Diana Santiago Iglesias

Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación del sector público

 09/07/2015
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En el presente trabajo se partirá de la sistematización de los criterios de aplicación de la normativa de contratación pública a las relaciones horizontales entre poderes adjudicadores establecidos por el Derecho de la Unión Europea para, a continuación, examinar la compatibilidad del ámbito objetivo del TRLCSP, en lo que respecta a este tipo de relaciones, con dichos criterios y realizar una propuesta de transposición de la regulación contenida en las nuevas Directivas de contratación pública al Ordenamiento español.

Diana Santiago Iglesias es Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo en la Universidad de Santiago de Compostela

El artículo se publicó en el número 38 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, 2015)

I. INTRODUCCIÓN

Las Administraciones públicas pueden decidir libremente la forma en la que llevar a cabo las tareas de interés público que les han sido encomendadas, pudiendo optar entre distintas fórmulas: a) emplear sus propios recursos; b) utilizar instrumentos de colaboración público-público; o c) recurrir a instrumentos de colaboración público-privada.

En un contexto de crisis económica como el actual, donde las Administraciones no disponen de recursos suficientes para prestar directamente sus servicios y las condiciones del mercado obstaculizan el éxito en el empleo de fórmulas de colaboración público-privada, cuya utilización queda restringida a aquellos ámbitos de actuación de la Administración que resultan atractivos para un inversor privado, el recurso a la segunda de las posibilidades señaladas – la colaboración dentro del sector público – permite a las Administraciones desarrollar actuaciones que, de forma individual, no podrían llevar a cabo e, incluso, mejorar los niveles de calidad, eficacia y eficiencia en su funcionamiento(1).

A pesar de las ventajas señaladas, la inexistencia de un marco jurídico claro genera numerosas dificultades para aquellos poderes adjudicadores que desean colaborar entre sí, en particular, a la hora de determinar en qué supuestos dicha relación de colaboración tiene naturaleza contractual – resultándole, en consecuencia, de aplicación las normas sobre contratación pública – y en cuáles quedaría al margen de las mismas, por no tener dicha naturaleza(2).

No obstante, hay que señalar que el grado de inseguridad jurídica varía en función del tipo de colaboración público-público ante el que nos encontremos. Así, en los casos de colaboración público-público vertical o institucionalizada – donde varios poderes adjudicadores utilizan una sola entidad, controlada conjuntamente a nivel interno, para llevar a cabo la ejecución de sus tareas de interés público, supervisando su actuación –, el grado de incertidumbre es menor, al resultarle de aplicación criterios análogos a los establecidos en la abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la aplicación de las normas en materia de contratación pública a las relaciones de colaboración público-privada institucionalizada(3), mientras que en el caso de las relaciones de colaboración público-público horizontal o no institucionalizada – en las que no se crea una nueva entidad ni se designa específicamente una ya existente para la ejecución de las tareas de interés público de que se trate – la situación es más complicada, al no existir apenas regulación ni pronunciamientos jurisprudenciales en los que se establezcan criterios claros que permitan determinar si resulta de aplicación o no la normativa de contratos públicos(4).

Además, en relación con estas últimas, la forma en que se ha transpuesto la normativa europea de contratación al Ordenamiento español ha introducido, si cabe, mayor confusión, puesto que el artículo 4.1 c) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) no define con claridad el alcance de su ámbito objetivo de aplicación en lo que respecta al empleo de fórmulas de colaboración público-público no institucionalizadas, más en concreto, a la celebración de convenios interadministrativos, al excluirlos de su ámbito de aplicación excepto cuando <<por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley>>.

Así las cosas, en el presente trabajo, por una parte, se sistematizarán los criterios sobre la aplicabilidad de la normativa de contratación pública a las relaciones entre poderes adjudicadores establecidos por el Derecho de la Unión Europea, en particular, en las nuevas Directivas de contratación y, por otra parte, una vez llevada a cabo la tarea anterior, se examinará el alcance del ámbito objetivo del vigente TRLCSP, en lo que respecta a este tipo de relaciones, y su compatibilidad con los criterios anteriormente individuados, realizando, a la luz del resultado obtenido con esta operación, una propuesta de transposición de la regulación contenida en las señaladas Directivas al Ordenamiento español.

II. LAS RELACIONES HORIZONTALES ENTRE PODERES ADJUDICADORES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. Una visión retrospectiva de la regulación de las relaciones horizontales entre poderes adjudicadores en la normativa de contratación pública de la Unión Europea

En el presente apartado, se realizará un análisis retrospectivo del ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratación pública vigentes en las últimas décadas, con el fin de observar el tratamiento que, en ellas, se ha dado a las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores.

En concreto, dado su especial interés para el caso español, se comenzará dicho examen con la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios(5).

Esta norma, desde un punto de vista subjetivo, resultaba de aplicación a aquellos contratos onerosos celebrados por una entidad adjudicadora (Estado, entes territoriales, organismos de Derecho público y asociaciones formadas por uno o varios de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes)(6) y un prestador de servicios, definido como toda persona física o jurídica, incluidos los organismos públicos, que ofrezca servicios(7). No obstante, para que un negocio jurídico celebrado entre los sujetos anteriores quedase sometido a las disposiciones de la citada norma debía, además, tener por objeto la prestación de un servicio que reuniese las características e importe señalados en el artículo 7(8).

Además, tal y como se puede deducir de lo dispuesto en el citado artículo 1 a) de la Directiva, la naturaleza del negocio jurídico debía ser contractual, es decir, debía tratarse de un contrato a título oneroso celebrado por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora.

Así, de acuerdo con una interpretación literal del artículo anterior, se puede afirmar que quedaban sujetas a dicha norma las relaciones entre poderes adjudicadores que cumpliesen los citados requisitos relativos al objeto, a la cuantía y a la naturaleza del negocio jurídico.

Poco tiempo después, se aprobaron la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, cuyo ámbito de aplicación será analizado a continuación.

El objeto de la disciplina contenida en dichas normas lo constituyen, respectivamente, los contratos públicos de suministro(9) y los contratos públicos de obras(10), cuyo valor estimado iguale o supere determinados umbrales(11) y que se hayan celebrado entre un poder adjudicador (Estado, entes públicos territoriales, organismos de Derecho público y asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público) y un proveedor (licitador).

En relación con el ámbito de aplicación de las citadas normas resulta llamativo el hecho de que, al definir el término licitador, no se mencione de forma expresa a los organismos públicos, a diferencia de lo que, como se ha señalado, sucede en la Directiva 92/50/CEE. Sin embargo, a pesar de dicha omisión, no es posible inferir que las relaciones entre poderes adjudicadores queden automáticamente excluidas de su ámbito de aplicación, dada la amplitud del concepto licitador contenido en dichas normas(12).

En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al entender, por una parte, que las citadas Directivas resultan de aplicación cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito un contrato a título oneroso con el objeto señalado en las mismas, con una entidad formalmente distinta y autónoma respecto de ella desde el punto de vista decisorio, con independencia de que se trate de una entidad adjudicadora(13) y, por otra parte, que la exclusión a priori y con carácter general de los convenios de colaboración entre Administraciones públicas de la normativa de contratación no es compatible con lo dispuesto en las Directivas 93/36/CEE y 93/37/CEE(14).

En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, las Directivas de contratación señaladas, resultaban de aplicación cuando concurriesen los siguientes requisitos: en primer lugar, desde un punto de vista subjetivo, al menos, uno de los sujetos debía tener la consideración de poder adjudicador, sin que el hecho de que todas las partes intervinientes en un determinado negocio jurídico perteneciesen al sector público pudiese determinar la exclusión automática de dicho negocio de su ámbito de aplicación; en segundo lugar, desde un punto de vista material, se exigía que el negocio jurídico en cuestión tuviese por objeto alguna de las prestaciones señaladas anteriormente (obras o suministros) y que su importe no superase los umbrales a los que se ha hecho referencia; y, por último, constituía un presupuesto necesario para la aplicación de dichas normas que el negocio tuviese naturaleza contractual.

No obstante, la parquedad con la que se disciplinó su ámbito de aplicación dio lugar a numerosas dudas interpretativas acerca del alcance de los requisitos señalados. En particular, la inexistencia de criterios que permitiesen distinguir con claridad los supuestos en que dos poderes adjudicadores celebraban un negocio jurídico de carácter contractual de aquellos otros en los que éste tenía naturaleza convencional, desplazó el foco de atención hacia el objeto como criterio empleado para determinar su sujeción a las Directivas de contratos.

Una década más tarde, se aprobó la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Esta norma resultaba de aplicación a aquellos contratos onerosos, celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, que tuviesen por objeto la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios y cuyo importe superase los umbrales establecidos en dicha norma(15).

A la luz de dicha definición, al igual que se ha hecho en relación con las normas anteriores, resulta imprescindible examinar el alcance de las expresiones <<poder adjudicador>> y <<operador económico>> para determinar si dicha norma afectaba a las relaciones horizontales entre poderes adjudicadores.

En el artículo 1, por una parte, se atribuía la condición de poder adjudicador(16), al Estado, a los entes territoriales, a los organismos de Derecho público(17) y a las asociaciones constituidas por uno de ellos y, por otra parte, se señalaba que la expresión <<operador económico>> se refería tanto al contratista como al proveedor o al prestador de servicios, términos con los que se designaba a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u organismos que ofreciese, respectivamente, la realización de obras, productos o servicios en el mercado(18).

Así, como se puede observar, aunque se incluían expresamente en el ámbito de aplicación de la Directiva las relaciones entre poderes adjudicadores de naturaleza contractual cuyo objeto coincidiese con alguno de los señalados en la norma(19), siempre que el importe de la prestación superase determinadas cuantías(20), tampoco el legislador europeo introdujo, en esta ocasión, nuevas precisiones que permitiesen identificar las características que debía reunir una relación entre poderes adjudicadores para tener naturaleza contractual, continuando, en consecuencia, la situación de incertidumbre anteriormente descrita, que hacía que, ante el riego de incumplimiento de las Directivas de contratación, algunos operadores jurídicos continuasen considerando más prudente emplear únicamente el criterio del objeto para determinar si un negocio jurídico celebrado entre poderes adjudicadores debía sujetarse a la normativa de contratos públicos.

2.- Elementos definitorios de las relaciones horizontales entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación según la jurisprudencia y el soft law de la Unión Europea

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el soft law(21) de la Unión Europea han contribuido a arrojar claridad ante la situación de inseguridad jurídica a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior y que, tal y como se ha señalado desde las instituciones de la Unión Europea, resulta necesario resolver(22), ofreciendo a los poderes adjudicadores que quieran colaborar entre sí, criterios que les permitan diferenciar los supuestos en que a un determinado negocio jurídico le resulta de aplicación la normativa de contratación de aquellos otros en los que debe quedar excluido de la misma por carecer de naturaleza contractual, con independencia de que tenga por objeto alguna de las prestaciones previstas en las Directivas(23).

Así, partiendo de la afirmación de que no es posible presumir que las relaciones horizontales entre poderes adjudicadores deban quedar fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contratación automáticamente, se reconoce la posibilidad de que un ente público opte por realizar, en colaboración con otros, las tareas de interés público que les correspondan sin que a los negocios jurídicos que se celebren con este fin les resulte aplicable la normativa contratación(24). A continuación, se expondrán las características que deben cumplir, cumulativamente, dichas relaciones de colaboración.

En primer lugar, en relación con los requisitos de los sujetos intervinientes, hay que señalar que, de acuerdo con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los entes colaboradores deben ser exclusivamente públicos y no tener vocación de mercado. La primera de las condiciones implica que la participación de un ente con capital privado en una de las entidades intervinientes determinará la aplicación de la normativa de contratación pública(25), siguiendo la línea de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con los encargos a medios propios(26). En cuanto a la exigencia indicada en segundo lugar – la ausencia de vocación de mercado –, hay que señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado su alcance, al entender que podrán excluirse de la aplicación de la normativa de contratación las relaciones de cooperación cuando las entidades participantes, aún pudiendo ser consideradas operadores de mercado, tengan una actividad en este ámbito meramente residual(27).

En segundo lugar, el objeto del negocio jurídico de que se trate, debe consistir en la realización de una misión de interés público común a las partes(28).

El acuerdo adoptado debe revestir el carácter de una cooperación real, elemento que permite diferenciarlo de un contrato público, en el que una de las partes realiza una cierta tarea a cambio de una retribución(29). El ejercicio de estas tareas debe realizarse de forma conjunta por las partes intervinientes, sin embargo, esto no implica que cada una de ellas deba participar por igual en el desempeño efectivo de las mismas, es decir, la cooperación de que se trate puede basarse en una división de tareas o en una cierta especialización(30).

No obstante, es necesario precisar que no quedarían excluidos de la aplicación de la normativa de contratación aquellos supuestos en los que una de las partes confía a otra, únicamente, la realización de una actividad accesoria con respecto a la misión de servicio público objeto de un determinado negocio jurídico – es decir, que afecta indirectamente al cumplimiento de dicha misión – a cambio de una compensación económica de los costes en que se haya incurrido al ejecutar de dicha tarea(31).

En tercer y último lugar, desde una perspectiva teleológica, es necesario el cumplimiento de dos requisitos.

De un lado, con la relación de colaboración debe perseguirse un fin estrictamente público y no comercial, es decir, dicho negocio jurídico debe regirse, exclusivamente, por consideraciones y exigencias características de la persecución de los objetivos de interés público de que se trate sin que, en ningún caso, la relación de colaboración instrumentada pueda favorecer a un prestador privado respecto de sus competidores(32).

Por tanto, el acuerdo de colaboración no debería incluir actividades que vayan a ofrecerse en el mercado abierto; no obstante, si, por razones prácticas, esa exclusión absoluta resultase contraria al interés general que rige la cooperación, podría resultar aceptable una actividad auxiliar y de carácter marginal con entidades que no participen en la cooperación(33), de tal manera que, lo importante, desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea, no es el tipo de actividad desarrollada (de mercado o no) sino el fin perseguido con su realización, que no ha de ser, en ningún caso, la comercialización o puesta en el mercado de bienes o servicios.

De otro lado, el fin a lograr con el negocio jurídico de que se trate consistirá en desarrollar conjuntamente una tarea de interés común. El Tribunal de Justicia exige que la relación se rija por la persecución de objetivos de interés público, de tal manera que no puede dar lugar a transferencias financieras entre las entidades intervinientes, salvo aquellas consistentes en el reembolso de los costes reales derivados de la ejecución del acuerdo de que se trate(34). No obstante, puntualiza que el mero hecho de que, en un determinado negocio jurídico, la retribución pactada se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio de que se trate, no excluye, por sí mismo, su naturaleza contractual(35).

Por tanto, de acuerdo con los criterios expuestos, fruto de la labor de clarificación del alcance del ámbito de aplicación de las Directivas de contratos realizada por el Tribunal de Justicia y por las instituciones de la Unión Europea, la determinación de la naturaleza contractual o convencional de un negocio jurídico celebrado entre poderes adjudicadores y, en consecuencia, la sujeción del mismo a la normativa de contratación pública, no debe basarse únicamente en el objeto de dicho negocio jurídico.

No obstante, a pesar del importante papel desempeñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y por el soft law, continuaba siendo necesaria una mayor concreción de los requisitos que caracterizan a las relaciones entre poderes adjudicadores excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas.

3.- Las relaciones horizontales entre poderes adjudicadores en las nuevas Directivas de contratación pública

3.1.- Las relaciones horizontales entre poderes adjudicadores sujetas a las normas de contratación

A continuación, se analizará el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública (en adelante, DCP) y de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, sobre adjudicación de contratos de concesión (en adelante, DAC), con el fin de determinar los supuestos en los que un determinado negocio jurídico celebrado entre poderes adjudicadores debe quedar sujeto a las normas de contratación pública.

Por una parte, por lo que respecta a la DCP, hay que señalar que ésta resulta de aplicación a los contratos públicos de obras, suministros o servicios celebrados entre uno o varios poderes adjudicadores y aquellos operadores económicos elegidos por los primeros, con independencia de que las obras, los suministros o los servicios estén destinados a un fin público(36) y siempre que superen los umbrales establecidos para cada uno de ellos en su artículo 4(37).

En dicha norma no se introducen variaciones en lo que respecta a la definición de contrato público contenida en la Directiva 2004/18/CE, no obstante, sí se modifica ligeramente su ámbito subjetivo, introduciendo algunas precisiones en las nociones de poder adjudicador y operador económico. Así, por una parte, se establece que tienen la consideración de poder adjudicador: el Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público(38) o las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público; y, por otra parte, se indica que el concepto operador económico, debe entenderse referido a las personas físicas o jurídicas, las entidades públicas, o a las agrupaciones de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezcan en el mercado la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.

En consecuencia, quedarán sujetos a la DCP los negocios jurídicos de naturaleza contractual que tengan por objeto la realización de obras, suministros o servicios, con independencia del hecho de que ambas partes sean entidades públicas, y siempre que su valor estimado supere las cuantías previstas en dicha norma para cada tipo contractual(39).

Por otra parte, en lo que respecta a la DAC, es necesario destacar que ésta tiene como objetivo poner fin a los problemas de inseguridad jurídica existentes en relación con la adjudicación de contratos de concesión que, en el caso de las obras públicas, se regía por la Directiva 2004/18/CE y en el caso de los servicios de interés transfronterizo quedaba sometida a los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dando respuesta a los problemas específicos que presentan este tipo de contratos(40).

De conformidad con lo establecido en su artículo 1.2, dicha Directiva resultará de aplicación a la adjudicación de concesiones de obras o servicios a los operadores económicos por: a) los poderes adjudicadores o b) las entidades adjudicadoras, siempre que las obras o servicios estén destinadas a la realización de alguna de las actividades recogidas en el anexo II y que su valor sea igual a determinados umbrales(41).

En cuanto a la parte contratante en dicho tipo de contratos, hay que señalar que, por una parte, a los efectos de aplicación de esta Directiva, tienen la consideración de poderes adjudicadores, según lo dispuesto en su artículo 6, el Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por una o varias de tales autoridades u organismos de Derecho público distintas de aquellas que desarrollen alguna de las actividades recogidas en el anexo II y adjudiquen una concesión para la realización de una de esas actividades y, por otra parte, de conformidad con lo señalado en el artículo 7, serán entidades adjudicadoras aquellas que desarrollen una actividad recogida en el anexo II y adjudiquen una concesión para la realización de una de dichas actividades, entre las que se encuentran: a) las autoridades estatales, regionales o locales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o varios de tales autoridades u organismos de Derecho público; b) las empresas públicas definidas en el apartado 4 de dicho artículo; c) otras entidades distintas de las mencionadas pero que funcionan sobre la base de derecho especiales o exclusivos, concedidos por las autoridades competentes de un Estado miembro para el ejercicio de las actividades del anexo II.

En lo que respecta a la condición de contratista, según el artículo 5.2 de la DAC, son operadores económicos, las personas físicas o jurídicas, entidades públicas o agrupaciones de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezcan en el mercado la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.

Por último, en cuanto al objeto de dichos contratos, hay que señalar que, como se ha dicho, éste lo constituyen, por una parte, la concesión de obras que, según lo establecido en el artículo 5.1 a) de la DAC, se define como <<un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago>> y, por otra parte, la concesión de servicios, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 b) de la DAC, es <<un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago>>.

Así, al igual que sucede en la DCP, el hecho de que los sujetos intervinientes sean entidades públicas no excluye la aplicación de dicha norma cuando la naturaleza del negocio jurídico que se celebre sea contractual, su objeto coincida con alguno de los señalados y su cuantía supere el umbral al que se ha hecho referencia.

3.2.- Las relaciones horizontales entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación

Ante la incertidumbre que continuaba existiendo a la hora de decidir el régimen aplicable a los negocios jurídicos celebrados entre poderes adjudicadores – debida, entre otros motivos, a las diferentes interpretaciones de las que habían sido objeto los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y por las normas de soft law de la Unión Europea –(42), la DCP y la DAC han disciplinado expresamente una serie de condiciones que, de concurrir, determinarían su exclusión de su ámbito de aplicación(43).

Así, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12.4 de la DCP y 17.4 de la DAC, quedan excluidos de sus respectivos ámbitos de aplicación los negocios jurídicos celebrados entre poderes adjudicadores en los que se cumplan las siguientes condiciones.

En primer lugar, desde un punto de vista objetivo, se exige que se establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se presten con miras a alcanzar los objetivos que tienen en común(44).

Así, de conformidad con este requisito, tal y como ha venido exigiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha de tratarse de una relación de cooperación real(45), en la que todas las partes sean competentes y participen en la erogación del servicio de que se trate, que tendrá por objeto la realización de un <<misión de interés público común a las partes>>(46). La actividad a desarrollar, de acuerdo con el considerando 33 de la DCP, puede abarcar: todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a las partes o que éstas hayan asumido, las tareas obligatorias o facultativas de las autoridades locales o regionales o los servicios conferidos a organismos específicos de Derecho público.

No obstante, la actividad llevada a cabo no ha de ser necesariamente idéntica, si no que es suficiente con que sea complementaria. En la misma línea, la DAC, en su considerando 47, establece que <<mientras se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales>>.

En segundo lugar, desde un punto de vista teleológico, se recoge expresamente otro de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia(47), al establecer la necesidad de que dicha cooperación <<se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público>>(48).

Además, se ofrece un criterio con el que identificar los supuestos en los que el fin perseguido con un determinado negocio jurídico entre poderes adjudicadores deja de ser estrictamente público para pasar a tener la consideración de comercial, quedando el mismo sujeto a las normas de contratación: que los poderes adjudicadores participantes realicen <<en el mercado abierto menos del 20% de las actividades objeto de la cooperación>>.

Para la determinación de dicho porcentaje debe tomarse en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad, como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considerado en relación con servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato o de la concesión(49).

Finalmente, es importante llamar la atención sobre el hecho de que, en los preceptos antes analizados, además de introducirse las matizaciones a las que se acaba de hacer referencia sobre el alcance de algunos de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder entender excluidos este tipo de negocios de las normas de contratación, se han omitido algunas condiciones que, sin embargo, sí se recogían en versiones anteriores del texto de las directivas(50).

Por una parte, desde el punto de vista subjetivo, a diferencia de lo que se venía exigiendo por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia(51), no se requiere que la composición de las entidades participantes sea exclusivamente pública, al contrario de lo que sucede al disciplinar las relaciones de colaboración público-privada institucionalizada, en los artículos 12.1 c) de la DCP y 17.1 c) de la DAC(52). La eliminación de este requisito – que sí se recogía en versiones anteriores del texto aprobado(53) – resulta llamativa dado que, de entender que se ha tratado de una omisión intencional y no de un mero olvido, implicaría que, por ejemplo, una Administración pudiese formalizar una relación de colaboración al margen de la aplicación de la normativa de contratos con una sociedad de economía mixta, dependiente de otra Administración y que tuviese la consideración poder adjudicador, siempre que se cumpliesen las demás condiciones expuestas anteriormente.

Por otra parte, desde el punto de vista teleológico, no se exige ya como criterio para determinar el interés público de los objetivos perseguidos con la colaboración el hecho de que la misma no dé lugar a transferencias financieras, salvo aquellas consistentes en el reembolso de los costes reales derivados de la ejecución del acuerdo de que se trate, requisito que, como se ha visto, se establecía en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia(54). Resulta sorprendente la omisión de este requisito ya que, de no haber sido consecuencia de un olvido del legislador, podría implicar que un negocio jurídico que cumpliese las demás condiciones antes señaladas quedase al margen de la normativa de contratación, aún siendo lucrativo para una de las partes(55).

III. LAS RELACIONES HORIZONTALES ENTRE PODERES ADJUDICADORES EN EL DERECHO INTERNO: LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS

1.- Las relaciones de colaboración dentro del sector público en la normativa de contratación pública anterior a ley 30/2007, de 30 de octubre

1.1.- Los convenios interadministrativos en la ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas

La ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, LCAP), según lo dispuesto en su artículo 1.1, resultaba de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones públicas, de tal manera que, en principio, podrían entenderse también incluidos en su ámbito de aplicación aquellos celebrados entre dos entidades que tuviesen tal consideración a los efectos de dicha norma.

No obstante, en el artículo 3.1 de la LCAP se precisó el alcance del precepto anterior, al excluir una serie de negocios jurídicos del ámbito de aplicación de la LCAP, entre los que se encontraban los convenios de colaboración celebrados por la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o por cualquiera de ellos entre sí (artículo 3.1 c). De la literalidad de dicho precepto, se puede deducir la diferente naturaleza de los convenios interadministrativos, que estarían al margen de la normativa de contratación, y de los contratos celebrados entre entidades públicas que, por el contrario, sí quedaban sujetos a sus disposiciones. Sin embargo, su escueta redacción ha generado dudas interpretativas, que han sido abordadas en diversos pronunciamientos de los órganos consultivos en materia de contratación pública.

Según dichos informes, la cláusula contenida en el artículo 3.1.c) de la LCAP debía interpretarse de modo que quedasen excluidos del ámbito de aplicación de dicha norma todos aquellos convenios celebrados entre las entidades públicas señaladas, sin importar cuál fuese su objeto(56). El argumento empleado para defender esta opción se basaba en la contraposición entre la literalidad de los apartados c) – relativo a los convenios interadministrativos –, y d) – referido a los convenios celebrados con particulares – del citado artículo 3.1 de la LCAP. Así, se señalaba que, mientras que en el caso de los convenios con particulares la exclusión quedaba limitada a los supuestos en los que su objeto no estuviese comprendido en el de alguno de los contratos regulados en la LCAP, en el supuesto de los convenios interadministrativos, al no incluir dicho matiz, debía entenderse, sensu contrario, que cualquier convenio celebrado entre dos entidades públicas, con independencia de su objeto, quedaba excluido de la aplicación de la LCAP(57).

Asimismo, en dichos documentos se ofrecía una respuesta al dilema ante el que se encontraban las entidades públicas cuando deseaban relacionarse entre sí, ante la ausencia de criterios en la LCAP que les permitiesen determinar cuándo acudir a la fórmula contractual y cuándo a la convencional, sosteniendo que los convenios interadministrativos son el modo normal de relacionarse las Administraciones públicas entre sí y, por tanto, constituyen el instrumento adecuado para formalizar cualquier tipo de relación entre ellas(58). No obstante, es necesario resaltar que basaban su respuesta en un argumento endeble, de naturaleza utilitarista, según el que las dificultades derivadas de la aplicación de la normativa contractual a dichos negocios jurídicos, en especial, de aquellos preceptos relativos a la solvencia, clasificación, garantías, etc, hacían preferible el recurso a la fórmula convencional frente a la contractual(59).

1.2.- Los convenios interadministrativos tras la modificación del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, operada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo

A pesar de las distintas modificaciones de la LCAP en los años posteriores a su entrada en vigor, que dieron lugar al Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP), la redacción del artículo 3.1.c) del TRLCAP – que se correspondía con el citado artículo 3.1.c) de la LCAP – se mantuvo invariable durante una década hasta que, a través del artículo 34.3 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, se operó su primera modificación.

De acuerdo con su nueva redacción, quedaban excluidos del ámbito de aplicación del TRLCAP: <<los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí, siempre que la materia sobre la que verse no sea objeto de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios, o que siendo objeto de tales contratos su importe sea inferior, respectivamente, a las cuantías que se especifican en los artículos 135.1, 177.2 y 203.2>>.

Así, en dicho precepto, se establecían dos requisitos cumulativos para determinar los supuestos en los que un determinado convenio de colaboración celebrado entre entidades públicas quedaría al margen del TRLCAP: a) el primero de ellos, de carácter subjetivo, según el que el negocio jurídico debía celebrarse entre las entidades enunciadas en dicho artículo; b) el segundo, de carácter objetivo, exigía que el objeto del negocio jurídico fuese distinto del previsto para el contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios o que, teniendo por objeto una prestación coincidente con las señaladas, su cuantía no superase los límites establecidos. En todos los demás supuestos, en consecuencia, debía presumirse la naturaleza contractual del negocio jurídico, resultando aplicable la normativa de contratación pública.

Esta modificación del artículo 3.1.c) del TRLCAP tiene su origen en la condena al Reino de España contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03. En este caso, la Comisión reprochó a España el que hubiese excluido completamente del ámbito de aplicación del TRLCAP a los convenios de colaboración celebrados entre entidades de Derecho público, señalando que, en determinados casos, los negocios jurídicos en cuestión podrían ser calificados como contratos públicos en el sentido de las Directivas 93/36 y 93/37. En respuesta a dicha afirmación, el Gobierno español defendió la exclusión general de dicho instrumento, aduciendo que constituye la forma normal de relacionarse entre sí de las entidades de Derecho público y que este tipo de negocios están situados al margen del mercado.

En esta sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló que el presupuesto de la existencia de un contrato público de suministro o de obras, conforme al artículo 1, letra a), de las Directivas 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, es la existencia de un contrato a título oneroso celebrado por escrito entre un proveedor o un contratista y una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1 b) de dichas normas, cuyo objeto sea la compra de productos o la ejecución de determinado tipo de obras. Así, en principio, desde el punto de vista subjetivo, el hecho de que todas las partes intervinientes sean entidades públicas no excluye automáticamente la aplicación de la normativa de contratación pública.

En consecuencia, el TJUE declaró que el Reino de España, al excluir del ámbito de aplicación del TRLCAP a los convenios de colaboración interadministrativos, a priori, de forma absoluta y sin tener en cuenta la naturaleza de las relaciones existentes entre las Administraciones participantes, no había transpuesto de forma correcta las Directivas antes mencionadas al Derecho interno, al haber dejado fuera negocios jurídicos que constituían contratos públicos a efectos de dichas normas comunitarias.

No obstante, como se verá a continuación, a pesar de la relevancia del pronunciamiento anterior, es importante destacar el escaso impacto de la modificación que la normativa interna de contratación examinada en el presente apartado ha tenido en la práctica, dada su limitada vigencia temporal.

2.- Las relaciones de colaboración dentro del sector público tras la ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

Con la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público se produjeron importantes cambios en la redacción del elenco de negocios jurídicos excluidos del ámbito de aplicación de dicha norma. Así, con el fin de ajustar la normativa interna de contratación pública a lo dispuesto en las Directivas comunitarias y en las sentencias de condena al Reino de España dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a las que se ha hecho referencia en el apartado anterior, se dio una nueva redacción al artículo 4.1 c) – precepto equivalente al 3.1.c) del TRLCAP –, de conformidad con la cual, quedaban excluidos de su ámbito de aplicación <<los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta ley>>. Este precepto no ha sufrido variación alguna desde entonces, a pesar de las numerosas modificaciones que dicho texto legal ha experimentado desde su aprobación, siendo ésta la redacción contenida en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que será objeto de análisis a continuación, por tratarse de la norma actualmente vigente(60).

Como se puede observar, en la nueva redacción, deja de hacerse referencia expresa al objeto del contrato y a su cuantía como criterios para determinar la inaplicación del TRLCSP, sustituyéndolos por uno nuevo: la naturaleza del negocio jurídico.

Esta importante modificación ha arrojado nuevas dudas interpretativas. Con el fin de determinar el alcance de dicha exclusión, en primer lugar, se ha tratado de identificar la voluntas legislatoris. Sin embargo, en este caso, resulta complicado llevar a cabo una interpretación auténtica de dicho precepto ya que, ni la exposición de motivos de la LCSP, norma en la que se introduce por primera vez la vigente redacción de este precepto, ni las disposiciones de desarrollo de dicho texto legal aclaran el sentido en el que el mismo debe leerse. Tampoco es posible obtener nuevos datos con el análisis de la tramitación parlamentaria de la LCSP, al no ser objeto de debate la nueva redacción dada al antiguo artículo 3.1.c) del TRLCAP, en lo que se refiere a la naturaleza de los negocios jurídicos que deben quedar sujetos a la misma(61).

En segundo lugar, dada la imposibilidad de llevar a cabo la tarea anterior, se ha confrontado el resultado del análisis del tenor literal de dicho precepto con el resto del articulado del TRLCSP, en especial, con el artículo 4.1 d), con el fin de comparar los requisitos que determinan la inaplicación de la normativa reguladora de los contratos públicos a los convenios interadministrativos con aquellos exigidos a los convenios con particulares.

Así, se ha comprobado que, mientras en el caso de los convenios interadministrativos, como se acaba de señalar, se condiciona su exclusión del ámbito de aplicación del TRLCSP al hecho de que <<por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta ley>>, en el supuesto de los convenios celebrados por la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, la misma se producirá siempre y cuando <<su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales>>.

Partiendo de la lectura conjunta de ambos preceptos, la doctrina mayoritaria interpreta que el objeto de un negocio jurídico es el elemento determinante de su naturaleza contractual o convencional, de tal manera que el señalado artículo 4.1.c), relativo a los convenios interadministrativos y el artículo 4.1.d), relativo a los convenios con particulares, contendrían un criterio idéntico. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el objeto del negocio jurídico celebrado entre las citadas entidades coincida con el de alguno de los contratos regulados en el TRLCSP no será posible el recurso a la fórmula convencional(62).

Según quienes sostienen esta posición, los contratos públicos a los que se refieren las Directivas y la jurisprudencia europea se caracterizan por: su carácter escrito; su bilateralidad, de forma que no se comprenden en esta categoría las relaciones jurídicas en las que no puede hablarse, estrictu sensu, de dos partes diferenciadas, por estar sometida la prestadora del servicio al poder adjudicador encomendante, para el que realiza la parte esencial de sus prestaciones; su onerosidad, de manera que quedan excluidas del concepto de contrato aquellas relaciones jurídicas en las que las prestaciones son gratuitas; y por su objeto, que ha de estar comprendido en el ámbito de aplicación de dichas normas(63). Por tanto, aquellos negocios jurídicos en los que se cumplan dichos requisitos tendrán naturaleza contractual.

De todos los citados elementos, para estos autores reviste una importancia crucial el objeto del negocio jurídico en cuestión ya que, tal y como señalan los partidarios de esta lectura del citado artículo 4.1.c) del TRLCSP, desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea, sólo si la prestación que es causa de un negocio jurídico no está comprendida en el ámbito objetivo de las Directivas en materia de contratos públicos, se puede emplear la fórmula convencional(64).

Por tanto, concluyen que, con dicho precepto el legislador habría incorporado al Derecho español el criterio anterior de tal manera que, su vigente redacción – diversa a la efectuada por el RD 5/2005, que limitaba la aplicación de la normativa contractual a aquellos convenios con un determinado objeto siempre y cuando su cuantía superase los umbrales establecidos – reduciría los supuestos en los que es posible la utilización de la técnica convencional y, en consecuencia, evitaría el recurso a la misma como mecanismo para eludir las reglas de la contratación pública(65).

Así, de acuerdo con esta interpretación del artículo 4.1.c) del TRLCSP, el empleo de la fórmula convencional quedaría reducido a aquellos casos en los que: se ejerciten competencias propias; no tengan por objeto la realización de alguna de las prestaciones de los contratos regulados en dicha norma; su finalidad no consista en recibir una concreta prestación de mercado, sino en la colaboración administrativa para cumplir fines públicos y cuando la eventual contribución financiera tenga por causa específica la cooperación y no la celebración de un contrato(66).

Esta interpretación se encuentra en la línea de la llevada a cabo por los órganos consultivos en materia de contratación pública. Entre ellos, se puede citar, por ejemplo, el Informe 5/2008 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, donde se establece que <<el objeto del contrato y la existencia de precios o derechos de explotación, en su caso, percibidos por una sola de las partes (prestadora) y pagados por la otra (beneficiaria o receptora de la prestación) son decisivos para discernir ante la posibilidad de establecer convenios de colaboración. Si el objeto del convenio responde a una tipología de contrato público y a cambio de las prestaciones o bienes objeto del mismo se satisface un precio, o se concede el derecho a la explotación de tales bienes por el contratista, estaríamos ante un contrato sometido a la LCSP y, por tanto, la suscripción de un convenio con entidades públicas o privadas vulneraría los principios básicos de la contratación pública, a saber, libre concurrencia, publicidad e igualdad de trato y no discriminación>>. En la misma línea, se pronuncia el Informe 17/2008, de 21 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, donde se establece que el ámbito de aplicación objetiva de la LCSP <<se limita a ciertas prestaciones que, además, deben tener carácter oneroso tal y como previene al artículo 2 de la LCSP y en directa relación aclara la finalidad de los convenios interadministrativos afirmando que no proceden cuando la prestación, que es causa del mismo, es una de las prestaciones comprendidas en el ámbito objetivo de la LCSP y tienen carácter oneroso. Y es que el convenio no puede servir de instrumento que eluda las normas de contratación pública []>>.

No obstante, es posible realizar una interpretación distinta del alcance del artículo 4.1 c) del TRLCSP, de acuerdo con la cual no sería el objeto sino la causa el elemento determinante de la naturaleza convencional o contractual de un negocio jurídico. Así, en el caso de los contratos, la causa es remuneratoria: facio ut des, es decir, en los contratos interadministrativos lo determinante es la existencia de ánimo lucrativo(67), de tal manera que, en ellos, se realiza una actividad a cambio de la obtención de un beneficio, mientras que, en el caso de los convenios interadministrativos, la causa es la colaboración en el logro de un objetivo común a las partes que reviste interés público, facio ut facias.

Así, de acuerdo con esta interpretación, quedarían excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP aquellos convenios interadministrativos que las Administraciones públicas intervinientes celebrasen con la finalidad de coordinar, cooperar o auxiliarse en la planificación o ejecución de las actuaciones que pretenden desarrollar, es decir, cuando persigan un objetivo común de interés público, con independencia de si su objeto coincide o no con el de alguno de los contratos regulados en dicha norma(68).

Esta interpretación – que, en principio, es compatible con los criterios de aplicación de la normativa de contratación pública establecidos por el Derecho de la Unión Europea – explicaría la diferente redacción dada por el legislador a los apartados c) y d) del artículo 4.1 del TRLCSP, en los que, en consecuencia, se establecen dos criterios diferentes de exclusión de los convenios del ámbito de aplicación de dicho texto legal: en el caso de los convenios interadministrativos, que el negocio jurídico de que se trate no tenga naturaleza contractual – es decir, que las Administraciones intervinientes lo celebren con el fin de coordinar, cooperar o auxiliarse en la planificación o ejecución de las actuaciones que pretenden desarrollar para la consecución de un objetivo común de interés público – y, en el caso de los convenios con particulares, que su objeto no coincida con el de un contrato(69).

IV. LA TRANSPOSICIÓN DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL Y LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS: LA REDEFINICIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA INTERNA DE CONTRATACIÓN

1.- Premisa: la diferente naturaleza jurídica de los contratos y los convenios interadministrativos

Contratos y convenios interadministrativos son el fruto de la declaración de voluntad conjunta de dos entidades públicas y, en consecuencia, son una manifestación de la denominada actividad bilateral de la Administración. A continuación, se expondrán las características determinantes de su respectiva naturaleza jurídica(70).

Los distintos negocios jurídicos bilaterales celebrados por las Administraciones públicas constituyen categorías del supraconcepto (Oberbegriff) <<contratos>> que, tal y como señala Luis Díez-Picazo(71), es aplicable a todos los campos jurídicos y, por tanto, al Derecho público y al Derecho privado(72).

Es necesario distinguir el supraconcepto contrato del concepto contrato propio del Derecho privado. El primero, tal y como ha señalado Sebastián Martín-Retortillo, sería un concepto superior en el que, a su vez, al tratarse de una abstracción de abstracciones, se comprenderían aquellos otros sobre los que se establece (el contrato de Derecho privado, el contrato de Derecho internacional, el contrato de Derecho administrativo). Así, se integrarían en el mismo aquellos conceptos que se han formulado, a su vez, inductivamente, partiendo de situaciones iniciales concretas, y que pasan, directamente, a los conceptos primarios(73).

Dentro del supraconcepto contrato estarían comprendidos, entre otros, los contratos civiles y los contratos del sector público. En esta última categoría, atendiendo a los sujetos intervinientes, pueden distinguirse dos clases: los contratos celebrados por un ente del sector público y un particular y aquellos otros de carácter interadministrativo.

La dificultad surge a la hora de situar a los convenios interadministrativos en alguna de las categorías anteriores, planteándose la cuestión de si se trata de una categoría jurídica independiente, distinta de los contratos del sector público o de los contratos privados, o bien si pertenecen a la categoría de los contratos del sector público, en concreto, a la subcategoría de los contratos interadministrativos. Para dar respuesta a la pregunta anterior, es necesario analizar sus características esenciales.

Por una parte, deben examinarse ambas figuras desde una perspectiva subjetiva, que pone de relieve una de sus principales características distintivas: la diferente posición que ocupan las partes en cada una de ellas. Así, mientras que en el caso de los contratos interadministrativos una parte se encuentra en posición de subordinación respecto de la otra(74), en los convenios interadministrativos los sujetos intervinientes se encuentran en posición de igualdad, dado que participan en su condición de Administraciones públicas y en ejercicio de las competencias que les han sido atribuidas(75).

Por otra parte, con el fin de identificar otros caracteres que permitan distinguir ambas figuras, es necesario analizar respecto de cada una de las mismas, los siguientes elementos que, de acuerdo con el artículo 1.261 del Código Civil, determinan la naturaleza de un negocio jurídico: consentimiento de los contratantes; objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca.

En primer lugar, hay que señalar que el consentimiento válido de las partes se deriva de su capacidad para celebrar negocios jurídicos y del hecho de que éstas no incurran en ninguna de las prohibiciones para poder hacerlo. Tanto en los convenios como en los contratos interadministrativos, como se ha señalado, las partes son sujetos de Derecho público y, por tanto, les resultan de aplicación los requisitos de capacidad establecidos en el TRLCSP, de tal manera que las exigencias relativas al consentimiento entre las partes no son un elemento determinante de la distinta naturaleza jurídica de ambas figuras.

En segundo lugar, el objeto de un negocio jurídico se corresponde con la cosa o el derecho que con él se transfiere de una parte a otra o bien con la prestación que una parte se obliga a realizar a favor de la otra(76). En el caso del objeto de los contratos, éste variará en función del tipo contractual: en el contrato de obras será la realización de una obra o la ejecución de determinados trabajos (artículo 6 del TRLCSP); en el contrato de concesión de obras públicas será la realización de una obra y de determinadas prestaciones, diferenciándose del contrato de obra, fundamentalmente, en la contraprestación a percibir por el contratista (artículo 7 del TRLCSP); en el contrato de gestión de servicios públicos, la gestión de un servicio público (artículo 8 del TRLCSP); en el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado la realización de determinadas prestaciones señaladas en la ley (artículo 11 del TRLCSP).

En el caso de los convenios interadministrativos su objeto puede comprender, además de los elementos objeto de los contratos públicos(77), bienes que, por ser extracomerciales, no pueden ser objeto de contrato civil, como sucede con los bienes de dominio público o con las propias potestades administrativas, cuyo ejercicio puede modularse a través de los mismos(78).

Por tanto, no parece que el objeto sea el criterio determinante de la naturaleza contractual o convencional de un negocio jurídico, puesto que todo aquello que puede ser objeto de un contrato público puede también serlo de un convenio interadministrativo. Sólo se convertiría en un elemento decisivo en el caso de que éste consista en elementos que sólo están a disposición de los entes públicos, en cuyo caso, procedería el empleo de este segundo tipo de instrumento.

Por último, la causa de un negocio jurídico se encuentra en el propósito para alcanzar la finalidad genérica del negocio jurídico de que se trate, es decir, su finalidad práctico-social(79). En el caso de los contratos, la causa es remuneratoria, facio ut des – en ellos, el beneficio de una de las partes no está acompañado de ningún sacrificio que sea su contrapartida(80) – y variará en función del tipo, así, por ejemplo, en la compraventa será el intercambio de una cosa por un precio. En concreto, la causa de los contratos típicos regulados en el TRLCSP ya ha sido prevista por la propia ley: en el contrato de obras será la realización de una obra o la ejecución de determinados trabajos a cambio de un precio (artículo 6 del TRLCSP); en el contrato de concesión de obras públicas será la realización de determinadas prestaciones a cambio del derecho de explotar la obra o bien de éste acompañado de un precio (artículo 7 del TRLCSP); en el contrato de gestión de servicios públicos, la gestión de un servicio público a cambio de un precio (artículo 8 del TRLCSP); en el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado la realización de determinadas prestaciones señaladas en la ley a cambio de un precio que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento (artículo 11 del TRLCSP). Sin embargo, en el caso de los convenios interadministrativos, la causa consiste en el logro de un objetivo común a las partes que reviste interés público, facio ut facias(81), siendo indiferente el hecho de que dicho negocio pueda dar lugar al reembolso de los costes reales derivados de su ejecución, al no generar lucro para las partes.

En consecuencia, se puede afirmar que el elemento determinante de la naturaleza convencional o contractual de un negocio jurídico es la causa y no el objeto(82). De acuerdo con esta interpretación, un negocio jurídico tendrá naturaleza convencional cuando, aún coincidiendo su objeto con el de alguno de los contratos regulados en el TRLCSP, las Administraciones públicas intervinientes lo celebren con la finalidad coordinar, cooperar o auxiliarse en la planificación o ejecución de las actuaciones que pretenden desarrollar, es decir, cuando persigan un objetivo común de interés público, mientras que el negocio jurídico de que se trate tendrá naturaleza contractual cuando con él se persiga, prevalentemente, el lucro una de las partes.

Así, se puede concluir que los convenios administrativos constituyen una categoría jurídica independiente dentro del supraconcepto contrato y, en consecuencia, les resulta de aplicación un régimen jurídico específico. Asimismo, dentro de dicha categoría, podrían, a su vez, distinguirse dos tipos de convenios: los convenios interadministrativos, a los que se hace referencia en este trabajo, y los celebrados con particulares.

2.- Una propuesta de transposición

Tal y como se ha señalado a lo largo del presente trabajo, la cicatera regulación del ámbito de aplicación de la normativa española de contratación pública, lejos de solucionar la situación de inseguridad jurídica existente ha introducido nuevos elementos de confusión que dificultan a los operadores jurídicos la elección entre la fórmula contractual y la convencional para instrumentar una determinada relación entre poderes adjudicadores.

En este contexto, el proceso de transposición de las directivas de contratación que debe llevar a cabo España antes del 18 de abril de 2016, constituye una excelente oportunidad para poner fin a dicha situación de incertidumbre. Así, a continuación, partiendo de la premisa señalada en el apartado anterior y, a la luz de lo establecido en el Derecho de la Unión Europea, se ofrecerán algunas propuestas de redefinición del ámbito de aplicación de la normativa de contratos en lo que respecta a las relaciones entre poderes adjudicadores.

Así, la adaptación del Ordenamiento jurídico español a las citadas directivas implicaría la modificación del apartado c) del artículo 4 del TRLCSP, quedando excluidos, entre otros, los negocios jurídicos en los que se cumplan las condiciones que se señalarán a continuación.

a) los convenios interadministrativos celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales o las entidades con personalidad jurídico-pública de ellas dependientes.

Su exclusión debería quedar condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

En primer lugar, desde el punto de vista subjetivo, en el caso de que interviniesen entidades instrumentales con personalidad jurídico pública, éstas no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto más del 20% de las actividades objeto de cooperación(83). Para el cálculo de dicho porcentaje se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados considerados en relación con la prestación que constituya el objeto del convenio en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad o a la reorganización de las actividades, el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.

En segundo lugar, desde el punto de vista material, el objeto del negocio jurídico debe consistir en la realización conjunta de una tarea de interés público común a las partes intervinientes.

En tercer lugar, desde una perspectiva teleológica, el fin perseguido con el negocio jurídico debe consistir en el logro de los objetivos de interés público que las partes tienen en común.

b) los convenios de colaboración celebrados entre la Administración General del Estado, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y las entidades con personalidad jurídico-privada o por estas últimas entre sí. Estos convenios quedarán excluidos únicamente cuando se cumplan los requisitos subjetivos, objetivos y teleológicos señalados anteriormente para el caso de los convenios interadministrativos, con las siguientes particularidades, relativas a los requisitos que han de cumplir las entidades intervinientes(84). En concreto, en relación con esta cuestión se plantean dos posibilidades.

Por una parte, partiendo de una interpretación literal del texto de las directivas, se puede entender que esta exclusión afectaría a los convenios suscritos por entidades con personalidad jurídico privada que tengan la consideración de organismo de Derecho público a efectos de la normativa de contratación, es decir, aquellas en las que se cumplan los siguientes requisitos: a) que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; b) que tengan personalidad jurídica propia; y c) que estén financiadas mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público(85).

Por otra parte, es posible entender que únicamente quedarían comprendidos dentro de este supuesto, los convenios en los que interviniesen entidades con personalidad jurídico privada que, además de cumplir los requisitos anteriores, no contasen con participación directa de capital privado. Esta opción sería el resultado de compatibilizar el examen literal del texto normativo señalado con la jurisprudencia del TJUE y del soft law, a los que se ha hecho referencia en apartados anteriores.

No obstante, esta última posibilidad interpretativa resulta cuestionable desde el punto de vista sistemático o de la lógica interna de las directivas, y de la lógica sistémica o del Ordenamiento jurídico en el que se integran las anteriores, puesto que si cualquier entidad que cumpla los requisitos señalados para ser considerada organismo de Derecho público, aún contando con participación privada, tiene la consideración de poder adjudicador a efectos de la aplicación de la normativa de contratación pública y, por tanto, debe sujetar su actividad a lo dispuesto en la misma, no parece coherente el que no se le permita, al igual que a los demás poderes adjudicadores, emplear la excepción prevista en los citados artículos 17.4 de la DCP y 12.4 de la DAC a las relaciones de colaboración con otros poderes adjudicadores: cuius incommoda eius et commoda, invirtiendo el brocardo latino cuius commoda eius et incommoda(86).

Así, dado que, como se ha indicado al analizar el contenido de las directivas, en ellas, ya no se exige expresamente la composición íntegramente pública de las entidades intervinientes, quizás resultaría conveniente que, con anterioridad a su transposición, se realizasen las oportunas consultas sobre el alcance de las previsiones contenidas en los citados preceptos a las instancias de la Unión Europea competentes, en lo que respecta a este tipo de sujetos.

En todo caso, con independencia de la interpretación escogida, en ningún caso, dichas entidades podrán tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto más del 20% de las actividades objeto de cooperación.

Asimismo, es necesario destacar que la transposición de las Directivas afectaría también al 4.1 d) del TRLCSP, en el que se hace referencia a los convenios suscritos con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, con independencia, como ha destacado José Pascual García, de su pertenencia al sector público o privado y de los fines de interés general o particular por ellas perseguidos(87).

La excepción antes regulada en el artículo 4.1 d) del TRLCSP debería limitarse a los convenios celebrados con personas físicas o entidades con personalidad jurídica privada que no tuviesen la consideración de poder adjudicador a efectos de la normativa de contratación. No obstante, dado el objeto y la extensión del presente trabajo, no se abordarán las cuestiones relativas a este tipo de convenios(88).

Por último, paralelamente a la modificación de la normativa española de contratos públicos en el sentido que se acaba de señalar, sería necesario adoptar una segunda medida, de extraordinaria importancia, para clarificar la situación de inseguridad jurídica a la que se ha aludido a lo largo del presente trabajo: la regulación pormenorizada del régimen jurídico de los convenios interadministrativos(89). Esta tarea, podría llevarse a cabo modificando la ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas o bien aprobando una norma específica(90), en la que se disciplinasen: su concepto(91), el régimen jurídico aplicable, sus elementos subjetivos, sus elementos objetivos, su contenido, su causa, sus efectos, y las principales cuestiones relativas a su ejecución y extinción(92).

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NOTAS:

(1). Vid. Marcos Almeida Cerreda, “La reforma de la planta, estructura competencial, organización y articulación de la Administración local”, en La planta del Gobierno local, Juan José Díez Sánchez (coord.), Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2013, p. 110.

En el mismo sentido, vid. el Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), http://www.seap.minhap.gob.es/dms/es/areas/reforma_aapp/INFORME-LIBRO/INFORME%20LIBRO.PDF (consultada en octubre de 2014), p. 189, donde se señala: <<Por otra parte, la realización de convenios de colaboración y su contenido se ha visto muy influida por las recientes políticas de contención y racionalización del gasto público. Esta influencia se ha producido a tres niveles: presupuestario (como consecuencia de la reducción de las dotaciones existentes en los presupuestos de gastos del Estado), normativo (fundamentalmente, por las previsiones recogidas tanto en la Ley General de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera como en la Ley General Presupuestaria) y administrativo (clarificación de competencias)>>.

(2). En la observación n. 12 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de mayo de 2010, sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública, (2009/2175 [INI]), se pone de manifiesto que determinadas relaciones entre poderes adjudicadores quedan fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública y se llama la atención sobre la falta de difusión y el desconocimiento de los pronunciamientos del TJUE en este sentido, pidiendo a la Comisión y a los Estados miembros <<que difundan ampliamente la información sobre las implicaciones jurídicas de estas sentencias>>.

Asimismo, en el Libro verde sobre la modernización de la política de contratación pública en la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente [COM(2011) 15 final], p. 23, se resalta que, a pesar de que el respeto al principio de libre competencia impide que los contratos celebrados entre entidades públicas queden automáticamente excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, <<la aplicación de estas normas no conviene a determinadas formas de cooperación entre las entidades públicas, que, en esta medida, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no considera que sean contratación pública>>.

(3). Así, en el Documento de Trabajo de los Servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa de contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de 4 de octubre de 2011, [SEC(2011) 1169 final], se recuerda que <<en ulteriores sentencias, el Tribunal especificó que el concepto de “interno” es también aplicable a la cooperación entre entidades públicas, al establecer que los dos criterios fijados en la Sentencia Teckal pueden reunirlos varios poderes adjudicadores de forma conjunta>>, citando como ejemplo el caso de <<dos ayuntamientos que prestan los servicios de transporte en su término municipal a través de una empresa de transporte que poseen y controlan conjuntamente>>.

(4). Vid. el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública en la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente [COM(2011) 15 final], p. 23 y Documento de Trabajo de los Servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa de contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de 4 de octubre de 2011, [SEC(2011) 1169 final], p. 6.

(5). La transposición de la Directiva 92/50/CEE al Ordenamiento español se ha llevado a cabo a través de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, primera norma de contratos posterior a la Constitución y a la entrada de España en la Unión Europea.

(6). Vid. el artículo 1 b) de la Directiva 92/50/CEE.

(7). Vid. el artículo 1 c) de la Directiva 92/50/CEE.

(8). El artículo 7 de la Directiva 92/50/CEE, en su redacción original, establecía: <<1. La presente Directiva se aplicará a los contratos de servicios cuyo importe estimado, sin IVA, sea igual o superior a 200.000 ecus []>>.

(9). Estos contratos se definen, en el artículo 1 a) de la Directiva 93/36/CEE, como: <<los celebrados por escrito a título oneroso que tengan por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos de productos entre un proveedor (persona física o jurídica), por una parte, y uno de los poderes adjudicadores definidos en la letra b), por otra []>>.

(10). Estos contratos se definen, en el artículo 1 a) de la Directiva 93/37/CEE, como: <<los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador definido en la letra b), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el anexo II o de una obra definida en la letra c), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador>>.

(11). Vid. el artículo 5 de la Directiva 93/36/CEE y el artículo 3 de la Directiva 93/37/CEE.

(12). En el artículo 1 c) de la Directiva 93/36/CEE el licitador se define como: <<el proveedor que efectúe una oferta>> y el candidato como <<el que solicite una invitación para participar en un procedimiento restringido>>. El artículo 1 h) de la Directiva 93/37/CEE se refiere a este último como: <<el contratista que haya presentado una oferta, y por candidato, el que haya solicitado una invitación a participar en un procedimiento restringido o en un procedimiento negociado>>.

(13). Cfr. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de noviembre de 1999, “Teckal vs. Comune di Viano”, asunto C-107/98, § 51. En realidad, este pronunciamiento se refiere al ámbito de aplicación de la Directiva 93/36/CEE, no obstante, la interpretación que del mismo se realiza en él resulta extensible a la Directiva 93/37/CEE.

(14). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de enero de 2005, “Comisión vs. Reino de España”, asunto C-84/03, § 40.

(15). Vid. los artículos 7 y 8 de la Directiva 2004/18/CE, cuyos importes fueron modificados en diversas ocasiones, la última de ellas por el artículo 2 del Reglamento de la Unión Europea 1336/2013, de 13 de diciembre.

(16). Vid. el artículo 1 apartado 9 de la Directiva 2004/18/CE.

(17). Según lo dispuesto en el artículo 1 apartado 9 de la Directiva 2004/18/CE, tendrá la consideración de <<organismo de Derecho público>> cualquier organismo:

a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,

b) dotado de personalidad jurídica y

c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia este´ compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.

(18). Vid. el artículo 1.8 de la Directiva 2004/18/CE.

(19). Vid. el artículo 1.2 de la Directiva 2004/18/CE.

(20). Vid. el artículo 7 de la Directiva 2004/18/CE.

(21). Tal y como señala Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero: <<A pesar de la eficacia de las normas europeas, la evolución de la Unión nos demuestra que junto con las disposiciones con primacía y efecto directo han co-existido normas de efectos sui generis. Unas normas cuyas consecuencias jurídicas no quedan aclaradas ni en los Tratados constitutivos ni en las normas de Derecho derivado, respondiendo así a los caracteres clásicos del soft law.

En efecto, el Derecho de la Unión Europea, y especialmente el Derecho adoptado por las Instituciones del llamado “primer pilar” (Comunidad Europea y Comunidad Europea de la Energía Atómica) puede estar dotado de primacía y efecto directo, pero con él existen actos típicos y atípicos, a los que no sólo se les priva de la primacía y el efecto directo, sino también de toda consecuencia jurídica. A los actos típicos de esta naturaleza los Tratados constitutivos los denominan “Recomendaciones” y “Dictámenes”. Por otra parte, los actos atípicos se caracterizan, precisamente por su falta de adecuación a ninguna tipología ni a procedimiento alguno, lo cual contrasta con la importancia que han llegado a asumir hoy día. Así, son actos atípicos de soft law las Comunicaciones, Reglamentos internos, Directrices o Acuerdos Inter-Institucionales, cuya validez nadie cuestiona, aunque no exista un criterio firme sobre sus efectos.

[] Dicho esto podemos concluir que el soft law comunitario tiene la facultad de surtir efectos con una extensión que abarca tanto al poder público como a los particulares. Los actos típicos y atípicos de soft law comunitario cuentan con una vocación general que les permite dirigirse a cualquier sujeto de Derecho e intervenir directamente en su esfera jurídica. Pero en el plano de la intensidad de dicha intervención, las cosas resultan un tanto más complejas. Así, mientras el soft law comunitario puede dirigirse a una generalidad de destinatarios, los efectos de sus contenidos están condicionados por los Tratados constitutivos, que establecen, de forma inequívoca, que las normas de soft law “no serán vinculantes” (El soft law administrativo, Civitas, Cizur Menor, 2008, pp. 82 y ss.).

(22). El Parlamento Europeo puso de manifiesto la necesidad de clarificar estas cuestiones en su Resolución, de 18 de mayo de 2010, sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública, (2009/2175 [INI]).

(23). Sobre los criterios de distinción entre contratos públicos y convenios interadministrativos en el Derecho de la Unión Europea, vid. Diana Santiago Iglesias, “Los convenios interadministrativos”, en Tratado de Contratos, Mariano Yzquierdo Tolsada (dir.), tomo XIV, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 902 y ss.

(24). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de noviembre de 2008, “Coditel Brabant”, asunto C-324/07, § 48 y 49.

(25). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2009, “Hamburgo”, asunto C-480/06, § 44 y 47.

(26). Vid., entre otras, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de enero de 2005, “Stadt Halle”, asunto C-26/03.

(27). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 10 de septiembre de 2009, “Sea”, asunto C-573/07, § 90.

En cuanto a qué debe entenderse por vocación de mercado, la Comisión Europea ha señalado en el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la Unión Europea. Hacia un mercado Europeo de la contratación pública más eficiente, [COM(2011) 15 final]: <<Que las entidades en cuestión tienen vocación de mercado significa que están activas en el mercado en competencia directa con operadores privados, persiguiendo objetivos comerciales iguales o parecidos y utilizando los mismos instrumentos. La cooperación exenta de las normas de contratación y destinada a cumplir una tarea pública no debe en principio incluir este tipo de entidades>>.

(28). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2009, “Hamburgo”, asunto C-480/06, § 37 y el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de 4 de octubre de 2011 [SEC(2011) 1169 final], pp. 13 y ss.

(29). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2009, “Hamburgo”, asunto C-480/06, § 43 y el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de 4 de octubre de 2011 [SEC(2011) 1169 final], pp. 13 y ss.

(30). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2009, “Hamburgo”, asunto C-480/06, § 39-47 y el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de 4 de octubre de 2011 [SEC(2011) 1169 final], pp. 13 y ss.

(31). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de junio de 2013, “Piepenbrock Dienstleistungen GmbH”, asunto C- 386/11, § 39-42. La cuestión planteada en este pronunciamiento se refiere a un negocio jurídico celebrado entre el Kreis Düren (distrito de Düren, Alemania) y la Stadt Düren (municipio de Düren) por el cual el primero transfería a la segunda la competencia de limpieza de edificios situados en el territorio de esta última, pero propiedad del Kreis Düren que, además, era el que los utilizaba, a cambio de una compensación económica y autorizando a la Stadt Düren a recurrir a terceros para el desempeño de dicha tarea. El Tribunal atribuye a dicho negocio jurídico naturaleza contractual al entender que en él no se establece <<una cooperación entre las entidades públicas contratantes dirigida a la realización de una misión de servicio público común>>.

(32). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de diciembre de 2012, “Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce”, asunto C-159/11, § 37-40.

No obstante, en dicha sentencia no se concreta suficientemente el alcance de dicho requisito; en ella, no se opta de forma decidida por ninguna de las posibilidades interpretativas ofrecidas por la Universidad del Salento y por la Abogado General. La Universidad del Salento sostenía que lo que debe existir es un interés común a las partes cooperantes, aunque los objetivos públicos que persiga cada una de ellas sean diferentes, mientras que la Abogado General, en sus conclusiones de 23 de mayo de 2012, defendía la necesaria coincidencia de los objetivos a perseguir por las partes intervinientes.

(33). Vid. el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de 4 de octubre de 2011 [SEC(2011) 1169 final], p. 15.

(34). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2009, “Hamburgo”, asunto C-480/06, § 37 y 43 y el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de 4 de octubre de 2011 [SEC(2011) 1169 final], p. 15.

(35). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de diciembre de 2012, “Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce”, asunto C-159/11, § 29, donde se establece: <<un contrato no deja de ser un contrato público por el mero hecho de que su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado>>.

En dicha sentencia, se adopta la posición de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak en sus conclusiones de 23 de mayo de 2012, asunto C-159/11, en las que al plantearse la cuestión de si las remuneraciones destinadas a cubrir costes determinan el carácter oneroso de la relación y, en consecuencia, convierten en oneroso el negocio de que se trate determinando su sujeción a la normativa de contratación pública, sostiene: <<[] la sola falta de beneficio no convierte en gratuito el acuerdo contractual. Éste sigue siendo a título oneroso desde el punto de vista económico, pues el destinatario sí recibe una prestación de carácter pecuniario, por lo que, en principio, puede estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18. Al margen de esto se puede sostener que sólo una interpretación amplia del concepto de “carácter oneroso” satisface el objetivo de las directivas sobre contratación pública [].

[] Por tanto, de conformidad con esta amplia interpretación no se puede exigir necesariamente que el prestador de servicios persiga la obtención de beneficios: para que se cumpla el requisito relativo al carácter oneroso debe bastar con que el prestador de servicios perciba simplemente una remuneración que cubra los costes en forma de compensación de gastos. En consecuencia, el concepto de remuneración debe comprender también las meras compensaciones>>.

En el mismo sentido, vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de junio de 2013, “Piepenbrock Dienstleistungen GmbH”, asunto C- 386/11, § 31.

(36). Vid. los artículos 1.1 y 1.2 de la DCP.

(37). De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la DCP, dicha norma se aplicará: <<a las contrataciones cuyo valor estimado, el impuesto sobre el valor añadido (IVA) excluido, sea igual o superior a los siguientes umbrales:

a) 5 186 000 EUR, en los contratos públicos de obras;

b) 134 000 EUR, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales y los concursos de proyectos organizados por estos; por lo que se refiere a los contratos públicos de suministro adjudicados por poderes adjudicadores que operen en el sector de la defensa, ese umbral solo se aplicará a los contratos relativos a los productos contemplados en el anexo III;

c) 207 000 EUR, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales y los concursos de proyectos organizados por los mismos; este umbral se aplicará también a los contratos públicos de suministro adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales que operen en el sector de la defensa, cuando estos contratos tengan por objeto productos no contemplados en el anexo III;

d) 750 000 EUR, en los contratos públicos de servicios para servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV>>.

(38). Asimismo, en el artículo 2, apartado 1.4) de la DCP, también se modifica ligeramente la definición de organismo de Derecho público que, de conformidad con la nueva redacción se puede definir como aquel que reúna las siguientes características: <<a) que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; b) que esté dotado de personalidad jurídica propia; y c) que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público>>.

(39). En este sentido, el considerando 31 de la DCP, establece: <<[] El hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación>>.

(40). Así se señala en el considerando 4 de la DAC, sobre adjudicación de contratos de concesión, donde se resalta que el riesgo derivado de dicha situación de inseguridad jurídica <<ha sido confirmado por una amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sin embargo aborda sólo en parte determinados aspectos de la adjudicación de contratos de concesión>>.

(41). Sobre los umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones, vid. los artículos 8 y ss. de la DAC.

(42). Vid. el considerando 31 de la DCP.

(43). Vid. el considerando 33 de la DCP, donde se señala la importancia de garantizar a los poderes adjudicadores la posibilidad de que puedan optar por prestar conjuntamente sus servicios públicos mediante fórmulas de cooperación, sin verse obligados a adoptar una forma jurídica particular, pudiendo abarcar dicha cooperación todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a los poderes participantes o que éstos hayan asumido.

(44). Vid. los artículos 12.4 a) de la DCP y 17.4 a) de la DAC.

(45). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2009, “Hamburgo”, asunto C-480/06, § 43 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de junio de 2013, “Piepenbrock Dienstleistungen GmbH”, asunto C- 386/11, § 39-42.

(46). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de diciembre de 2012, “Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce”, asunto C- 159/11, § 37-40.

(47). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de diciembre de 2012, “Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce”, asunto C- 159/11, § 37-40.

(48). Vid. los artículos 12.4 b) de la DCP y 17.4 b) de la DAC.

(49). Vid. los artículos 12.4 c) de la DCP y 17.4 c) de la DAC.

(50). Así, por ejemplo, en el artículo 11.4 de la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo [COM(2011)896 final], se establecía que cuando un negocio jurídico cumpliese todas y cada una de las condiciones siguientes quedaría excluido de su ámbito de aplicación:

<<(a) que el acuerdo establezca una cooperación genuina entre los poderes adjudicadores participantes para el desempeño conjunto de sus tareas de servicio público e implique derechos y obligaciones mutuos de las partes;

(b) que el acuerdo se rija únicamente por consideraciones de interés público;

(c) que los poderes adjudicadores participantes no realicen en el mercado libre más del 10 %, en términos de volumen de negocios, de las actividades pertinentes en el contexto del acuerdo;

(d) que el acuerdo no implique transferencias financieras entre los poderes adjudicadores participantes, excepto los correspondientes al reembolso de los costes reales de las obras, los servicios o los suministros;

(e) que no exista participación privada en ninguno de los poderes adjudicadores participantes>>.

(51). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2009, “Hamburgo”, asunto C-480/06, § 44 y 47.

(52). En ambos preceptos se exige que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los tratados y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

(53). Vid. por ejemplo, el artículo 11.4 de la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo, [COM(2011)896 final].

(54). Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2009, “Hamburgo”, asunto C-480/06, § 37 y 43 y el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de 4 de octubre de 2011 [SEC(2011) 1169 final], p. 15.

(55). Sin embargo, este requisito sí se contemplaba en versiones anteriores. Así, por ejemplo, en el artículo 11.4 de la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo, [COM(2011)896 final].

(56). Un análisis de los criterios que la Junta Consultiva de Contratación ha establecido para la aplicación de los artículos 3.1 c) y 3.1 d) de la LCAP se puede ver en: José Luis Ávila Orive, Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 2002, pp. 158 y ss.

(57). Cfr., por ejemplo, el Informe 6/1997, de 6 de mayo, de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid.

(58). Cfr., entre otros: el Informe 12/97, de 20 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el Informe 6/1997, de 6 de mayo, de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid.

(59). Cfr., entre otros: el Informe 12/97, de 20 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el Informe 42/99, de 12 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

En sentido contrario, se puede ver el Informe 2/2001, de 23 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, que se pronuncia sobre el alcance de la exclusión contenida en el artículo 3.1. c) del Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En dicho informe, se señala: <<Creemos que, a causa de las posibles dificultades de aplicación a los organismos públicos de determinadas prescripciones o requisitos establecidos por la LCAP, no pueden sustraerse del ámbito objetivo de la LCAP las relaciones contractuales entre administraciones o organismos públicos, con objeto propio de los contratos administrativos y donde las obligaciones respectivas son el pago del precio y, por la otra parte contratante, la obligación de hacer o de actividad de los objetos propiamente regulados en la LCAP propia de los contratos>>.

(60). Sobre el alcance de la exclusión contenida en el artículo 4.1.c) del TRLCSP, vid. Diana Santiago Iglesias, “Los convenios interadministrativos”, cit., pp. 905 y ss.

(61). De acuerdo con redacción inicial del artículo 4.1.c) contenida en el Proyecto de LCSP presentado en el Congreso de los Diputados, son negocios excluidos <<los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza y cuantía, tengan la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada>>.

Este precepto fue objeto de la enmienda número 153 del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, en la que se proponía una pequeña modificación de dicho precepto, consistente en la eliminación del criterio de la cuantía: << [], salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada>>. El motivo aducido para justificar dicho cambio es <<limitar el alcance de la excepción, con el fin de evitar una huida del derecho de los contratos por la vía de un uso indebido de los convenios>>. La Ponencia, sin debate alguno sobre los extremos de dicha enmienda, propuso a la Comisión su incorporación en sus propios términos (BOCCGG, de 8 de julio de 2007, n. 95-23).

(62). Vid. José Antonio Moreno Molina, quien sostiene: <<del tenor literal del precepto, así como de la redacción de la letra d) del citado artículo 4 [], se desprende que el elemento decisivo que permitirá considerar o no sujetos a la LCSP los convenios celebrados por las administraciones será el que su contenido sea propio de cualquiera de los contratos definidos por la ley>> (“El ámbito objetivo de aplicación de la ley de contratos del sector público”, Documentación Administrativa, n. 274-275, 2006, p. 63). En el mismo sentido, vid.: Lorenzo Mellado Ruiz, quien defiende la exclusión de los convenios interadministrativos: <<cuando la prestación este´ comprendida en el ámbito de la aplicación de las normas comunitarias>> (“Ámbitos subjetivo y objetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Andaluza de Administración Pública, n. 74, 2009, p. 135) o José Pascual García, quien señala: <<la diferencia en los términos utilizados en ambas cláusulas, al hacer referencia respectivamente a “naturaleza de los contratos” o al “objeto”, carece de relevancia, como se desprende de los preceptos que el TRLCSP dedica a estos extremos, a partir de los cuales se llega a la conclusión de que el ámbito de la exclusión es idéntico>> (Convenios de colaboración entre Administraciones públicas y Convenios con Administrados, BOE, Madrid, 2012, pp. 29 y ss.).

(63). Vid. José María Gimeno Feliú, “El ámbito objetivo de aplicación de la LCSP. Tipología contractual y negocios jurídicos excluidos”, Cuadernos de Derecho Local, n. 22, 2010. pp. 46 y ss.

(64). Cfr. José María Gimeno Feliú, “El ámbito objetivo de aplicación de la LCSP. Tipología contractual y negocios jurídicos excluidos”, cit., pp. 47.

(65). Vid. José María Gimeno Feliú, “El ámbito objetivo de aplicación de la LCSP”, en La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las Entidades Locales, José Antonio Moreno Molina (coord.), CEMCI, Granada, 2008, p. 112.

(66). Vid. José María Gimeno Feliú, “El ámbito objetivo de aplicación de la LCSP. Tipología contractual y negocios jurídicos excluidos”, cit. p. 57 y Francisco Velasco Caballero, “Artículo 6. Convenios de colaboración” en Comentarios a la Ley 30/92, Miguel Sánchez Morón y Nicolás Maurandi Guillén (dirs.), Lex Nova, Valladolid, 2013, p. 61.

(67). De acuerdo con Luis Díez Picazo y Antonio Gullón, el negocio oneroso es aquel en el que los sacrificios de las partes están compensados o encuentran su equivalente en el beneficio que obtienen. Por el contrario, en el negocio lucrativo el beneficio de una de las partes no está acompañado de ningún sacrificio que sea su contrapartida (Sistema de Derecho Civil, volumen II, 9ª edición, Tecnos, Madrid, 2001, p. 35).

(68). En este sentido, Roberto O. Bustillo Bolado ha señalado: <<el artículo 4.1 c) no excluye de la LCSP/2007 todos los “convenios interadministrativos”, sino sólo los convenios interadministrativos “de colaboración”. No todos los convenios que celebran Administraciones Públicas entre sí son de colaboración. La colaboración implica la existencia de una comunidad de intereses que pueden satisfacerse mediante el acuerdo de voluntades y, en su caso, posterior actuación de los partícipes [] Este es el caso, por ejemplo, de un convenio mediante el cual dos Administraciones deciden pactar y regular la cofinanciación de una obra pública>> (Convenios y Contratos Administrativos: Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 292).

(69). Esta interpretación se encuentra en la línea de la posición tradicionalmente sostenida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, al señalar: <<la forma normal de relacionarse las Administraciones públicas, los Organismos autónomos y los Entes público sujetos en su concepto de órganos de contratación a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como antes a la legislación de contratos del Estado, es la vía del convenio de colaboración y, sólo excepcionalmente, cuando una de las partes que entran en relación sea un Ente público, podrá acudirse a la celebración de un verdadero y propio contrato>> (Informe n. 68 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de 18 de diciembre de 1996).

(70). Un estudio más amplio sobre el concepto y régimen jurídico de los convenios interadministrativos y sobre su distinción de otras figuras afines, como los contratos interadministrativos, se puede ver en: Diana Santiago Iglesias, “Los convenios interadministrativos”, cit., pp. 893 y ss.

(71). Vid. Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, cit., p. 29.

(72). Vid.: José María Rodríguez de Santiago, Los convenios entre Administraciones públicas, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 341 y 342; Alejandro Huergo Lora, Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas, Universidad de Oviedo, Civitas, 1998, pp. 189 y ss.; Francisco García Gómez de Mercado, “Los convenios administrativos y otras relaciones excluidas de la legislación de contratos de la Administración”, Actualidad Administrativa, n. 45, 2000, pp. 1226 y ss. y Pablo Martín Huerta, Los convenios interadministrativos, INAP, Madrid, 2000, pp. 41-42.

Sin embargo, algunos autores sostienen que los convenios interadministrativos pertenecerían al ámbito de la teoría de la organización pública; en este sentido, vid. Bernardo Pérez de León Ponce, La contratación de las Administraciones Públicas, BOE, Madrid, 1995, p. 26.

(73). Vid. Sebastián Martín-Retortillo, El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de sus instituciones, Instituto García Oviedo-Universidad de Sevilla, Sevilla, 1960, pp. 54 y ss.

(74). Los contratos interadministrativos son aquellos contratos en los que una Administración pública contrata como si fuese un particular. Vid. Rafael Entrena Cuesta, “Consideraciones sobre la teoría general de los contratos de la Administración”, Revista de Administración Pública, n. 24, 1957, pp. 70-74; Fernando Garrido Falla, “Contratos entre entidades administrativas”, en Tratado de Derecho Administrativo, vol. II, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1960, pp. 44-45.

(75). Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003, recurso número 3604/1997, fundamento jurídico 4º.

Asimismo, vid. José Luis Ávila Orive, Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cit., p. 91.

(76). Vid. Luis Diez Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, cit., pp. 42 y 134.

(77). Cfr. los artículos 4.1 c) y d) del TRLCSP.

(78). Vid. el artículo 339 del Código Civil.

(79). Según Luis Díez-Picazo, la causa se define como: <<el propósito de alcanzar un determinado resultado empírico con el negocio>>, a pesar de que las teorías sobre la causa siempre ha pretendido diferenciarla de los propósitos empíricos de las partes, que consideran irrelevantes, y de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo únicamente acoge la concepción subjetiva de la causa en los casos en los que con el contrato se persigue un fin ilícito o inmoral, posición que rebate planteándose las siguientes cuestiones: <<¿Por qué no predicar que también los fines lícitos son causas negociales? ¿Por qué el fin o móvil ilícito tan sólo?>> (Sistema de Derecho Civil, cit., p. 46).

En este sentido, se ha pronunciado también la doctrina italiana. Vid. Francesco Galgano, quien señaló que la causa <<è la funzione economico-sociale dell’atto di volontà>>, (Diritto Civile e Commerciale, volumen II, CEDAM, Vilanova di Castenaso, 2004, p. 188).

(80). Vid. Luis Díez Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, cit., p. 35.

(81). En este sentido: José Luis Ávila Orive señala: <<Tal posición de igualdad se detecta en los convenios en que cada una de las partes enfocan sus actuaciones con el fin de alcanzar un objetivo común, que se compone mediante la concurrencia de intereses de los contratantes, sea éste la construcción de una obra, el sometimiento a un plan de actuación conjunta, la consecución de un estado de coordinación voluntaria, o el auxilio al ejercicio de tareas ajenas>> (Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, cit., p. 91); Marcos Almeida Cerreda, sostiene que el fin de los convenios interadministrativos es <<coordinar, cooperar o auxiliarse en la planificación o ejecución de las actuaciones que pretenden desarrollar>> (“Las relaciones entre Administraciones públicas: colaboración, control y conflicto”, en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo, Tomas Cano Campos (coord.), Iustel, Madrid, 2009, p. 437) o José Pascual García, destaca que en el convenio <<la causa de la aportación no es “la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte” sino la consecución, en colaboración, de un fin común. [] El fin del convenio administrativo habrá de ser de interés público>> (Convenios de colaboración entre Administraciones públicas y Convenios con administrados, cit., p.43).

(82). Tal y como señalan Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: <<genéricamente, podría intentar calificarse – y así lo ha hecho en nuestra doctrina Entrena – este tipo de actividad como una actividad contractual de la Administración. Se utilizaría un concepto puramente formal de contrato, como acuerdo de dos o más voluntades en vista de la creación de un vínculo jurídico, concepto que es el del iusnaturalismo del siglo XVIII, aunque cuestionado antes y después de esa doctrina singular, especialmente desde la perspectiva de la doctrina de la causa, considerada ésta como elemento esencial de la relación contractual>> (Curso de Derecho Administrativo I. 14ª edición, Civitas, Madrid, 2008, p. 680).

(83). Este requisito presenta especial importancia en el caso de las entidades públicas empresariales que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, son organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Salvo en lo que se refiere a la formación de la voluntad de sus órganos, el ejercicio de las potestades administrativas que tienen atribuidas y los aspectos específicamente regulados en dicha norma, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria, se rigen por el Derecho privado.

(84). Algunos autores no son partidarios de la exclusión de la normativa de contratación pública de las entidades con personalidad jurídico privada. En este sentido, vid. José María Gimeno Feliu, Contratos Públicos: ámbito de aplicación y procedimiento de adjudicación, Civitas, Madrid, 2003, p. 89.

(85). Vid. el artículo 2, apartado 1.4) de la DCP y artículo 6, apartado 1.4 de la DAC.

(86). La importancia económica de los convenios firmados con entidades privadas integrantes del sector público empresarial, se puede ver en el Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), http://www.seap.minhap.gob.es/dms/es/areas/reforma_aapp/INFORME-LIBRO/INFORME%20LIBRO.PDF (consultada en julio de 2014), p. 191, donde se señala: <<La colaboración con entidades sujetas al derecho privado es particularmente relevante (más del 50% del gasto global, canalizado por el Sector Público estatal). Las razones que pueden ayudar a explicar este hecho son la existencia de numerosos convenios con entidades integrantes del sector público empresarial y fundacional que canalizan subvenciones o encargos específicos, así como la constatación de que este tipo de convenios, con personas sujetas al derecho privado que no forman parte del sector público, puede ser utilizado como un mecanismo generador de sinergias que permita alcanzar el interés público con un menor gasto público>>.

(87). Vid. José Pascual García, Convenios de colaboración entre Administraciones públicas y convenios con administrados, cit., p. 214.

(88). Entre los convenios con particulares se pueden citar: los convenios para la terminación convencional del procedimiento, los convenios urbanísticos, los convenios transaccionales, los convenios expropiatorios, los acuerdos tributarios. Sobre la tipología de los convenios de colaboración, vid. Francisco Velasco Caballero, “Artículo 6. Convenios de colaboración”, cit., p. 61.

(89). Vid. la Moción del Tribunal de Cuentas n. 878, de 30 de noviembre de 2010, donde se ha resaltado la necesidad de dotar a los convenios interadministrativos de una regulación suficiente.

(90). En el Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), http://www.seap.minhap.gob.es/dms/es/areas/reforma_aapp/INFORME-LIBRO/INFORME%20LIBRO.PDF (consultada en julio de 2014), p. 193, se ha subrayado la necesidad de disciplinar pormenorizadamente el régimen jurídico de los convenios: <<Ante la ausencia de un marco normativo definido que regule el contenido y realización de los convenios de colaboración en sus diversos aspectos, y con la finalidad de dotar de mayor seguridad y control a su utilización, resultaría conveniente aprobar una norma que regulara: el régimen jurídico de los convenios de colaboración y su distinción de figuras análogas, así como el procedimiento para la tramitación de los mismos, en particular, si conllevan coste económico para el Sector Publico estatal.

Entre las principales novedades introducidas por la nueva norma se podría incluir la necesidad de acreditar en la tramitación del expediente administrativo, entre otras circunstancias: la justificación de la necesidad de la colaboración, la inexistencia de alternativas más ventajosas para conseguir la finalidad pública, los criterios de selección del colaborador en relación al sector de actividad y el contenido mínimo>>. Asimismo, en dicho informe se señala la conveniencia de llevar a cabo, además, las siguientes actuaciones: a) crear un sistema de información de convenios de colaboración en el ámbito del sector público estatal; b) elaborar anualmente un instrumento de planificación de convenios de colaboración; c) remitir al Tribunal de Cuentas la información relativa a los convenios con incidencia económica superior a un determinado umbral.

(91). Marcos Almeida Cerreda, ha ofrecido una posible definición de convenio interadministrativo, según la que se trataría de negocios jurídicos bilaterales o plurilaterales que celebran entre sí, en posición de igualdad, las Administraciones públicas, en cuanto tales, sobre la disciplina del ejercicio conjunto de competencias o sobre los medios necesarios para su ejercicio, con el fin de coordinar, cooperar o auxiliarse en la planificación o ejecución de las actuaciones que pretenden desarrollar para perseguir un objetivo común de interés públicos, de modo que dichas actuaciones alcancen la mayor eficacia y eficiencia posible en la consecución de tal fin (“Las relaciones entre Administraciones públicas: colaboración, control y conflicto”, cit., p. 437).

(92). En relación con este aspecto, resulta muy interesante la disciplina de los mecanismos de control internos y externos destinados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la suscripción de un convenio en el Ordenamiento italiano. Vid., Marcos Almeida Cerreda, Gli accordi tra pubbliche amministrazioni nell’ordinamento locale, Bononia University Press, Bolonia, 2004.

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