LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS QUE ENCUBREN RELACIONES LABORALES O TIENEN POR OBJETO FUNCIONES RESERVADAS AL PERSONAL FUNCIONARIO (PARTE II)

Si en la primera parte del artículo se analizaba la contratación administrativa en fraude del derecho laboral, estableciéndose los criterios de delimitación entre el contrato administrativo y el contrato laboral y señalándose las irregularidades derivadas de la dicha contratación y sus consecuencias jurídicas, en la segunda parte del artículo el objeto de estudio lo constituye la contratación administrativa para funciones reservadas al personal funcionario, analizándose, igualmente, la irregularidades derivadas de la misma y sus consecuencias jurídicas. Tras señalar los supuestos en que las relaciones de ajeneidad y dependencia son expresamente calificadas como contratación administrativa por la ley, los autores establecen una serie de conclusiones sobre el régimen jurídico vigente para la contratación administrativa fraudulenta.

Miguel Ángel Recuerda Girela es Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada. Lucía Fernández Depuech pertenece al Cuerpo Superior de Administradores de la Junta de Andalucía

El artículo fue publicado en el número 32 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2013)

III. LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA PARA FUNCIONES RESERVADAS AL PERSONAL FUNCIONARIO

1. Irregularidades derivadas de la contratación administrativa para funciones reservadas al personal funcionario

Al igual que se ha expuesto al analizar la contratación administrativa que encubre una relación laboral, en el caso de la contratación administrativa para realizar funciones reservadas al personal funcionario también se produce una infracción de la normativa sobre selección de los empleados públicos, ya que se están atribuyendo funciones propias del personal funcionario a quien no ha superado el proceso selectivo necesario para adquirir la condición de funcionario o al menos de funcionario interino. Por tanto, también queda frontalmente vulnerado el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución.

Pero, además, la utilización de la figura del contrato administrativo cuenta con un límite infranqueable, que es la prohibición de contratar actividades que impliquen el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Así lo establece expresamente el Texto Refundido de la de la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 275.1, para el contrato de gestión de servicio público, en su artículo 301.1, para el contrato de servicios.

Asimismo, el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público establece una reserva de funciones a favor del personal funcionario, al disponer que “en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.” Por tanto, la celebración de contratos administrativos para la realización de funciones reservadas al personal funcionario constituye una infracción de las citadas normas.

No es posible profundizar en el presente trabajo acerca de la delimitación exacta y concreta en cada caso de cuáles sean esas funciones reservadas al personal funcionario, pero sí debemos reiterar que el citado artículo 9.2 EBEP se refiere a la “participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas”, lo cual no es un concepto precisamente muy reducido. En este sentido, no se trata solamente de las potestades de expropiación, inspección, sanción, sino de todas las potestades administrativas, entre las que figuran, por ejemplo, la concesión de subvenciones públicas.

Al respecto, SÁNCHEZ MORÓN(1) entiende que las funciones a que se refiere el artículo 9.2 EBEP son el “núcleo esencial e indeclinable de la actividad administrativa”, y que se trata de los puestos de trabajo que impliquen funciones tales como la “elaboración y aprobación de actos administrativos limitativos de derechos, las actividades de inspección y sanción, la exacción de tributos o la emanación de órdenes de policía”. En cambio, considera que el ejercicio de otras actividades públicas, incluidas las meramente auxiliares de las citadas, no queda reservado a funcionarios.(2)

Pero debe destacarse que, si nos ciñéramos a aquellas funciones que consisten directamente en ejercitar potestades públicas o salvaguardar intereses generales, entonces el ámbito reservado a los funcionarios sería realmente reducido, incluso podríamos decir que, en las actuales estructuras administrativas, quedaría casi ceñido a los puestos de estructura que no tienen carácter básico, y que fundamentalmente son de Grupo A1, puesto que son los Jefes de Servicio y Jefes de Sección, los que dictan y firman los actos administrativos. Por tanto, un simple funcionario de Grupo A1 que ayuda a un Jefe de Sección, preparándole los expedientes y las resoluciones administrativas, podría ser un laboral, ya que no dicta actos administrativos, sino que ayuda al Jefe de Sección o de Servicio. Incluso un técnico que elabora informes que son determinantes para resolver el procedimiento administrativo podría ser laboral.

Ahora bien, el citado artículo 9.2 del EBEP se refiere también a la “participación indirecta”, que, como tal, no puede consistir en dictar actos administrativos, sino más bien en participar en su preparación, por lo que el resto de tareas que en la Administración Pública coadyuvan a la tarea de dictar actos administrativos también quedarían reservadas a los funcionarios. Así, el empleado público que elabora borradores de resoluciones administrativas participa en la tramitación de los expedientes administrativos (aunque no firme las resoluciones administrativas) y presta asesoramiento a sus mandos superiores, por lo que debe ser también un funcionario, porque influye en la actividad de aquéllos. Se trata de verdaderas funciones públicas sin llevar aparejada la potestad de dictar el acto administrativo.(3)

A efectos de distinguir las funciones que corresponden a laborales y a funcionarios, la doctrina más reciente establece una escala de intensidad en la exigencia del principio de objetividad e imparcialidad, que varía según el tipo de actividad de que se trate, de manera que, cuanto mayor sea la intensidad exigida, procederá la atribución de la función en exclusiva al personal funcionario.(4) En el primer grupo se encontrarían tareas de sectores como la Justicia, el orden público, la gestión tributaria(5), la concesión de subvenciones y la tramitación de procedimientos administrativos, mientras que en el segundo grupo se situarían sectores como el de los servicios sociales y prestacionales o de actividad económica. Podemos concluir, pues, que la reserva funcionarial del artículo 9.2 EBEP se refiere a las funciones que tengan trascendencia para la situación jurídica de los ciudadanos, afectando a sus derechos y obligaciones(6), pues en estos casos se requiere la nota de objetividad e imparcialidad que sólo puede proporcionar el estatuto funcionarial.

2. Consecuencias jurídicas de la contratación administrativa para funciones reservadas al personal funcionario

Como se ha expuesto anteriormente, la celebración de contratos administrativos que encubren relaciones laborales da lugar a que se declare judicialmente la existencia de una relación laboral. Ahora bien, la relación laboral que subyace bajo el contrato administrativo no puede tener por objeto funciones reservadas por ley al personal funcionario. Y si así hubiera sucedido, no podrá declararse la existencia de una relación funcionarial o de interinidad, porque estas relaciones sólo pueden nacer en virtud del correspondiente acto administrativo de nombramiento tras la tramitación del correspondiente proceso selectivo. Por tanto, nos encontramos con una relación laboral que tiene por objeto funciones reservadas por ley al personal funcionario.

La doctrina viene señalando la nulidad de la contratación de personal laboral para desempeñar funciones adscritas a funcionarios en la correspondiente relación de puestos de trabajo.(7) En relación con el artículo 15 de la ley 30/1984, autores como GODINO REYES(8) entendían que la lista de supuestos de dicho artículo en los que cabe contratar laborales tenía carácter taxativo o de numerus clausus. En tal sentido, si se contrataba a un laboral para realizar funciones fuera de esta lista, y que, por tanto, correspondían al personal funcionario, se planteó la cuestión de si el contrato laboral sería nulo, por estar celebrado fuera de las previsiones de dicho artículo. Dado que se trata de una norma imperativa, su vulneración haría nulo el contrato laboral(9).

Por tanto, aunque se admita que existe una relación laboral encubierta y se entienda que procede aplicar la figura del trabajador indefinido no fijo, el contrato laboral ha de ser declarado nulo, pues recae sobre funciones reservadas al personal laboral.

Sobre esta cuestión, y para el caso de que el prestador del servicio exija que se le reconozca la condición de laboral, MENÉNDEZ SEBASTIÁN(10) señala que no es pacífica la cuestión de utilizar contratos laborales temporales para cubrir las plazas adscritas a personal funcionario mientras se tramitan los correspondientes procesos selectivos. El Real Decreto 2720/1998 permite a la Administración celebrar contratos laborales de interinidad “mientras duren los procesos de selección para la cobertura definitiva de los puestos de trabajo”, de manera que no especifica que deban ser puestos de trabajo adscritos a personal laboral, por lo que parece que podrían también cubrirse así puestos funcionariales.(11) Sin embargo, se trata de una interpretación con fundamentos normativos muy débiles, porque puede entenderse que el citado Real Decreto está pensando solamente en el ámbito laboral, máxime si tenemos en cuenta que la normativa administrativa ya prevé la figura del funcionario interino. Por tanto, sería complicado reconocer la existencia de un contrato laboral (indefinido no fijo de plantilla) si se trata de funciones reservadas a funcionarios y además existe la figura del funcionario interino.(12)

Por ello, entiende MENÉNDEZ SEBASTIÁN que otra solución más coherente con la legislación vigente (que reserva ciertas funciones a funcionarios) es nombrar al afectado funcionario interino(13). Ahora bien, para ser nombrado funcionario interino es preciso superar los correspondientes procesos selectivos, los cuales no ha superado quien ha sido irregularmente contratado a través de un contrato administrativo de servicios en el que, por tanto, no se ha tramitado el proceso selectivo propio de la interinidad de que se trate.

Por tanto, lo máximo que cabría reconocer es la existencia de una interinidad pero con aplicación analógica del régimen de la figura del trabajador laboral indefinido no fijo, es decir, reconocer la condición de interino hasta que la plaza sea proveída por los procedimientos reglamentarios o amortizada. Y ello partiendo de que la figura del trabajador indefinido no fijo sea aplicable al caso de los contratos administrativos que encubren relaciones laborales, ya que, como se ha expuesto, parte de la doctrina y algunos órganos judiciales ya discuten que sea aplicable a este caso, porque la relación originaria no se ha constituido de acuerdo con los principios constitucionales de mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo público, incluido el empleo público laboral temporal. En todo caso, la legislación vigente no da una respuesta expresa al problema, lo cual es necesario, atendida la complejidad de la situación y la habitualidad con la que se da.

IV. SUPUESTOS EN QUE RELACIONES DE AJENEIDAD Y DEPENDENCIA SON EXPRESAMENTE CALIFICADAS COMO CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA POR LA LEY

Como se ha expuesto anteriormente, la jurisprudencia viene admitiendo que la presunción de laboralidad del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores entra en juego cuando el contrato administrativo encubre una verdadera relación laboral. Sin embargo, existen supuestos en que la ley atribuye expresamente el carácter administrativo a relaciones que, de no existir dicha ley, merecerían la calificación de relaciones laborales, o incluso de interinidad funcionarial.

A este respecto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de julio de 2010, ha considerado que el acogimiento a la normativa de un determinado contrato administrativo sí excluye la operatividad de las normas del Estatuto de los Trabajadores, en el caso de la contratación en régimen de Derecho Administrativo de profesores especialistas, porque la misma podía realizarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, desarrollado por el Real Decreto 1560/1995, de 21 de septiembre, que regula el régimen de contratación de profesores especialistas.

Y ello por entender el Tribunal Supremo que “esa doctrina con arreglo a la que no cabe, en general, para la Administración llevar a cabo contratos de colaboración o contrataciones de realización de obras y servicios en régimen de derecho administrativo, por las razones antes descritas, se ha dictado en relación con sistemas de contratación utilizados por la Administración en los que el bloque normativo se refería a la Ley 30/1984, en relación con los contratos administrativos de colaboración temporal, o de trabajos específicos no habituales, y después a través de contrataciones administrativas llevadas a cabo una vez vigente y al amparo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 13/1995 (...), el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, o la vigente Ley de Contratos del Sector Público. (...)Precisamente el caso que ahora debemos resolver, se rige por un conjunto de normas coordinado y homogéneo que supone una excepción a la regla general antes expresada. La Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo”.

Ciertamente, la citada Ley Orgánica 1/1990 estaba atribuyendo carácter administrativo a una relación jurídica que, de no existir dicha ley, merecería la calificación de laboral o incluso de interinidad funcionarial, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores (normativa laboral de competencia exclusiva del Estado) y en la legislación básica sobre función pública (legislación básica que también es competencia exclusiva del Estado). Pero precisamente es el propio legislador estatal el que establece la excepción.

En cambio, resulta más complicado admitir excepciones establecidas por leyes autonómicas, debido a que éstas han de respetar lo dispuesto en la legislación laboral y en la legislación básica sobre función pública dictadas por el Estado.

En este sentido, debe hacerse referencia al caso del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, cuyo artículo 88 dispone que “las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para: (...) b) La sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas”. Este Decreto Foral se ampara en el artículo 49.1.b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Fuero de Navarra , que establece la competencia exclusiva de esta Comunidad sobre el “Régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos”.

Este grado de competencia atribuido a Navarra ha sido reconocido por la STC 140/1990, que señala que tiene como límites “en primer lugar, el que las mismas no afecten a las competencias estatales inherentes a la unidad constitucional y, en segundo lugar, el respeto de <<los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos”.

Sobre esta base, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en Sentencia de 10 de enero de 2011, relativa a un trabajadores que había suscrito varios contratos temporales de interinidad en régimen administrativo, considera válida la extinción del último contrato temporal suscrito en régimen administrativo, en lugar de declarar el carácter laboral encubierto de la relación contractual, por entender que la regulación foral amplía los supuestos de contratación administrativa establecidos a nivel estatal.

Es cierto que la competencia foral de la Comunidad Autónoma de Navarra ha sido reconocida por la Disposición Adicional Tercera del EBEP , “en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 y disposición adicional primera de la Constitución, y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra”. Ahora bien, la cuestión de si pueden celebrare contratos administrativos en los casos en que el servicio se presta en condiciones de ajeneidad y dependencia, propias de una relación laboral, es una cuestión que afecta al Derecho Laboral, que es competencia exclusiva del Estado, según el artículo 149.1.7ª CE, y respecto del cual la Comunidad Navarra sólo tiene competencia de ejecución, no de carácter normativo, según el artículo 58 de la citada Ley Orgánica 13/1982 .

Por tanto, si en la relación contractual concurren las características propias de la relación laboral, el contrato ha de calificarse como laboral encubierto, debiendo entenderse, sin más, que el citado artículo 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra es inconstitucional por establecer un supuesto de no laboralidad respecto de relaciones que son laborales, vulnerando por tanto la competencia exclusiva del Estado en materia de Derecho Laboral. Por otro lado, si las funciones a realizar son tareas reservadas al personal funcionario (en los términos del artículo 9.2 EBEP ), en tal caso la relación ha de ser funcionarial o interina, por imperativo del EBEP, que ha de ser respetado por la Comunidad Navarra, pues, como se ha visto, el artículo 49.1.b) de la Ley Orgánica 13/1982 , establece la competencia exclusiva de esta Comunidad sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la misma “respetando los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos”.

Debe recordarse que la STC 140/1990 admitió que la Comunidad Navarra podía regular aspectos como la integración en sus órganos de otros sindicatos que no tuvieran la condición legal de más representativos según la legislación estatal, así como podía regular la composición de las Juntas Electorales en materia de función pública, pero recordando los límites constitucionales, y aclarando, en este sentido, que “la determinación de la composición de las Juntas Electorales tiene un carácter fundamentalmente técnico en la organización de las elecciones y no requiere una completa uniformidad ni tampoco afecta al derecho esencial de representación colectiva de los funcionarios públicos.” Ahora bien, establecer que cabe celebrar contratos administrativos para la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en la Administración Navarra supone atribuir carácter de contrato administrativo a lo que, por ley estatal, es una relación laboral o, en su caso, funcionarial, según resulta del Estatuto de los Trabajadores y del EBEP, que en este punto constituyen un límite infranqueable.(14)

Pueden citarse además otros supuestos, como el Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, cuyo artículo 9 se refiere a los contratos administrativos, estableciendo que “la Administración Pública de la Región de Murcia podrá contratar excepcionalmente con determinadas personas físicas o jurídicas la prestación de servicios o la realización de obras o tareas específicas de contenido profesional o de naturaleza no habitual. Tales personas tendrán la consideración de contratistas y no formarán parte del personal de la Comunidad. Su relación con la Administración se regirá por la normativa de contratos de las Administraciones Públicas, así como por la legislación civil y mercantil, en su caso.”

Pues bien, sobre este artículo 9 recae la duda de posible inconstitucionalidad, por no ajustarse a lo dispuesto en el EBEP y en el Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que atribuye carácter administrativo a relaciones de servicios que son laborales o funcionariales. En este sentido, la única forma de entender que dicho artículo es constitucional, sería considerar que no añade nada a la legislación básica de contratos, y que cuando se refiere a “la prestación de servicios o la realización de obras o tareas específicas de contenido profesional o de naturaleza no habitual” se está refiriendo:

- A relaciones contractuales en las que no concurren las notas propias de una relación laboral, pues en tal caso, el legislador autonómico no puede establecer excepciones al Estatuto de los Trabajadores.

- A relaciones contractuales que no tienen por objeto funciones reservadas al personal funcionario.

V. CONCLUSIONES SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE PARA LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA FRAUDULENTA

El objeto del presente estudio ha sido determinar el régimen jurídico que resulta aplicable cuando las Entidades del Sector Público celebran con personas físicas contratos administrativos que encubren relaciones laborales o que tienen por objeto funciones reservadas al personal funcionario. En una primera parte de este artículo se ha hecho referencia a los criterios de distinción entre el contrato administrativo y la relación laboral. De manera resumida, cabe concluir que la naturaleza jurídica de la relación no depende de la calificación que le atribuyan las partes, sino de su contenido real, y que el criterio principal de distinción entre ambas figuras radica en que la relación jurídica entre ambas partes reúna las características que definen la relación laboral, según los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores.

La determinación de que el contrato administrativo encubre una relación laboral implica la existencia de graves infracciones del ordenamiento jurídico. Así, el trabajador ha quedado despojado de los derechos que le reconoce la legislación laboral y de la Seguridad Social (estabilidad laboral, causas de suspensión, modificación y extinción del contrato laboral, retribuciones, régimen de vacaciones y jornada laboral, acogimiento al Régimen General de la Seguridad Social con el consiguiente deber de cotizar del empresario y el trabajador, etc.). Pero además, se constata la producción de un fraude al derecho fundamental de acceso a los cargos y funciones públicas de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, reconocido en los artículos 23.2 y 14 de la Constitución, por cuanto no se ha tramitado el proceso selectivo legalmente establecido para reclutar personal laboral (fijo o temporal). Y debe destacarse que la legislación de contratos del Sector Público permite celebrar contratos menores de servicios con el límite de 18.000 euros, sin publicidad ni concurrencia competitiva, y contratos negociados hasta los 100.000 euros, sin exigir publicidad si no se superan los 60.000 euros. Por tanto, el juego que da esta regulación para contratar personas “a dedo” es enorme.

Además, si el contrato administrativo ha tenido por objeto la realización de tareas que están reservadas por ley al personal funcionario, queda infringida también dicha reserva (establecida en el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público y demás normativa estatal y autonómica).

Como puede verse, las irregularidades que conlleva la utilización fraudulenta de la contratación administrativa son relevantes, y, en particular, lesivas del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a los empleos públicos.

En cuanto a los efectos jurídicos que conlleva la declaración de laboralidad de la relación jurídica encubierta por el contrato administrativo, debe destacarse en primer lugar que no ha existido una normativa que los regule con claridad, siendo la jurisprudencia la que ha ido dando respuesta a los litigios planteados a este respecto. La respuesta del legislador ha sido, por tanto, inexistente y, en los últimos años, insuficiente y fragmentaria.

De forma resumida, cabe señalar que la celebración de contratos administrativos que encubren relaciones laborales da lugar, según la jurisprudencia, a la declaración de laboralidad de la relación jurídica, así como, en su caso, a la aplicación de la figura jurisprudencial del trabajador indefinido no fijo. Ello determina que el trabajador permanece en el puesto de trabajo, siendo reconocido como un trabajador indefinido, pero solamente hasta que el puesto que ocupa sea cubierto por los procedimientos ordinarios, tal y como señala la Disposición Adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores, que, además, dispone expresamente que la Administración Pública tiene la obligación de tramitar dichos procedimientos de cobertura del puesto.

Pero también se ha expuesto que parte de la doctrina y algunos órganos judiciales ya discuten que la figura del trabajador indefinido no fijo sea aplicable a este caso, porque la relación originaria (laboral encubierta) no se ha constituido de acuerdo con los principios constitucionales de mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo público, incluido el empleo público laboral temporal. No obstante, el Tribunal Supremo continúa aplicando, de manera reiterada, la figura del trabajador indefinido no fijo, que ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional.

La cuestión se complica más si el contrato administrativo se celebró teniendo por objeto la realización de funciones reservadas al personal funcionario. Como se ha expuesto anteriormente, la relación laboral que subyace bajo el contrato administrativo no puede tener por objeto funciones reservadas por ley al personal funcionario. Y si así hubiera sucedido, no podrá declararse la existencia de una relación funcionarial o de interinidad, porque estas relaciones sólo pueden nacer en virtud del correspondiente acto administrativo de nombramiento tras la tramitación del correspondiente proceso selectivo.

Por tanto, nos encontramos con una relación laboral que tiene por objeto funciones reservadas por ley al personal funcionario. Al respecto, parte de la doctrina viene señalando la nulidad de la contratación de personal laboral para desempeñar funciones adscritas a funcionarios en la correspondiente relación de puestos de trabajo.

NOTAS:

(1). SÁNCHEZ MORÓN, M., CASTILLO BLANCO, F.A., PALOMAR OLMEDA, A., y SALA FRANCO, T., “Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público”, Dir. SÁNCHEZ MORÓN, M., Lex Nova, Valladolid, 2007, pg 91.

(2). En definitiva, concluye que la reserva afectaría sólo a “funcionarios de determinados Cuerpos clasificados por el EBEP dentro del Grupo A (en sus dos subgrupos), conforme al anexo del Real Decreto 543/2001 citado, entre ellos los miembros de la Carrera Diplomática, Abogados del Estado y Letrados del Consejo de Estado y de la Seguridad Social, Técnicos Superiores y Economistas del Estado, Inspectores y Subinspectores de diferentes Ministerios, Agencia Tributaria, Seguridad Social y Consejo de Seguridad Nuclear, Interventores y Auditores, funcionarios de Instituciones Penitenciarias y algunos otros”.

(3). DEL SAZ, S., “La laboralización de la Función pública: del contrato laboral para trabajos manuales al contrato de alta dirección.”, DA, nº 243, 1995, pg. 149 a 151.

(4). Exponen esta teoría, entre otros, BOLTAINA BOSH, X. (“Los puestos de trabajo del personal laboral de las Administraciones Públicas”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. pg. 55 y 56), ILDEFONSO HUERTAS, R.M. (“Tres modelos comparados de función pública y sus procesos de selección”, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2004, pg. 274), CASTILLO BLANCO, F.A., (“Los sistemas de selección en el empleo público español: reflexiones y propuestas”, en AA.VV., “El Estatuto de la Función pública a debate”, Colex, Madrid, 2003), y FONDEVILA ANTOLÍN, J., (“Constitución y empleo público: estudio y propuestas en relación a un régimen jurídico común”, Comares, Granada, 2000, pg. 151).

(5). Esta cuestión se revitaliza continuamente, en casos como el de la creación de la Agencia Tributaria de Andalucía, configurada como una Agencia de carácter especial (no una Agencia de carácter administrativo equivalente a un Organismo Autónomo íntegramente sujeto al Derecho Administrativo), cuyo personal en su mayoría se prevé laboral, aún tratándose de un Ente destinado a la gestión tributaria, con el consiguiente ejercicio continuo de potestades administrativas.

(6). Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla), en las Sentencias de 25 de mayo de 2009 (nº 597/2008) y 8 de febrero de 2011 (nº 113/2009), ha considerado que la reserva funcionarial afecta a las actuaciones de controles de seguimiento, comprobación de cumplimiento, registro, archivo, clasificación de documentos administrativos, tareas organizativas de los expedientes administrativos, y la tramitación de solicitudes con fijación de su prelación y su admisión. También la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, Sección Tercera, del TSJ de Andalucía, recurso nº 404/2010, anula una Orden de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía por la que se delegaba en una Agencia Pública Empresarial con personal laboral la facultad de conceder subvenciones, indicando esta Sentencia que la concesión de subvenciones implica el ejercicio de potestades administrativas, que no pueden ser ejercidas por el personal de esta Agencia, que es personal laboral.

(7). Ver MARTÍNEZ DE VIERGOL, A., “Relación laboral común versus relación laboral de régimen específico”, en AA.VV., “Las relaciones laborales en las Administraciones Públicas. XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Volumen I, MTAS, 2001, pg. 601.

(8). GODINO REYES, M., “La problemática de la contratación laboral en la Administración Local”, Revista Española de Derecho del Trabajo”, nº. 81, 1997.

(9). LIMÓN LUQUE, M.A., “La igualdad en el acceso del personal laboral a la Función Pública: las limitaciones en la aplicación del Derecho del Trabajo”, Revista de Trabajo, nº 99, 1990, pg. 110.

(10). MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., “Contratación temporal laboral y contratación administrativa: un debate inacabado”, en AA.VV., “Las relaciones laborales en las Administraciones Públicas, XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, MTAS, 2001, pg. 175.

(11). MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., “Contratación temporal laboral y contratación administrativa: un debate inacabado”, en AA.VV., “Las relaciones laborales en las Administraciones Públicas, XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, MTAS, 2001, pg. 176.

(12). En contra del uso de la figura de la interinidad laboral para cubrir provisionalmente puestos administrativos, puede citarse a CAMPS RUIZ, L.M., “La contratación laboral temporal”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, pg. 60.

(13). MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., “Contratación temporal laboral y contratación administrativa: un debate inacabado”, en AA.VV., “Las relaciones laborales en las Administraciones Públicas, XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, MTAS, 2001, pg. 179.

(14). En este sentido, se ha señalado que lo expuesto en la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, admitiendo la naturaleza administrativa y no laboral del contrato objeto de análisis, debe entenderse referida al régimen anterior al EBEP (LLOBERA VILA, M., “Contratación temporal irregular en Administraciones Públicas y novación posterior a través de contrato administrativo de interinidad fundado en norma foral”, Aranzadi Social, nº. 62/2011. Ver también EMBID IRUJO, A., “Incidencia del Estatuto Básico del Empleado Público en la normativa de las Comunidades Autónomas”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº. 137/2008.)

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