Coronavirus y Derecho (XXVI): la imprescindible temporalidad de las medidas sanitarias de necesidad adoptadas para la lucha contra el COVID-19

 08/05/2020
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La imprescindible temporalidad de las medidas sanitarias de necesidad adoptadas para la lucha contra el COVID-19 es el tema que se trata hoy en “Coronavirus y Derecho", serie de trabajos breves para explicar cómo es el comportamiento del Derecho ante la pandemia del coronavirus que se están elaborando en la Universidad de Extremadura bajo la dirección de Vicente Álvarez, Catedrático de Derecho Administrativo

Coronavirus y Derecho (XXVI): la imprescindible temporalidad de las medidas sanitarias de necesidad adoptadas para la lucha contra el COVID-19

Parece que en los últimos días las autoridades sanitarias están constatando la desescalada sanitaria en la pandemia que obligadamente debe traer consigo el paralelo repliegue de las medidas jurídicas de necesidad adoptadas durante la crisis.

Antes de adentrarnos en esta cuestión, nos parece necesario hacer una precisión inicial: durante las semanas que lleva azotándonos el coronavirus se han adoptado medidas de necesidad que han tenido su base en el art. 116.2 CE (y que han estado dirigidas a paliar la crisis de salud pública propiamente dicha), pero también se han aprobado un notable número de Reales Decretos-leyes sobre la base del art. 86 CE.

Nosotros pretendemos estudiar la vigencia de las normas sanitarias de necesidad propiamente dichas ligadas de manera directa al estado de alarma, aunque debe recordarse, de manera previa, que los Reales Decretos-leyes son normas legales dictadas por el Gobierno de la Nación en los casos de concurrencia de una extraordinaria y urgente necesidad, sin que puedan afectar a determinadas materias como el contenido esencial de los derechos fundamentales, la ordenación de las instituciones básicas del Estado, el régimen de las Comunidades Autónomas y el derecho electoral general. Nacen con vocación de provisionalidad, pero esta situación desaparece una vez que son convalidados por el Congreso de los Diputados en el plazo del mes que, constitucionalmente, tiene para ello. Esto significa que una vez que estas normas legales de urgencia superan el filtro político de la Cámara Baja se transforman en disposiciones generales con una vocación de vigencia indefinida, con independencia de que el Congreso puede decidir transformar su contenido en una ley formal por el procedimiento legislativo de urgencia (y con intervención, por tanto, tanto del Congreso como, también, del Senado).

Pues bien, partiendo de estas ideas, los Reales Decretos-leyes dictados por el Gobierno estatal para hacer frente a los efectos “secundarios” de naturaleza económica y social derivados de la crisis sanitaria una vez convalidados se han integrado plenamente en nuestro ordenamiento jurídico y seguirán produciendo efectos a futuro, exista o no una situación de estado constitucional de alarma. Esta vigencia sólo puede ser truncada por un pronunciamiento de inconstitucionalidad por parte de nuestro Tribunal Constitucional, amén de una posible derogación por una norma posterior de igual o superior rango.

Otra cosa diferente sucede con el Derecho constitucional de excepción y con las medidas de necesidad que han sido dictadas a su amparo, que están sometidas al principio de proporcionalidad y, en particular, y dentro de él, al (sub)principio de adecuación temporal de las medidas. La temporalidad de las medidas de necesidad es una cuestión connatural al Derecho de las crisis. Veamos esta cuestión a partir de este momento.

La vigencia del estado constitucional de alarma y de las medidas sanitarias de necesidad dictadas a su amparo.

La duración máxima de la declaración del estado de alarma está directamente impuesta por la Constitución y ha sido recogida así también por la LOAES [1] (art. 6.2), como no podía ser de otra forma. Esta duración es de quince días. Sin embargo, ninguna de estas dos normas prevé, curiosamente, una duración máxima para la prórroga del estado de alarma. Durante la crisis del coronavirus, el Gobierno de la Nación ha solicitado varias prórrogas consecutivas por plazos de quince días de duración cada una, y el Congreso de los Diputados las ha autorizado.

En todo caso, cada uno de estos plazos son máximos para la declaración y para cada una de las sucesivas prórrogas, dado que, si la situación de crisis desapareciese antes de la conclusión de estos plazos, la desactivación de los poderes de necesidad debería ser inmediata. Así lo impone el principio de adecuación temporal de las medidas de necesidad. Este principio es apreciado en primera instancia por el Poder Ejecutivo que es el titular de las potestades de necesidad, pero esta apreciación gubernamental está sometida, además de a los controles políticos, a los jurisdiccionales (al Tribunal Constitucional para la declaración y la prórroga del estado de alarma; y a la jurisdicción ordinaria para todas las medidas de necesidad dictadas en ejecución de los actos de declaración y de prórroga de este estado de emergencia).

El (sub)principio de adecuación exige de una medida de necesidad que la misma sirva (sea congruente) para superar la situación de peligro (la epidemia) que amenaza un fin comunitario esencial (el funcionamiento ordenado del Estado y la vida e integridad física de sus ciudadanos). Con independencia de que las medidas deben ser adecuadas espacialmente (o territorialmente) y materialmente (en su contenido), tienen que serlo también temporalmente.

La adecuación temporal sólo permite aquellas medidas que sean adoptadas estrictamente durante la duración de la crisis, esto es, desde que nace la situación de peligro para el fin esencial hasta que esta amenaza desaparece, proscribiendo todas las medidas adoptadas fuera de esa franja temporal (es decir, las anteriores, pero también, indudablemente, las posteriores).

Con estas apreciaciones estamos ya en situación de responder a la cuestión de qué debe suceder con las medidas de necesidad que nacieron adecuadamente para luchar contra la crisis sanitaria pero cuya oportunidad ha desaparecido por haber sido superada la situación de crisis. Nos encontramos ante la cuestión de la “inadecuación temporal sobrevenida” de las medidas de necesidad que fueron adoptadas válidamente durante la situación de emergencia sanitaria.

En nuestra opinión, la necesidad debe estar presente durante toda la vida de una medida, desde su adopción hasta su ejecución. La existencia efectiva de la necesidad de la medida constituye la causa de justificación indispensable para su adopción, pero también para su ejecución. Pero, cuando desaparezca la situación de peligro (la epidemia), dicha medida dejará de estar justificada por la necesidad y, a partir de ese momento, por tanto, su ejecución será ilícita.

Es antijurídico, en definitiva, mantener la vigencia de un estado constitucional de emergencia una vez que ha desaparecido la causa de necesidad que justificó su activación (o su prórroga), como también es antijurídico el mantenimiento de las disposiciones generales de necesidad que se adoptaron bajo su paraguas.

Y es que las medidas de necesidad son, por definición, provisionales, puesto que nacen con una vida limitada en el tiempo (la duración de la situación de crisis). En el momento en el que son dictadas las medidas de necesidad ocupan el terreno normativo, superponiéndose al Derecho ordinario (que deja de aplicarse), pero, una vez que desaparece su causa de justificación, dichas medidas desaparecerán automáticamente con ella, dejando de producir cualquier tipo de efectos, y dejando, paralelamente, al descubierto de nuevo el Derecho ordinario que desde ese momento volverán a desplegar todos sus efectos. Hay, si se quiere así, una prevalencia o una primacía temporal del Derecho de necesidad en tanto dure la crisis, pero este Derecho se retira (deja de ocupar el terreno normativo) una vez que el peligro ha desaparecido, permitiendo el juego, nuevamente, de la legalidad ordinaria.

Aunque no es necesaria, al menos desde el punto de vista teórico, una derogación formal y expresa de las medidas de necesidad para considerarlas expulsadas del ordenamiento jurídico, sí que resulta conveniente desde la perspectiva de la seguridad jurídica. En todo caso, se produzca la expulsión de la medida fuera del ordenamiento jurídico de manera expresa (o no), lo cierto es que esa medida dejará de ser jurídicamente válida.

Podría darse el supuesto de que fuese oportuno el mantenimiento parcial de disposiciones de necesidad dictadas durante la situación de crisis, pero en este caso sería necesaria la ratificación de las mismas por la autoridad competente siguiendo el procedimiento ordinario para su adopción, y siempre y cuando dichas medidas fuesen respetuosas, además, de las reglas que rigen la nueva situación de normalidad.

Toda esta construcción jurídica de la imprescindible temporalidad de los poderes de necesidad, y también de las medidas adoptadas a su amparo, se ve ratificada por nuestro Derecho positivo, al prever el art. 1.3 LOAES que:

“Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

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