud destinados a los ciudadanos, de conformidad con el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud y la cartera de servicios aprobada por el Gobierno de la Generalidad; b) prestar otros servicios financiados con tasas o precios públicos que le pueda encargar el departamento competente en materia de salud; c) Llevar a cabo actividades docentes y de investigación en el campo de las ciencias de la salud. Es también un referente el actual Banco de Sangre y Tejidos de Cataluña(72), en cuyos Estatutos se define como entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, sometida a la Generalidad, cuya actuación se ajusta al derecho privado que actúa bajo la dependencia del Servicio Catalán de la Salud y a la que se encomienda la gestión y la administración de la donación, la transfusión y el análisis de sangre y plasma sanguíneo, la gestión de la asistencia sanitaria en el ámbito de la especialidad médica de hematología y hemoterapia, así como actuar de banco de tejidos (arts. 1 y 2).

En la Comunidad Autónoma andaluza, en fin, pueden citarse las siguientes empresas públicas: Empresa Pública Sanitaria Bajo Guadalquivir, creada por Ley 3/2006, de 19 de junio; Empresa Pública Hospital Alto Guadalquivir en Andújar (Jaén), creada por Ley 11/1999, de 30 de noviembre; Empresa Pública Hospital Costa del Sol, creada por la Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 4/1992, de 30 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 1993; Empresa Pública Hospital de Poniente de Almería, creada por la disposición adicional segunda de la Ley 9/1996, de 26 de diciembre, por la que se aprueban Medidas Fiscales en materia de Hacienda Pública, Contratación Administrativa, Patrimonio, Función Pública y Asistencia Jurídica a Entidades de Derecho Público.

2.5. Fundaciones públicas sanitarias

La regulación de las fundaciones públicas sanitarias se introdujo en el art. 111 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. En desarrollo de este precepto, y de la Ley 15/1997, de 25 de abril, por la que se habilitan nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, se dictó el Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, de Desarrollo de nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud, mediante el que, de acuerdo con su Preámbulo, se pretendió la adaptación al ámbito sanitario de las entidades públicas empresariales recogidas en la LOFAGE, fundamentalmente para permitir mantener el régimen estatutario del personal al tiempo que se profundizaba en la descentralización funcional de la gestión sanitaria en el ámbito del INSALUD(73). De acuerdo con esta concepción, cuentan con un régimen patrimonial, de contratación y económico-financiero similar al de las entidades públicas empresariales, a cuyo régimen se remite de manera expresa el art. 111.11 de la Ley 50/1998. Su personal, con carácter general, se regirá por las normas de carácter estatutario, pudiendo incorporarse, asimismo, personal que ostente vinculación de carácter funcionarial o laboral, al que le será de aplicación su propia normativa. Así concebidas en la legislación estatal, las fundaciones públicas sanitarias creadas al amparo de dicha legislación serían transferidas a las Comunidades Autónomas cuando en el año 2002 se culminó el proceso de transferencias en materia de sanidad. A partir de ese momento la legislación aplicable sería la autonómica(74), si bien la legislación estatal se emplearía con carácter supletorio.

Entre las fundaciones creadas por el INSALUD destacan la Fundación Hospital de Calahorra, transferida a la Comunidad Autónoma de La Rioja(75), el Hospital Universitario Fundación Alcorcón, transferida a la Comunidad de Madrid(76), y las dos que se crearon en Baleares que posteriormente se transfirieron a la Comunidad Autónoma también: la Fundación Hospital de Manacor y la Fundación Hospital Son Llàtzer(77). Se crearon, según los acuerdos que autorizaban su constitución y según los propios Estatutos, como fundaciones al amparo de lo establecido en el Real Decreto 29/2000. Sin embargo, de la lectura de sus Estatutos, se infiere la naturaleza jurídico-privada de estas fundaciones, que por tanto no entrarían dentro de la categoría que ahora nos ocupa, lo cual deja en la práctica sin contenido esta precisa figura(78). Serán las Comunidades Autónomas las que realmente utilicen el instrumento representado por las fundaciones públicas sanitarias. En este sentido, resulta de interés destacar la trayectoria de las fundaciones públicas sanitarias en dos Comunidades Autónomas, Galicia y Baleares. En la primera la figura ha sustituido a las fundaciones de naturaleza privada. En la segunda, de fundaciones privadas se pasó a fundaciones públicas sanitarias, en un primer momento, para posteriormente integrarlas en las estructuras del Servicio Autonómico de Salud.

En el ámbito de las Comunidades Autónomas, Galicia es la que más ha utilizado la fundación pública sanitaria para la provisión de servicios sanitarios desde que la disposición adicional séptima de la Ley 5/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y de Régimen Presupuestario y Administrativo, estableciera un plazo de seis meses para transformar las fundaciones sanitarias constituidas por la Comunidad Autónoma en fundaciones de titularidad y naturaleza pública, y dispusiera las principales determinaciones de su régimen jurídico. Así, en la contratación, se remite a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, determina que los recursos económicos tienen carácter de ingresos de derecho público, establece que las fundaciones públicas sanitarias dispondrán de su propio patrimonio, y se remite, en materia financiera, presupuestaria y de control, a lo previsto para las sociedades públicas autonómicas en el Decreto Legislativo 1/1999, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia . Respecto al personal, determina que la relación jurídica será de carácter laboral. En desarrollo de la disposición adicional séptima de la Ley 5/2000, el Decreto 276/2001, de 27 septiembre, por el que se adapta las fundaciones sanitarias dicha disposición, estableciendo, de un lado, una regulación de carácter general para las fundaciones publicas sanitarias y, al mismo tiempo, transformando la naturaleza y adaptando al nuevo régimen jurídico los estatutos de las siguientes fundaciones sanitarias preexistentes: fundaciones públicas Hospital da Barbanza, Hospital Virxe da Xunqueira, Urxencias Sanitarias de Galicia-061, Centro de Transfusión de Galicia, Hospital Verín, Instituto Galego de Oftalmoloxía y Hospital Comarcal do Salnés,

De otro lado, en Baleares, la Fundación Hospital de Manacor y la Fundación Hospital Son Llàtzer(79), cuya naturaleza jurídico-privada ya nos consta, transferidas a la Comunidad Autónoma, se transformaron en fundaciones públicas sanitarias a través de la Ley 1/2011, de 24 de febrero, de transformación de fundaciones del sector público sanitario de las Illes Balears y de determinación del régimen jurídico de las fundaciones públicas sanitarias. Las razones de esta transformación, según se puede leer en la propia Exposición de Motivos de la Ley, se centraron en el objetivo de adscribir personal estatutario a los entes mencionados –justamente la naturaleza jurídico-privada de las fundaciones originales impedía esta posibilidad-. Junto a ello, en el año 2006, la Comunidad Autónoma creó una fundación pública sanitaria de carácter asistencial, la Fundación Hospital Comarcal de Inca(80). Poco tiempo después, el Acuerdo de 28 de octubre 2011, autoriza el procedimiento de extinción de las fundaciones públicas sanitarias de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y la integración de estas en el Servicio de Salud de las Islas Baleares. Las razones, como en casos similares ya analizados, se pueden resumir en la eficacia, eficiencia y mejora de la calidad, y como no, en el ahorro del gasto público y las consiguientes medidas de racionalización, tal y como se expresa en los apartados 12 a 14 del Preámbulo del propio Acuerdo:

12. El tiempo transcurrido y la experiencia acumulada demuestran que el modelo organizativo en el que se situaron las fundaciones sanitarias de carácter asistencial no ha conseguido los objetivos de eficacia, eficiencia y mejora de la calidad de los servicios propuestos inicialmente.

13. La dureza y la profundidad de la crisis económica evidencian la necesidad de llevar a cabo una profunda reestructuración de los entes del sector público autonómico de acuerdo con los principios de racionalización de las estructuras, de simplificación administrativa y de ahorro de costes.

14. En este contexto, este acuerdo autoriza la extinción de las fundaciones públicas sanitarias y su integración en el Servicio de Salud de las Islas Baleares, que consiguientemente supondrá la mejora de la situación de los profesionales y de la calidad de la asistencia sanitaria, lo que redundará en beneficio de una mayor homogeneidad del sistema sanitario público de las Islas Baleares.

2.6. Entidades de Derecho privado: fundaciones del sector público y sociedades mercantiles

Tomando como referencia, pues habrá de estarse en cada caso a lo que disponga a la legislación autonómica aplicable a la organización instrumental propia de cada una de las Comunidades Autónomas, el art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y el Título II LRJSP, dos son los tipos de entidades de Derecho privado que pueden constituirse adscritas a las Administraciones públicas –o a las entidades instrumentales a ellas vinculadas-: las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público.

No obstante, para que tales entidades se consideren instrumentos de gestión directa deben cumplir una serie de requisitos establecidos en el TRLCSP, pues en otro caso se trataría de un contrato, y por tanto, de un modo de gestión indirecta. En ambos supuestos, las entidades deben constituir un “medio propio” de la Administración titular. En el caso de las fundaciones, la participación de esta ha de ser mayoritaria, como mínimo, y en el de las sociedades mercantiles la participación pública ha de ser exclusiva. Se trata de que la constitución de una entidad privada no ampare fórmulas encubiertas de contratación que no observen los principios impuestos a la contratación del sector público, en particular, los de libertad de acceso a las licitaciones y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos(81). En este sentido, la entidad instrumental que se cree habrá de tener atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de la Administración titular(82), lo que, de acuerdo con el art. 24.6 TRLCSP, se producirá cuando se den las siguientes circunstancias:

a) que la entidad instrumental realice la parte esencial de su actividad para una Administración pública;

b) que la Administración ostente un control sobre ellos análogo al que ejerce sobre sus propios servicios(83);

c) en el caso de sociedades, la totalidad de su capital ha de ser de titularidad pública;

d) la norma de creación o los Estatutos deben fijar de forma expresa: el carácter de medio propio, el régimen de las encomiendas que se les pueda conferir o las condiciones en que puedan adjudicárseles contratos y la imposibilidad de participar en licitaciones públicas de los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, si bien, cuando no concurra ningún licitador, puede encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En otro caso, la prestación del servicio por la entidad habrá de tener lugar a través del contrato de gestión de servicio público, y estaríamos en un supuesto de gestión indirecta(84).

En el ámbito de la sanidad pública, la introducción de la figura de las fundaciones trae causa en el art. 6.4 de la derogada Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de 1994, de Fundaciones e incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, que establecía la capacidad de las personas jurídico-públicas para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras establecieran lo contrario. Posteriormente, y en similares términos, el art. 8.4 reconocería esta misma capacidad a las personas jurídico-públicas(85). Esta sería la cobertura legal que, en su momento, serviría para la constitución, en el ámbito estatal, de fundaciones sanitarias para la provisión de servicios. En el ámbito autonómico, las leyes institucionales introducirían idéntica habilitación, lo cual ha permitido que las Comunidades Autónomas hayan ensayado igualmente esta figura en sus respectivos ámbitos de competencia(86). Para definir este tipo de entidad, tomamos como referencia nuevamente, ante la dispersión normativa de difícil análisis en un trabajo de la dimensión del presente, la legislación estatal, en concreto, el art. 128 LRJSP que sustituirá, en este punto y cuando entre en vigor, al art. 44 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, a cuyo tenor, son fundaciones del sector público estatal aquellas que reúnan alguno de los requisitos siguientes: a) que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o cualquiera de los sujetos integrantes del sector público institucional estatal, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución; b) que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público institucional estatal con carácter permanente; c) la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público institucional estatal(87).

Si bien la legislación autonómica se remite, en lo que hace a su régimen, a lo que establezcan los propios Estatutos de la entidad, lo cierto es que en la mayor parte de los casos, aunque la casuística es muy variada e imposible de abordar aquí, se rigen por el Derecho privado (personal, contratación, gestión de recursos financieros). Su actividad, no obstante, es controlada por el protectorado –órgano o entidad que corresponda de la Administración matriz-.

Entre los ensayos en el ámbito sanitario de esta figura, deben recordarse las antiguas fundaciones del sector público, ya citadas, creadas por el INSALUD en Baleares -la Fundación Hospital de Manacor y la Fundación Hospital Son Llàtzer- que, una vez transferidas a la Comunidad Autónoma, pasaron a configurarse con fundaciones públicas sanitarias para terminar integrándose en el Servicio Autonómico de Salud, así como las que creó la Comunidad Autónoma gallega que posteriormente se transformaron en fundaciones públicas sanitarias (fundaciones públicas Hospital da Barbanza, Hospital Virxe da Xunqueira, Urxencias Sanitarias de Galicia-061, Centro de Transfusión de Galicia, Hospital Verín, Instituto Galego de Oftalmoloxía y Hospital Comarcal do Salnés).

En el ámbito autonómico, y siguiendo esta línea “centralizadora”, en su dimensión más intensa, destaca también el caso de la fundación del sector público fundacional del Principado de Asturias, “Fundación del Hospital del Oriente de Asturias Francisco Grande Covián”, que por Ley del Principado de Asturias 2/2010, de 12 de marzo, se integró en el Servicio de Salud del Principado de Asturias en régimen de gestión directa. Este giro, que supone el cambio de régimen se justificará en la Exposición de Motivos de la Ley en base al principio de igualdad, al considerarse una anomalía que el Hospital en cuestión fuera el único que se sujetaba a un régimen diferenciado y entender que sólo la igualdad de régimen jurídico garantiza a los usuarios que su hospital de referencia disfrute de las mismas condiciones que el resto de la red hospitalaria pública en materia de financiación, de contratación del personal y de gestión de los recursos. Actualmente continúan con su configuración original, si bien transferidas a las correspondientes Comunidades Autónomas, las fundaciones, también creadas por el INSALUD en La Rioja -Fundación Hospital de Calahorra- y en Madrid –Hospital Fundación Alcorcón. En la Comunidad Autónoma de Cantabria, se gestiona mediante una fundación del sector público autonómico creada para la promoción y prestación de servicios sanitarios y sociosanitario y la docencia e investigación en el ámbito de la salud, la Fundación Marqués de Valdecilla, que gestiona el Hospital Universitario de idéntica denominación(88).

Las sociedades mercantiles, finalmente, se rigen, en el ámbito estatal, por las disposiciones contenidas en el Título VII LPAP, en particular, por los arts. 176 ss. y en el Capítulo V del Título II LRJSP (arts. 111 a 117). Ha de estarse a la legislación autonómica en lo que hace a las sociedades mercantiles que puedan constituir las Comunidades Autónomas. Debe recordarse que, en todo caso, para que se considere gestión directa, la totalidad del capital de la sociedad ha de ser de titularidad pública, tal y como dispone el art. 24.6 TRLC. La potestad de autorizar su constitución se atribuye el máximo órgano de gobierno, estatal o autonómico, en su caso. En las relaciones con la Administración matriz, se establecen mecanismos de tutela (dirección de líneas de acción, control funcional, de eficacia, financiero)(89). En sus relaciones con terceros, rige el Derecho mercantil y su personal es laboral. Algunas de las experiencias ensayadas son las siguientes:

- Bajo la denominación, desde 1991 de “Consorci de Salut i D´atencio Social de Catalunya, S.A., con la anterior denominación desde que se creara en 1983 de “Consorci Hospitalari de Catalunya S.A”., es un sociedad mercantil orientada a dar servicios a sus asociados ya representarlos ante las administraciones y otros agentes de los sectores sanitario y sociales.

- En el Principado de Asturias, la sociedad mercantil “Gestión de Infraestructuras Sanitarias del Principado de Asturias, S. A. (GISPASA)”, se constituyó el 20 de abril de 2004, conforme a lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley del Principado de Asturias 6/2003, de 30 de diciembre, de acompañamiento a los presupuestos generales de 2004. Está adscrita a la Consejería de Hacienda y Sector Público y tiene como objeto social la provisión de todo tipo de infraestructuras y equipamientos de índole sanitario y socio-sanitario y la prestación de los servicios inherentes y complementarios a la finalidad perseguida con dicha provisión, además puede efectuar actividades comerciales e industriales que sea convenientes a tal provisión por la utilidad para los usuarios, aunque en ningún caso se incluye en su objeto social la realización de actividades sanitarias ni la gestión de servicios sanitarios propios de la Administración del Principado de Asturias.

- “Gestora de Infaestructuras Sanitarias de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, S.A.”, constituida el 28 de diciembre de 2004, es una sociedad de carácter unipersonal cuyo socio único es la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y tiene por objeto social promover, construir y explotar aquellas infraestructuras sanitarias y sociosanitarias de la Comunidad Autónoma.

- En Castilla-La Mancha, se constituyó en el año 2006, la sociedad mercantil “Servicios Hospitalarios Generales, S.L.”, cuyo objeto social era la prestación de servicios relacionados con el futuro Hospital General de Toledo, incluyendo la puesta a disposición del equipamiento sanitario, servicios de gestión, conservación y mantenimiento del mismo y servicios relacionados con el equipamiento sanitario. Posteriormente, en virtud de la disposición adicional cuarta de la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, fue absorbida por la sociedad “Gestión de Infraestructuras de Castilla-La Mancha, S.A.”.

IV. VALORACIÓN FINAL: LA NECESIDAD DE UNA REVISIÓN, PENSADA, DE LAS FORMAS DE GESTIÓN DIRECTA DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD QUE GARANTICEN LA COHESIÓN

Tras el análisis pormenorizado de la normativa reguladora de las formas de gestión directa y de la jurisprudencia recaída al respecto que se ha realizado en las páginas que preceden, se observa que existe una preferencia por la gestión descentralizada como forma de organizar los Servicios Autonómicos de Salud, salvo en el caso de Valencia, en el que la gestión es centralizada. En su mayor parte se utiliza la personificación a través de organismos autónomos, esto es, entidades de Derecho público sujetas al Derecho administrativo, salvo en los casos de Cataluña, País Vasco, Madrid y Murcia, en los que la fórmula por la que se ha optado es la de entidades de Derecho públicos sujetas al Derecho privado –entidades públicas empresariales o equivalentes-.

No obstante lo anterior, es posible observar ciertas iniciativas que, en contra de las orientaciones y la filosofía que, a partir del Informe Martorell de 1991, materializan una vuelta a la centralización e, incluso, a la publificación de la gestión de los servicios sanitarios.

En concreto, la vuelta hacia el Derecho Administrativo, se materializa en el caso de las transformaciones de las originariamente fundaciones sanitarias del sector público autonómico existentes en Galicia (año 2000) y en Baleares (febrero de 2011) en fundaciones públicas, lo que ha comportado unas sustitución de entes de naturaleza privada por entes de Derecho público, que si bien sujetan su actividad al Derecho privado, desarrollan un núcleo de su actividad sujeto al Derecho Administrativo en la medida que ejerzan potestades públicas. Pero posteriormente, en el caso de Baleares, esta publificación se intensifica, dada la integración, pocos meses después, de dichas fundaciones en el Servicio Autonómico de Salud, concebido como organismo autónomo y, por tanto, con un ente de Derecho público que sujeta su actividad al Derecho Administrativo. Idéntica apreciación cabe hacer de la integración en el Servicio Asturiano de Salud de las fundaciones sanitarias del sector público autonómico en el año 2010.

Entre los supuestos de centralización, encontramos los siguientes: en el caso de Valencia, tras unos años de experiencia de un Servicio de Salud descentralizado, en el año 2014 se, integra dicho Servicio en la Consejería competente en materia de sanidad; se han suprimido consorcios, integrándose los centros sanitarios en el Servicio de Salud correspondiente (Consorcio Sanitario de Tenerife, en el año 2008, y del Consorcio Aragonés de Alta Resolución, en el año 2014). A estos habría que añadir el caso, ya citado en el primer grupo, de las fundaciones integradas en el Servicio Asturiano de Salud.

Son los descritos supuestos aislados que no suponen, en absoluto, una vuelta generalizada al Derecho público. En todo caso, conviene tomar en consideración que se producen, en su mayor parte, en los últimos años y, como advertía, en sentido contrario a lo que se propugnaba hace más de dos décadas. Entonces, la conveniencia de descentralizar y externalizar, se sustentaba en razones de calidad, eficacia, eficiencia, flexibilidad y el menor coste de la gestión de los servicios sanitarios. Ahora, se esgrimen argumentos como la mejora de la calidad, de la eficacia y la eficiencia, el aseguramiento de las garantías de los usuarios y el principio de igualdad, e incluso la simplificación y evitación de duplicidades administrativas, y, como no, el ahorro en el gasto público. Debe apreciarse la coincidencia de los argumentos para justificar, justamente, iniciativas en direcciones contrapuestas, lo cual, cuanto menos, desconcierta. Ello evidencia la necesidad de una revisión profunda, basada en estudios rigurosos que aporten datos que sirvan para la adopción de decisiones más acertadas que, en efecto, nos dirijan hacia un Sistema Nacional de Salud sostenible y de calidad, respetando los principios que lo informan.

ABREVIATURAS UTILIZADAS

ATC: Auto del Tribunal Constitucional

CE: Constitución Española

EBEP: Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público.

LBRL: la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LCCNS: Ley 16/2003, de 28 mayo, Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud

LGS: Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad

LPAC: Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPAC 92: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

LPAP: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

SNS: Sistema Nacional de Salud

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TRLCSP: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

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NOTAS:

(1). MENENDEZ REXACH, A., “El derecho a la asistencia sanitaria y el régimen de las prestaciones sanitarias públicas”, en la Revista Derecho y Salud, Volumen 11, Número Extraordinario, mayo de 2003, pág. 26.

(2).  Como mantiene SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo General II, Iustel, Madrid, 2009, p. 311, las necesidades y prestaciones no son, claro está, las mismas en cada momento histórico, ni en todos los países. La sanidad pública y gratuita, por ejemplo, es un servicio hoy considerado indispensable en buena parte de los Estados europeos; no lo era, sin embargo, hace doscientos años, cuando la salud, su mantenimiento y restauración eran consideradas, con toda naturalidad, como responsabilidades puramente individuales; y no lo es tampoco hoy en países superdesarrollados, como los Estados Unidos.

(3). Como ha señalado la STC 245/2004, de 16 de diciembre, este tipo de derechos prestacionales que requieren una base financiera sólida y una administración de recursos escasos permite al legislador una amplia libertad de configuración.

(4). Sobre ello, vid., PONCE SOLÉ, Juli, El derecho y la (ir) reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, INAP, Madrid, 2013.

(5). BELTRÁN AGUIRRE, Juan Luis, “Real decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud. Análisis crítico en relación con los derechos ciudadanos y las competencias autonómicas, Revista Aranzadi Doctrinal núm. 3/2012.

(6). Desde estas posiciones se afirma que el Estado social se fortalece con la potenciación de servicios en los que el factor económico cede frente al elemento asistencial (TEIJEIRO LILLO, M.E., “Configuración general del sistema sanitario público andaluz: organización territorial, funcional, colaboración privada y participación ciudadana tras la Ley de Salud de Andalucía”, en José M. PÉREZ MONGUIÓ y Severiano FERNÁNDEZ RAMOS (Coords.), El Derecho de Salud en Andalucía, el Sistema Sanitario Público de Andalucía, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2015). En la legislación autonómica, es exponente la Ley 2/1988, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, en cuya Exposición de Motivos, se apuesta, sin titubeos, por el uso preferente de los recursos sanitarios públicos.

(7). Sobre ello, vid., SÁNCHEZ, F., ABELLÁN, J.M. y OLIVA, J., “Gestión pública y gestión privada de servicios sanitarios públicos: más allá del ruido y la furia, una comparación internacional”, Documento de trabajo 4/2013, Real Instituto Elcano. Puede verse en http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/dt4-2013-sanchez-abellan-oliva-servicos-sanitarios-publicos. Una completa sistematización de las modalidades de gestión indirecta de los servicios sanitarios puede verse en Javier Cabo Salvador, http://www.gestion-sanitaria.com/javier-cabo-salvador.html?autor=javier-cabo-salvador

(8). En todo caso, tomando como referencia los datos recientemente publicados por la Federación de Asociaciones para la Defensa de la Sanidad Pública, La privatización sanitaria de las Comunidades Autónomas 2015, Segundo informe. http://www.fadsp.org/index.php/sample-sites/manifiestos/1012-segundo-informe-la-privatizacion-sanitaria-de-las-ccaa, las diferencias entre las distintas Comunidades Autónomas es de gran relevancia, y cuestionan, según el Informe, la efectiva cohesión del Sistema Nacional de Salud. Así, Madrid, Cataluña, Galicia y Baleares son, por este orden, las comunidades autónomas que tienen mayor grado de privatización sanitaria, mientras que el menor se da en Extremadura, Castilla-La Mancha, Asturias y Andalucía. En un grado intermedio se encontrarían La Rioja, Navarra, Cantabria, Valencia, Castilla y León, Aragón, País Vasco y Canarias. Un cuadro gráfico y muy ilustrativo sobre las ventajas e inconvenientes potenciales de la participación del sector privado en la provisión de servicios sanitarios puede verse en MINUÉ LORENZO, S. y MARTÍN MARTÍN, J.J., “Gestión privada: ¿más eficiente?”, AMF núm. 9, 2013, pp. 19 ss. http://amf-semfyc.com/web/article_ver.php?id=1098. A modo de ejemplo, puede citarse el art. 4.4 de la Ley 1/1992, de 2 de julio, del Servicio de Salud de Asturias, a cuyo tenor, únicamente en casos excepcionales plenamente justificados y previa comunicación a la Comisión de Acción Social y Asistencial de la Junta General del Principado, la gestión y administración de los Centros y servicios sanitarios podrá ser realizada mediante el establecimiento de acuerdos, convenios, conciertos o fórmulas de gestión integrada o compartida con Entidades privadas.

(9). En este sentido, y en relación al sistema de Seguridad Social, la STC 37/1994, de 10 de febrero, a cuyo tenor, desde esta perspectiva, el carácter público del sistema de Seguridad Social no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora de aquél.

(10). La legislación autonómica ya había introducido fórmulas de gestión indirecta en estas fechas.

(11). Exposición de Motivos Real Decreto-Ley 10/1996.

(12). Vid., sobre este particular, VILLAR CAÑADA, Isabel, “Régimen jurídico de la organización y gestión sanitaria. El nuevo modelo legal de la sanidad pública: el Sistema Nacional de Salud”, en MONEREO PÉREZ, José Luis, MOLINA NAVARRETE, Cristobal, MORENO VIDA, Mª Nieves (Dirs.)., Comentario práctico a la legislación reguladora de la sanidad en España. Régimen jurídico de la organización sanitaria, personal sanitario y prestaciones sanitarias, Comares, Granada, 2007, p. 127.

(13). En esta línea, CANTERO MARTÍNEZ, Josefa, “Constitución y derecho a la protección de la salud ¿Existe algún límite frente a los recortes sanitarios?”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 8/2013. Disponible en http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco

(14). En este sentido apartado II Exposición Motivos LGS. En el mismo sentido puede verse el apartado I LCCSNS.

(15). Los derechos sociales encuentran su origen en el reconocimiento en la Constitución de 1919, a partir de la cual se configura el modelo del Estado Social Se enuncian por primera vez y se configura un nuevo modelo de Estado, el Estado Social, que asume entonces, por imperativo constitucional, prestaciones que inicialmente se satisfacen por entidades privadas y que se caracterizan, desde una perspectiva económica, por su carácter deficitario. Debe hacerse notar que la gestión pública, en el ámbito de los también llamados servicios de interés general no económicos, convive con la gestión privada, como posteriormente desarrollaremos en relación al sector que nos ocupa. Sobre todo ello, vid., ESTEVE PARDO, J., Lecciones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, pp. 425 ss.

(16). A estos efectos, ni la LGS ni la LCCSNS, a la hora de expresar el fundamento constitucional de la regulación que incorporan, hacen alusión al art. 41 CE. Exponente de este salto cualitativo fue la nueva redacción que recibió el art. 86.2.b) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social a través de la Ley 21/2001, 27 diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, y que vino a establecer la naturaleza no contributiva de las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social y los correspondientes a los servicios sociales, salvo que se deriven de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

(17). En este sentido, STC 213/2005, de 21 de julio, a cuyo tenor, la Constitución ha recogido y consagrado en su art. 41 la evolución que han experimentado los sistemas contemporáneos de Seguridad Social, de tal suerte que la protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe como `una función del Estado´, rompiéndose en buena parte la correspondencia prestación-cotización propia del seguro privado, superada por la dinámica de la función protectora de titularidad estatal (SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 3; 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17, entre otras).

(18). Y a pesar, también, de las críticas doctrinales que a este respecto han abogado por el carácter universal del derecho garantizado por el art. 43 CE. En este sentido, pueden verse, entre otros, BELTRÁN AGUIRRE, Luis, “La universalización de la asistencia sanitaria operada por la Ley 33/2011, de 4 de octubre, de salud pública: tardío e insuficiente cumplimiento del mandato ínsito en el artículo 43 de la Constitución”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 9/2012, DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomás, “Igualdad, derechos de los pacientes y cohesión del Sistema Nacional de Salud”, en PAREJO ALFONSO, L., PALOMAR Alberto y VAQUER Marcos (Coords.), La reforma del Sistema Nacional de Salud. Cohesión, calidad y estatutos profesionales, Marcial Pons, Madrid, 2004; PEMÁN GAVÍN, J., Asistencia sanitaria y Sistema Nacional de la Salud, Editorial Comares. 2005.

(19). En este sentido, GÓMEZ DE HITA, J.L., Formas jurídicas de la organización sanitaria. Derecho público y derecho privado en la provisión pública de servicios sanitarios, Escuela Andaluza de Salud Pública, serie monografías, núm. 25, Sevilla, 2000, p. 29, para quien aún con defectos y sin pretender negar la existencia de carencias que hay que afrontar, parece demostrado que los sistemas nacionales de salud son la única fórmula organizativa en la prestación de servicios sanitarios que se muestra capaz de conseguir niveles de salud cada vez mejores y, por supuesto, desconocidos en la historia de la humanidad desde el punto de vista de la equidad y con un gasto en términos de producto interior bruto menor que sistemas basados en seguridad social o en sistemas privados. Sobre los diversos modelos –sistema nacional de salud y sistema de seguridad- en los países de la Unión Europea, puede verse el documento del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Los Sistemas Sanitarios en los Países de la UE: características e indicadores de salud 2013, disponible en http://www.msssi.gob.es/estadEstudios/estadisticas/docs/Sist.Salud.UE_2013.pdf

(20). Op. Cit., p. 428.

(21). Esta nota es características de los servicios no económicos, que en principio van a ser financiados con cargo a los presupuestos públicos, esa es, al menos, la aspiración. Frente a ellos, parte de costes de los servicios económicos se cubren por las tarifas, caracterizadas como precios políticos, de ahí que otra parte del coste del servicio vaya a cargo de los presupuestos públicos.

(22). Así, el art. 89 LGS, de acuerdo con lo establecido en el art. 38 CE, reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario.

(23). MINUÉ LORENZO, S. y MARTÍN MARTÍN, J.J., “Gestión privada: ¿más eficiente?”, AMF núm. 9, 2013, pp. 19 ss. http://amf-semfyc.com/web/article_ver.php?id=1098 y SÁNCHEZ, F., ABELLÁN, J.M. y OLIVA, J., “Gestión pública y gestión privada de servicios sanitarios públicos: más allá del ruido y la furia, una comparación internacional”, Documento de trabajo 4/2013, Real Instituto Elcano, disponible en http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/dt4-2013-sanchez-abellan-oliva-servicos-sanitarios-publicos, como ponen de relieve los últimos autores, el excesivo empeño en apuntar que la privatización de la gestión de centros sanitarios públicos es la pieza clave sobre la que asentar la eficiencia del sistema sanitario no sólo no está avalada por datos nacionales y experiencias internacionales, sino que desenfoca la necesidad de abordar otros debates largamente retrasados.

(24). En este sentido, MINUÉ LORENZO, S. y MARTÍN MARTÍN, J.J., “Gestión privada: ¿más eficiente?”, AMF núm. 9, 2013, pp. 19 ss. http://amf-semfyc.com/web/article_ver.php?id=1098

(25). Exposición de Motivos LGS (III).

(26). Art. 50 LGS.

(27). Como es sabido, en una primera etapa los servicios sanitarios se transfirieron, entre 1981 y 1994 y por este orden, a Andalucía, Cataluña, País Vasco, Valencia, Galicia, Navarra y Canarias. Paulatinamente, el proceso de transferencias al resto de Comunidades Autónomas finalizó en el año 2002, siendo hasta entonces la gestión desarrollada por el INSALUD. La descentralización política y la autonomía organizativa y de gestión son pues otra de las notas que caracterizan el sistema.

(28). Art. 7 LGS.

(29). Fuente, Westlaw, Thomson Reuters, Aranzadi.

(30). A este respecto, el Tribunal cita las SSTC 32/1981, de 28 de julio, 26/1987, de 27 de febrero y 76/1988, de 26 de abril).

(31). Estos principios son materialmente básicos pues, tal y como se afirmó en el anterior fundamento jurídico, tienden a garantizar un tratamiento igual de todos los licitadores y la eficiencia del gasto en las compras públicas. También lo son formalmente pues así lo establece la disposición final segunda apartado tercero TRLCSP.

(32). Además, se añade, aun cuando esta previsión legal se materialice en la gestión indirecta del servicio por personas privadas, tal hecho no afecta al conjunto de mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social sino exclusivamente a los relativos a la acción protectora en materia de sanidad. Y aun dentro de esta a la asistencia sanitaria especializada que se presta en seis hospitales de la Comunidad de Madrid (Hospitales Infanta Cristina, Infanta Sofía, Infanta Leonor, Sureste, Henares y Tajo).

(33). MENÉNDEZ REXACH, A., “Formas jurídicas de gestión de los servicios sanitarios”, en Luciano PAREJO, Félix LOBO y Marcos VAQUER (coords.), La organización de los servicios públicos sanitarios, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 71 ss.

(34). Autos del TSJ Madrid, de 11 de septiembre de 2013 (Resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de 30 de abril de 2013) y del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid, de 2 de septiembre de 2013 (Resoluciones de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 30 de abril, 3 de junio y 28 de junio de 2013).

(35). En este sentido se señala en el Auto TSJ Madrid 11 septiembre 2013, que el proceso alcanza a seis hospitales de la red pública de la Comunidad de Madrid, que cuentan con un total de 1.149 camas, se incluyen además 4 Centros de Especialidades (CE Alcobendas, CE Periférico Vicente Soldevilla, y CE Periférico Federica Montseny) y 4 Centros de Salud Mental (CSM Puente de Vallecas y CSM Villa de Vallecas , Hospital de Día Psiquiátrico, CSM Parla y CSM Coslada), afecta a 92 municipios más dos distritos de Madrid , engloba la prestación sanitaria que corresponde a 1.151.588 personas, afecta a un conjunto de 5.128 profesionales (sanitarios y no sanitarios) que prestan servicios en los seis referidos hospitales públicos. Por su parte, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid, de 2 de septiembre de 2013, señala en este sentido que al margen de posicionamientos ideológicos que, desde luego, no corresponde plasmar en una resolución judicial y sin permitir que aquéllos puedan incidir en el pronunciamiento final que aquí se adopte, habrá que admitir, objetivamente, que si todo proceso privatizador de servicios públicos -no de bienes o empresas públicas- lleva implícito una considerable dosis de irreversibilidad, ésta se incrementa notablemente en supuestos como éste, en los que, por la propia magnitud del servicio, se precisa introducir por los agentes privados, en sus legítimas aspiraciones empresariales, importantes modificaciones y cambios estructurales durante la vigencia de la concesión (diez años, en este caso), que hacen muy difícil, cuando no imposible, la reversión al sistema público anterior.

(36). Auto TSJ Madrid 11 septiembre 2013.

(37). Arts. 49, 50 y 52 LGS.

(38). En este sentido, MINUÉ LORENZO, S. y MARTÍN MARTÍN, J.J., “Gestión privada: ¿más eficiente?”, AMF núm. 9, 2013, pp. 19 ss. http://amf-semfyc.com/web/article_ver.php?id=1098: Aunque las <<nuevas>> formas de gestión directa aspiran a un cambio normativo que les libere de los aspectos más asfixiantes del control administrativo y presupuestario, no existen suficientes estudios empíricos que demuestren claramente la mayor eficiencia de estas estrategias de reforma.

(39). Así, GÓMEZ DE HITA, J.L., Formas jurídicas de la organización sanitaria. Derecho público y derecho privado en la provisión pública de servicios sanitarios, Escuela Andaluza de Salud Pública, serie monografías, núm. 25, Sevilla, 2000, p. 363, mantiene que a diferencia de lo manifestado en el Informe Abril, la experiencia comparada demuestra que los sistemas sanitarios de gestión empresarial generan costes difíciles de contener y que, por el contrario, los sistemas de administración pública contienen mejor los costes.

(40). Esta remisión, que a su vez trae causa en lo establecido en el art. único de la Ley 15/1997, llevó a la STS 27 enero 2003 a confirmar la legalidad del Real Decreto 29/2000.

(41). En el ámbito de la Administración del Estado, esta sistematización de entidades instrumentales se contiene en la LOFAGE. Para las Comunidades Autónomas ha de estarse a sus leyes institucionales de Gobierno y Administración. Un gran esfuerzo sistematizador puede verse en el trabajo de GÓMEZ DE HITA, J.L., Formas jurídicas de la organización sanitaria. Derecho público y derecho privado en la provisión pública de servicios sanitarios, Escuela Andaluza de Salud Pública, serie monografías, núm. 25, Sevilla, 2000, en el que se muestran, además, numerosos ejemplos de cómo se han organizado los Servicios de Salud autonómicos. Ejemplos que también pueden verse en el trabajo, más reciente, de VILLAR CAÑADA, Isabel, “Régimen jurídico de la organización y gestión sanitaria. El nuevo modelo legal de la sanidad pública: el Sistema Nacional de Salud”, en MONEREO PÉREZ, José Luis, MOLINA NAVARRETE, Cristobal, MORENO VIDA, Mª Nieves (Dirs.)., Comentario práctico a la legislación reguladora de la sanidad en España. Régimen jurídico de la organización sanitaria, personal sanitario y prestaciones sanitarias, Comares, Granada, 2007, pp. 117 ss.

(42). El fenómeno no es, sin embargo, nuevo. La descentralización funcional tiene sus orígenes, que podemos situar en el siglo XVIII, en entidades creadas en el ámbito de la Administración del Estado, posteriormente en el de las Corporaciones locales, y a raíz de la instauración del Estado Autonómico, en las Comunidades Autónomas. Es a mediados del siglo XIX cuando puede a empezar a hablarse de entes públicos formalmente independizados, a los que se atribuye personalidad jurídica independiente, y que recibirían la denominación de establecimientos públicos, figura de origen francés, que inicialmente se dio con finalidades de orden benéfico, sanitario y docente (hospitales, hospicios, universidades). Desde entonces han proliferado, y desde el ordenamiento jurídico se reacciona intentando dar una respuesta global (Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, Ley de 26 de diciembre de 1958 de Entidades Estatales Autónomas, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 27 de mayo de 1955, art. 6.5 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de 1977, aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre). Los buenos propósitos, sin embargo, se ven constantemente truncados dada, de una parte, la diversidad de entidades existentes, determinada por la diversidad de funciones que cada una desempeña, hace prácticamente imposible las tipificaciones abstractas; en segundo lugar, se van creando posteriormente nuevos tipos mediante leyes que establecen un régimen singular para la entidad que creaban, haciéndose particularizaciones incluso por vía reglamentaria. En este contexto deben situarse tanto la LOFAGE como las leyes institucionales autonómicas que son de aplicación, también, al sector sanitario.

(43). Creado por el art. 4 de la Ley 1/1992, de 2 de julio, del Servicio de Salud de Asturias, el art. 5 lo define como un Ente de Derecho público dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, adscrito a la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales, estableciendo, en lo que hace a su régimen jurídico, que se regirá por la propia Ley 1/1992 y sus disposiciones complementarias de desarrollo. Tampoco aclara nada la disposición adicional primera de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de Asturias, en la que tan sólo se establece la posibilidad de que el Principado de Asturias cree organismos autónomos, entidades de derecho público y empresas públicas para la prestación de servicios públicos, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos, la administración de determinados bienes o la realización directa de actividades industriales, mercantiles u otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económica, remitiéndose, en lo que hace a la concreción del régimen jurídico de estas entidades, a lo que se establezca en la Ley que autorice su creación.

(44). Para el caso de la Comunidad Autónoma de Madrid, la STC 30 abril 2015 se expresa en los siguientes términos: Los centros y establecimientos sanitarios que integran el Servicio Madrileño de Salud se configuran, bien como instituciones sanitarias sin personalidad jurídica diferenciada del Servicio Madrileño de Salud, bien como entidades sanitarias con personalidad jurídica propia, que podrán constituirse bajo cualquier fórmula contemplada en el ordenamiento (pública o privada), pero siempre de titularidad pública y siempre como entidades instrumentales dependientes del Servicio Madrileño de Salud (art. 88 Ley 12/2001).

(45). Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía. Su creación tuvo lugar con anterioridad, a través de la Ley 8/1986, de 6 de mayo, de creación del Servicio Andaluz de Salud.

(46). Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre de Salud de Navarra .El Decreto Foral 62/2012, de 18 de julio aprobó sus Estatutos, sustituyendo a los aprobados por el Decreto Foral 45/2006, de 3 de julio, que, al propio tiempo, derogó a otros anteriores.

(47). Ley 1/1989, de 2 de enero, del Servicio Gallego de Salud.

(48). Ley 11/1994, de 26 de julio, de Sanidad de Canarias.

(49). Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Sanidad de Castilla-La Mancha.

(50). Ley 8/2010, de 30 de agosto, de Sanidad de Castilla y León. El carácter de organismo autónomo de la Gerencia también se establecía en el art. 38 de la Ley 1/1993, de 6 de abril, de Sanidad de Castilla y León, derogada posteriormente por la Ley 8/2010.

(51). Ley 10/2001, de 28 de diciembre, del Servicio Cántabro de Salud.

(52). Ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura.

(53). Decreto Legislativo 2/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud de 2005.

(54). Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud de La Rioja, el Servicio Riojano de Salud.

(55). Ley 5/2003 de 4 de abril, de Salud de Illes Balears. La disposición adicional cuarta de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de Illes Balears, establece que el Servicio de Salud de las Illes Balears se regirá por las disposiciones aplicables a los organismos autónomos establecidas en la propia Ley 7/2010, sin perjuicio de las especialidades contenidas en su legislación específica. Mediante Decreto 39/2006, de 21 de abril, se aprueban los Estatutos del ente público Servicio de Salud de las Illes Balears.

(56). En este sentido, el Auto num. 28/2011 de 22 marzo de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4ª) declaró la incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de un conflicto relativo a un contrato entre el Servicio Cántabro de Salud y una empresa, a favor de la jurisdicción contenciosa administrativa, dado que el contrato tenía por objeto el tratamiento y control de la calidad del agua en el hospital Marqués de Valdecilla, entraba dentro de la categoría de contrato de servicios y, por tanto, tenía naturaleza de un contrato administrativo, de ahí que determinara que fuera de aplicación la legislación reguladora de los contratos del sector público.

(57). La nueva disposición, en puridad, viene a reiterar básicamente los criterios esenciales que, en torno a los consorcios se introducen por la disposición final segunda de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que vino a modificar la LPAC añadiendo una nueva Disposición adicional vigésima en la que se regula el “régimen jurídico de los consorcios”, en los términos que posteriormente se señalarán.

(58). La Disposición final decimoctava LRJSP demora su entrada en vigor al año de su publicación en el B.O.E. La nueva regulación trae causa en a propia Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Ley de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, en cuyo Preámbulo se advertía que, en la futura Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, se incluiría un régimen integral (creación, adscripción, funcionamiento, disolución) y básico referido a los consorcios, que derogaría esta regulación y lo previsto en la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. Así, en el Capítulo VI del Título II de la LRJSP (arts. 118 a 127), se regulan, con carácter básico, el régimen jurídico de los consorcios, introduciendo novedades en la línea iniciadas por las Leyes 27/2013 y 15/2014. Junto a ello, esta legislación de carácter general debe ser completada con la que regula los instrumentos de cooperación interadministrativa en los ámbitos autonómico y local Pueden citarse así los arts. 55 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la administración de la Generalidad de Cataluña; 84 y 85 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears; 12 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía; y 94 a 96 de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Por su parte, la regulación en el ámbito local se encuentra en los arts. 57, 57 bis y 87 LBRL. Es precisamente en el ámbito local en el que tradicionalmente han encontrado acomodo, en el Derecho español, las fórmulas de cooperación asociativas, existiendo una regulación muy anterior a la introducida por la LPAC 92. La doctrina coincide en situar el origen del régimen jurídico de los consorcios en los arts. 37 a 40 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado mediante Decreto de 17 de junio de 1955 y que continúa en vigor.

(59). En este sentido, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 224/2012 de 23 marzo.

(60). Vid., en este sentido, art. 3.2.d) TRLCSP.

(61). Pueden verse en este sentido MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., Los consorcios en el Derecho español: (análisis de su naturaleza jurídica), Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1974, p. 406 y 407; MARTÍN MATEO, R. Entes locales complejos: mancomunidades, agrupaciones, consorcios, comarcas, áreas metropolitanas, Trivium, Madrid, 1987, p. 114 y 115; REBOLLO PUIG, M., “Los consorcios entre entes locales como forma de cooperación”, Anuario del Gobierno Local, núm. 1, 1997, pp. 203-256; TOSCANO GIL, F., Los consorcios metropolitanos, IAAP, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2011, p. 53.

(62).  Resolución SLT/1770/2005, de 18 de mayo, por la que se da publicidad al Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña de 17 de mayo de 2005, que da nueva redacción a los Estatutos del Consorcio Sanitario Integral.

(63). Decreto 215/2002, de 1 de agosto, por el que se modific74/1997, de 18 de marzo y se aprueban los Estatutos del Consorcio Sanitario de Barcelona.

(64). Decreto núm. 416/2006, de 24 de octubre, aprueba la modificación y el texto refundido de los Estatutos del Consorcio Sanitario de Terrassa.

(65). http://www.chv.cat/

(66). Art. 61, 63 y 66 Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía. La aprobación del Convenio correspondiente y de sus Estatutos tuvo lugar por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 25 de noviembre de 2003, que también autorizó al Servicio Andaluz de Salud a la creación de un Consorcio Sanitario Público con la Orden Hospitalaria de San Juan de Dios, para prestar asistencia sanitaria especializada en el Aljarafe.

(67). El Gobierno de Canarias, en sesión celebrada el 29 de julio de 2008, adoptó el Acuerdo por el que se autoriza la disolución del Consorcio Sanitario de Tenerife y la iniciación del proceso de liquidación para la integración posterior del Hospital Universitario de Canarias y determinadas unidades del Hospital Psiquiátrico de Tenerife en el Servicio Canario de la Salud.

(68). Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña.

(69). Concebido inicialmente con carácter de organismo autónomo, el Servicio autonómico de Salud en la Comunidad Autónoma del País Vasco es, actualmente, como consecuencia de la regulación introducida por la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación sanitaria de Euskadi, un ente público sujeto al Derecho privado, denominado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

(70). Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Madrid.

(71). En la Región de Murcia se parte, igualmente, de la experiencia de un organismo autónomo público administrativo dotado de personalidad jurídica al que se encomendaba la gestión de los servicios de promoción de la salud y la atención a la enfermedad en sus aspectos preventivos, asistenciales y rehabilitadores, en el ámbito de la Comunidad Autónoma (art. 1 de la derogada Ley 2/1990, de 5 de abril, de Creación del Servicio de Salud de la Región de Murcia). Será a través de la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia mediante la que se configure al Servicio Murciano de Salud como un ente de Derecho público que ajusta su actuación al derecho privado.

(72). Resolución de 30 de marzo 1995, del Departament Santit i Seguretat Social, mediante la que se da publicidad al Acuerdo adoptado por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña en la sesión del día 7 de marzo de 1995, por el que se autoriza al Servicio Catalán de la Salud para crear la empresa pública Servicios Sanitarios de Referencia-Centro de Transfusión y Banco de Tejidos, que se incluye en esta Resolución. Posteriormente se cambiaría la denominación por la actual, vid, Acuerdo del Gobierno 1/2013, de 3 de enero, por el que se Autoriza la modificación de los Estatutos del Banco de Sangre y Tejidos.

(73). La disposición adicional tercera de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, las excluyó expresamente de su ámbito de aplicación, determinando la disposición adicional cuarta del mismo cuerpo legal que este tipo de fundaciones seguiría rigiéndose por su normativa específica así como la aplicación supletoria del Capítulo XI de la propia Ley 50/2002. Sobre su régimen puede verse GÓMEZ DE HITA, J.L., Formas jurídicas de la organización sanitaria. Derecho público y derecho privado en la provisión pública de servicios sanitarios, Escuela Andaluza de Salud Pública, serie monografías, núm. 25, Sevilla, 2000, pp. 245 ss; VILLAR CAÑADA, Isabel, “Régimen jurídico de la organización y gestión sanitaria. El nuevo modelo legal de la sanidad pública: el Sistema Nacional de Salud”, en MONEREO PÉREZ, José Luis, MOLINA NAVARRETE, Cristobal, MORENO VIDA, Mª Nieves (Dirs.)., Comentario práctico a la legislación reguladora de la sanidad en España. Régimen jurídico de la organización sanitaria, personal sanitario y prestaciones sanitarias, Comares, Granada, 2007, p. 128; SOCIAS CAMACHO, J., Fundaciones del sector público. En especial, el ámbito sanitario, IUSTEL, Madrid, 2006, pp. 177 ss; VAQUER CABALLERÍA, M., Fundaciones públicas y fundaciones en mano pública. La reforma de los servicios públicos sanitarios, Marcial Pons, Madrid, 1999.

(74). De conformidad con lo establecido en el art. 111.1 de la Ley 50/1998, las fundaciones públicas sanitarias se regulan por las disposiciones contenidas en el presente artículo, por lo que se refiere al ámbito del Instituto Nacional de la Salud, y por la normativa específica de cada Comunidad Autónoma, en lo referente a las fundaciones públicas sanitarias que se puedan crear en sus respectivos ámbitos territoriales.

(75). Mediante la Resolución de 11 de abril de 2000 se daba publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de abril de 2000, que autoriza al Instituto Nacional de la Salud a constituir la “Fundación Hospital de Calahorra” y aprueba sus Estatutos.

(76). Mediante Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre.

(77). Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de noviembre de 1996, publicado por la Resolución de la Secretaría General de Asistencia Sanitaria de 21 de enero de 1997 y Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de junio de 2001, publicado por la Resolución de la Secretaría General de Gestión y Cooperación Sanitaria de 12 de junio de 2001, respectivamente.

(78). Sobre esta cuestión, vid., PIÑAR MAÑAS J.L. “Las fundaciones sanitarias. De la perplejidad a la confusión, pasando por la demagogia”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia nº1, enero-febrero 2000.

(79). Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de noviembre de 1996, publicado por la Resolución de la Secretaría General de Asistencia Sanitaria de 21 de enero de 1997 y Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de junio de 2001, publicado por la Resolución de la Secretaría General de Gestión y Cooperación Sanitaria de 12 de junio de 2001, respectivamente.

(80). Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de marzo de 2006 (BOIB núm. 43, de 25 de marzo de 2006.

(81). Art. 1 TRLCSP.

(82). Art. 4.1.n TRLCSP, a contrario.

(83). Esto es, si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.)

(84). Es así como en el ordenamiento jurídico español se ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la denominada excepción in house providing, que limita los supuestos de exclusión del régimen de la contratación pública a las sociedades participadas por entidades públicas cuando la sociedad tenga el carácter de medio propio de la Administración, debiéndose, en caso contrario, someterse a las reglas de la contratación de las Administraciones públicas, a través del contrato de gestión de servicios públicos. Sobre ello, vid., MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Vol. III, Iustel, Madrid, 2009, p. 248.

(85). Una capacidad que, de acuerdo con la STC 120/2011 de 6 julio, tiene su propia base constitucional: El reconocimiento a las Administraciones públicas de la capacidad para constituir fundaciones no deriva, por tanto, del art. 34.1 CE sino de una decisión adoptada por el legislador con la finalidad de satisfacer el mandato que le impone el art. 103.1 CE en el sentido de configurar el Derecho propio de la Administración pública de tal manera que a ésta le resulte posible actuar con eficacia. Del mismo modo, la decisión de un ente público de constituir una fundación para el cumplimiento de los fines que le son propios no supone el ejercicio del derecho de fundación reconocido a los particulares en el art. 34.1 CE sino el de la potestad de autoorganización que corresponde a las Administraciones territoriales. No nos encontramos en estos casos ante particulares que voluntariamente atienden fines de interés general, sino ante personificaciones instrumentales con forma fundacional constituidas por la Administración para la tutela de los intereses públicos que tiene normativamente encomendados. Según afirmamos en nuestro ATC 206/1999, de 28 de julio, respecto de la condición funcionarial o laboral del puesto de director general de la Fundación del Teatro Lírico, la entidad, <<si bien formalmente persona jurídico-privada, puede equipararse en realidad a un Ente público con capital y fines también públicos que actúa en el tráfico jurídico utilizando sólo de manera instrumental la veste fundacional>> (F. 2). La Sentencia 120/2011, expresa interesante aportaciones sobre el régimen peculiar de las fundaciones del sector público, justificado en el interés general a que sirve la entidad matriz y que no sería aplicable cuando la participación pública en la fundación es menor al 50%, en cuyo caso, estaríamos ante una fundación que se rige por el régimen general.

(86). Las fundaciones constituidas por una Comunidad Autónoma, o sus entes vinculados, desarrollan sus actividades de conformidad con la ley autonómica y en su ámbito territorial (en este sentido, STC 120/2011 de 6 julio).

(87). El art. 44 Ley 50/2002, define a las fundaciones del sector público estatal como aquellas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración o demás entidades del sector público; b) que su patrimonio fundacional esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

(88). Disposición adicional segunda de la Ley de Cantabria 1/2015, de 18 de marzo, de Modificación del texto refundido de la Ley de Medidas Fiscales en Materia de Tributos Cedidos por el Estado, aprobado por Decreto Legislativo 62/2008, de 19 de junio, y de la Ley 6/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2015. 

(89). En este sentido, arts. 176 ss. LPAP.

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