Sorprendente normativa autonómica para el desarrollo de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local

Las comunidades autónomas de Galicia, Andalucía y Castilla León han desarrollado la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. La lectura de las tres normas suscita sorpresa porque, además de un evidente carácter reglamentario, su objetivo es una determinada interpretación de la ley básica. La originalidad de la normativa autonómica no está en un desarrollo singularizado de la legislación estatal; la razón de ser de los dos reales decretos (Andalucía y Castilla y León) y la ley (Galicia) es descartar una interpretación propuesta por el Consejo de Estado (también por el Consejo Consultivo de Andalucía).

Manuel Zafra Víctor es Profesor Titular de Ciencia Política y de la Administración Pública en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad de Granada

Las comunidades autónomas de Galicia, Andalucía y Castilla León han desarrollado la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. La lectura de las tres normas suscita sorpresa porque, además de un evidente carácter reglamentario, su objetivo es una determinada interpretación de la ley básica. La originalidad de la normativa autonómica no está en un desarrollo singularizado de la legislación estatal; la razón de ser de los dos reales decretos (Andalucía y Castilla y León) y la ley (Galicia) es descartar una interpretación propuesta por el Consejo de Estado (también por el Consejo Consultivo de Andalucía).

Quizás este propósito explique la extensa y detallada exposición de motivos de las normas gallega y andaluza. En la Exposición de Motivos de la Ley 5/2014, de 27 de Mayo, de medidas urgentes derivadas de la entrada en vigor de la Ley 27/2013 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, figuran los siguientes reveladores criterios:

Salvaguarda por la Ley 27/2013 de las competencias autonómicas de régimen local (Disposición Adicional Tercera).

La vigencia del artículo 2.1 de la LBRL demuestra que la Ley 27/2013 no altera el modelo originario y, por tanto, no articula un modelo cerrado de atribución de competencias locales.

La interpretación que cabe hacer es la sentada por el Tribunal Constitucional en la STC 214/1989, de 21 de diciembre.

Ante la ausencia de reglas legales que señalen con claridad el régimen aplicable a las competencias (municipales) atribuidas en la legislación autonómica anterior a la entrada en vigor de la ley, la disposición adicional primera de la Ley 5/2014 dispone la continuación de su ejercicio en las condiciones entonces establecidas.

Necesidad de distinguir entre las competencias complementarias desempeñadas por los municipios al amparo del derogado artículo 28 de la LRBRL y las atribuidas por el legislador sectorial autonómico que ha atribuido competencias a los municipios para prestar servicios que, de interrumpirse por el carácter retroactivo de la ley, provocaría inevitable menoscabo a los derechos de la ciudadanía.

En coherencia con estos principios, el articulado de la ley refleja la regulación de las competencias municipales, significativamente

El artículo 2, dedicado a la delegación de competencias, condiciona el reconocimiento de competencias delegadas en las materias previstas en el artículo 27 a que las leyes de la Comunidad Autónoma no hubiesen atribuido su titularidad a los municipios como propias.

En la Disposición Adicional 4 la colaboración y cooperación entre comunidad autónoma y entidades locales comprenderán, entre otros aspectos, la ayuda financiera a una de las partes para el ejercicio de sus competencias o para el ejercicio por las entidades locales de competencias distintas de las atribuidas como propias o delegadas.

Por su parte el Decreto-Ley 7/2014, de 20 de mayo, por el que se establecen medidas urgentes para aplicación de la Ley de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local promulgado por la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía, destaca los siguientes apartados:

Análoga interpretación del artículo 2.1, de conformidad con la jurisprudencia constitucional (STC 214/89) advirtiendo que otra lectura implicaría la inversión del modelo. Las competencias atribuidas a los entes locales en su momento por el legislador autonómico conservan su vigencia.

Idéntico sentido de la disposición adicional tercera de la Ley 27/2013.

La rebaja del mínimo garantizado por las bases estatales no impide su elevación por los legisladores autonómicos. El legislador autonómico fija un mínimo ampliable por las comunidades autónomas.

La conclusión de los puntos anteriores resultan evidentes: tanto las competencias atribuidas por la legislación autonómica a los entes locales antes de la promulgación de la Ley 27/2013 como las que les pueda atribuir con posterioridad tendrán, según la nueva clasificación establecida en el artículo 7, la condición de propias.

Son propias todas las competencias recogidas en la Ley 5/2010, de 11 de junio de Autonomía Local de Andalucía y las atribuidas por el correspondiente legislador sectorial.

Si la Ley 27/2013 prohibiera a las comunidades autónomas atribuir competencias a los municipios en materias distintas de a las enumeradas en el apartado 2 del artículo 25 o a las provincias en las funciones del artículo 36.1, incurriría en inconstitucionalidad.

Finalmente el Decreto-Ley 1/1014, de 27 de marzo, de medidas urgentes para la garantía y continuidad de los servicios públicos en Castilla y León, derivado de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, reproduce, de manera más sumaria, los argumentos de las normas gallega y andaluza, singularmente la STC 214/89 y la advertencia sobre otra interpretación de la reforma local aprobada por el Estado que implique la inversión del modelo recogido en el artículo 2.1 de la LRBRL.

Para la cabal comprensión de esta regulación autonómica es necesario volver al Anteproyecto en sus diferentes versiones, a la tramitación parlamentaria del Proyecto, la Ley 27/201, al Dictamen 567/2013 del Consejo de Estado emitido sobre el Anteproyecto de 26 de mayo y al más reciente 338/2014 solicitado por el Alcalde de Barcelona.

Una consideración previa. El confesado propósito tanto del anteproyecto como de la ley aprobada aparece claramente expuesto en la exposición de motivos: suprimir las competencias impropias ejercidas por los municipios y eliminar los gastos correspondientes. Irónicamente satisface las reivindicaciones del municipalismo: competencias impropias y gastos de suplencia o no obligatorios. El lema, pese a lo discutible que resulta, no deja lugar a dudas: una administración, una competencia. La exposición de motivos hace un diagnóstico de los males:

Un sistema de atribución de competencias que provoca el solapamiento en la titularidad de competencias y la consiguiente esterilidad en la duplicidad de su ejercicio.

El origen de esta irregularidad se halla en la indeterminación de los criterios para el ejercicio de competencias municipales, sobre todo las competencias complementarias y las desempeñadas al amparo de la cláusula general de competencia.

Los remedios a los males:

Distinción entre competencias propias y delegadas, por una parte y, por otra, en el anteproyecto, competencias impropias, y en la ley, tras las objeciones del Consejo de Estado, distintas de las propias y atribuidas por delegación.

Orden de prelación en el ejercicio de las competencias. Sólo cabe el ejercicio de competencias impropias cumpliendo las exigencias de sostenibilidad financiera sin incurrir en duplicidad, igualmente tras las salvedades del Consejo, en el ejercicio simultáneo del mismo servicio y se cuenta con un doble informe favorable, en el anteproyecto, del interventor y de la comunidad autónoma; en la ley de la comunidad autónoma (administración competente por razón de la materia y la titular de la tutela financiera) de carácter preceptivo y vinculante. Por tanto obligación primaria de competencias propias y delegadas y, de forma subsidiaria y bajo condiciones estrictas, competencias impropias.

A esta clasificación de competencias y en consonancia con el orden de prelación en su ejercicio, corre pareja, subyacente, la financiación. Para las materias (competencias) enumeradas en el artículo 25.2 los municipios cuentan con la participación en los ingresos del Estado; las atribuidas o delegadas por los legisladores sectoriales (sobre todo autonómicos) deben prever dotación económica y las competencias impropias afrontadas con los ingresos propios de los municipios.

Un aspecto más controvertido que se analizará a continuación: tanto el anteproyecto como la ley pretenden reducir las competencias propias, dificultar las delegadas y sujetar a requisitos onerosos las impropias. Ante los municipios el panorama sería el siguiente: pocas competencias propias; eventuales competencias delegadas e infinitas pero casi imposibles competencias impropias.

La controversia surge al comprobar el recorrido de las competencias propias. Mientras que el anteproyecto las limitaba con claridad al listado del artículo 25.2, la ley ofrece indefinición para una interpretación inequívoca.

Tomando como punto de partida este último apartado, analizaré en lo que sigue las diferencias entre la regulación del anteproyecto y la de la ley. Antes concretaré el objetivo enunciado más arriba, añadiendo una cualificada precisión: el objetivo del anteproyecto y de la ley es reducir la autonomía municipal y dificultar e impedir en determinados casos que las comunidades autónoma la amplíen(1). Como la reducción de la autonomía municipal no puede ser alcanzada por la legislación básica, el Estado impone limitaciones al ejercicio en la titularidad de las competencias autonómicas y en las materias de servicios sociales, educación y sanidad, les prohíbe el reconocimiento de competencias propias a los municipios y solo permite la delegación.

En el anteproyecto el recorte de competencias propias era evidente según la disposición transitoria novena:

Las competencias distintas de las previstas en los artículos 25.2 y 27 de la Ley 7/85 Reguladora de las Bases de Régimen Local que hasta la entrada en vigor de esta Ley vinieran ejerciendo los Municipios sólo podrán seguir ejerciéndolas si cumplen con lo previsto en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley 7/85.

Fuera de la enumeración contenida en el artículo 25.2 las competencias serán o delegadas o impropias y el legislador autonómico no podrá atribuir competencias propias en materias distintas.

Este precepto no aparece en la Ley. En la tramitación parlamentaria del proyecto el Grupo Popular presentó una enmienda aprobada en Comisión el 7 de noviembre que extendía las competencias propias municipales a las reconocidas por los legisladores autonómicos en materias distintas al listado del artículo 25. La propuesta añadía un apartado 6 al artículo 25:

Cuando por Ley, las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos competenciales atribuyan a los municipios competencias propias en materias distintas a las previstas en el apartado 2 del presente artículo, deberán tener en cuenta los criterios señalados en los apartados 3, 4 y 5 anteriores.

Paradójicamente la FEMP pidió la supresión de la enmienda porque, conservando el subconsciente político de las competencias impropias y viendo al Estado el protector frente a la voracidad autonómica, teme la proliferación de competencias impropias sin financiación:

Este párrafo modifica el eje central de la Ley en cuanto al sistema de atribución de competencias, ya que deja la puerta abierta a que las CC.AA puedan atribuir como propias a las EELL distintas de las referidas en el Artículo 25.2... La introducción de este apartado 6 supone dar carta de naturaleza, nuevamente en el Régimen Local, a las competencias impropias. Permitiría que los municipios tuvieran que atender competencias autonómicas que las Comunidades Autónomas les encomendaran, y además sin financiación paro ello, sin un lazo mínimo y sin la garantía regulada en esta Ley.

La eliminación del apartado 6 ha propiciado la interpretación de la vigencia, pese a su supresión en la Ley, de lo previsto en la disposición transitoria novena del anteproyecto: el listado del artículo 25.2 constituye un máximo que las comunidades autónomas no pueden trascender. Sin embargo, eliminada esta disposición transitoria, cobra relevancia jurídica la expresión en todo caso y la enumeración, entonces, reviste la consideración de un mínimo ampliable por los legisladores autonómicos.

Cuando la ley gallega recuerda la falta de reglas expresas en la Ley 27/2013 alude a la inexistencia de un precepto semejante a la disposición transitoria novena del anteproyecto y, por tanto, a la legalidad de atribución, anterior o posterior a la promulgación de la ley básica, de competencias sectoriales distintas a las contenidas en el listado del artículo 25.2. Una interpretación que también parece avalar el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en un escrito donde proporciona criterios para la adecuada interpretación de la Ley. Precediendo a las modificaciones introducidas en la enumeración del artículo 25.2 se incluye la cláusula siguiente:

Sin perjuicio de lo que puedan prever las leyes sectoriales estatales y autonómicas, el apartado 2 del artículo 25 LrBRL, recoge las materias sobre las que se pueden ejercer competencias propias que pueden desarrollar los municipios.

Este párrafo se halla más próximo a calificar el listado como un mínimo e implícitamente a la admisión del reconocimiento autonómico de competencias propias a los municipios en materias distintas de las allí enumeradas. Sin embargo el Consejo de Estado reafirma la interpretación sostenida en el dictamen sobre el anteproyecto. Con motivo de una solicitud planteada por el Alcalde de Barcelona, el Consejo reproduce la argumentación del Dictamen 567/2013 y alude a la suprimida enmienda del artículo 25 sobre la inclusión del mencionado apartado 6 para concluir que el listado del artículo 25.2 reviste el carácter de una enumeración exhaustiva y cerrada, un numerus clausus que circunscribe al listado del artículo 25.2 la legislación autonómica para la atribución de competencias propias a los municipios. El criterio del Consejo no cambia pese a la supresión de la disposición transitoria novena. Resulta llamativo en su argumentación la interpretación literal de la cláusula que precede al listado, destaca un término e ignora otros con la evidente finalidad de confirmar la calidad de máximo que reviste la enumeración. Al especificar las razones del numerus clausus el Dictamen insiste (poniendo en cursiva) en los límites impuestos a la titularidad y ejercicio de competencias propias municipales:

El Municipio –prevé ahora este precepto- ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:

Justamente los términos que preceden a la expresión destacada llevarían a una interpretación radicalmente opuesta: en todo caso ha de interpretarse como un mínimo, como un suelo o común denominador, pero no como un máximo o un techo en la interpretación del Consejo de Estado.

No es fácil distinguir si en la argumentación del Consejo esta es la premisa o sus efectos. Tal vez la mejor forma de enmarcar la posición mantenida en ambos dictámenes sea fundamentarla a partir de la controversia sobre la relación normativa entre legislación básica y estatutos de autonomía. En los folios finales del Dictamen 567/2013 advierte que si el Estado quedara subordinado a lo previsto en las disposiciones estatutarias significaría la prevalencia aplicativa del estatuto sobre las bases, cuando la genuina relación entre ambas normas no responde al principio de jerarquía sino al de competencia. El Consejo se hace eco de la interpretación vertida en la STC 31/2010 sobre el estatuto catalán: la calificación como exclusiva de una competencia autonómica en un estatuto constituye una impropiedad, no condiciona la mayor o menor amplitud de las bases, el Estado determinará su alcance al amparo del título competencial recogido en la Constitución, sin quedar condicionada la aplicación de la legislación básica al mayor o menor intensidad en el ejercicio del principio dispositivo.

Lo sorprendente de los dos dictámenes es que el Consejo se sitúe tras las reformas estatutarias cuando su argumentación aparece infundada con los estatutos no reformados. El Estado fija el listado del artículo 25 con más o menos materias concretando la garantía constitucional de los artículos 137 y 141sobre autonomía municipal, el límite de su competencia le obliga a no sobrepasar un umbral que vaciaría de contenido las competencias autonómicas, por ejemplo pormenorizando una competencia municipal en materia de la exclusiva titularidad autonómica. Evidentemente no causa los mismos efectos jurídicos que el listado contenga más o menos materias. Sobre las enumeradas el legislador autonómico deberá atribuir competencias pero si en lugar de aumentar el listado, procede a reducirlo como en la Ley 27/2013, el legislador autonómico amplía su margen de maniobra porque ahora, potestativamente, atribuirá o no competencia a los municipios. Lo que resulta inconstitucional es que la reducción provoque la imposibilidad de atribución en otras materias fuera del listado, las bases del régimen local claro que condicionan al legislador sectorial autonómico, pero no en igual sentido cuando se amplían que cuando se reducen.

Cuando el estatuto garantiza la autonomía municipal y aumenta las materias donde los legisladores autonómicos deberán atribuir competencias propias no están vinculando al legislador estatal sino al autonómico. Las bases cambiarán en un sentido o en otro y los legisladores autonómicos, pese a la regulación estatutaria, se verán obligados a adaptar sus competencias, pero no quedan privados de ellas por una disminución del número de materias fijadas por la normativa básica.

Nos hallamos, pues, ante interpretaciones contradictorias sobre el régimen jurídico de las competencias propias si atendemos, de un lado, los criterios establecidos por la ley gallega y los decretos andaluz y castellanoleonés y, de otro, a la lectura del artículo 25.2 contenida en los dictámenes del Consejo de Estado. No acaban aquí las disputas hermenéuticas. En lo relativo a las competencias distintas de las propias (impropias) también se suscitan dudas sobre el carácter retroactivo de la Ley. De igual forma que la expresión “en todo caso” avala la interpretación del listado como un mínimo, la interpretación literal resalta el término nuevas competencias incluido en el artículo 7.4 in fine. Al conceder relevancia a las nuevas competencias, las ejercidas con anterioridad en el marco competencial del artículo 28 o 25.1, al igual que las competencias propias atribuidas por el legislador sectorial antes de la promulgación de la ley, mantendrían su vigencia y quedarían exentas de la obligación de solicitar los dos informes previstos.

Tanto la ley gallega como el decreto andaluz dejan sentado este régimen jurídico. La Ley 5/2014 señala en el artículo 3.1 inequívocamente la novedad de las competencias distintas de las propias

El ejercicio de nuevas competencias por las entidades locales que fuesen distintas de las atribuidas como propias, y cuyo ejercicio, no se encontrara delegado...

El punto 3 define qué no debe entenderse como nuevas competencias. Singularmente el apartado a):

En particular no se entenderá como ejercicio de nuevas competencias:

a) La continuidad en la prestación de los servicios ya establecidos.

El Decreto 7/2014 dedica el artículo 2 al régimen jurídico de las competencias distintas de las propias. El punto 3, confirmando el carácter de nuevas aplicado a estas competencias, deja claro que las ejercidas al amparo de títulos competenciales autonómicos o estatales quedan liberadas de presentar los informes preceptivos y vinculantes exigidos a las competencias impropias que se quieran ejercer tras la promulgación de la Ley 27/2014:

No será necesaria la solicitud de los informes mencionados en el supuesto de que se vinieran ejerciendo dichas competencias, con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 27/2013, en virtud del artículo 8 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía y del artículo 28 de la Ley 7/85, de 2 de abril, antes de su supresión por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, en cuyo caso se podrán seguir prestando los servicios o desarrollando las actividades que se llevaban a cabo, siempre que previa valoración de la propia entidad local, no incurran en supuestos de ejecución simultánea del mismo servicio público y cuenten con financiación a tal efecto.

Esta regulación, sin embargo, discrepa abiertamente por la mantenida en el escrito del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas:

... en el caso de competencias que ya se vinieran ejerciendo con relación a la solicitud de informes preceptivos previstos, todas las competencias que, a la entrada en vigor de esta Ley, no sean propias o delegadas de acuerdo con los mecanismos de atribución de competencias señalados, deben ser objeto de valoración en los términos que señala este artículo.

Como señalaba al comienzo de este artículo, la originalidad de esta legislación autonómica de desarrollo de las bases estatales sobre régimen local radica, con mayor o menor intensidad y beligerancia, en proponer una interpretación contraria al espíritu de la Ley 27/2013. El carácter interpretativo de la STC 31/2010 proporciona escasos criterios de seguridad jurídica para determinar el sentido de la disposición adicional tercera sobre los efectos jurídicos de la malhadada expresión sin perjuicio. Es decir si debe interpretarse que las bases se aplican con independencia de la competencia autonómica o, por el contrario, la salvaguarda. Conviene tener presente que el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia sobre el estatuto catalán, aun considerando parámetro de constitucionalidad los estatutos, no los toma como referencia para la asimétrica aplicación de las bases sino que valora su amplitud atendiendo a su naturaleza material y, claro está, las considera aplicables en todas las comunidades autónomas, cualquiera que sea la regulación estatutaria en cada una de ellas.

Para finalizar una llamada de atención sobre otra dimensión importante de la normativa autonómica de desarrollo. Pese a la pretensión de blindar las competencias autonómicas sobre régimen local frente a una legislación básica que la condiciona hasta bordear o caer dentro de la armonización, tanto la ley gallega como el decreto andaluz cercenan la autonomía municipal acentuando el control de oportunidad con motivo de los informes preceptivos y vinculantes exigidos por el artículo 7.4. Este será tema para otro artículo.

La normativa autonómica de desarrollo de la Ley 27/2013 ha pretendido salvaguardar las competencias autonómicas sobre régimen local. La interpretación del listado contenido en el artículo 25.2 como un mínimo y el carácter irretroactivo de las competencias distintas de las propias y de las atribuidas en régimen de delegación, en principio, va dirigido a preservar las competencias municipales pero, en realidad, su objetivo primero es la salvaguarda de las competencias autonómicas y, lateralmente, las municipales. Hemos tenido ocasión en la primera parte de este trabajo de exponer el propósito de la reforma operado por la Ley 27/2013: reducir la autonomía municipal e impedir o dificultar su ampliación por las comunidades autónomas. La legislación autonómica de desarrollo ha reaccionado contra esta pretensión desactivando las limitaciones previstas, en cualquier caso, ante los equívocos hermenéuticos de la Ley, conjurando una interpretación lesiva para el legislador sectorial autonómico y más ampliamente, para el legislador autonómico de régimen local.

Una vez más lo local no merece la dignidad institucional y política de un nivel de gobierno sino que aparece degradado a una materia sujeta a la disputa competencial entre Estado y las Comunidades Autónomas.

La normativa autonómica de desarrollo adopta un tono paradójico en función de su finalidad. Cuando se trata de neutralizar los efectos negativos sobre las competencias del legislador autonómico de régimen local o sectorial, la autonomía municipal resulta protegida; pero cuando el objetivo es el estricto desarrollo de las bases estatales, entonces, la autonomía municipal recibe un tratamiento particularmente oneroso. Esta doble y paradójica y asimétrica repercusión sobre la autonomía municipal se explica por el imprescindible concurso del legislador autonómico para alcanzar los fines perseguidos por la Ley 27/2013. La primera parte de este trabajo analiza este punto. Por sí solo el legislador estatal carece de título competencial para limitar las competencias propias de los municipios, debe imponer a los legisladores autonómicos severas restricciones en el ejercicio de sus competencias para asignarlas (apartados 4 y 5 del artículo 25) y exigirles la emisión de un doble dictamen preceptivo y vinculante para el ejercicio municipal de competencias distintas de las propias o atribuidas en régimen de delegación (artículo 7.4).

Mientras que en la salvaguarda de sus competencias el legislador autonómico desactiva las pretensiones de las bases, en cambio acentúa el menoscabo operado desde la normativa estatal sobre la autonomía municipal.

En el primero de los informes, la administración autonómica competente por razón de la materia deberá acreditar la inexistencia de duplicidades, en la versión más precisa de la ley, que no se incurre en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra administración pública. El desarrollo autonómico de esta previsión básica, en lugar de regular unas condiciones favorables a la iniciativa municipal como las propiciadas por la cláusula general de competencias, requiere de la autoridad solicitante una serie de requisitos que hacen del informe un verdadero control de oportunidad. El artículo 3.1 del Real Decreto 7/2014 de la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía prevé los siguientes documentos:

Para la valoración de la inexistencia de duplicidades o de ejecución simultánea del mismo servicio público deberá presentarse junto a la solicitud ante el órgano competente por razón de la materia, una memoria suscrita por la persona titular de la presidencia de la entidad local en la que se detallen los siguientes aspectos:

Las características del servicio o de la actividad pública de que se trate.

El alcance de las prestaciones que se generarán a favor de la ciudadanía.

En el caso de que se pretenda el ejercicio de actividades de fomento mediante la concesión de subvenciones, se deberán concretar los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación.

El artículo 3.5 de la Ley gallega 5/2014 establece la documentación necesaria para la emisión de informe que garantice la inexistencia de duplicidad. El informe lo emite la consejería que tenga asignada la competencia en materia de administración local, previa consulta a la consejería competente por razón de la materia y debe contener los siguientes puntos:

En los procedimientos por los que se pretenda el ejercicio de la nueva competencia, o los establecidos al establecimiento del nuevo servicio o la realización de las nuevas actividades, deberá incluirse una memoria en la cual justifique la persona titular de la presidencia de la corporación el interés de la entidad local en la intervención en las materias de que se trate por afectar directamente al círculo de sus intereses, la capacidad de gestión de la entidad local en relación con la forma concreta prevista de la prestación del servicio o la realización de la actividad.

Asimismo habrá de justificarse en la indicada memoria la relación de las prestaciones y actividades previstas en aplicación de los principios de descentralización, proximidad, eficacia y eficiencia, y la estricta sujeción a la normativa de estabilidad presupuestaria y estabilidad financiera.

La memoria deberá hacer referencia a las características proyectadas de la actividad pública de que se trate, al régimen jurídico previsto para el servicio, al alcance de las prestaciones previstas en favor de la ciudadanía y a la proyectada regulación de los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

El artículo 4 especifica que el ejercicio de una nueva competencia impropia no puede incurrir en duplicidad:

Las prestaciones de servicios y las actividades proyectadas no podrán suponer la existencia de duplicidades por la ejecución simultánea de los servicios o actividades por otra Administración pública, atendiendo siempre a los concretos servicios o actividades que se pretenden realizar, en atención a los principios de descentralización, proximidad, eficacia y eficiencia y a su características y alcance de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior, atendiendo en particular a la satisfacción de la demanda no cubierta plenamente por los servicios existentes.

De esta larga enumeración de procedimientos y requisitos a cumplir por el municipio que quiera ejercer una competencia impropia, a mi juicio, la única condición sería la observancia del último inciso del artículo 4: acreditar el carácter complementario y no simultáneo del servicio. Una comprobación que hace innecesaria una memoria tan exhaustiva; por ejemplo, no parece imprescindible concretar la forma prevista para la prestación en relación a la capacidad de gestión; tampoco el interés en el ejercicio de la competencia pues la solicitud lo expresa suficientemente y, sin embargo, su exigencia aboca al municipio a un control de oportunidad si la consejería competente entendiera infundadas las razones esgrimidas por la presidencia en la memoria. Además, con carácter imperativo, la memoria debe motivar la correspondencia entre las prestaciones y actividades programadas y los principios de descentralización, proximidad, eficiencia y eficacia. Queda la duda de la emisión favorable del informe si la consejería valorara ineficiente la prestación por incurrir en un coste desmesurado que, pese a conseguir el objetivo propuesto, y alcanzar eficacia, pusiera en riesgo la sostenibilidad o juzgara la irrelevancia de la proximidad en la prestación del servicio. Cuesta trabajo también entender la necesidad de justificar el alcance de las prestaciones previstas en favor de la ciudadanía... la elaboración de la memoria no conjura la naturaleza de un control indeterminado y genérico. Cualquiera de las exigencias previstas concede a la consejería competente por razón de la materia un amplio margen de valoración que hace imprevisible y aqueja de inseguridad jurídica la solicitud municipal.

El Consejo de Estado en el Dictamen 338/2014 considera enmendada la indeterminación y ambigüedad del concepto duplicidad con la nueva redacción: no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. Entiende que los reparos formulados han desaparecido y afianzado la seguridad jurídica. Significativamente el alto órgano consultivo concluye que el informe de la Administración competente por razón de la materia, donde acredite la “inexistencia de duplicidades”, verificará que no se incurre en la ejecución simultánea del mismo servicio. Verificar no es apreciar sino constatar una evidencia: la complementariedad del servicio dirigido a una población distinta de la prevista en la norma autonómica, por ejemplo una prestación social para personas mayores de sesenta y cinco años que el municipio extiende a las que sufran incapacidad laboral. Exigir la motivación del interés, la modalidad de prestación del servicio, la coherencia con los principios de descentralización y eficiencia y demás requisitos establecidos en la normativa autonómica, se halla más cerca del control de oportunidad que de un control estricto de legalidad compatible con la autonomía municipal.

De la argumentación del Consejo se deduce que si las competencias impropias no integran el núcleo de la garantía institucional asegurado con el ejercicio de las propias y delegadas, sobre todo de las primeras, la autonomía municipal no resulta desnaturalizada por la previsión de un control de legalidad que puede privar al municipio del ejercicio de estas competencias impropias. Ahora bien, no obstante la naturaleza de las competencias distintas de las propias, un control genérico e indeterminado no resulta viable. El Dictamen 567/2013 recomendaba la precisión del criterio para comprobar la existencia de la duplicidad, supuestamente la normativa autonómica lo ha aportado pero desmesurando su contenido y, a mi juicio, en claro perjuicio de la autonomía municipal.

En lo relativo al cumplimiento de la sostenibilidad, igualmente el Consejo advirtió el sentido de este principio definiendo su sentido de manera impecable: no se trata de algo estático que quepa garantizar ex ante, sino que más bien se refiere a una situación dinámica a la que se debe tender y que ha de mantenerse. Que la sostenibilidad sea un objetivo a conseguir y no unas reglas de precisa aplicación, impide su circunscripción al ejercicio de una puntual competencia, debe referirse al conjunto de competencias y valorar su compatibilidad con el conjunto de la hacienda municipal. Por esta razón el Dictamen recomienda la emisión del informe por la comunidad autónoma, en lugar de la intervención municipal, toda vez que el objeto de las competencias impropias serán sectores competencia del correspondiente legislador autonómico. Después de leer estas fundadas salvedades queda la duda si las propuestas eliminan el riesgo de un control de oportunidad y reconducen el informe a rigurosos criterios de legalidad. Remitir al equilibrio de la hacienda en su conjunto supone dar carta de naturaleza a la libertad para modular las asignaciones presupuestarias a las diferentes competencias, una expresión de la autonomía municipal como el mismo Consejo deja claro en la determinación del coste estándar primero y el coste efectivo después. El carácter prospectivo de la sostenibilidad difícilmente admite otro control que no sea el de oportunidad.

Pese a la sugerencia del Consejo de Estado sobre la inadecuación del informe emitido por la intervención municipal, el decreto andaluz contempla tres informes que, es cierto, ponderará finalmente la consejería titular de la tutela financiera. Este triple informe delata la imposibilidad de remitir a parámetros jurídicos claros la viabilidad jurídica en el ejercicio de una competencia impropia.

El desconcierto tras analizar la normativa autonómica de desarrollo de la Ley 27/2013 viene provocado por la asimetría de la regulación, según afecte a competencias autonómicas o a la autonomía municipal. En el primer caso, como vimos en la entrega anterior, la ley gallega y el decreto andaluz y, con menor intensidad, el castellanoleonés, desarrollan en sentido contrario al pretendido en las bases estatales el régimen jurídico de las competencias propias y el carácter irretroactivo de las impropias con el fin de preservar las competencias autonómicas sobre régimen local y las del legislador sectorial para atribuir competencias a los municipios en calidad de propias; por el contrario, por lo que respecta al segundo, no se trata tanto de una legislación de desarrollo como de una ejecución reglamentaria de la ley estatal que acentúa la reducción de la autonomía municipal.

En efecto, el municipio con la nueva redacción del artículo 25.1 deja de ostentar una cláusula general de competencia y reduce su iniciativa al ejercicio de una mera capacidad de obrar, pierde la cobertura jurídica para descubrir competencias y pasa de ostentar presunción de competencia a asumir la carga de la prueba para el ejercicio de competencias sobre las que no haya habilitación expresa del correspondiente legislador sectorial, en definitiva, de presunción de competencia a presunción de incompetencia. Además resulta agravada esta carga con las exigencias previstas en la normativa autonómica: no basta con acreditar el carácter complementario de la nueva competencia y la consiguiente ausencia de duplicidad, no incurrir en ejecución simultánea del mismo servicio según la más precisa redacción de la ley frente al anteproyecto, es necesario dar cuenta del interés municipal, la modalidad de prestación del servicio, las características proyectadas de la actividad pública, el alcance de las prestaciones previstas en favor de la ciudadanía y a la proyectada regulación de los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio. Irónicamente la vaguedad e indeterminación advertidas por el Consejo de Estado se han concretado en unas exhaustivas condiciones que llevan al extremo opuesto, una oscilación pendular aquejada de análogos riesgos perturbadores para la seguridad jurídica. En realidad el control autonómico reviste la forma de una competencia compartida de ejercicio bifásico que pone la decisión final en la comunidad autónoma sin preservar la decisión municipal, una alteración radical del control judicializado inherente a unas relaciones interadministrativas generadas por el ejercicio de competencias propias. Llama la atención el artículo 9.3 de la ley gallega:

Los informes podrán establecer para el ejercicio de las actividades las condiciones que fueran precisas para garantizar la sostenibilidad financiera y la inexistencia de duplicidades y posibilitar el ejercicio de las actividades o la prestación de servicios.

No parece exagerado ver en este precepto la culminación del control de oportunidad del ejecutivo autonómico sobre el municipio. El informe, antes que constatar la ausencia o presencia de la duplicidad, atribuye la competencia al municipio una vez fijadas las condiciones requeridas para un informe favorable (el artículo 10.3 regula en términos semejantes las modificaciones sustanciales en el ejercicio de las competencias).

La primera parte de este trabajo trató de justificar el contenido de la normativa autonómica para desactivar las pretensiones de la Ley 27/2013, para su cabal comprensión intentó clarificar la finalidad de las bases estatales: reducir la autonomía municipal para evitar la duplicidad y garantizar la sostenibilidad financiera y al tiempo, teniendo en cuenta que el Estado en solitario no dispone de competencia, impedir o dificultar que el legislador autonómico procediera a su ampliación. Establecido un orden de prelación en el ejercicio de las competencias municipales, el Estado obliga, además, a las Comunidades Autónomas a la emisión de informes preceptivos y vinculantes que condicionen el ejercicio de competencias impropias. Las Comunidades Autónomas que han desarrollado las bases estatales en este punto, al contrario que en las imposiciones sobre la asignación de competencias a los municipios, han intensificado la supervisión y la tutela contemplada en la legislación estatal.

Siguiendo el itinerario de la reforma, desde las sucesivas versiones del anteproyecto hasta la ley finalmente promulgada, la idea fuerza que preside los textos es culpar a los municipios de una práctica cuya supresión ahorraría ocho mil millones. El reproche lleva aparejado el remedio: la causa del gasto injustificado está en la iniciativa municipal para el ejercicio de competencias provocada por la indeterminación jurídica de una cláusula general de competencias y la posibilidad de competencias complementarias. Si el legislador básico precisa el listado de materias hasta el punto de casi atribuir competencias a los municipios y, en contrapunto, limitar el margen de maniobra del legislador autonómico; si además le obliga a la elaboración de una memoria económica para acreditar que la asignación diferenciada de competencias a los municipios no eleva el gasto y, por último; si debe habilitar en positivo la competencia municipal, por cierto, no para garantizar la competencia municipal sino para evitar la modulación de su ejercicio, parece claro que los municipios degradan sus facultades de gobierno, no ordenan y gestionan, en realidad ejecutan y aplican.

En el fondo la finalidad de la reforma es identificar competencias propias y servicios obligatorios. Teniendo en cuenta que hay una amplia coincidencia entre las materias del artículo 25.2 y las del 26.1, el gobierno ha pretendido que los municipios presten servicios, en el anteproyecto conforme a coste estándar fijado por orden ministerial, y en la ley al menor coste efectivo posible. La diferencia en el régimen jurídico de una competencia (funciones sobre materias, ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos en la modélica definición de autonomía local de la Carta Europea) y un servicio obligatorio (derecho del vecino, en su caso reclamable ante los tribunales) no ha desplegado efectos porque, pese al carácter obligatorio en la prestación, los ayuntamientos han podido ordenar y gestionar como si de una competencia se tratara, hasta el punto que los tribunales han asociado las competencias del artículo 25.2 y determinados servicios para identificar el núcleo de la autonomía municipal indisponible por los legisladores sectoriales. La reforma ha perseguido privar a los ayuntamientos de las funciones de gobierno constitucionalmente reconocidas y reducirlas a las de administración. Al servicio de esta causa se han concebido las competencias provinciales. La provincia desvanece su perfil de entidad local y adquiere fuerza como división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado, en este caso la presunta efectividad de los principios de racionalización y sostenibilidad.

El melancólico balance que suscita la reforma local surge ante la marginalidad de municipios y provincias en el Estado de las Autonomías, reguladas ambas entidades locales como materia sujeta a la disputa competencial entre Estado y Comunidades Autónomas; no consiguen ganar el estatus institucional y la relevancia política de un nivel de gobierno, es decir, erigirse en sujeto y superar la condición pasivo de objeto de distribución de competencias, harto elocuente es la previsión en la Ley 57/2003 de una conferencia sectorial de asuntos locales.

NOTAS:

(1). He argumentado las pretensiones armonizadoras de la Ley en Cuadernos de Derecho Local Núm. 34

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