Coronavirus y Derecho (XXIV): la ordenación de los desplazamientos de la infancia durante la situación de crisis sanitaria causada por el COVID-19

 06/05/2020
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Se reproduce a continuación el artículo “Coronavirus y Derecho (XXIV): la ordenación de los desplazamientos de la infancia durante la situación de crisis sanitaria causada por el COVID-19”, que Vicente Álvarez García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura, junto con su equipo, ha publicado en la página web www.forocsyj.com, donde están recogiendo una serie de trabajos breves para explicar cómo es el comportamiento del Derecho ante la pandemia del coronavirus.

Coronavirus y Derecho (XXIV): la ordenación de los desplazamientos de la infancia durante la situación de crisis sanitaria causada por el COVID-19

Aunque la protección a la infancia ocupa un lugar privilegiado en el imaginario colectivo del salvamento en las situaciones de crisis, pocas veces como en la actual epidemia de COVID-19 podríamos suponer que el factor de la edad jugaría un papel tan destacado en la gestión de la emergencia.

La importancia de la edad, en esta crisis en particular, ha sido apreciada por dos razones principales: la especial vulnerabilidad a la enfermedad que se ha apreciado entre las personas mayores de 60 años, de un parte; y la aparente facilidad de las personas más jóvenes, especialmente la infancia, para ser transmisoras asintomáticas del virus, de la otra parte. Ello ha motivado medidas administrativas singulares como, por un lado, la suspensión de la enseñanza presencial y el cierre de los centros educativos y, por otro lado, algunas iniciativas públicas de especial vigilancia o intervención en centros de mayores y residencias, donde ha azotado el coronavirus (COVID-19) con una especial y cruel letalidad.

En esta entrega nos vamos a ocupar de la infancia y, más específicamente, de las peculiaridades de la ordenación de las salidas de los niños durante la crisis de salud pública que estamos viviendo, diferenciando a tal efecto tres fases:

a) La primera etapa se inicia con anterioridad a la vigencia del Real Decreto de declaración del estado de alarma [1]. Hasta ese momento, la regulación estaba en manos de los poderes públicos autonómicos, principalmente. Durante los últimos días de febrero y las primeras semanas de marzo, las posibilidades de desplazamiento de la población infantil no diferían, a grandes rasgos, de las recomendaciones realizadas a toda la población por parte las autoridades sanitarias (principalmente autonómicas, por ser entonces de su competencia). Concluye esta etapa con el goteo de aquellas Comunidades Autónomas que anunciaron la suspensión de las clases presenciales de la educación infantil, primaria y secundaria antes del 14 de marzo (las autoridades universitarias tomaron decisiones semejantes en los mismos días, conforme a su propia autonomía).

b) La segunda etapa da inicio con la entrada en vigor del Real Decreto de declaración del estado de alarma, el 14 de marzo de 2020. Este Real Decreto, en su artículo 9, disponía la suspensión de “la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza (), incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados” [2].

La consecuencia inmediata de esta medida fue que la mayor parte de la infancia no tenía razón aparente para desplazarse fuera del domicilio en ningún momento. No obstante, su confinamiento no era absoluto por una previsión explícita, sino equiparable al de cualquier persona adulta, pudiendo salir para las actividades recogidas en el artículo 7 del Real Decreto mencionado.

A esta conclusión se puede llegar por dos características de las disposiciones de aquella norma. En primer término, las actividades excepcionadas de la limitación de circulación no incluían ninguna restricción general por razón de la edad, luego la capacidad natural (capacidad de hecho) para llevarlas a cabo podría ser el criterio suficiente para entender justificada la salida de cualquier persona, mayor o menor de dieciocho años. En segundo término, lo que sí incluía aquel precepto en su versión original eran dos habilitaciones excepcionales a favor de la atención a la infancia: de un lado, permitía de manera implícita que el desplazamiento a estas tareas autorizadas pudiera realizarse con menores a cargo de un adulto, cuando éste no debiera o pudiera dejar al menor solo o a cargo de otra persona [3]; y de otro lado, una de las causas explícitas que justificaban la salida de personas era el cuidado de menores [4]. A pesar de la flexibilidad de la cláusula de “justificación” que permitiera excepcionar otros supuestos, al inicio de esta etapa se produjeron algunas controversias sobre el permiso de ciertos menores con, por ejemplo, trastorno del espectro autista, para poder mantener sus rutinas mediante salidas acompañadas de un adulto, aunque esta cuestión pudiera obedecer más bien a la falta de empatía social en ciertos sectores, que a la falta de previsión jurídica.

c) La tercera etapa de ordenación de las salidas de la infancia durante la crisis sanitaria representa el resultado de un importante punto de inflexión el sábado 25 de abril de 2020, a resultas de la publicación de dos normas en sendos Boletines Oficiales del Estado aparecidos ese día.

c.1) La primera de estas normas fue el Real Decreto 492/2020 de tercera prórroga del estado de alarma [5] (publicado en el BOE núm. 115, de 25 de abril de 2020), que introdujo un nuevo apartado segundo al art. 7 (precepto este rubricado “(L)imitación de la libertad de circulación de la personas”), con el siguiente tenor literal: “Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior”.

A pesar de las expectativas que se habían conferido a esta reforma lo cierto es que tan sólo permitía salir a los niños menores de 14 años acompañados por un adulto para realizar las actividades que este último ya podía realizar. Esto es, y tal y como había anunciado la Ministra Portavoz del Gobierno de la Nación [6], se permitía que los niños acompañasen a sus progenitores al supermercado, a la farmacia, al banco o a actividades similares.

c.2) El revuelo provocado por esta regulación en ciernes obligó a distintos miembros del Poder Ejecutivo (entre ellos el Vicepresidente Segundo y el Ministro de Sanidad) a desmentir a la Ministra Portavoz afirmando que los niños podrían salir a la calle a pasear acompañados de un adulto. La regulación de esta cuestión se hizo por una disposición meramente ministerial, publicada el propio sábado 25 de abril en un BOE extraordinario (el número 116), aparecido a las pocas horas de ver la luz oficial esa misma mañana el Real Decreto de prórroga del estado de alarma. Esta disposición de la “máxima urgencia” a tenor de estos hechos fue la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En esta nueva regulación, ahora sí, se permitía a los niños salir acompañados de una persona mayor para la realización de un paseo diario, de un máximo de una hora y a una distancia no superior de un kilómetro (la famosa regla de los cuatro unos) durante una franja horaria diaria comprendida entre las nueve de la mañana y las nueve de la noche.

La base jurídica para la adopción de esta norma ministerial no fue el nuevo art. 7.2 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, sino una nueva interpretación de la regla ya existente desde el comienzo de este estado de emergencia que permitía excepcionar el confinamiento a los adultos: la “situación de necesidad” [prevista en la letra g) del art. 7.1 de dicho Real Decreto]. En otras palabras, pasaba a considerarse que todos los niños (salvo, naturalmente, los enfermos) se encontraban en una situación de necesidad que les exoneraba de la regla del confinamiento durante una hora al día. Además del hecho de que las condiciones de vida en los hogares pueden ser muy distintas, se justificaba esta medida por el preámbulo de la Orden ministerial al considerarse que “una salida controlada de la población infantil puede reportar beneficios asociados a un estilo de vida más saludable, prevenir algunos problemas asociados al mantenimiento prolongado del estado de alarma, como puede ser la mejora de la calidad del sueño o la síntesis de vitamina D, así como una mejora en el bienestar social o familiar”.

De manera muy distinta a la forma jurídica esperada (esto es, no por el cacareado Real Decreto del estado de alarma, sino por una simple Orden ministerial [7]), pero lo cierto es que los niños menores de 14 años han podido salir a pasear desde las nueve de la mañana del domingo 26 de abril hasta llegar al día de hoy.

El resto de los niños comprendidos entre los 14 años y la fecha de alcanzar la mayoría constitucional de edad a los 18 años (art. 12 CE) quedan por exclusión sometidos a la misma regla general de confinamiento y a idénticas excepciones a su cumplimiento, contempladas para todos los adultos por el art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] La suspensión de la actividad lectiva presencial no ha sido obstáculo, según el precepto (en su apartado 2), para prever que “(D)urante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y “on line”, siempre que resulte posible”.

[3] Art. 7.1.h), en su versión original del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Sin alterar el contenido regulado, pero, mejorando la técnica jurídica del precepto, se modifica el primer inciso y la letra h) del apartado 1 por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, situando parte de su contenido en el párrafo del apartado 1.

[4] Art. 7.1.e) del RD 463/2020.

[5] Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[6] Este anuncio se produjo tras la reunión del Consejo de Ministros del martes 21 de abril en el que, a la hora de aprobar la solicitud al Congreso de una tercera prórroga del estado de alarma, se dio una formulación jurídica al mensaje expresado por el Presidente del Gobierno durante su rueda de prensa del sábado 18 de abril sobre que los niños podrían, finalmente, salir a la calle.

[7] La base jurídica para dictar esta Orden ministerial no está, por cierto, y según ella misma establece, en el nuevo art. 7.2 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, sino en sus arts. 4.3 y 7.6 que habilitan al Ministerio de Sanidad para adoptar las medidas necesarias en relación con la libertad de circulación de las personas y con sus excepciones.

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