Leonor Rams Ramos

El procedimiento de ejercicio del derecho de acceso a la información pública

 18/02/2016
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Este artículo analiza los principales problemas que plantea la regulación del procedimiento de ejercicio del derecho de acceso por la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, recién cumplido el plazo para su aplicación en las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, así como las distintas soluciones por las que han optado las distintas entidades que han aprobado sus propias regulaciones sobre acceso a la información pública. Todo ello, a la luz de las primeras interpretaciones que de dicha normativa está haciendo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, después de un año de aplicación de la Ley. Tras identificar los principales problemas que surgen en la aplicación de la normativa de acceso a la información, se intentan presentar opciones interpretativas que respeten, en la medida de lo posible, la efectiva realización del principio de transparencia.

Leonor Rams Ramos es Profesora Contratada-Doctora de Derecho Administrativo en la Universidad Rey Juan Carlos

El artículo se publicó en el número 41 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, 2016)

I. INTRODUCCIÓN

La aprobación de la Ley 19/2013, de 9 diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) ha supuesto una nueva regulación del derecho de acceso a la información que se reconoce por la Constitución Española de 1978 (CE) en su artículo 105 b) (§000001) ar. 105# y que viene a sustituir la criticadísima y muy deficiente regulación de este derecho llevada a cabo por los artículos 35 y 37 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) .

Tras un año de vigencia de la Ley en el ámbito estatal y recién cumplido el plazo para su aplicación en Comunidades Autónomas y Entidades Locales, empezamos a disponer de análisis doctrinales y de las primeras interpretaciones de la norma efectuadas por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) que hacen entrever que a pesar de que la gestación de la Ley se hiciera tras un largo debate mediático y una tramitación parlamentaria muy dilatada, el resultado obtenido no ha estado a la altura de lo que cabía esperar de la regulación de un principio –el de transparencia- y de un derecho esencial para su realización –el de acceso a la información-, que son percibidos por la ciudadanía y por los poderes públicos como instrumentos básicos para garantizar una sociedad moderna democrática y en la que la actuación de las Administraciones y del resto de los poderes públicos esté sometida a control, minimizando así los graves casos de corrupción y de disfuncionalidad en la actuación administrativa que han caracterizado a España en los últimos años(1).

Más allá de cuestiones tan importantes como la naturaleza jurídica del derecho, reconocido por la LTAIBG como derecho subjetivo vinculado al artículo 105 b) CE y no como derecho fundamental vinculado al derecho a la información –como ha sido reconocido en el ámbito supranacional tanto por la Unión Europea como por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos-(2), o el establecimiento de unos límites excesivamente genéricos en su formulación, en los que no cabe centrarse ahora, la misma articulación de un procedimiento administrativo específico y de carácter básico para el ejercicio del derecho de acceso plantea una serie de dudas respecto de su efectiva aplicación, que son las que van a ser analizadas en el presente trabajo, a la luz de las primeras resoluciones ante reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y a la vista también de las distintas soluciones normativas por las que parecen irse decantando las Comunidades Autónomas en su regulación de este procedimiento, punto de partida de este trabajo.

II. EL CARÁCTER BÁSICO DE LA LTAIBG Y SU COMPATIBILIDAD CON OTROS REGÍMENES JURÍDICOS DE ACCESO

1. La compatibilidad de las Leyes de transparencia autonómicas con la LTAIBG como norma básica en su regulación del procedimiento de acceso a la información

La LTAIBG dedica el Capítulo III de su Título I al régimen jurídico del derecho de acceso y al procedimiento de ejercicio del mismo. Toda esta regulación –a excepción del apartado 2 del artículo 21- tiene carácter básico según se establece en la Disposición final octava que determina que “la Ley se dicta al amparo de lo establecido en los artículos 149.1.1.ª, 13.ª y 18.ª CE”, por lo que la regulación del derecho y, en particular, del procedimiento para su ejercicio, obliga a todas las Administraciones Públicas –y demás sujetos obligados-, sin perjuicio de la competencia de que gozan las Comunidades Autónomas para poder desarrollar la norma en su ámbito territorial.

No se trata de ninguna novedad, dado que la anterior regulación del derecho de acceso –contenida en el artículo 37 LRJAP- también tenía carácter básico para todas las Administraciones Públicas, pero al definirse ahora un procedimiento administrativo específico -y que además es aplicable no sólo a las Administraciones Públicas, sino también a otros organismos y entidades que no son Administración(3)- cabe la duda de hasta qué punto vincula a las Comunidades Autónomas y cuál es su margen de regulación(4).

En este sentido, la doctrina parece coincidir en la idea de que al ser la regulación del ejercicio del derecho de acceso de la LTAIBG de carácter básico, la normativa de las Comunidades Autónomas debe adaptarse a lo establecido en esta Ley –para lo que contaba con un margen de dos años desde la aprobación de la misma-, sin perjuicio de su competencia para el desarrollo de la materia, así como para el establecimiento o no de una autoridad independiente para la resolución de las reclamaciones que se puedan plantear. No obstante, la regulación del procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso por la LTAIBG es bastante prolija y minuciosa –aunque no exenta de problemas, como veremos-, por lo que las especialidades que en este sentido pueden introducir las Comunidades Autónomas parecen pocas. Sólo cabría plantearse la posibilidad de que la regulación autonómica del procedimiento de acceso a la información, siempre conforme a la LTAIBG, regulara aquellas cuestiones procedimentales sobre las que la Ley no se pronuncia(5).

FERNÁNDEZ SALMERÓN considera al respecto que el margen de desarrollo por las Comunidades Autónomas les permite la posibilidad de establecer regímenes de acceso más beneficiosos que el básico, pero que, en cualquier caso, el margen dispositivo de las Comunidades Autónomas es ciertamente limitado y no va más allá de su capacidad de organización, por lo que las normas autonómicas no pueden establecer disposiciones divergentes, como podría ser establecer un silencio positivo(6).

Sin embargo, la actuación de los legisladores autonómicos ha sido ciertamente divergente en este sentido hasta el momento. Mientras que algunas Comunidades Autónomas se han limitado específicamente al ejercicio de la potestad organizatoria, en cuanto a que o bien se remiten en general al régimen básico de la LTAIBG en cuanto al procedimiento o bien reproducen en términos similares los preceptos de ésta, estableciendo matizaciones en algunos puntos(7) –casos de La Rioja(8), Murcia(9), Canarias(10) o Castilla y León(11)-, otras establecen plazos de resolución distintos –Andalucía(12) lo reduce a 20 días, ampliables a otros 20- y algunas introducen particularidades más específicas, como la previsión de silencio positivo en el caso de que no se resuelva en plazo – en concreto, Cataluña(13), Aragón(14), Valencia(15) y Navarra(16)-.

A efectos de no plantear conflictos en relación con la normativa estatal, todas ellas regulan el silencio positivo con la salvedad de que una norma con rango de Ley establezca el carácter desestimatorio del silencio, por razones de interés general, y dado que la LTAIBG lo prevé así(17), parece que será esta norma la que prevalezca, por lo que no se entiende muy bien cuál va ser el margen en el que el silencio podrá tener la consideración de positivo.

El único caso en el que se ve esta posibilidad es en la Ley de transparencia catalana, que además de prever este silencio positivo –con la salvedad señalada anteriormente y especificando que en cualquier caso no podrá producirse el acceso si concurre alguno de los límites establecidos por la Ley-, establece unas causas de denegación distintas a las previstas por los artículos 14 y 15 LTAIBG. Quizás en el supuesto de que se trate de la aplicación de alguno de los límites que es distinto a los previstos en la normativa estatal cabría pensar en la aplicación del silencio positivo, pero esto plantea dos problemas adicionales: el primero es la validez de un precepto que establece limitaciones adicionales al derecho respecto de las que se plantea por la normativa básica y, en segundo lugar, que la propia norma prevé que el silencio será desestimatorio si concurre alguna de las limitaciones que sí se regulan por la norma.

Podría entenderse que los legisladores autonómicos están pensando más bien en el supuesto de que no concurra ningún límite: esto es, ante solicitudes de información que no están afectadas por ninguna de las limitaciones que plantea la LTAIBG, la mera inactividad de los órganos administrativos competentes para resolver no debería hurtar la posibilidad de obtener dicha información, pero esto genera –además de un indudable conflicto con la normativa básica- una inseguridad jurídica notoria porque el ciudadano solicitante no tiene por qué saber si concurre o no una de causa de denegación, por lo que, a falta de pronunciamiento de la Administración, no sabrá si debe entender, transcurrido el plazo para resolver, si su solicitud se entiende estimada y debe por tanto reclamar a la Administración el traslado de la información en aplicación del acto presunto conforme a lo previsto en el artículo 43 LRJAP, o si por el contrario tiene que entenderla desestimada y debe optar por tanto por aplicar las vías de recurso que la legislación específica establezca, esto es, recurso contencioso-administrativo o reclamación ante el Consejo de transparencia y buen gobierno o el órgano autonómico correspondiente(18).

Habrá que esperar en esta cuestión para ver cuál es la interpretación que de estas normas autonómicas hacen sus respectivos organismos de reclamación y la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no parece que, en aras de la seguridad jurídica y del respeto de la normativa básica, quepa un amplio margen para la aplicación de este supuesto silencio positivo(19).

2. La aplicación supletoria de la LTAIBG para las materias cuyas normas de regulación prevean un régimen específico de acceso a la información

Otro de los grandes problemas que ha generado la nueva normativa es la de su compatibilidad con las regulaciones sectoriales en materia de ejercicio del derecho de acceso, dado que la Disposición adicional primera de la LTAIBG, en su apartado 2, establece que “se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”(20).

Pese a su modificación en la tramitación parlamentaria(21), la redacción literal de este apartado no está exenta de graves problemas, aunque sólo traeré a colación algunos de ellos, relacionados únicamente con el procedimiento de ejercicio del derecho, si bien resulta harto difícil separar las cuestiones procedimentales de las sustantivas en esta materia.

En primer lugar, la disposición remite la regulación de acceso de aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico a su propia normativa, excluyendo por tanto la aplicación de la LTAIBG, salvo como norma supletoria. Esto quiere decir que no es necesario que se trate de normas con rango de Ley, sino que basta meramente que en una materia concreta el régimen de acceso venga regulado por una norma reglamentaria para que se produzca el desplazamiento de la LTAIBG a favor de aquélla.

En segundo lugar y, a diferencia de lo que se hacía por la anterior regulación, que establecía concretamente los ámbitos sectoriales que se regían por sus propias disposiciones en el artículo 37.6 LRJAP, la Disposición Adicional Primera no acota el ámbito material de aplicación, que parece puede extenderse a cualquier ámbito sectorial, aunque específicamente se refiera la aplicación preeminente de las normas reguladoras del acceso a la información ambiental y de la reutilización de la información pública, en el apartado 3 de la misma.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en varias de sus primeras resoluciones de reclamaciones en virtud del artículo 24 LTAIBG está haciendo una lectura bastante estricta de este precepto en el sentido de que para que una norma sectorial pueda desplazar la aplicación de la LTAIBG por aplicación de esta Disposición Adicional Primera, la norma en cuestión tiene que contener claramente un régimen de acceso, como ocurre en el caso específico de la Ley 27/2006. Sostiene para ello en sus argumentaciones que:

“la disposición adicional transcrita vincula la aplicación supletoria de la LTAIBG a la existencia de una normativa específica que prevea un régimen de acceso a la información, también específico. [] De hecho, a nuestro entender, la mencionada disposición adicional tiene como objetivo la preservación de otros regímenes de acceso que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita. Este sería el caso, por ejemplo, de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (a la que, de hecho, se refiere el apartado 3 de la disposición adicional primera recalcando la aplicación supletoria de la LTAIBG al régimen de acceso a la información medioambiental regulado en esa norma) o el Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, cuyos artículos 23 a 32 regulan el procedimiento de acceso a documentos y archivos”(22).

Esta argumentación refuerza la interpretación estricta que se debe de hacer de este precepto en el sentido de que no basta cualquier referencia a información que sustantivamente regule una norma sectorial, sino que ha de contener un específico régimen de acceso, esto es, un concreto procedimiento administrativo, para que se produzca el efectivo desplazamiento de la LTAIBG en su aplicación.

Ahora bien, también se deduce de lo anterior que la interpretación que hace el Consejo de Transparencia en referencia a la “normativa específica” determina que el régimen jurídico de acceso de la LTAIBG será supletorio no sólo para las regulaciones de carácter legal, sino que también se aplica como supletoria en los casos de regímenes jurídicos establecidos por normas de carácter reglamentario; y, lo que resulta más grave aún: esta Disposición Adicional Primera tampoco parece establecer ningún límite temporal o la necesaria adecuación a futuro de dichas normas –sobre todo de las de carácter reglamentario, pero no sólo de éstas- al régimen básico de la LTAIBG.

Esta interpretación parece dejar en “agua de borrajas” la proclamación de la ley como básica, en cuanto a que es inmediatamente desplazada por cualquier normativa –independientemente de su rango, o del momento de su aprobación- que contenga una regulación completa del derecho de acceso.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha querido compatibilizar ambas cuestiones –el carácter básico de la Ley y el ámbito amplísimo e indeterminado de excepciones que plantea la Disposición Adicional Primera en su apartado segundo- en su reciente Criterio Interpretativo nº 8(23), sin que, a mi juicio, se haya conseguido “salvar” el carácter básico de la Ley.

Si bien parte de afirmarlo rotundamente, añadiendo que “el carácter de ley básica de la LTAIBG en esta materia tiene como consecuencia principal que las excepciones a su aplicación en materia de acceso a la información pública deben venir expresamente previstas y autorizadas por ella. Los apartados 2 y 3 de la disposición adicional primera de la LTAIBG contienen la única excepción prevista en la Ley para la aplicación de sus normas sobre ejercicio del derecho a la información”(24), y afirma que “en opinión del Consejo, la mencionada disposición adicional tiene como objetivo la preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita []. La interpretación contraria conduciría, adicionalmente, al absurdo de que sectores enteros de la actividad pública o determinados órganos territoriales quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de acceso previsto en la LTAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y de general aplicación. En definitiva, solamente aquellos sectores u órganos que cuentan con una normativa que preverá un régimen específico de acceso a la información que no los redactores de la LTAIBG han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho régimen y siempre con esta última como norma supletoria”.

Ahora bien, dicho esto, el Consejo de Transparencia afirma después aquello que tiene como consecuencia subvertir el carácter básico de la LTAIBG es que ella misma reconoce que “la excepción prevista en la LTAIBG no realiza una enumeración taxativa de los procedimiento o áreas de actuación que cuentan con regímenes específicos”, según dice, “para no provocar, por ello, lagunas o introducir rigideces indebidas en el ordenamiento jurídico”.

Esto es, aunque se afirma el indudable el carácter básico de la Ley, la misma hace una remisión en blanco a cualesquiera normas, anteriores, presentes o futuras, independientemente de su rango normativo –y, por tanto, también de carácter reglamentario- que convierten a la norma básica en supletoria, nada menos, por el mero hecho de contener una regulación completa del régimen de acceso a la información pública en el ámbito sectorial al que se refieran.

Habrá que ver cuál será la interpretación de los Tribunales de justicia en este punto, pero parece que esta Disposición, en sus términos literales, que el Consejo de Transparencia no matiza por el momento, deja la puerta abierta para que en ámbitos sectoriales concretos el legislador –o las Administraciones Públicas, a través de su potestad reglamentaria- puedan establecer, incluso en el futuro, regulaciones divergentes de lo establecido por la LTAIBG, como podría ser la previsión de plazos distintos –incluso más amplios-, silencio positivo ante la falta de resolución, mecanismos alternativos de reclamación, distintas causas de inadmisión o, incluso, otras limitaciones a las establecidas por la Ley(25), dado que la norma se remite in toto al “régimen jurídico específico de acceso”, y no al mero procedimiento administrativo de ejercicio del mismo.

Como recuerda al respecto Fernández Ramos, en la tramitación parlamentaria de la Ley se rechazó una enmienda al precepto en el sentido de que se limitara la remisión a su régimen específico a aquellas materias que establecieran un régimen jurídico de acceso “más amplio”, lo cuál hubiera garantizado la posición de la LTAIBG como norma de mínimos, a lo que añade que “curiosamente, la propia LTAIBG ya ofrece la solución para un supuesto similar: las regulaciones específicas en materia de publicidad activa. En tal caso, se establece que las obligaciones de transparencia contenidas en el Capítulo II se entienden “sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad”. Este mismo criterio debería hacerse extensivo al Capítulo III del Título I de la Ley, de tal momo únicamente que serían compatibles con la LTAIBG las disposiciones específicas que contuviesen un régimen más favorable”(26).

No puedo más que coincidir enteramente con el autor en esta cuestión. El legislador ha perdido, de esta manera, la oportunidad de establecer estándares mínimos de acceso a cualquier materia independientemente del rango de la norma por la que se regula –lo cual hubiera sido deseable- y, lejos de clarificar conflictos que se vienen arrastrando desde hace años por el solapamiento de distintas normas jurídicas(27), perpetúa en incluso incrementa un conflicto que no tiene fácil o clara solución y sobre el que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no deja un criterio claro puesto que, aunque afirma en sus conclusiones que “no cabe interpretar extensivamente la aplicación de esta disposición en base a la existencia de legislaciones sectoriales”, de su argumentación se desprende que lo que hace la disposición adicional primera es una remisión en blanco a cualquier norma que establezca un régimen de acceso completo, lo cuál parece contrario al sentido de establecer la norma como básica, convirtiéndola en meramente supletoria de cualquier otra norma jurídica que se le antoje al legislador –o a las Administraciones Públicas-.

III. EL PROCEDIMIENTO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN LA LTAIBG Y LA POSIBLE APLICACIÓN DE LA LRJAP(28) COMO NORMA SUPLETORIA

La regulación por la LTAIBG de los elementos básicos del procedimiento de ejercicio del derecho de acceso ha sido saludado por gran parte de la doctrina como un paso adelante para el reconocimiento de un derecho que, en su precaria regulación por la LRJAP, no contaba con un procedimiento específico, sino que debía regirse por el común regulado en los artículos 70 y siguientes de dicha Ley. Le era aplicable, por tanto, el plazo de resolución de tres meses, establecido con carácter supletorio, así como el silencio positivo frente a la falta de la resolución, previstos por los artículos 42 y 43 LRJAP, haciendo del procedimiento de acceso un camino plagado de obstáculos y de resultado no sólo incierto, sino también en ocasiones poco útil por lo dilatado del mismo.

La LTAIBG ha tratado de reconducir esta situación regulando el ejercicio del derecho de acceso y el régimen de impugnaciones en sus artículos 17 a 24. El poder contar, por fin, con un procedimiento de acceso específico, con unos plazos más adecuados y la previsión de una aplicación ponderada de las posibles limitaciones al acceso, es sin duda un gran avance, pero la regulación cuenta también con notables deficiencias –algunas de ellas ya señaladas por los expertos en la tramitación parlamentaria de la Ley- que ponen en duda el éxito en la futura aplicación de este procedimiento.

Y no sólo por la dificultad que supone el no tener aún claro cómo debe integrarse esta norma con las reglas sobre procedimiento administrativo común establecidas en la LRJAP, como normativa supletoria, o con los desarrollos normativos que lleven a cabo las Comunidades Autónomas, o la más grave cuestión, ya señalada, de que la Disposición Adicional 1.ª de la Ley permita que una Ley básica pueda ser desplazada por normas, incluso de rango reglamentario, en ámbitos sectoriales de lo más diverso. Es que, además, la propia regulación de los trámites procedimentales está plagada de deficiencias y contradicciones, que pueden dificultar gravemente el ejercicio del derecho. Por ello, será necesario que los operadores jurídicos llamados a aplicar la Ley hagan una interpretación de la norma que permita efectivamente la satisfacción del derecho de acceso, cuestión que, en algunos supuestos, parece que dependerá más de la buena voluntad de los aplicadores de la Ley que del propio texto escrito.

El propósito de los siguientes apartados es hacer un somero estudio de las mencionadas luces y sombras, analizando las incipientes interpretaciones que de la norma está haciendo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en sus primeras resoluciones e intentando proponer soluciones interpretativas que permitan en el futuro una aplicación coherente y, sobre todo, eficaz, del procedimiento de ejercicio del derecho de acceso a la información.

1. Sujetos y objeto del procedimiento de acceso: la información como supuesto protagonista del procedimiento

Aunque se trata de una cuestión que excede con mucho el ámbito procedimental y, sobre todo, el sentido y extensión de este trabajo, antes de entrar a valorar los aspectos puramente procedimentales del ejercicio del derecho de acceso es necesario hacer una somera referencia a los sujetos y al objeto del derecho en cuestión, puesto que se trata sin duda de un elemento clave de dicho procedimiento y es uno de los aspectos que más se han ampliado en la regulación de la nueva Ley.

En primer lugar, porque frente a la restrictiva regulación de la legitimación para el ejercicio del derecho de acceso prevista por los apartados 1, 2 y 3 del artículo 37 LRJAP, la LTAIBG se alinea con las regulaciones más modernas de acceso, así como con el Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, estableciendo en su artículo 12 que “todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley”.

Añade el precepto un segundo párrafo en el que se establece que “asimismo, y en el ámbito de sus respectivas competencias, será de aplicación la correspondiente normativa autonómica”. Esta precisión, solo es comprensible en el sentido de permitir a las Comunidades Autónomas el posible desarrollo del procedimiento de ejercicio del derecho -en consonancia con la, al menos, aparente libertad que se deja no sólo al legislador, sino también a las Administraciones Públicas, cuando se trata de regular regímenes sectoriales de acceso, en ejercicio precisamente de las respectivas competencias, en la Disposición Adicional 1.ª de la Ley-. y no en el sentido de que las Comunidades Autónomas puedan restringir de alguna manera los sujetos activos del derecho de acceso. Es decir, que partimos de una concepción muy amplia del sujeto activo, que no parece que pueda dejar la puerta abierta a la posibilidad de que se establezcan requisitos concretos de legitimación activa en las diversas regulaciones autonómicas(29).

En segundo lugar, y también desde la perspectiva de los sujetos activos, hay que tener en cuenta que la LTAIBG no dice nada -como sí hacía la anterior regulación- respecto de que la documentación a la que se pretenda acceder corresponda a procedimientos administrativos, ni que los mismos hayan finalizado en el momento del acceso. Sin embargo, en línea con lo establecido por el artículo 35 LRJAP, la misma Disposición Adicional 1.ª hace una precisión restrictiva a este respecto, puesto que determina en su apartado 1 que “la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo”, esto es, les será de aplicación el artículo 35 a) y no el artículo 35 h) LRJAP(30). Si bien esto tenía su sentido en la anterior regulación, dado lo restrictivo de la misma, a efectos de no privar de acceso a la documentación del expediente a los interesados en el mismo –y garantizar, así, sus derechos de defensa y de tutela judicial efectiva-, esto ya no se entiende con la nueva regulación, que no determina límite temporal ninguno, ni la necesidad de que la información conste específicamente en un archivo o registro administrativo, pudiendo llegarse a la paradoja de que los terceros ajenos al procedimiento pudieran tener más posibilidades de consulta de la información relativa a un procedimiento que los mismos interesados, en función de la norma específica reguladora de dicho procedimiento.

Respecto de los sujetos pasivos, frente a la anterior regulación que nada especificaba al respecto -por lo que había que entender que se aplicaba como norma general a las “Administraciones Públicas”, en los términos establecidos por el artículo 2 LRJAP-, la LTAIBG concreta mucho más el ámbito subjetivo de aplicación, especificando en sus artículos 2 y 4(31).

Esto incluye a todas las Administraciones Públicas, ya sean territoriales como de carácter institucional o fundacional y las sociedades mercantiles de las que las anteriores posean al menos el 50 % de capital social [artículo 2, apartados a), b), c), d) g) y h) LTAIBG], así como a otras instituciones y entidades públicas y de carácter corporativo, antes no obligadas específicamente, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo [artículo 2, apartados e) y f) LTAIBG]. A estos organismos se unen otras personas de carácter privado que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, así como a los adjudicatarios de contratos del sector público, según especifica el artículo 4 LTAIBG(32).

Se debe valorar esta mayor determinación por la Ley de los sujetos pasivos obligados a responder las posibles solicitudes de acceso a la información en su poder, si bien, dada la heterogeneidad tanto subjetiva como en cuanto a las funciones a realizar de los sujetos obligados, pone en duda una eficaz puesta a disposición de los solicitantes de la información, sobre todo por dos cuestiones:

a) Algunas de estas instituciones obligadas tienen normas específicas reguladoras de su régimen jurídico en el que se establecen también cuestiones relativas al acceso a la información en su poder, por lo que, en aplicación de la Disposición Adicional 1.ª, no queda excesivamente claro cuál será el procedimiento específico que les es aplicable en el caso de la solicitud de acceso, pero parece que, en principio, serán sus normas reguladores las que sean aplicables, y la LTAIBG sólo con carácter supletorio.

b) Otros sujetos obligados son de carácter privado, por lo que, en principio, como determina el artículo 17.1 LTAIBG “cuando se trate de información en posesión de personas físicas o jurídicas que prestan servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, la solicitud se dirigirá a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a las que se encuentren vinculadas”. Esto es, habrá que dirigir la solicitud a una Administración Pública, si bien la Ley no deja del todo claro vaya a ser esta última la que decida sobre el acceso, a tenor de lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley, ya que este determina que “cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso”(33).

Respecto del objeto del procedimiento, aquí sí que no hay duda de que estamos ante un gran avance que era esencial. La regulación por el artículo 37.1 LRJAP limitaba el acceso a “los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud”, dando lugar a graves disfuncionalidades y limitaciones(34). La LTAIBG, sin embargo, pese a proclamar su anclaje en el artículo 105 b) CE, amplia el objeto del derecho que pasa a ser “la información pública” –poniéndose por fin, en esta cuestión, a la altura de las legislaciones modernas sobre derecho de acceso-, que se define en el artículo 13 LTAIBG como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”(35).

Aunque en la mayoría de casos la información accesible lo será en forma de documentos(36), el hecho de que lo accesible sea ya “la información pública” debería quitar una considerable cantidad de obstáculos al acceso, máxime cuando, por fin, el artículo 16 de la Ley viene a reconocer específicamente la posibilidad de acceso parcial –acorde con que el objeto sea la información y no los documentos-(37).

2. La iniciación del procedimiento de ejercicio del derecho de acceso: la solicitud, su motivación y las posibles causas de inadmisión de la misma

2.1. La solicitud de acceso a la información

Como acabamos de señalar, la LTAIBG reconoce el derecho de acceso a “todas las personas”, de manera que, cualquier persona, física o jurídica, puede iniciar un procedimiento de acceso conforme a lo establecido en los artículos 17 y siguientes de la Ley. Se trata, claro está, de un procedimiento que sólo se inicia a instancia de parte, con la presentación de la correspondiente solicitud, cuyos requisitos se regulan en el artículo 17 LTAIBG(38).

La solicitud debe dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información(39) o ante la Administración, organismo o entidad a la que se encuentre vinculada si se trata de personas que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas, como hemos señalado con anterioridad(40).

Esta precisión es, sin duda, un avance respecto de la regulación por la LRJAP, que nada establecía al respecto, generando la duda –resuelta de maneras muy diversas por la normativa autonómica- de si la solicitud debía presentarse ante el responsable del procedimiento administrativo en cuestión o el titular del archivo en el que se albergaba. Sin embargo, no está exenta de problemas, puesto que no siempre es fácil saber quién posee la información que se desea consultar(41).

A estos efectos, la Ley establece una serie de criterios que, en principio parecen previstos en pro del acceso y del solicitante, pero que pueden dar lugar a disfunciones importantes. En aras de cumplir con el antiformalismo que caracteriza la actuación administrativa, el artículo 19.1 LTAIBG dispone que “si la solicitud se refiere a información que no obre en poder del sujeto al que se dirige, éste la remitirá al competente si lo conociera, e informará de esta circunstancia al solicitante”. Sin embargo, el artículo 18.1 establece que “se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: d) Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente”. Hasta aquí todo tendría su sentido –el órgano receptor de la solicitud tiene dos opciones: redirigir la misma si conoce quién posee la información o inadmitir la solicitud si lo desconoce-, pero el artículo 18 establece, en su apartado 2 que “en caso de que se inadmita la solicitud por concurrir la causa prevista en la letra d) del apartado anterior, el órgano que acuerde la inadmisión deberá indicar en la resolución el órgano que, a su juicio, es competente para conocer la solicitud”. Entonces ¿cómo es posible que inadmita la solicitud si puede formarse un juicio sobre quien es competente, que será justamente quien tenga la información, cuando el artículo siguiente establece que se debe redirigir a quien la tenga?

Este círculo de incoherencia se cierra además con la regulación que hace el artículo 21 de las unidades de información, que obliga a las Administraciones Públicas a establecer sistemas para integrar la gestión de solicitudes de información de los ciudadanos en el funcionamiento de su organización interna, y que establece la obligación de las distintas entidades –a excepción de la Administración General del Estado, a la que dedica el apartado 2 del artículo- de “identificar claramente el órgano competente para conocer las solicitudes de acceso” (artículo 21.3 LTAIBG).

Efectivamente, el apartado 2 de este artículo, que no tiene carácter básico, se refiere a estas unidades en el ámbito de la Administración General del Estado, y las define como unidades especializadas entre cuyas funciones estarán: b) recibir y dar tramitación a las solicitudes de acceso a la información; c) realizar los trámites internos necesarios para dar acceso a la información solicitada; d) realizar el seguimiento y control de la correcta tramitación de las solicitudes de acceso a la información; e) llevar un registro de las solicitudes de acceso a la información.

Parece, por tanto, que deberá existir una unidad especializada, cuyas funciones son las de asegurarse que se da trámite a las solicitudes de acceso, en el caso de la Administración General del Estado(42), mientras que las demás entidades obligadas deben identificar al órgano competente para conocer de las solicitudes de acceso –cuestión que se define en cada una de las leyes autonómicas aprobadas hasta ahora-, por lo que no se entiende la causa de denegación establecida por el artículo 18 d) LTAIBG que, además de obligar a indicar un órgano que se considera competente, supone el incumplimiento de las obligaciones establecidas por los artículos 19.1 y 21.1 y 3 LTAIBG(43).

2.2. La posible motivación de la solicitud de acceso a la información

El artículo 17 LTAIBG también regula el contenido de la solicitud de acceso, de manera que, como señala Fernández Salmerón(44), esta regulación desplaza in toto lo dispuesto por el artículo 70 LRJAP, en atención sobre todo a la necesidad de motivación de las solicitudes –“hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud”, dice el artículo 70 LRJAP- que, si bien es posible y, como veremos, probablemente indispensable en muchos casos, no es obligatoria según se establece en los apartados 2 y 3 de este artículo 17 LTAIBG, en línea con lo dispuesto en el Convenio 205 del Consejo de Europa.

Efectivamente, el artículo 17.3 establece que “el solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información. Sin embargo, podrá exponer los motivos por los que solicita la información que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por sí sola causa de rechazo de la solicitud”(45).

Ahora bien, el hecho de que no sea necesario, no convierte este requisito en superfluo, sino todo lo contrario. Y no sólo porque como dice el artículo 17.3 los motivos por los que solicita la información podrán ser tenidos en cuenta por la Administración al dictar la resolución, sino porque de la interpretación integrada de este precepto, con los criterios de ponderación para la aplicación de los límites establecidos por los artículos 14 y 15 de la Ley, se deduce que la motivación es un elemento que puede convertirse en sustancial a la hora del reconocimiento del acceso(46).

Esta situación puede darse, en primer lugar, cuando es aplicable alguno de los límites establecidos por el artículo 14 LTAIBG, porque el apartado 2 de este artículo, que es el que regula cómo debe hacerse la ponderación de intereses en juego, establece que “la aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso”. Esto es, parece que los intereses de carácter privado a los que haya aludido el solicitante como motivación de su solicitud serán tenidos en cuenta a la hora de ponderar estos intereses –junto con los de carácter público: transparencia, participación, control de la actividad pública, etc.-, por lo que las posibilidades de conseguir el acceso cuando concurre una limitación parecen ser mayores si a los intereses de carácter público se unen otros de carácter privado, a los que pueda aludir el solicitante.

No obstante, la propia Ley deja poco clara la cuestión, puesto que si bien el artículo 14 es tajante en cuanto que parece que obliga al órgano encargado de la resolución a atender a todas las circunstancias del caso concreto, esto es, a tener en cuenta esos posibles intereses privados, el artículo 17.3 permite al solicitante aportar los motivos por los que solicita la información que podrán ser tenidos en cuenta en la resolución. Es de entender que la Administración deberá valorar siempre todos los intereses de carácter público presentes en el caso concreto, pero deja la incertidumbre de si las motivaciones atinentes a intereses privados deben tenerse en cuenta en todos los casos o si se trata de un ámbito de aplicación discrecional para la Administración. Para Barrero no existiría esa discrecionalidad porque por la naturaleza del derecho de acceso como derecho abstracto de transparencia no deberían valorarse en ningún caso los intereses particulares, aunque no desconoce el riesgo que esta redacción entraña(47). No podría estar más de acuerdo con ella este desideratum, pero sin embargo, la interpretación conjunta de ambos artículos 17.3 y 14.2 LTAIBG parece que lleva a concluir justo lo contrario, no sólo que se pueden valorar los intereses privados del solicitante, sino que el órgano competente está obligado a tenerlos en cuenta en su ponderación.

Este argumento lamentablemente se refuerza, en segundo lugar, en el caso de la ponderación que debe llevar a cabo el órgano competente para la resolución de la solicitud de acceso cuando la información contiene datos de carácter personal –siempre que no se trate de datos especialmente protegidos-, que se regula en el artículo 15.3 LTAIBG de manera aún más ambigua si cabe. Este apartado parece contemplar en un primer momento sólo los intereses de carácter público frente a los derechos de los titulares de los datos de carácter personal –“cuando la información solicitada no contuviera datos especialmente protegidos, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal”-, pero inmediatamente se contradice en sus términos, cuando dicta, entre los criterios que “para la realización de la citada ponderación, dicho órgano tomará particularmente en consideración” el siguiente: “b) La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos”. Esto es, en definitiva, el mandato del legislador es que se valoren los derechos que puedan aducir los solicitantes en su motivación(48), convirtiéndose de esta manera, como señala Fernández Salmerón, en una carga para el solicitante(49).

Curiosamente, uno de los primeros Criterios Interpretativos publicados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos en cumplimiento con lo previsto por el artículo 38.2 a) y Disposición Adicional 5.ª de la LTAIBG, referido precisamente a la “aplicación de los límites al derecho de acceso a la información”, tras recordar que la aplicación de los mismos no opera “ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos” se olvida, sin embargo, de hacer referencia a la posible valoración de los motivos de interés privado centrándose simplemente en la necesidad analizar si la estimación de la petición de información supone un perjuicio concreto, definido y evaluable (test del daño) y de ponderar los intereses en juego “atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso” (test del interés público)(50).

2.3. Las causas de inadmisión de las solicitudes de acceso a la información

Es necesario hacer referencia a las llamadas “causas de inadmisión” que se regulan en el artículo 18 LTAIBG y que suponen la inadmisión a trámite, mediante resolución motivada(51), de determinadas solicitudes de acceso. Además de la incoherencia –ya señalada supra- que plantea la previsión de la causa establecida en el apartado 1.d) del artículo 18 cuando se desconozca el órgano competente para resolver el procedimiento, este artículo formula de manera muy genérica algunas de las causas de inadmisión, con el riesgo que ello entraña, dado que aquí no es necesario hacer ningún juicio de ponderación para rechazar la posibilidad de acceso. Por ello, la aplicación de este precepto debe hacerse de manera estricta, pues una aplicación extensiva del mismo podría lugar a denegaciones del derecho de acceso que en realidad encubrirían verdaderas limitaciones sustantivas y no sólo procedimentales, a las que se hurtaría no solo el test del daño y el juicio de ponderación que imponen los artículos 14.2 y 15 en el caso de la concurrencia de alguna limitación, sino que también privaría a los interesados de la posibilidad de hacer alegaciones en estos casos(52).

En este sentido, la causa de inadmisión “a) que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación”, si no se interpreta de manera muy restrictiva podría llevar a restablecer subliminalmente, como ya hemos tenido oportunidad de señalar, el requisito de que la información se refiera a procedimientos terminados.

Las normas autonómicas han aprovechado en su gran mayoría para precisar algo más el alcance de esta causa de inadmisión y, en términos similares, establecen que “en el supuesto de que se inadmita la solicitud porque la información esté en curso de elaboración o publicación general, la denegación de información deberá especificar el órgano que elabora dicha información y el tiempo previsto para su conclusión y puesta a disposición”(53).

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha tenido la oportunidad de analizar esta causa de inadmisión en una de sus primeras resoluciones, señalando al respecto que “parece claro que la misma [causa de inadmisión] se aplicaría en aquellos supuestos en que la información que se solicita está inacabada” y que “el concepto de información pública antes mencionado parte de una concepción amplia que presupone que toda información en manos de los organismos públicos debe poder ser accesible a menos que [] concurra una causa de inadmisión de la solicitud de las reconocidas en el artículo 18 y no depende de la intención de ser publicada o no que haya presidido la elaboración de la información”(54).

Igualmente, pueden plantear problemas las causas establecidas en los apartados c) y e), que hacen referencia, respectivamente a “información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración” o a “que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de la Ley”, porque están aludiendo a conceptos jurídicos indeterminados que de ser utilizados abusivamente por los sujetos obligados podrían vaciar de contenido el derecho de acceso, sin dar lugar ni opción al afectado más que a plantear, en el mejor de los casos, una reclamación ante el Consejo de Transparencia o su equivalente autonómico o un recurso contencioso-administrativo, todo ello, sin que se haya producido un juicio ni una motivación sobre el fondo de la solicitud(55).

También las normas autonómicas han precisado en este sentido que “no se estimará como reelaboración que justifique la inadmisión la información que pueda obtenerse mediante un tratamiento informatizado de uso corriente”(56).

A este respecto, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha interpretado en varias de sus resoluciones la causa de inadmisión prevista por el artículo 18.1.a) LTAIBG en el sentido de que la misma pueda entenderse aplicable cuando la información que se solicita “deba elaborarse expresamente para dar una respuesta, por ejemplo haciendo uso de diversas fuentes de información o cuando [se] carezca de los medios técnicos razonables que sean necesarios para extraer y explotar la información o datos solicitados, de tal manera que no sea posible proporcionar la solicitada”(57).

Ahora bien, también ha concretado a este respecto que “una solicitud no puede inadmitirse por el meno hecho de afectar a una pluralidad muy importante de asuntos o expedientes, al no estar contemplada como tal entre las causas de inadmisión del artículo 18 LTAIBG ni entre los límites del derecho de acceso del artículo 14. No obstante, sí puede tenerse en cuenta esta circunstancia cuando el elevado volumen de la información objeto de la solicitud suponga que, atendiendo también al alcance y objeto concreto de la solicitud realizada así como los medios disponibles, se incurra en alguna de las circunstancias o supuestos que, a juicio de este Consejo de Transparencia impliquen que estemos ante un supuesto de reelaboración”(58).

Lo que sí que ha dejado claro el CTBG en otra de sus resoluciones es que “lo que nunca puede calificarse de actividad de reelaboración de la información es el proceso de disociación o anonimización de resoluciones o documentos y menos cuando, después de anonimizado o disociado, el contenido del documento o de la Resolución es perfectamente legible en su contenido. [] Concluir lo contrario sería tanto como vaciar de contenido la previsión del artículo 15.4 LTAIBG”(59).

Por último, merece mención expresa el apartado b) de este artículo 18.1 LTAIBG, que establece la inadmisión a trámite de las solicitudes “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”. Estamos aquí ante una causa de inadmisión que fácilmente puede encubrir una limitación de carácter sustantivo, que además convierte en absoluta –puesto que respecto de todos estos documentos no se tiene que hacer ni test de daño ni juicio de ponderación- pudiendo afectar a una cantidad ingente de información de las Administraciones Públicas. Téngase en cuenta, además, que este listado no se formula como un numerus clausus, sino que es meramente enunciativo, por lo que bien pudiera ser ampliado bajo el manto de la indeterminación de la “información de carácter auxiliar o de apoyo”.

Si bien es comprensible -y la mayoría de las legislaciones de Derecho comparado ahí lo hacen- que se deje a los poderes públicos un cierto margen de actuación fuera de los focos de la opinión pública, como es el caso de las opiniones, las notas o los borradores y en general lo que se refiere a documentación preparatoria, no se entiende su exclusión a limine en el caso de los informes, o de las comunicaciones, sin tener entrar siquiera a valorar si su contenido puede poner en peligro algún bien jurídico digno de protección, máxime si se tiene en cuenta que no se limita a comunicaciones o informes internos de cada uno de los órganos, sino que se hace extensible a las comunicaciones o informes interorgánicos e, incluso –lo cual ya roza el escándalo-, interadministrativos.

Parece que se vuelve a introducir, de esta manera, el requisito, criticado hasta la saciedad, de que la información formara parte de un expediente administrativo que establecía a modo limitativo el artículo 37.1 LRJAP, con el argumento de que se trata de información auxiliar o de apoyo, sin que haya ninguna razón de fondo para que la misma no se comunique, y que bien se hubiera podido reconducir a las causas objetivas de limitación del acceso del artículo 14 LTAIBG, con las garantías que ello supone.

Las mayoría de las normas autonómicas han matizado la aplicabilidad de este precepto estableciendo que “los informes preceptivos no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo para justificar la inadmisión de las solicitudes referidas a los mismos”(60). No obstante, ésta es una mínima precisión que sigue haciendo necesaria una interpretación restrictiva del precepto.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ya ha tenido la oportunidad de interpretar este precepto en varias de sus Resoluciones y en este sentido se afirma el carácter de concepto jurídico indeterminado de la “información que tenga carácter auxiliar y de apoyo” que “ha de ser resuelto atendiendo a criterios de sentido común, en relación con el contexto en que se sitúa dicho precepto” y que “no basta con advertir que hay en la norma aplicable un concepto jurídico indeterminado y alegarlo, repitiendo la fórmula de la norma, sino que hay que determinar cómo se da concretamente en el caso, de manera que pueda ser justificado, si la actuación es recurrida. En el presente caso, a la Administración no le basta con alegar que se ha producido una solicitud de información auxiliar o de apoyo, sino que debe acreditar que es así”(61).

El Consejo de Transparencia parece hacer suyos en este sentido los criterios para la determinación de este carácter auxiliar o de apoyo, recogidos por el Proyecto de Reglamento de desarrollo de la LTAIBG(62) que son, a nuestro entender un tanto amplios también dado que parecen limitar la posibilidad de acceso a que se hayan incorporado a los expedientes de los procedimientos administrativos, lo cual parece resucitar para estos casos el acceso a los expedientes que recogía el artículo 37.1 LRJAP, tan criticado. En un contexto de derecho de acceso a la información, el hecho de su no incorporación a un procedimiento no debiera ser una limitación al acceso y mucho menos, una causa de inadmisión en la que no hay lugar a una ponderación de los intereses en juego.

En cualquier caso, el Consejo de Transparencia establece en sus Resoluciones que esta causa de inadmisión no será aplicable además de cuando se trate de informes preceptivos –como ya dicen las normas autonómicas-(63), cuando se trate de informes vinculantes que motivan, influencian o son decisivas para una decisión con relevancia pública(64) o cuando se trate de instrucciones o directrices de obligado cumplimiento que tienen una consecuencia directa en la toma de decisiones(65), criterios estos que deberán ser tenidos en cuenta para una aplicación más restrictiva del precepto.

3. LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

3.1. Los problemas del artículo 19 LTAIBG y la aplicabilidad supletoria de la LRJAP en la tramitación del procedimiento

Otro de los problemas que –junto con muchos otros- genera el texto legal en relación con este procedimiento es la determinación específica del responsable de la tramitación y resolución del procedimiento cuando concurren varios sujetos. Esto es, en el caso de que el órgano administrativo o entidad que posee la información – y cuyo titular será el responsable para resolver el procedimiento de acceso según la LTAIBG- no sea el autor de la misma o que ésta pueda afectar a los derechos o intereses de terceros.

A priori, tal y como se concibe la información pública por el artículo 13 de la Ley y conforme a lo que establece el artículo 17 de la misma, esta cuestión no debería plantear demasiados problemas, en cuanto a que parece que el responsable de resolver la solicitud debe ser el titular del órgano u organismo que posee la información(66), independientemente de que el mismo la haya elaborado o recibido de terceros, puesto que en ambos casos la Ley la califica de información pública(67), sin embargo, el artículo 19 LTAIBG, bajo el título aparentemente inocente de “tramitación”, introduce dos apartados que interpretados de una manera poco estricta, podrían dificultar las posibilidades de que los ciudadanos vean satisfecha su solicitud de acceso. Y ello porque estos apartados prevén soluciones un tanto confusas ante el supuesto que nos ocupa de que el órgano que detenta la información no sea el autor de la misma o que ésta pueda afectar a los derechos o intereses de terceros.

El primer apartado del artículo 19 no plantea demasiados problemas en este sentido al determinar el supuesto de que la solicitud se refiera a información que no obre en poder del sujeto al que se dirige, estableciendo que este último debe remitirla al competente –aquel que efectivamente disponga de la información- informando de esta circunstancia al solicitante. Esto es plenamente compatible con el concepto de información que recoge el artículo 13 de la Ley, puesto que ésta precisamente se regula, como acabamos de ver, como aquella que obre en poder de alguno de los sujetos obligados por el derecho de acceso, hay sido elaborada por éste o adquirida por el mimo en ejercicio de sus funciones, e igualmente acorde con la determinación del órgano competente para resolver, que es precisamente, según el artículo 17.1 el titular del órgano administrativo o entidad que posea a la información.

El segundo apartado, se encarga de establecer el necesario plazo de subsanación del que deben disponer los solicitantes en caso de deber identificar de manera suficiente la información que se solicita, en el caso de que no lo haya hecho en su solicitud(68).

Hasta aquí no hay demasiados problemas. Sin embargo, resulta decepcionante el hecho de que no se añada nada más respecto de la tramitación del procedimiento de solicitud, obviando cuestiones importantes como la posible solicitud de informes, de prueba o de audiencia al interesado, que pudieran resultar necesarias, sobre todo en el caso de que concurra alguna de las limitaciones establecidas por el artículo 14 de la Ley y que hagan necesaria una ponderación de los intereses en juego, tras haber aplicado el llamado “test del daño”, tal y como se deduce del texto de la norma y como hemos visto considera necesario también el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Ello no debería ser obstáculo, entendemos, para que, en todo caso, en aplicación supletoria de la LRJAP, pudieran ordenarse otros trámites en el procedimiento, cuando así se estimare oportuno por el órgano encargado de la tramitación –o si así lo solicitan los interesados-, sobre todo en el caso mencionado de que se previera la aplicación de alguna de las limitaciones establecidas en el artículo 14 LTAIBG, o del artículo 15 LTAIBG. En este sentido, y aunque nada diga al respecto la Ley, debería ser posible la solicitud de informes –que, por supuesto, en aplicación del artículo 83 LRJAP serían facultativos o no vinculantes- e, incluso, en algunos casos, cabría pensar en la práctica de alguna prueba pericial.

A nuestro juicio, la supletoriedad de la LRJAP, como Ley básica reguladora del procedimiento administrativo común, debería estar fuera de toda duda, no sólo porque la LTAIBG se remite a ella en varias ocasiones, sino también porque el derecho de acceso a la información pública, archivos y registros sigue siendo uno de los derechos de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas (artículo 35 LRJAP) y es su artículo 37 el que expresamente remite a la regulación específica de la Ley de transparencia.

Sin embargo, una reciente Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno hace pensar que no se da cabida a la realización de otros trámites en el procedimiento, incluso cuando pudieran resultar de gran relevancia, como la posibilidad de dar audiencia al solicitante(69). Entendemos que debería ser aquí también de aplicación supletoria lo previsto por el artículo 84 LRJAP, sobre todo en aquellos casos en los que se haya practicado alguna prueba de oficio, o se haya solicitado algún informe, y fundamentalmente, como veremos a continuación, cuando los terceros interesados llamados a presentar sus alegaciones las hayan hecho, puesto que debería darse en todo caso la posibilidad al solicitante de motivar su petición o contestar a las alegaciones –se entiende que normalmente contrarias al acceso- de los terceros interesados, en garantía de su derecho constitucional enunciado en el artículo 105 c) CE y regulado por el ya mencionado artículo 84 LRJAP. Sin embargo, el Consejo de Transparencia niega esta posibilidad, admitiendo el argumento aportado por la Administración que deniega el acceso –en el caso concreto, la CNMC- y la posibilidad de hacer alegaciones conforme al artículo 84 LRJAP y ello con base en el siguiente fundamento jurídico:

“No debe anularse la Resolución de la CNMC, como pretende el Reclamante, por haberse omitido el preceptivo trámite de audiencia previsto por el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, habida cuenta de que el procedimiento que ha de seguirse en una solicitud de acceso a la información es el procedimiento especial previsto en la Ley 19/2013, que no contempla un trámite de audiencia al solicitante.

Es un principio general de derecho, derivado del principio de jerarquía normativa y de las fuentes del derecho establecidas en el artículo 9.3 de la Constitución española, que la Ley especial prevalece sobre la Ley general, ya que se entiende que si existe una ley especial es porque el poder legislativo ha querido regular más pormenorizadamente una materia. Por ello y dado que no se establece en la LTAIBG –Ley especial- la obligación de dar trámite de audiencia a los solicitantes del derecho de acceso a la información, no es esto motivo de anulación, aunque esta obligación sí es un trámite esencial dentro del procedimiento administrativo general regulado en la LRJAP –Ley general-.”

A nuestro juicio, la estricta aplicación del texto legal en esta cuestión podría dar lugar a indefensión si combinamos los elementos antes mencionados: que el solicitante no tiene que justificar interés –aunque pudiera hacerlo- pero los terceros pueden hacer alegaciones, sin que parezca que el solicitante tenga derecho a rebatirlas después, ignorando así lo que establece el artículo 84 LRJAP y que es una garantía no solo legal, sino de carácter constitucional. Si bien el legislador podría haber solucionado fácilmente la cuestión estableciendo de manera explícita el carácter supletorio de la LRJAP, no parece que la interpretación de la LTAIBG como “especial” sin que se dé cabida a la aplicación supletoria de la LRJAP se sostenga, pues en esta materia, como en todas las no excluidas por la propia LRJAP, ésta opera como supletoria en materia de procedimiento(70).

Esta interpretación restrictiva del procedimiento de acceso, llevada a cabo hasta el momento por el CTBG no debería ser obstáculo –creo- para que los órganos administrativos que lo tramiten permitieran en su caso la realización de trámites como el de audiencia, aunque de nuevo nos encontramos ante un supuesto en el que habrá que estar a la buena voluntad de los operadores jurídicos en su aplicación de la Ley, al menos hasta que se pronuncien sobre ello, llegado el caso, los Tribunales de Justicia.

3.2. El acceso a la información en los casos en los que el órgano administrativo competente para resolver no es el autor de la información o cuando la misma afecta a los derechos e intereses de terceros

El artículo 19.3 LTAIBG continúa estableciendo específicamente la audiencia a terceros cuando la información solicitada pudiera afectar a sus derechos o intereses, a los efectos de que hagan las alegaciones que estimen oportunas en el plazo de 15 días, del que será informado el solicitante y que igualmente suspende el plazo de resolución(71). Por su parte el apartado cuarto de este mismo artículo plantea otro supuesto distinto, esto es, el caso en el que aun obrando la información en poder del sujeto al que se dirige, ésta haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro sujeto, caso para el que la ley establece, en términos bastante opacos y poco jurídicos, que debe remitírsele al mismo –es decir a ese “otro” que no se concreta- para que este “decida” sobre el acceso.

Se plantean aquí varios supuestos diferenciados en los que hay sujetos -distintos de aquel que posee la información y que está en principio obligado por la norma a resolver sobre el acceso-, que podrían tener intereses legítimos afectados si la información solicitada es objeto de divulgación. Como no podría ser de otra manera, la Ley establece –al igual que se hace en otras normas de acceso en el Derecho comparado, o como ocurre en el Derecho comunitario- soluciones distintas en función de quiénes sean estos sujetos. Sin embargo, estas soluciones distan bastante de ser las óptimas para poder resolver los problemas que se plantean. Es necesario, para poder estudiar las posibles situaciones, que las tratemos de manera diferenciada.

3.2.1. El supuesto de terceros interesados

Un primer supuesto se refiere a la posible existencia de terceras personas que puedan verse afectadas por la divulgación de la información solicitada. Es el supuesto al que parece aludir el apartado 3 de este artículo 19, que establece específicamente que “si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas”. Dicho plazo suspende el establecido para dictar resolución por parte del órgano competente para ello, cuestión de la que se debe informar preceptivamente al solicitante.

La Ley nada dice quiénes pueden ser estos terceros, más allá de que deben estar debidamente identificados, pero del tenor de la norma parece derivarse que se está pensando única y exclusivamente en terceras personas que no formen parte del ámbito subjetivo de la Ley como posibles sujetos pasivos del derecho de acceso(72), esto es, quienes no estén incluidos en ninguno de los supuestos contemplados en los artículos 2 y 4 de la Ley(73).

Pues bien, en este caso está claro que la norma se limita a establecer la posibilidad de que estos terceros hagan alegaciones, sin que puedan decidir sobre el contenido de la resolución, esto es, no pueden vetar o condicionar el acceso a dicha información, pero sí hacer alegaciones pertinentes que se tengan en cuenta a la hora de resolver sobre el asunto, en aplicación ponderada de los posibles límites del artículo 14. Podrán por tanto, hacer valer sus derechos o intereses legítimos o el posible perjuicio que a los mismos se pueda causar en el caso de que se difunda la información, y que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano que resuelva, que está llamado a valorar “las circunstancias del caso concreto” (artículo 14.2 LTAIBG).

Así parece haberlo interpretado hasta la fecha el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que se pronuncia en Resolución de 17 de julio de 2015 en este sentido. Se trata de la Resolución de un recurso planteado al Consejo, ante una denegación de acceso por parte de la Dirección General de Carreteras, que basa su negativa a conceder el acceso únicamente en la oposición formulada por la entidad empresarial afectada por la información que se solicitaba(74). El Consejo de Transparencia estima la reclamación con el argumento de que las alegaciones de terceros “tienen como objeto, lógicamente, el conocer posibles argumentos que pudieran manifestarse por la parte interesada o afectada y que deben ser tenidos en cuenta a la hora de tramitar el procedimiento. No obstante, las alegaciones de terceros deben ser adecuadamente valoradas por el órgano tramitador, que debe motivar su aplicación al procedimiento y, concretamente en el supuesto de una solicitud de acceso a la información, no puede suponer en ningún caso un derecho de veto a la concesión de la información solicitada. De otro modo, nos encontraríamos con la circunstancia de que la mera negativa a suministrar la información por parte del tercero interesado, sin más argumentos por su parte, como ocurre en este caso concreto, nos llevaría a asumir tal negativa como un impedimento absoluto para suministrar la información, sin más argumento que dicho rechazo, veto o falta de autorización” (Fundamento Jurídico 3 de la Resolución).

Esto es, el Consejo de Transparencia deja bien claro que si bien los terceros pueden participar en el procedimiento y hacer las alegaciones pertinentes, la LTAIBG no consagra la llamada “regla de autor” –en el sentido de poder vetar la posibilidad de que la información, sin más argumento que la oposición o la falta de consentimiento a ese traslado-(75), y así lo enuncia claramente en sus conclusiones.

Ahora bien, aunque queda claro que la oposición de los terceros a permitir el acceso no condiciona la decisión del órgano administrativo, obligado siempre a ponderar los intereses en juego y a hacer una aplicación justificada y proporcionada de los límites(76), sí que condiciona el momento en el que ese acceso se hace efectivo, puesto que, en aplicación de la Ley, en el caso de que la resolución sea estimatoria del acceso, la oposición de un tercero debe retrasar su eficacia. Esto es, en lugar de poner la información a disposición del solicitante de manera inmediata o en un plazo no superior a 10 días, como establece el artículo 22.1 LTAIBG, la Ley establece a continuación que “si ha existido oposición de tercero, el acceso sólo tendrá lugar cuando, habiéndose concedido dicho acceso, haya transcurrido el plazo para interponer recurso contencioso administrativo sin que se haya formalizado o haya resuelto confirmando el derecho a recibir la información” (artículo 22.2 LTAIBG).

No hay, por tanto, un derecho de veto de los posibles terceros afectados por el acceso, pero sí un considerable retraso en la puesta a disposición de la información cuando el órgano administrativo competente ha decidido estimar la petición de acceso, que bien puede extenderse durante meses –si no se formaliza el recurso contencioso administrativo- y sin que haya una verdadera certidumbre sobre el momento en el que acaba dicho plazo, o años –hasta que se resuelva el recurso judicial si se ha interpuesto-(77).

3.2.2. El supuesto de “otros” autores de la información

Dentro del artículo 19, dedicado a la tramitación del procedimiento, se incluye un último apartado 4 que establece que “cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso(78).

Esta previsión, bastante sencilla a primera vista, plantea sin embargo numerosas incógnitas que la práctica de las Administraciones Públicas y los Tribunales de justicia deberán aclarar, puesto que, de nuevo, parece que quisiera introducirse aquí también la llamada “regla de autor”, en el sentido de que, si bien como establece el artículo 13 LTAIBG es accesible la información pública entendida como los documentos o contenidos “que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”, la Ley parece querer que, en este último supuesto –caso de que los documentos hayan sido adquiridos en el ejercicio de sus funciones, pero han sido elaborados por un tercero-, sean los autores de los mismos quienes decidan sobre el acceso.

De nuevo, no tiene mucho sentido una previsión que establezca la regla de autor en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a que parece totalmente contraria al espíritu de una Ley que se fundamenta en el principio de transparencia y que consagra el derecho de acceso como un derecho subjetivo de los ciudadanos que justamente viene a positivizar dicho principio(79). En este sentido, la oposición del autor de la información –sea un tercero u otro- tiene que basarse siempre en alguna de las causas limitadoras del acceso que establezca la Ley, y tras el preceptivo juicio de ponderación entre los intereses alegados.

Por todo ello, deben acotarse de manera clara los supuestos en que es aplicable el artículo 19.4 LTAIBG dado que prevé el traslado de la solicitud al autor de la información para que éste decida sobre el asunto en cuestión, sin que de ello pueda derivarse una mera discrecionalidad del autor en consentir o denegar el acceso(80).

En primer lugar, es necesario considerar quiénes son los sujetos a los que se refiere este apartado, puesto que no habla concretamente de órganos administrativos, ni de sujetos obligados por la LTAIBG, sino que simplemente habla de otro –sujeto, se entiende-. En una interpretación integradora de la norma, tanto de los principios que la sustentan, como del carácter sistemático de la misma, habrá que entender que dicha remisión sólo deberá realizarse, en primer lugar, en el caso de que el referido “otro” no sea un “tercero”, en el sentido analizado anteriormente, dado que en ese caso no tendría capacidad de decisión, sino sólo de hacer alegaciones, según lo previsto por el artículo 19.3.

Por ello entendemos que, en lógica sistemática, este “otro” debe ser en todo caso un sujeto pasivo del derecho de acceso, esto es, alguno de los sujetos obligados por el artículo 2 LTAIBG, pues no tendría sentido que tuviera que permitirse decidir a cualquier autor de los documentos, que bien pudiera ser una entidad privada o un particular(81). Deberá tratarse, por tanto, de órganos o entidades con potestad para tramitar y resolver procedimientos administrativos, pues en otro caso no tendría sentido que la norma dispusiera que “se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso”(82).

Pero es que, además, en segundo lugar, hay que aclarar qué significa el que los autores puedan decidir sobre el acceso, pues no queda claro si lo que deben hacer es resolver (y notificar) –interpretación por la que aquí se aboga-, o si se les requiere para que emitan una decisión –a modo de dictamen, parece que vinculante- para que después resuelva el órgano competente, que es en principio quien posee la información y está obligado a proporcionarla.

Por las razones anteriormente señaladas –en el sentido de que sólo se sostiene la existencia de este apartado si se está refiriendo a otros sujetos pasivos recogidos en el artículo 2 de la Ley- parece más recomendable la primera opción, aunque en ese caso hubiera sido más correcto hablar de “resolver” y no de “decidir”. La única opción plausible para mantener este verbo – al margen del argumento de la deficiente técnica legislativa que parece una constante en el articulado de esta Ley-, es que se estuviera pensando en la posibilidad de que entre los “otros” sujetos a los que se refiere el artículo 19.4 LTAIBG se entendieran incluidos los sujetos obligados a proporcionar información por el artículo 4 de la Ley, esto es a las personas físicas y jurídicas distintas de las entidades recogidas por el artículo 2 que presten servicios públicos o que ejerzan potestades administrativas, dado que las solicitudes de acceso deben dirigirse, según establece el artículo 17.1, a la Administración, organismo o entidad a la que se encuentren vinculadas. En estos casos, dado que carecen de potestad para resolver procedimientos, podría ser de aplicación este apartado, en cuanto a que se le remita la solicitud para “decidir”, pero no para “resolver”.

Sin embargo parece más razonable hacer una interpretación más estricta que limite la aplicabilidad del precepto cuando se trate de los sujetos contemplados por el artículo 2 LTAIBG, y ello en base a varios argumentos:

-en primer lugar, porque el artículo 17.1 es claro en cuanto a que quien debe resolver es un organismo, entidad o Administraciones. En aras no sólo de la garantía del principio de transparencia sino también de la economía procedimental que plantea la Ley, es necesario limitar la interpretación al supuesto en el que decisión es sinónimo de capacidad de resolución, puesto que si no, se estaría complicando aún más no sólo el propio procedimiento(83), sino también los tiempos para la resolución del procedimiento, pues no olvidemos que el artículo 20.1 establece que el plazo máximo de resolución es de un mes “desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver” sin que nada se diga sobre la posibilidad de suspender el plazo para que “decida” el sujeto autor de la información;

-en segundo lugar, porque el propio artículo 19.3 LTAIBG da la posibilidad a terceros afectados –y los autores de la información pueden sin duda serlo- de hacer cuántas alegaciones estimen oportunas; lo que se une al tercer argumento,

-pues, por último, debe tenerse en cuenta que, aunque nada diga el precepto, habrá que entender que esta “decisión” deberá basarse en las causas tasadas en la Ley, esto es, sólo podrá denegarse el acceso en el caso de que concurra alguna de las causas de limitación establecidas por los artículos 14 y 15 de la norma y siempre tras la aplicación del test del daño y de la ponderación de intereses que establecen los artículos 14.2 y 15.3 LGTB, argumento añadido para entender que sólo podrá darse traslado de la solicitud para que decida –en el sentido de que resuelva todas las cuestiones de fondo del procedimiento- un órgano administrativo o alguna de las entidades del artículo 2, esto es, organismos con potestad para resolver procedimientos administrativos y en aplicación de los principios de objetividad y transparencia que establece el artículo 3 LRJAP, y que vinculan en su actividad a las Administraciones Públicas.

El problema se plantea entonces en saber cuáles son los criterios que debe tener en cuenta el órgano al que se presenta la solicitud, que es el que dispone de la información y en principio está obligado a resolver, en aplicación sistemática de los artículos 13 y 17.1 LTAIBG, para concluir si debe resolver él mismo la solicitud o si, por el contrario, debe remitirla al autor de la información para que decida este último. La Ley de nuevo es poco precisa en este ámbito pues habla del supuesto de que la información “haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro”.

El supuesto de que dicha información haya sido generada en su integridad por otro –sujeto obligado por la LTAIBG, añadiríamos-, y adquirida por el que la posee en el ejercicio de sus funciones, plantea menos problemas, aunque a veces sea difícil de establecer, puesto que en muchas ocasiones se tratará de datos, documentos, expedientes, que se integran en otros del órgano que detenta la información, puesto que si está en sus manos, es precisamente no como mero depositario de la misma –eso solo ocurrirá en el caso de algunos archivos centrales o históricos- sino porque se le encomienda alguna función administrativa sobre dicha información. Cuanto más si se trata del caso de información en la que sólo una parte principal de la misma ha sido elaborada o generada por otro. Resulta por tanto difícil acotar estos supuestos, cuando en principio hay una obligación de resolver que establecen los artículos 17 y 20 de la Ley.

Hasta el momento, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sólo se ha pronunciado en una ocasión en relación con este apartado, en Resolución de 17 de julio de 2015(84), concluyendo la aplicabilidad el artículo 19.4 LTAIBG para dar traslado de una solicitud de acceso desde el órgano ante el que se presenta la solicitud, que posee dicha información, al órgano autor de la misma, en este caso, la Universidad de Huelva, para que resuelva sobre el acceso(85).

De la mínima interpretación del precepto que se desprende de la argumentación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se puede interpretar, como hemos hecho aquí, que se trata de una remisión para que el órgano que ha elaborado la información resuelva el procedimiento de acceso. Para ello, por tanto, deberá tratarse de un órgano o entidad con competencia para dicha resolución, esto es, en definitiva, uno de los sujetos pasivos obligados por la Ley de transparencia, que se definen en el artículo 2 de dicha Ley y que, en todo caso, vendrá obligado a tramitar el procedimiento conforme a lo establecido en el Capítulo III del Título I de la Ley, aplicando si fuera necesario los criterios de ponderación de los artículos 14 y 15 de dicha norma.

3.3. ¿Dónde se incluye entonces a los sujetos obligados por la Ley pero sin potestad de resolución?: los sujetos del artículo 4 LTAIBG

Una vez aclarado en qué casos estamos ante terceros, a los que se les aplicará lo dispuesto por el artículo 19.3 LTAIBG y en casos ante “otros” sujetos, que pueden decidir sobre el acceso, según el artículo 19.4 LTAIBG, y con el alcance de su intervención en el procedimiento de acceso, según se ha ido señalando para cada caso, queda por ver qué ocurre cuando la solicitud de acceso se refiere a información de la cual sean autores –o puede afectar a los intereses legítimos- de los sujetos obligados por el artículo 4 de la LTAIBG.

No podemos olvidar que los sujetos a los que se refiere este artículo “las personas físicas y jurídicas distintas a las referidas en los artículos anteriores que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas” incluidos los “adjudicatarios de contratos del sector público”, también son sujetos pasivos del derecho de acceso a la información, esto es, los ciudadanos tenemos el derecho de requerir información de los mismos, que se tramitará, como establece el artículo 17.1 LTAIBG, a través de la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a las que se encuentren vinculadas.

No hay duda de que se trata de sujetos obligados por el derecho de acceso a la información y que el procedimiento correcto para el ejercicio de la solicitud por parte de los titulares del derecho de acceso es dirigirla a la Administración o entidad, de carácter administrativo y con potestad para resolver el procedimiento, de entre las recogidas por el artículo 2.1 de la LTAIBG. Ahora bien, como autores de la información a la que se quiere acceder ¿pueden tener alguna intervención en la tramitación del procedimiento? Esto es, ¿cabe reconducir su “opinión” sobre el acceso a los documentos que han producido a alguno de los supuestos examinados anteriormente?

Entendemos por un lado que, como autores de la información que se solicita, sí que deben poder hacer alegaciones, aunque su situación es difícilmente reconducible a las previstas por los apartados 3 y 4 del artículo 19 LTAIBG.

En primer lugar, es difícil su reconducción al artículo 19.3 LTAIBG, porque no estamos ante meros terceros, sino ante sujetos pasivos de la Ley, obligados por el derecho de acceso, que deberán en todo caso poner dicha información a disposición del organismo o Administración al que se encuentren vinculados(86).

En segundo lugar, resulta imposible reconducir su posible intervención al ámbito de aplicación del artículo 19.4, por las razones anteriormente expuestas de que no se trata de órganos con competencia para resolver procedimientos administrativos.

La Ley no parece dar más solución a estos supuestos, pero en todo caso, pueden afirmarse dos cosas: como sujetos obligados por la Ley, deben responder en todo caso al requerimiento de la Administración de la información que se les solicite y, además, no podrán oponerse –en el sentido de vetar- a que el órgano encargado de la resolución, al que se encuentren vinculados, dé traslado de la información al solicitante si no concurre ninguna causa de denegación. Ahora bien, lo anterior no obsta para que la Administración, en el requerimiento de dicha información, permita a esa persona física o jurídica obligada que acompañe sus alegaciones a la información, dado que el órgano que debe resolver está obligado a valorar la concurrencia de intereses públicos y privados a la hora de ponderar los intereses.

Esto es, podrán hacer alegaciones, pero su oposición al acceso no podrá significar ni que dejen de dar traslado de la información al órgano competente para resolver, ni que la misma condicione la respuesta de la Administración, ni que esta oposición pueda tener como consecuencia el retraso en la puesta a disposición del solicitante de la información, como ocurre en el caso de que dicha oposición haya sido formulada por un tercero, en aplicación del artículo 22 LTAIBG(87).

4. LA RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO: ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER, MOTIVACIÓN Y NOTIFICACIÓN, PLAZOS Y SILENCIO ADMINISTRATIVO

La LTAIBG dedica sus artículos 20 y 22 a la resolución del procedimiento de ejercicio del derecho de acceso a la información y a lo que denomina la “formalización del acceso”, esto es, los modos por los que dicho acceso se hace efectivo, dado que la resolución de este procedimiento implica a su vez una actividad material de la Administración que debe poner la información requerida a disposición del solicitante.

Ya hemos tenido ocasión de referirnos al sujeto pasivo de este derecho, esto es, el órgano competente para resolver, en los apartados anteriores, pero se trata de una cuestión a tener en cuenta de nuevo para la determinación de la duración del procedimiento, puesto que el artículo 20.1 LTAIBG establece que “la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver(88).

No obstante, dadas las distintas previsiones de la Ley, es muy posible que este plazo sea mayor dado que el mismo no empieza a contar hasta que el órgano competente para resolver recibe la solicitud. Esto significa que si ésta se presenta ante otro órgano, el plazo no empezará a correr hasta que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19.1 se dé traslado de la misma al órgano que se considera competente. A efectos del solicitante esto no plantea mayores problemas si la Administración cumple el mandato establecido en este apartado de informar de esta circunstancia al solicitante, pero mayores problemas plantea su aplicabilidad si estamos ante el supuesto antes analizado del artículo 19.4 LTAIBG, esto es, que deba remitirse la solicitud al sujeto que haya generado en todo o en su parte principal la información, para que “decida sobre el acceso”. En este caso, la Ley no reitera la obligación de comunicarlo al solicitante, pero interpretando de manera sistemática e integradora la norma, deberá hacerlo así, no sólo para que el sujeto activo del derecho tenga conocimiento de quien tramita y resuelve el procedimiento –en cumplimiento con los derechos establecidos por el artículo 35 LRJAP- si no también a efectos de saber cuándo puede entender desestimada su solicitud por silencio cuando no hay notificación de la resolución en tiempo(89).

El plazo de un mes puede ser ampliado por otro más en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante, ampliación a la que se debe añadir la posibilidad de la suspensión del plazo durante 10 días cuando haya que subsanar la solicitud concretándola (19.2 LTAIBG), así como la posible suspensión de hasta 15 días si se debe conceder a terceros plazo de alegaciones (19.3 LTAIBG). Esto es, el procedimiento podría ampliarse hasta casi tres meses, ello sin contar el tiempo que pueda transcurrir desde que se formaliza la solicitud hasta que la misma llega al órgano competente para resolver.

Hasta el momento, las normas autonómicas reguladoras del derecho de acceso han respetado por lo general este plazo, únicamente la Ley de Andalucía lo reduce a 20 días ampliables por otros 20.

El artículo 20.2 LTAIBG establece la obligación de motivar las resoluciones que denieguen el acceso, las que concedan el acceso parcial o a través de una modalidad distinta a la solicitada y las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de terceros. Y en similares términos se pronuncian las leyes autonómicas. Se cubre así, de manera bastante completa, el elenco de casos en los que se prevé posible una reclamación por los interesados en el procedimiento. El artículo no dice nada en relación con el alcance y contenido de la motivación, por lo que habrá que acudir, de nuevo, supletoriamente, al artículo 54 LRJAP, que únicamente habla de una “sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho”. Hay que recordar a este respecto que el artículo 14.2 LTAIBG establece que “la aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso”, por lo que la motivación deberá hacer referencia a la ponderación de intereses que se haya llevado a cabo en su caso, pues de otra manera se estaría hurtando del solicitante o interesado la posibilidad de saber las causas reales de denegación o estimación parcial o total(90).

En cuanto al contenido de la resolución, entendemos que ésta deberá ajustarse a lo previsto por el artículo 89 LRJAP y, en este sentido, decidirá sobre todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo, por lo que también deberá hacer referencia a los posibles motivos planteados por los solicitantes en aplicación del artículo 17 3 LTAIBG.

Como es lógico, y así lo establece el artículo 20.1 LTAIBG, la resolución deberá notificarse en plazo a los solicitantes, pero añade un inciso que no se acaba de entender, cuando dice que también se notificará “a los terceros afectados que así lo hayan solicitado”. Parece establecer una carga sobre los terceros –llamados al procedimiento en aplicación del artículo 19.3 LTAIBG-, por cuanto parece que estos, en sus alegaciones, deben solicitar que se les notifique la resolución, lo cual no es acorde con lo establecido por el artículo 58.1 LRJAP que establece la obligación de notificar a todos “los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses”. Por ello y, en cumplimiento de esta obligación, deberían ser notificados todos los interesados, por lo que la única explicación plausible a esta precisión de la Ley es que se entienda que no tendrán que notificarse aquellos terceros que, habiendo sido notificados de la existencia de un procedimiento de acceso que les pudiera afectar, hubieran renunciado a su derecho a hacer alegaciones y no al contrario, como parece deducirse del sentido literal de la norma.

Transcurridos los plazos sin que el órgano competente haya emitido y notificado la resolución, y a diferencia de lo que ocurría en la regulación anterior, el artículo 20.4 LTAIBG dispone que se producirá silencio negativo, esto es, que se entenderá desestimada la solicitud de acceso. Se trata de una cuestión que ha sido de las más contestadas durante la tramitación de la Ley, puesto que numerosos expertos, así como organizaciones no gubernamentales especializadas en transparencia y acceso, consideraban el silencio positivo como un aspecto esencial del derecho de acceso a la información que, a su juicio, queda desvirtuado y desdibujado con la previsión del silencio desestimatorio.

Creo, sin embargo, que se trata de un aspecto a valorar en la Ley, que resulta más garantista para el solicitante que el silencio positivo que, no olvidemos, era el que hasta ahora establecía la regulación del acceso por la LRJAP sin que de ello se derivara ninguna ventaja para el solicitante, puesto que, al tratarse de una pretensión que necesita de la actividad de la Administración para su satisfacción –lo que ahora se denomina la formalización del acceso, esto es, la efectiva puesta a disposición de la información requerida en manos del solicitante-, no resultaba nada fácil obtener el reconocimiento efectivo del derecho, pues si la Administración no se digna a contestar en plazo, dudoso es que vaya a llevar a cabo la actividad material de poner la información en manos del solicitante(91).

El instituto del silencio negativo responde mucho mejor a la realidad de este procedimiento que no culmina con la resolución –expresa o presunta-, sino que exige una actividad posterior material por parte de los sujetos obligados a proporcionar la información solicitada. Se trata por tanto a mi juicio de una mejor garantía para el derecho del solicitante(92), siempre que se articule un correcto sistema de recursos ante las denegaciones presuntas, sin olvidar además las razones de interés público que justifican el establecimiento del silencio negativo -conforme a lo establecido por el artículo 43.1 LRJAP- y que podrían resumirse en la necesidad de evitar que, por causa de la inactividad de la Administración, pudiera darse acceso a información que pudiera lesionar los bienes jurídicos y los derechos fundamentales protegidos por los artículos 14 y 15 LTAIBG(93).

No obstante, como ya hemos tenido ocasión de señalar anteriormente, varias leyes autonómicas introducen en su articulado la posibilidad de que se produzca silencio positivo salvo que una norma con rango de ley establezca expresamente un efecto desestimatorio, con relación a una determinada información(94).

La resolución –o la falta de la misma- es recurrible, según establece el artículo 20.5 LTAIBG ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de las posibilidades, en algunos casos, de interponer una reclamación potestativa ante el Consejo de Transparencia o el organismo análogo que determinen las legislaciones autonómicas(95). Esto es, las resoluciones –expresas o presuntas- de los procedimientos de ejercicio del derecho de acceso a la información, ponen siempre fin a la vía administrativa, independientemente de la jerarquía del órgano que haya adoptado la resolución. Y esto sí que es un aspecto criticable de la regulación, puesto que no en todos los casos queda garantizada la posibilidad de interponer un recurso previo –una reclamación, en este caso, en virtud de la posibilidad que a este respecto establece el artículo 107.2 LRJAP-, puesto que no todas las resoluciones, expresas o presuntas, son recurribles ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, imponiendo la gravosa carga en el solicitante de acudir a los Tribunales de Justicia, con los costes personales, económicos y de tiempo que ello implica, cuando se le deniegue el acceso o, simplemente, no se le conteste en plazo(96).

5. LA FORMALIZACIÓN DEL ACCESO Y LA IMPUGNACIÓN

Para finalizar el análisis del procedimiento de ejercicio del derecho de acceso, es necesario hacer referencia a las efectivas vías de acceso a la información. Como ya hemos tenido ocasión de señalar, la estimación de la solicitud implica una actividad material de puesta a disposición de la información que se regula por la LTAIBG en el artículo 22 y que establece como norma general que el acceso se produzca en el momento de la notificación y por vía electrónica –salvo cuando no sea posible o el solicitante haya señalado expresamente otro medio- o en un plazo máximo de diez días.

No obstante, se establece en el apartado 2 de este artículo una la importante excepción, ya señalada supra, para aquellos supuestos en los que se haya concedido el acceso aún mediando oposición de terceros, en cuyo caso la puesta a disposición de la información no se producirá hasta que “haya transcurrido el plazo para interponer recurso contencioso administrativo sin que se haya formalizado o haya sido resuelto confirmando el derecho a recibir la información”. Esto es, se producirá un considerable retraso en el efectivo acceso a la información –que debe notificarse en la resolución al solicitante, conforme al artículo 20.2 in fine LTAIBG- que podrá ir desde los dos meses, si el acto deviene firme porque no se formaliza recurso contencioso administrativo(97) hasta el tiempo que se tarde en resolver judicialmente la cuestión.

Esto plantea varios problemas, porque no queda claro si se debe suspender la formalización hasta que recaiga Sentencia del juzgado de lo contencioso o si hay que esperar a que dicha Sentencia devenga firme o por el contrario sea recurrida y hasta qué momento(98); y, por otro lado, en el caso de que se produzca la firmeza del acto por no interponerse recurso contencioso, aunque en principio la puesta a disposición de la información es una obligación del órgano competente, en caso de que no la cumpla, pesará sobre el solicitante la carga de instar a la Administración para que lleve a cabo la formalización, para lo cual deberá haber constancia de que no se ha interpuesto recurso contencioso, con la dificultad que ello puede implicar(99).

La Ley dispone que el acceso será gratuito, aunque la expedición de copias o transposición de la información a otro formato podrá dar lugar al pago de tasas (artículo 22.4 LTAIBG). No se hace aquí diferenciación ninguna, como hacía el artículo 37.8 LRJAP, entre la expedición de copias o certificados, por lo que tampoco queda clara cuál es la eficacia probatoria o la validez de la información a la que se accede, pero habrá que entender que, en todo caso, el solicitante tendrá derecho a pedir no solo copias sino certificados cuando se trate de documentos(100).

Por último, aunque se trata de una cuestión de merece todo un estudio y que excede del ámbito de este trabajo, resulta necesario hacer al menos una breve referencia a las posibilidades de impugnación de la resolución del procedimiento que, como hemos visto, pone fin a la vía administrativa, independiente del órgano que lo dicta, dejando expedita la vía contencioso-administrativa tanto a los solicitantes como a los terceros afectados.

Alternativamente, la LTAIBG ha dispuesto un sistema de reclamación potestativo y previo al recurso judicial al que pueden acudir los solicitantes que vean denegada total o parcialmente su solicitud, en el plazo de un mes desde la notificación o desde que se produjeran los efectos del silencio negativo (artículos 23.1 y 24 LTAIBG), aunque no cabe en todos los casos, puesto que se excluye la posibilidad de su interposición cuando se trate de resoluciones dictadas por los órganos previstos en el artículo 2.1.f) LTAIBG(101), ante las que sólo cabrá la reclamación por vía judicial, independientemente de que se trate de resoluciones expresas o presuntas(102).

Es el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, regulado por el Título III de la Ley y cuyo Estatuto orgánico fue aprobado por Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, el encargado de resolver estas reclamaciones en el caso de que se trate de resoluciones de órganos o entidades de carácter estatal(103), mientras que para las resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales o de sus sectores públicos correspondientes, la Disposición Adicional cuarta establece que corresponderá al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas quienes, no obstante, pueden atribuir la competencia al Consejo de transparencia, previa celebración del correspondiente convenio(104).

Aunque las Comunidades Autónomas y Entidades Locales disponían de dos años para adaptarse a lo establecido por la Ley, cabe ya plantearse la duda de qué puede ocurrir si una Comunidad Autónoma no designa autoridad independiente ninguna ni firma acuerdo(105), por lo que cabe plantearse si se admitirá en ese caso la presentación de reclamaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o si sólo quedará la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo y qué va a ocurrir con aquellas entidades que se retrasen en la puesta en marcha de la Ley(106).

Quedan sin resolver estas y otras cuestiones, como la falta de mecanismos en la Ley para la ejecución de las resoluciones del CTBG, cuestiones que se deberán ir aclarando con la práctica administrativa y, sobre todo, con la indudable jurisprudencia que la aplicación de la Ley generará en los próximos años.

NOTAS:

(1). Hay que recordar que la LTAIBG nos pone sobre el mapa de los países con una específica Ley reguladora de la transparencia y del acceso puesto que hasta hace poco España encabezaba -junto a Malta y Chipre- el listado de escasos países de la Unión Europea (y del mundo) que carecían de la misma, pero la regulación que de estos instrumentos se ha hecho por el legislador deja la duda, más que razonable, como se verá, de que pueda hablarse de un instrumento eficaz en este sentido.

(2). La naturaleza jurídica del derecho de acceso como derecho fundamental ha sido un caballo de batalla durante toda la tramitación parlamentaria. Sin embargo, los legisladores han sido totalmente contrarios a su reconocimiento, vinculando el derecho de acceso únicamente al artículo 105 b) CE y desoyendo no sólo las voces doctrinales y de la sociedad civil, sino también la jurisprudencia del Tribunal de los Derechos Humanos de Estrasburgo. Vid. al respecto, entre otros, la opinión de Guichot o la mía propia: Guichot, E., Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos, 2014; o Rams Ramos, “La transformación del derecho de acceso en España: de derecho de configuración legal a derecho fundamental”, en la Revista Española de Derecho Administrativo, Cívitas-Thomson Reuters, núm. 160, 2013.

(3). Señala Guichot a este respecto como la regulación del derecho de acceso a la información, concebido de esta manera y respecto de numerosos organismos que no son Administración ni desempeñan funciones administrativas, desborda claramente su entronque con el artículo 105 b) y su vinculación al título competencial establecido en el artículo 149.1. 18.ª CE. Guichot, E., Transparencia, op. cit., p. 47.

(4). Cuestión ésta de considerable importancia no solo porque, en ausencia de una normativa general, varias Comunidades Autónomas ya habían aprobado normas específicas sobre transparencia y acceso -Galicia, Baleares, Navarra y Extremadura- que ya completaban y ampliaban, en muchos casos, el régimen jurídico anterior, sino porque, como veremos, algunas de las nuevas leyes de transparencia acceso autonómicas dictadas tras la aprobación de la LTAIBG prevén soluciones distintas en cuestiones que sí que parece que tienen carácter básico.

(5). Se desplaza así la aplicación de la LRJAP como norma supletoria. En estos casos defendemos –aunque, como veremos más adelante la cuestión no está exenta de polémica- que tras la aplicación la norma autonómica de desarrollo, en conformidad con la LTAIBG, la LRJAP debería aplicarse como supletoria de ambas normas para aquello que no haya quedado regulado por las mismas

(6). Fernández Salmerón, M. “Procedimiento administrativo e información del sector público” en Régimen jurídico de la transparencia en el sector público, Thomson-Reuters Aranzadi, 2014, pp. 284 y ss.

(7). Casi todas las normas autonómicas son coincidentes en la matización de algunas de las causas de inadmisión previstas por el artículo 18 LTAIBG como veremos infra.

(8). Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja.

(9). Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Región de Murcia.

(10). Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y de acceso a la información pública de Canarias.

(11). Ley 3/2015, de 4 de marzo, Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León.

(12). Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

(13). Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña.

(14). Ley8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón.

(15). Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana.

(16). Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de Transparencia y del Gobierno abierto de Navarra, esta última aprobada con anterioridad a la LTAIBG.

(17). Aunque, como señala parte de la doctrina, la LTAIBG no especifica esas razones de interés general, éstas pueden inducirse de la posibilidad de que en el caso concreto concurra alguno de los intereses y derechos que se protegen en los artículos 14 y 15 de la Ley.

(18). Como veremos, la mayoría de las Comunidades Autónomas han optado por crear su propio órgano de resolución de reclamaciones previo al proceso contencioso-administrativo, con las excepciones de la Comunidad Valenciana y La Rioja.

(19). En cualquier caso, la existencia de tantos organismos autonómicos como garantes de la aplicación de la normativa autonómica, junto con el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, va a dificultar esa seguridad jurídica, puesto que resultará una tarea de titanes, imposible para el ciudadano, estar al tanto de las distintas interpretaciones que vayan haciendo cada uno de estos Consejos o Comisiones autonómicos, en la resolución de las reclamaciones que se les presenten y que es de esperar que sean numerosas dado que deberán atender las reclamaciones no solo de carácter autonómico, sino también de carácter local en su ámbito territorial.

(20). En similares términos se pronuncian la mayoría de Leyes autonómicas aprobadas.

(21). Esta disposición fue objeto de varias enmiendas en su tramitación parlamentaria, algunas de las cuáles se admitieron mientras que otras se rechazaron. Un amplio resumen del íter parlamentario de este precepto puede encontrarse en Guichot, E., Transparencia, pp. 53 y ss.

(22). Resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno R/0030/2015, de 12 de mayo, R/0086/2015, de 25 de mayo y R/0095/2015, de 3 de junio, todas ellas de 2015. Aunque en dos de los casos se desestima la reclamación, se hace en base a otros argumentos. El Consejo entiende en concreto que la Ley 27/2006, reguladora del acceso a la información ambiental sí desplaza la aplicación de la LTAIBG, no siendo así el caso de la normativa relativa a la Función Pública Estadística, ni tampoco el de la legislación en materia de contratos del sector público.

(23). Criterio CI/008/2015, de 12 de noviembre de 2015.

(24). Apartados II y III del Criterio Interpretativo 8 (CI/008/2015, de 12 de noviembre de 2015).

(25). No debiera olvidarse, en este sentido, que el Convenio 205, del Consejo de Europa, sobre el acceso a los documentos públicos, de 27 de noviembre de 2008, establece que los límites al derecho de acceso deben regularse por Ley (art. 3.1), pero que este Convenio no ha sido aún ratificado por España.

(26). Fernández Ramos y Pérez Monguió, Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, Thomson Reuters Aranzadi, 2014, p. 55.

(27). Un análisis de los solapamientos que se producían entre la LRJAP y otras normas, como la Ley de Patrimonio Histórico Español, o las leyes autonómicas de archivos puede encontrarse en Rams Ramos, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, 2008.

(28). Las referencias que se hacen en este trabajo a la regulación de la LRJAP se hacen en el buen entendido de que esta norma sigue en vigor hasta su definitiva derogación y sustitución por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece una vacatio legis de 1 año.

(29). Y así parecen haberlo interpretado las Comunidades Autónomas que ya han aprobado sus normas reguladoras del derecho de acceso que por lo general recogen o se remiten a lo enunciado en este sentido por la LTAIBG, aunque algunas de ellas –como las leyes de Andalucía, Murcia o Aragón- hablan de la información pública como la “posibilidad de acceder a la información pública que obre en poder de las entidades sujetas al ámbito de la presente ley con seguridad sobre su veracidad y sin más requisitos que los establecidos en la misma y en la normativa básica estatal”.

(30). En el mismo sentido se pronuncian algunas de las normas autonómicas.

(31). Los sujetos previstos en el artículo 3 –partidos políticos y entidades públicas subvencionadas en determinadas cuantías- sólo tienen obligaciones de publicidad activa y no de responder a peticiones de información a través del ejercicio del derecho de acceso.

(32). Ya había interpretado que esto debía ser así con la anterior legislación -Rams Ramos, El derecho de acceso, op. cit. pp. 376 y ss.–, pero no había sin embargo un texto legal específico al respecto que les obligara a ello, como ocurre ahora, siendo este sin duda, un elemento positivo a valorar de la Ley, si bien no exento de posibles problemas a la hora del ejercicio específico del derecho de acceso, como veremos.

(33). Sobre esta cuestión se tratará con más profundidad infra, en el apartado 3, al estudiar la tramitación del procedimiento de ejercicio del derecho de acceso.

(34). Esta regulación supuso que no pudiera accederse en muchos casos a los documentos porque no obraban en los archivos, porque no formaban parte de un expediente, porque el procedimiento no estaba concluido, porque la resolución del mismo no era firme o, simplemente, porque aun tratándose de documentos que formaban parte de expedientes sobre procedimientos terminados, dichos expedientes permanecían en los archivos de oficina de las Administraciones y se vedaba el acceso a los mismos por esta razón. Denegaciones de acceso que, en muchos casos eran ratificadas por los Tribunales de Justicia.

(35). En el mismo sentido se pronuncian todas las nuevas Leyes autonómicas.

(36). Sobre todo si tenemos en cuenta que dos de las causas de inadmisión de las solicitudes de acceso que regula el artículo 18.1 son, precisamente, “que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación” y que sean “relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración”, por lo que parece que está pensando sobre todo en el tratamiento de la información o datos en forma de documentos.

(37). Recuérdese a este respecto que la regulación por el artículo 37 LRJAP no sólo exigía toda una serie de requisitos para el acceso –documentos, que formaran parte de un procedimiento finalizado, que constara en un archivo administrativo-, sino que tampoco preveía la posibilidad de acceso parcial. Es más, en algunos casos, como en los establecidos por el artículo 37.5 LRJAP, se vedaba el acceso no sólo al documento que pudiera estar afectado por una limitación, sino al expediente completo.

Además, el hecho de que sea posible el acceso a la información previa disociación de datos de carácter personal, (artículo 15.4 LTAIBG), posibilidad hasta ahora desconocida por la regulación del derecho de acceso, también amplía considerablemente las posibilidades de hacerlo efectivo.

(38). Respecto de la solicitud y sus requisitos, las normas autonómicas se remiten en algunos casos a lo establecido en la LTAIBG –Andalucía, La Rioja, Murcia, Castilla y León o Aragón-, mientras que las demás regulan todos los aspectos del procedimiento, incluida la solicitud, sus requisitos y la posible subsanación, en términos similares a los de la LTAIBG.

(39). Para la tramitación de los procedimientos iniciados para solicitar información a la Casa de su Majestad el Rey, la Disposición Adicional sexta establece como órgano competente la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno.

(40). Señala Fernández Salmerón a este respecto otra incoherencia de la Ley: “llama la atención –dice el autor- que en sede de procedimiento (artículo 17 LTAIBG) se mencione únicamente a las “personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas” y se excluya a otros “adjudicatarios de contratos del sector público” distintos de los de servicio público y que, sin embargo, se incluyen como sujetos obligados en el artículo 4 LTAIBG, aunque sea “en los términos previstos en el respectivo contrato”. Fernández Salmerón, op. cit. pág. 299.

(41). Algunas normas autonómicas sí precisan los órganos ante los que se debe presentar la solicitud pero difieren en su regulación: mientras algunas abogan por la presentación ante el órgano en cuyo poder obra la información –leyes de Canarias, Aragón, Canarias o Cataluña-, otras crean unidades especializadas de acceso a la información –leyes de Castilla y León, o prevén la presentación ante la subsecretaría competente por razón de la materia– caso de la Ley valenciana- o la Consejería competente –caso de la Región de Murcia-.

(42). El Proyecto de Reglamento de desarrollo de la LTAIBG prevé la posibilidad de crear “unidades de información de transparencia departamentales” así como “unidades de información singulares” en algunos órganos y organismos de la Administración General del Estado.

(43). Sobre esta cuestión volveremos infra al analizar las causas de inadmisión del artículo 18 LTAIBG, pero parece que por una interpretación integradora de la norma esta causa de inadmisión solo debería admitirse en el caso de que fuera otra persona jurídica distinta de la solicitada la que dispusiera en su caso de la información y no meramente otro órgano administrativo de la misma Entidad ante la que se presenta la solicitud.

(44). Fernández Salmerón, op. cit. pp. 300 y 301.

(45). Parece que estamos, de nuevo, ante un importante avance respecto de la regulación anterior, en la que en la mayoría de casos era necesario acreditar un interés legítimo “ legítimo y directo” (37.3 LRJAP), puesto que en la nueva regulación no es necesario acreditar interés o motivación alguna.

(46). Se trata de un elemento que ha sido bastante criticado durante la tramitación parlamentaria de la Ley y en particular por Guichot, que recuerda cómo la mayoría de legislaciones sobre acceso a la información no valoran intereses privados, por cuanto que el motivo único de permitir el mismo es la transparencia en la actuación de los poderes públicos, único interés que debe ponderarse a la hora de aplicar las limitaciones al derecho de acceso. “La referencia a intereses privados supone un torpedo contra la línea de flotación de la ley de transparencia. Si algo queda claro en el Derecho comparado, en las leyes y en la jurisprudencia es que la ponderación es abstracta, no tiene en cuenta la cualidad del sujeto que solicita la información y para qué interés privado puede solicitarla; se concede a todos por igual en función del interés público de la transparencia y de los límites que concurran”. Intervención de Guichot en su Comparecencia para informar sobre el proyecto de Ley de Transparencia ante la Comisión Constitucional del Congreso. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 254, 2013, pág. 21.

(47). Barrero señala que “en definitiva, la regulación del artículo 17.3 adolece de imprecisiones importantes que pueden generar confusión en su aplicación y servir de base a una interpretación poco deseable de la ley que esperemos disipen pronto los órganos competentes en materia de transparencia y, llegado el caso, los Tribunales. Las solicitudes de acceso no exigen motivación y las razones de índole personal que puedan tener los solicitantes no constituyen elementos que deban ser tomados en consideración por el órgano competente en su decisión. La cuestión no es ni mucho menos baladí. No estamos ante un asunto puramente procedimental, estamos ante una cuestión sustantiva en la que está en juego la propia naturaleza del derecho de acceso a la información”. Barrero, C. “El derecho de acceso a la información: publicidad pasiva”, en Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de noviembre, Tecnos, 2014, pp. 223 y 224.

(48). En este sentido, Fernández Ramos afirma que “en el caso de acceso a datos personales no especialmente protegidos en ejercicio de un derecho o por razones de investigación, es evidente que el solicitante deberá motivar estas circunstancias en la solicitud para que sean adecuadamente ponderadas”. Fernández Ramos, en Transparencia op. cit. pág. 216.

(49). Fernández Salmerón, op. cit. pág. 302.

(50). Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio de 2015, del CTBG y la AEPD. En este sentido, el CTBG ya ha resuelto en varias ocasiones Reclamaciones en las que aplica este doble test, sin que haya referencia alguna a intereses privados. Vid., entre otras, las Resoluciones del CTBG R/0105/2015, de 9 de julio, R/0107/2015, de 10 de julio, R/0168/2015, de 29 de julio o R/0147/2015, de 15 de septiembre.

(51). El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ya ha dejado bien claro que la resolución denegatoria debe motivarse en todo caso: “debe ser el organismo que recibe la solicitud el que argumente debidamente la denegación de la información solicitada, principalmente porque dicha denegación, ya sea en base a alguna de las causas de inadmisión del artículo 18 o de la aplicación de los límites al derecho de acceso previstos en los artículos 14 o 15, debe ser motivada y atender a las circunstancias del caso concreto, y en ningún caso debe tener este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que aventurar los preceptos jurídicos tenidos en cuenta por el órgano que dicta la resolución reclamada”. Resolución R/011/2015, de 11 de mayo.

(52). Sobre la cuestión de que el solicitante pueda hacer alegaciones durante el procedimiento, no específicamente establecida por la LTAIBG, volveremos con más detenimiento infra, en el apartado 3.1.

(53). El precepto transcrito corresponde al artículo 30 a) de la Ley andaluza, pero ha sido incorporado en idénticos términos por la mayoría de leyes autonómicas.

(54). Resolución R/011/2015, de 11 de mayo, que estima la reclamación ante una denegación de acceso a información solicitada ante el Ministerio de Fomento que alegaba al respecto que se trataba de documentación “no aprobada”, que se refería a proyectos de obras “que no iban a acometerse”, que se estaban “desarrollando actuaciones de renovación de los mismos” o que no eran “objeto publicación”. El CTBG deja claro que estos argumentos no son admisibles y al respecto sostiene que lo importante es que la información que se requiere –unos proyectos de obras- sí han sido finalizados, aunque la construcción de la obras en cuyo marco fueron elaborados no hayan terminado.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el proyecto de Reglamento de desarrollo de la LTAIBG establece como criterio para la aplicación de esta causa de inadmisión que “se entenderá por información en curso de elaboración aquella que resulte incorporada a documentos o soportes en tramitación o en proceso de finalización y que, en consecuencia, no cuente todavía con todos sus elementos o estos sean provisionales o sujetos a verificación o ratificación posterior” [art. 12.2.a)].

(55). Téngase en cuenta, a este respecto, que estos abusos ya se venían dando por las Administraciones Públicas –y han sido, incluso, ratificados por los Tribunales de Justicia- en aplicación del artículo 37.7 LRJAP, que permitía hasta ahora denegar el acceso porque se tratara de una petición que afectara a la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos, o que no se hubiera formulado petición individualizada de los documentos a consultar. El criterio aplicado de manera general por muchas Administraciones Públicas ha sido el de denegar el acceso si se solicitaba un número elevado de documentos o, incluso, un expediente que fuera voluminoso. Vid, un resumen de la jurisprudencia al respecto en Rams Ramos, El derecho de acceso, op. cit. pp. 465 y ss.

(56). Artículo 30 b) de la Ley Andaluza y, en el mismo sentido, otras leyes autonómicas posteriores a ésta.

(57). En los mismos términos ha sido recogido por el proyecto de Reglamento de desarrollo de la LTAIBG, en su artículo 12. a).

(58). Resolución R/0194/2015, de 16 de septiembre, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

(59). Resolución R/0104/2015, de 9 de julio, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

(60). Artículo 30 b) de la Ley andaluza de transparencia.

(61). Resolución R/0187/2015, de 9 de septiembre, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

(62). El Proyecto de Reglamento de desarrollo de la LTAIBG matiza en muy poco esta cuestión y más bien parece ampliar el criterio de inadmisión dado que establece que dicha información auxiliar “será objeto de inadmisión siempre que se dé, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

1. º Contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

2. º Tenga el carácter de texto preliminar o borrador y aún no revista la consideración de final.

3. º Se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

4. º Se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

5. º Se trate de informes jurídicos solicitados para la adopción de un acto o resolución, salvo que se hayan incorporado, como motivación, al texto de éstas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89. 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”.

(63). Resolución R 0065/2015, de 7 de julio, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

(64). Resolución R 0187/2015, de 9 de septiembre, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

(65). Resolución R 0082/2015 de 29 de mayo, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

(66). El artículo 17.1 establece que “El procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso se iniciará con la presentación de la correspondiente solicitud, que deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información”.

(67). El artículo 13 LTAIBG dispone que “se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Y, en el mismo sentido, todas las leyes autonómicas sobre transparencia y acceso a la información.

(68). Poco se puede añadir a esta cuestión, aparte de la crítica al hecho de que se haya incluido de manera expresa un plazo de subsanación pero no de mejora.

(69). R/0147/2015, de 15 de septiembre, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

(70). Se trata ésta de una doctrina extendida, sustentada en la propia Exposición de Motivos de la LRJAP cuando establece que la dicha Ley “regula el procedimiento administrativo común, de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y fija las garantías mínimas de los ciudadanos respecto de la actividad administrativa. Esta regulación no agota las competencias estatales o autonómicas de establecer procedimientos específicos “ratione materiae” que deberán respetar, en todo caso, estas garantías”.

(71). “Hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación”, dice literalmente este apartado.

(72). Así se resuelve además en otras normas, en particular en el Reglamento 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, que define a los terceros, en su artículo 3 b) como “toda persona física o jurídica, o entidad, exterior a la institución de que se trate []”.

(73). Recordemos que el artículo 3, que completa el ámbito subjetivo de la Ley, establece que las entidades incluidas en este precepto no son sujetos pasivos del derecho de acceso, sino que a las mismas –partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales y entidades privadas que reciben determinadas subvenciones públicas- solo se les aplica el Capítulo relativo a la publicidad activa.

(74). La Resolución de la Dirección General de Carreteras motivaba su denegación con el siguiente argumento: a pesar de que la Dirección General “considera que procede conceder el acceso, debido a la existencia de terceros afectados por la solicitud, y en base al artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en el que se recoge que si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas, se remitió a la entidad empresarial afectada su solicitud para que realizara las citadas alegaciones. A raíz de lo anterior, se ha recibido la respuesta de la entidad empresarial afectada, en la que se manifiesta contraria a la difusión de la documentación solicitada y no autoriza su envío”.

En sus alegaciones al recurso, el Ministerio de Fomento ahonda en este argumento, pero presenta otro, aduciendo que el traslado de la información al solicitante vulneraría el secreto profesional, previsto por el artículo 14.1.j), argumento que no se había incorporado a la resolución y sobre el que no se había hecho ninguna ponderación de intereses, tal y como establece la Ley.

(75). Debe tenerse en cuenta a este respecto que la llamada “regla de autor”, que trae causa del Derecho comunitario, fue en su momento objeto de numerosas críticas y, por ello, notoriamente suavizada por el Reglamento 2019/2001 de acceso a los documentos del Parlamento, del Consejo y de la Comisión, que establece únicamente la posibilidad de que los Estados miembros puedan solicitar a las instituciones comunitarias que les requieran su consentimiento previo antes de proceder a la comunicación a los solicitantes de acceso de los documentos de los que son autores (artículo 4.5) y que el TJCE ha interpretado en el sentido de que no se trata de un derecho de veto de los Estados miembros, sino que se trata de una facultad de participación en la decisión comunitaria. No se trata, dijo el TJCE, “de veto discrecional, sino una especie de dictamen conforme sobre la inexistencia de motivos de excepción”. STJCE de 18 de diciembre de 2007, Suecia c. Comisión (asunto C-64/05 P).

(76). Argumento que utiliza además el Consejo de Transparencia en la mencionada Resolución de 17 de julio de 2015, para señalar que en “la Resolución por la que respondió a la solicitud en ningún momento indicaba la aplicación de algún límite al derecho de acceso []. Por ello, no procede que el Ministerio de Fomento, en el trámite de alegaciones [al recurso] y cuando en su respuesta a la solicitud se mostraba favorable a la concesión del acceso, incluya como argumento para denegar la información, obviando los requisitos que la norma impone para la aplicación de los límites al derecho de acceso, la aplicación de la letra j) del artículo 14.1” (Fundamento Jurídico 5).

(77). Resulta sorprendente, por ello, el hecho de que el Consejo de Transparencia en su Resolución de 17 de julio de 2015 a la reclamación por denegación del derecho de acceso no haga ninguna referencia a dicho artículo y que proceda a estimar la reclamación y a instar a que se suministre la información solicitada en el plazo de 15 días.

(78). Este artículo se reproduce únicamente en la Ley de Canarias, pero hay que recordar que la mayoría de normas autonómicas se remiten a la LTAIBG para lo referente a la tramitación del procedimiento de acceso, salvo determinadas especialidades.

(79). Así lo ha considerado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como hemos visto supra, que considera totalmente desterrado del Derecho comunitario esa posibilidad de veto de los autores de las informaciones, cuestión que reitera en su Sentencia de 21 de junio de 2012 (asunto C-135/11 P), IFAW/Comisión.

(80). La ambigüedad y falta de precisión de este apartado fue señalada durante la tramitación de la Ley, no solo por los expertos que comparecieron ante la Comisión Constitucional, sino que también fue objeto de varias enmiendas –todas ellas rechazadas- de varios grupos parlamentarios que entendían innecesaria esta previsión por carecer de sentido en el contexto de la Ley. Fueron las Enmiendas 240 (Grupo Parlamentario Izquierda plural), 340 (Grupo Parlamentario UPyD) y 413 (Grupo Parlamentario Catalán), este último con el argumento de que “no debe limitarse el derecho de acceso a la información en función del órgano que haya elaborado la misma o que la haya generado. El acceso debe poderse realizar a toda la información que disponga el organismo en cuestión con independencia de su origen”. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso. Serie A, Núm. 19-3, de 2 de julio de 2013, pág. 222.

(81). Pues, como acabamos de señalar, ello hurtaría totalmente el sentido de la previsión establecida en el artículo 19.3 LTAIBG y, en puridad, de la propia regulación del derecho de acceso a la información.

(82). Este argumento se refuerza si se tiene en cuenta que trae causa de otro de redacción muy distinta que aparecía en el anteproyecto de Ley, cuyo artículo 13, bajo el rótulo de “colaboración entre Administraciones Públicas” establecía que “cuando la información interesada obre en poder del órgano o enditad ante el que se presenta la solicitud de información por haber sido remitida por otra Administración que es la autora o generadora de la información en cuestión, la solicitud de información se remitirá a esta para que decida sobre el acceso, indicándole al solicitante esta circunstancia”.

(83). En caso contrario cabría plantearse muchas más variables, que no parecen tener cabida en el procedimiento diseñado por la Ley como las siguientes: ¿Podrían los interesados hacer alegaciones en relación con esta “decisión”? ¿Vincularía al órgano competente para resolver? ¿Debería basarse en las causas tasadas de los artículos 14 y 15?. Etc.

(84). A pesar de que, curiosamente, el órgano que tramita la solicitud, en este caso el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, confunde los términos de la Ley y da traslado de la solicitud en cuestión a la Universidad de Huelva en aplicación errónea del artículo 19.1 LTAIBG –que se refiere al supuesto de que la solicitud se formule ante un órgano que no posee la información- en lugar de aplicar el artículo 19.4 LTAIBG, que es el que aplica el Consejo de Transparencia sin plantear mayor objeción y considerando correcta la tramitación de la solicitud por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

(85). Dice el Consejo de Transparencia, en su Resolución que:

“A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y al haber remitido el MECD la solicitud a la Universidad de Huelva, se entiende que obró en cumplimiento del precepto indicado [el artículo 19.4 LTAIBG].

Asimismo, a juicio de este Consejo también es relevante poner de relieve otro hecho: según se desprende del expediente, la solicitud versa sobre información que, si bien parte de ella puede estar en poder del MECD, cabría incluso plantearse que los datos de los que dispusiera dicho Departamento fueran mínimos, toda vez que, en el caso la Universidad de Huelva, radicada en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el organismo competente para realizar la verificación del plan de estudios que contiene la información solicitada sería la Agencia Andaluza del Conocimiento.

Por todo ello, se entiende que corresponde a la Universidad de Huelva resolver sobre el acceso a la información solicitada, y por ello, este Consejo considera que el MECD ha actuado correctamente al remitirle la solicitud a la mencionada Universidad”. Fundamentos Jurídicos 5 y 6 de la Resolución R/0131/2015, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

(86). No olvidemos que el artículo 4 LTAIBG establece que: “las personas físicas y jurídicas distintas de la referidas en los artículos anteriores que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a la que se encuentran vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento por aquéllos de las obligaciones previstas en este título. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato”.

(87). Se discrepa por tanto de lo sostenido al respecto Fernández Ramos y Pérez Monguió que consideran que dichos sujetos pueden considerarse como terceros afectados y como tal formular las alegaciones que estimen pertinentes. Fernández Ramos y Pérez Monguió, Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, Thomson Reuters Araanzadi, 2014, pág. 231.

Si bien sí que se sostiene aquí que pueden hacer alegaciones, no se trata de terceros, precisamente para evitar el efecto perturbador de que la oposición de un sujeto obligado directamente por la Ley pueda retrasar la efectividad del derecho de acceso por aplicación del artículo 22 LTAIBG, que está pensado para garantizar los derechos de terceros afectados y no de sujetos vinculados al principio de transparencia.

(88). Esto es, determina la Ley un plazo de un mes para la resolución y la notificación, lo cual pone a España más cerca de los estándares internacionales de lo que lo hacía la anterior regulación puesto que, al no decir nada al respecto el artículo 37 LRJAP, resultaba aplicable el plazo supletorio de tres meses que establece el artículo 42.3 de dicha norma.

(89). De nuevo, otro argumento a tener en cuenta para limitar la efectividad del artículo 19.4 LTGB a aquellos supuestos en los que se trate de sujetos autores de la información con potestad para la resolución de procedimientos administrativos, puesto que, en caso contrario, el plazo de un mes parece sumamente exiguo para que el órgano competente diera traslado de la solicitud al sujeto autor, éste decidiera sobre el acceso –a modo de dictamen- y lo comunicara al competente para que resolviera y notificara, sin que se prevea específicamente la suspensión del plazo para resolver por este motivo.

(90). Así lo ha interpretado, además, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en varias de sus Resoluciones en las que considera que no es suficiente la mera alegación del límite, sino que se han llevado a cabo tanto el test del daño como el test del interés.

(91). El silencio positivo –que la nueva regulación evita- llevaba a la incoherente situación de que el solicitante tuviera una resolución presunta favorable al acceso, pero se encontrara ante la imposibilidad fáctica de obtener efectivamente la información y tener que recurrir la inactividad material de la Administración ante los Tribunales contencioso-administrativos, como única vía para poder ver satisfecho su derecho. De hecho, debe tenerse en cuenta que ya algunas Comunidades Autónomas, como Cataluña y Castilla-La Mancha habían resuelto la cuestión determinando el carácter negativo del silencio.

(92). Que tiene, además, como argumenta Fernández Salmerón, carácter básico, por lo que las Comunidades Autónomas que no lo hicieran ya, deberán ajustar sus normativas a esta previsión. Fernández Salmerón, op. cit. pág. 314.

(93). Ya hizo referencia a estas “razones imperiosas de interés general”, por las que por Ley puede establecerse el silencio negativo, el Consejo de Estado en su Dictamen de 19 de julio de 2012, sobre el anteproyecto de la Ley de transparencia, si bien aconsejaba una remisión expresa a éstas, recomendación que no ha sido tenida en cuenta por el legislador y que, desde luego, se echa en falta en el texto de la Ley.

(94). Son, como ya indicamos, las Leyes de Cataluña, Aragón, Valencia y Navarra. Sobre esta cuestión me remito a lo ya analizado al inicio del presente trabajo. No obstante, cabe destacar que la ley Navarra es anterior en el tiempo a la aprobación de la LTAIBG, así como el hecho curioso de que la normativa catalana sobre acceso a archivos administrativos preveía el silencio negativo –en contra de lo establecido en ese momento por la LRJAP-, y que la nueva Ley de transparencia catalana prevé, sin perjuicio de otras normas con rango de Ley, el silencio positivo ante la falta de respuesta a las solicitudes de acceso, en contra de lo determinado por la LTAIBG.

(95). Las comunidades Autónomas que han regulado una figura análoga a la del CTBG son Andalucía, Murcia, Castilla y León, Cataluña, Aragón y Canarias, y es de destacar que en el caso de la Ley de Cataluña se prevé, aunque no se acaba de entender, un recurso potestativo de reposición ante el órgano administrativo que haya resuelto la solicitud, previo a esta posible reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública.

(96). Incumpliéndose, además, de esta manera, lo establecido por el artículo 8 del Convenio 205 del Consejo de Europa, que establece la necesidad de determinar un régimen de reclamación alternativo a la vía jurisdiccional, rápido y sin costes.

(97). Artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

(98). Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido por el artículo 81 LJCA, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo podrá ser recurrida en apelación puesto que se tratará normalmente de un supuesto de cuantía indeterminada, en el que cabe también la posibilidad de que el tercero afectado haga valer la protección de algún derecho fundamental que considere vulnerado por la puesta a disposición del solicitante de la información.

(99). Piénsese que el tercero afectado tiene dos meses para plantear el recurso contencioso, pero que, a partir de ahí, habrá que esperar a que se produzca la admisión del recurso y que se dé traslado de la misma a la Administración con la reclamación del expediente, lo cual tiene unos plazos inciertos de tiempo.

(100). Hay que recordar, como ya se ha señalado, que algunas Leyes autonómicas –como la andaluza- definen el acceso a la información pública como la “posibilidad de acceder a la información pública que obre en poder de las entidades sujetas al ámbito de la presente ley con seguridad sobre su veracidad y sin más requisitos que los establecidos en la misma y en la normativa estatal básica” [artículo 2.c)], pero la LTAIBG nada dice al respecto..

(101). Esto es, la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

(102). Con la indefensión y los costes que esto puede causar e incumpliéndose así, como se ha señalado, lo dispuesto por el artículo 8 del Convenio 205 del Consejo de Europa.

(103). El procedimiento de reclamación se regula por el artículo 24 LTAIBG que se remite para su regulación a lo dispuesto por la LRJAP en materia de recursos, garantizándose en todo caso la audiencia de terceros afectados, y que tiene un plazo máximo de resolución de 3 meses, transcurridos los cuales se entenderá desestimada la reclamación.

(104). En el caso de las Ciudades de Ceuta y Melilla, serán los órganos independientes que estas determinen o el Consejo de Transparencia de firmarse convenio a tal efecto. Como ya hemos indicado ya mayoría de normas autonómicas han dispuesto la creación de un órgano específico de reclamación. De momento, sólo las leyes de La Rioja y de Valencia prevén que sea el CTBG el que se encargue de la resolución de las reclamaciones que se generen ante sus resoluciones de acceso.

(105). No olvidemos que, a día de hoy, carecen de Ley autonómica de transparencia Asturias, , Castilla-La Mancha, Cantabria, Madrid y País Vasco y que las leyes de Extremadura, Navarra, Islas Baleares y Galicia son anteriores a la aprobación de la LTAIBG.

(106). De momento, solo la Abogacía del Estado se ha pronunciado al respecto a petición del CTBG, en informe de 12 de junio de 2015 (REF. Entes Públicos 37/15, R-384/2015), en el que afirma que el CTBG sólo podrá resolver las reclamaciones de acceso ante resoluciones de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales cuándo exista convenio para ello, sin que el CTBG disponga de competencia ninguna para compeler a las Comunidades Autónomas para que ejerciten las competencias que les atribuye la LTAIBG.

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