Coronavirus y Derecho (XXV): el factor jurídico (“potestas”) y el factor humano (“auctoritas”) en la lucha frente a las crisis

 07/05/2020
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El artículo de hoy de la serie “Coronavirus y Derecho" está dedicado al factor jurídico (“potestas”) y el factor humano (“auctoritas”) en la lucha frente a las crisis”. Con este son ya veinticinco los artículos que Vicente Álvarez García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura, junto con su equipo, ha publicado para explicar cómo es el comportamiento del Derecho ante la pandemia del coronavirus.

Coronavirus y Derecho (XXV): el factor jurídico (“potestas”) y el factor humano (“auctoritas”) en la lucha frente a las crisis

La Historia demuestra que todas las civilizaciones han tendido a dotarse de poderes fuertes para así superar las emergencias más graves -en tanto que éstas duran-: los romanos crearon la “dictadura comisoria” para hacer frente a sus crisis hace ya muchos siglos o los británicos habilitaron a su gobierno mediante la técnica de las leyes de plenos poderes para luchar contra los nazis hace unas décadas. Son muchísimos los ejemplos históricos posibles de esta forma de proceder, como analicé hace ya muchos años en la que fue mi tesis doctoral, luego publicada como libro bajo el título El concepto de necesidad en Derecho Público (Civitas, 1996).

Sobre los medios jurídicos de los que disponen los poderes públicos para luchar contra la epidemia.

Hemos ido analizando en las entregas anteriores la variedad de instrumentos de necesidad de valor constitucional y legal que están puestos en manos de los poderes públicos para hacer frente a una crisis extrema como está resultando ser la epidemia de coronavirus (COVID-19).

Estos mecanismos jurídicos no son perfectos y deben ser adaptados a la realidad del tiempo presente, poniendo el foco en un doble problema a nivel estatal, porque el Derecho europeo de la salud pública está todavía, desgraciadamente, por construirse. Este Derecho ha demostrado que no existe, dado que, entre otras cosas, las atribuciones de la Unión se reducen en el tiempo presente a simples competencias de apoyo, de coordinación de la acción de los Estados miembros en materia de “protección y mejora de la salud humana” [arts. 6 a) y 168 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea].

Las dos grandes fallas evidenciadas en nuestro sistema estatal de lucha contra las crisis, y que analizaremos con más detalle en otra entrega posterior, se refieren:

a) Por un lado, a la necesidad de crear una estructura organizativa especializada dentro de la Administración General del Estado para la lucha contra las crisis, como en su día se estableció una unidad militar específica al efecto (la Unidad Militar de Emergencias), que podría tener la forma jurídica de una autoridad administrativa independiente, con el poder suficiente para preparar las potenciales crisis que periódicamente pudiesen sobrevenir, evitando los errores cruciales de actuación que hemos estado viviendo tanto con anterioridad a la declaración del estado de alarma como a lo largo del tiempo de su vigencia.

b) Por otro lado, de la misma forma que hay que establecer estructuras administrativas centrales adecuadas, hay que revisar todo el Derecho constitucional y legal de crisis para ajustarlo a la realidad. Son ciertamente muchas, decíamos en entregas anteriores, las normas de crisis, pero, entre todas ellas, no resuelven de manera clara problemas jurídicos tales como, por referirnos tan sólo a tres cuestiones: en primer término, ¿el estado de alarma permite realmente un confinamiento como el que estamos viviendo (o esto es una verdadera suspensión de la libertad de circulación)?; en segundo término, aunque es de sentido común que intervengan las Fuerzas Armadas (y lo hagan de manera tan brillante como lo están haciendo) para luchar contra los daños de la pandemia durante los tiempos del estado de alarma, ¿cuál es la base jurídica para su actuación, ya que no está prevista esta participación por el Derecho constitucional de necesidad?; o, en tercer término, ¿cómo es posible que no exista un sistema punitivo apropiado para las crisis de nivel constitucional cuando lo existe para los sectores de actividad más insignificantes?

En todo caso, estas fallas jurídicas tendrán que ser analizadas una vez finalizada la crisis que vivimos para readaptar nuestro sistema jurídico en aras a luchar contra otras emergencias que vendrán en tiempos futuros, más o menos lejanos, pero no creo que ofrezca ninguna duda que los poderes públicos tienen una amplia panoplia de medios jurídicos que les dan un amplísimo poder jurídico de actuación. Les dan la “potestas” para la lucha contra las crisis, por mucho que ésta no sea perfecta. Probablemente nunca se alcanzarán unos niveles jurídicos de actuación, por muy meditado que esté el Derecho de necesidad, que no presenten al menos un pequeño vacío, una mínima laguna.

La importancia del factor humano en la lucha contra las emergencias.

Los instrumentos jurídicos, por muy buenos que sean, no sirven por sí solos para superar las crisis. Estos instrumentos no son otra cosa que medios para conseguir un resultado (la superación efectiva de la emergencia) que están en manos de personas que tienen que ser sabias a la hora de utilizarlos.

La lucha contra las crisis es cosa de todos. Pero las poblaciones necesitan líderes con una extraordinaria fortaleza moral (con una “auctoritas” indiscutible) que las dirijan, mientras aquéllas se desarrollan, para poder superarlas de la manera menos dolorosa posible, teniendo en cuenta que todas las crisis severas provocan daños -a veces verdaderamente tremendos-. El Derecho da un poder excepcional a esos líderes para tal fin general primario, sin olvidar que ese poder es (y debe, necesariamente, ser) limitado.

Son muchas las preguntas que cualquier ciudadano puede hacerse sobre la eficacia de la obligada lucha gubernamental contra la pandemia tanto antes como después de la declaración del estado constitucional de alarma durante la noche del día 14 de marzo.

Empezando por las cuestiones sobre la situación previa todos podemos sensatamente interrogarnos sobre asuntos como los siguientes: ¿cuándo conocieron nuestros gobernantes que se estaban produciendo las primeras infecciones en España?, ¿son ciertos los informes oficiales que indican que el coronavirus campaba ya a sus anchas durante el mes de febrero?, ¿utilizaron nuestros gobernantes de manera suficientemente eficaz y decidida los medios de lucha contra las epidemias ofrecidos por la legislación específicamente sanitaria y por la normativa ordinaria general existente para hacer frente a todo tipo de crisis, antes de tener que acudir a la declaración del estado de alarma durante la noche del 14 de marzo? Y las últimas, y cruciales, cuestiones: después del ejemplo de Italia, ¿no hemos llegado tarde para hacer frente a la epidemia que nos asola?; y, en su caso, ¿por qué?

Concluidos estos interrogantes “previos”, las preguntas subsiguientes a la declaración del estado de alarma que deben ser respondidas por nuestros gobernantes sobre la lucha contra la crisis son ciertamente inabarcables. Me limitaré a plantear algunas de las más evidentes: ¿ha sido una buena idea centralizar en manos del Gobierno de la Nación la lucha contra la crisis?, ¿dispone la Administración General del Estado de una estructura central mínima suficiente para gestionar la lucha contra una pandemia como la del coronavirus o el Ministerio de Sanidad era un mero organigrama vacío de medios?, ¿por qué nuestro país tiene una de las tasas de letalidad más elevadas del planeta?, ¿por qué ha existido tan altísimo nivel de sanitarios contagiados?, ¿qué ha sucedido con las compras del material necesario para la lucha contra la pandemia (mascarillas, geles, test de diagnóstico de la enfermedad, “Epis”, respiradores, etc.)?, ¿ha utilizado espuriamente el Gobierno de la Nación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad como medio para proteger su imagen?, ¿por qué ha tenido que desdecirse el Gobierno de noticias sobre medidas que afectan a amplísimos segmentos de la población en cuestión de horas (por ejemplo, en el caso del desconfinamiento de la infancia)?, ¿tiene el Gobierno un plan para la desescalada y, en su caso, cuál?, ¿por qué el Gobierno no quiere que el Portal de Transparencia funcione, si no tiene nada que esconder?, ¿se aplican o no los plazos administrativos y, en su caso, por qué en unos casos sí y en otros no? Y así, tantas, tantísimas otras del mismo tenor.

Los ciudadanos buscan respuestas inmediatas, porque las necesitan a la hora de seguir remando para contribuir cada uno según sus posibilidades (aunque sea “sólo” quedándose en casa respetando el confinamiento y evitando, así, los riesgos de contagio) a acabar con la pandemia. Las respuestas no siempre son fáciles, pero la falta de respuestas a estas cuestiones o las respuestas falsas o defectuosas minan la “auctoritas” de las autoridades competentes para la lucha contra la crisis de salud pública, y, paralelamente, influyen de manera negativa en la confianza de la población sobre su capacidad para superar la pandemia. Esta situación genera una tensión emocional y social tremenda.

La perspectiva del Derecho de la necesidad debe, ciertamente, ser otra más paciente y templada que la de los ciudadanos singulares a la hora de responder a estas preguntas, porque su función es aprender lo que se ha hecho bien o lo que se ha hecho mal para intentar crear unas mejores respuestas jurídicas para afrontar las crisis futuras. Su tarea consiste, en efecto, en el análisis de las fortalezas (para potenciarlas, si cabe) y de las debilidades (para poner los medios adecuados destinados a superarlas) de nuestro sistema jurídico y administrativo a la hora de hacer frente a las situaciones de crisis. Cuando la pandemia se supere será el momento, en efecto, de pensar con luz y taquígrafos en todo ello.

Una reflexión final: el Derecho es un instrumento cualificado para librar la guerra contra la epidemia de coronavirus (COVID-19). Y está al servicio de los científicos, que son los que deben buscar la solución técnica para ello, y de los gobernantes, que tienen que dirigir políticamente al conjunto de la población para esta lucha, y que deben ser ejemplo y dar ejemplo de cómo se puede y se tiene que combatir una epidemia. No son muy edificantes ni los comportamientos irresponsables y sonrojantes de muchos representantes públicos de las últimas semanas ni las luchas partidistas cainitas. Ahora, definitivamente, necesitamos otra cosa: un referente moral y político en quien confiar, que nos ofrezca la seguridad real de que se va a luchar eficazmente contra el inmenso desafío sanitario del tiempo presente y de los problemas económicos y sociales que, previsiblemente, no nos tardarán tampoco en llegar en sus más crudas expresiones.

En definitiva, cualquier respuesta para la lucha contra una gran crisis (como es la pandemia que ahora nos asola) debe ser dirigida desde órganos que no sólo tengan el poder jurídico de actuar (“potestas”), sino que las personas que los integran deben contar, además, con una fuerza moral (“auctoritas”) que les haga acreedoras del mayor respeto y de la mayor confianza social. Esto siempre ha resultado crucial a lo largo de la Historia de la humanidad para poder salir de la manera menos dolorosa posible de las crisis más horrendas, incluso tan malas como (o peores que) la ahora ocasionada por el coronavirus (COVID-19). El Derecho otorga la “potestas”, pero no puede, desgraciadamente, conferir la “auctoritas” a nuestros gobernantes. Esta última, que es muy fácil de perder, sólo se adquiere con un quehacer constante e irreprochable en el día a día, y durante absolutamente todos los días que duran las crisis.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

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