Coronavirus y Derecho (XIX): el caso de confinamiento de los contagiados asintomáticos como medida de necesidad restrictiva de la libertad de circulación de las personas

El artículo de hoy sobre "Coronavirus y Derecho" se refiere al caso de confinamiento de los contagiados asintomáticos como medida de necesidad restrictiva de la libertad de circulación de las personas. Con este son ya diecinueve los artículos que Vicente Álvarez García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura, junto con su equipo, ha publicado a modo de trabajos breves para explicar cómo es el comportamiento del Derecho ante la pandemia del coronavirus.

Coronavirus y Derecho (XIX): el caso de confinamiento de los contagiados asintomáticos como medida de necesidad restrictiva de la libertad de circulación de las personas

La mejora de la situación de la lucha contra la epidemia con la elevación del número de altas y la reducción de los ingresos hospitalarios (que parece que, a día de hoy, empiezan a ser datos incontrovertibles), junto con la llegada a nuestro país de una elevada cantidad (parece también) de pruebas rápidas para la detección de los contagiados por el COVID-19, ha hecho que las autoridades estatales rectoras de la situación de crisis estén estudiando el próximo escenario.

En este contexto, cuentan los medios de telecomunicación que se está pensando cómo hacer frente a la situación de los contagiados asintomáticos. En concreto, se plantean dos cuestiones: por un lado, ¿se puede aislar a esta categoría de personas?; y, por otro, y en caso de que la anterior cuestión se respondiese de manera afirmativa, ¿cómo proceder a su aislamiento?

La primera pregunta no ofrece la más mínima duda: en la medida en que los contagiados asintomáticos pueden poner en riesgo de contagio al conjunto de la población, estos sujetos pueden ver limitada su libertad de circulación. Esto es lo que dicta el sentido común y lo que permite el Derecho. Por supuesto, lo posibilita el estado de alarma en su regulación general de la LOAES [1] [art. 11 a)] y, específicamente, el Real Decreto de su declaración [2] (art. 7) con sus sucesivas prórrogas. Pero no es necesario acudir al Derecho constitucional de excepción, sino que la legislación ordinaria que contempla las respuestas frente a las crisis sanitarias facilita este mismo resultado: las leyes generales de sanidad (1986) [3] y de salud pública (2011) [4] permiten adoptar a las autoridades sanitarias estatales las “medidas necesarias” para hacer frente a las epidemias, pero, sobre todo, hay una norma legal pensada para las enfermedades infecciosas que permite acordar aquellas medidas “que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública [5]).

Enfrentando ahora la segunda cuestión, y partiendo de que el Derecho (junto al sentido común) permite adoptar las medidas necesarias para evitar el contagio y, entre ellas, el aislamiento de la población que puede transmitir la enfermedad, el problema que debemos resolver ahora es el cómo practicar una medida de este tipo de manera que sea admisible jurídicamente (y respetuosa también con la sensatez).

La respuesta viene ofrecida por el principio de proporcionalidad. El Derecho constitucional de emergencia apela a este principio y la legislación sanitaria ordinaria también.

En relación con los estados de excepción, el art. 1.2 LOAES prevé que las medidas de necesidad adoptadas “serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad”, debiendo ser aplicadas “de forma proporcionada a las circunstancias”.

La legislación sanitaria, aunque de forma un poco desordenada, recoge los distintos componentes del principio de necesidad. Vale la pena reproducir en su integridad el art. 28 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que dice así:

“Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”.

Con todo este aparataje, estamos ya en disposición de enfrentarnos al estudio de las medidas que permitirán evitar la transmisión del coronavirus a través de los contagiados asintomáticos:

a) Los epidemiólogos informan, según los medios de comunicación, de que es necesario el aislamiento de esta categoría de personas (entre las que podemos encontrarnos, y es necesario recordarlo para así tener una buena perspectiva, todos nosotros en un momento dado). Las medidas adecuadas para conseguir este ansiado aislamiento pueden ser variadas, pero con dos grandes variantes: el aislamiento voluntario y el forzoso. Dentro de cada una de estas dos alternativas: el aislamiento voluntario puede ser en el propio domicilio, pero a veces esto es imposible y es necesario acudir a instalaciones comunes (residencias, complejos deportivos, hoteles medicalizados, etc.). En el caso del confinamiento forzoso: puede ser en los propios domicilios con un mayor o menor control (pulseras, dispositivos móviles, etc.) o en centros comunitarios (con mil diversos posibles grados de limitación de la libertad de circulación).

b) De entre todas las medidas adecuadas, el principio de proporcionalidad exige la elección de la menos lesiva para los derechos y libertades del ciudadano afectado:

b.1) La medida menos lesiva es, sin ningún género de dudas, el confinamiento voluntario. Si es posible, en el propio domicilio. Pero, si no resulta factible (por convivir, por ejemplo, con otra u otras personas que suponen una población de riesgo), en una instalación comunitaria adaptada al efecto.

b.2) Sólo en caso de que la persona no respete el confinamiento voluntario, habrá de acudirse al forzoso. No resulta extraño en nuestra realidad práctica diaria que las personas no cumplan voluntariamente con las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico. Para este tipo de supuestos, el Derecho Administrativo ha previsto la aplicación de los medios de ejecución forzosa (el más extremo de ellos es la compulsión directa sobre las personas). Es posible que a veces haya que utilizar la fuerza física, pero esa posibilidad debe estar limitada, naturalmente, a los casos más extremos. Previsiblemente será suficiente con el confinamiento forzoso en el propio domicilio (sin o con método de seguimiento personal). Si no fuese posible en el domicilio, habrá que utilizar instalaciones comunitarias preparadas al efecto (con una mayor vigilancia). Y sólo si no fuesen posibles estas soluciones por una resistencia obstinada del afectado, habrá que acudir a sistemas de aislamiento en régimen cerrado.

c) La labor de vigilancia corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de las distintas Administraciones Territoriales durante todo tipo de circunstancias. Pero, en el caso actual de vigencia del estado constitucional de alarma para la lucha contra el coronavirus, debe recordarse que los miembros de las Fuerzas Armadas tienen, también, reconocida la condición de agentes de la autoridad, pudiendo realizar tareas de vigilancia y control en todo tipo de vías y bienes públicos (disposición adicional quinta del RD 463/2020).

d) Para el supuesto de incumplimiento por parte de los ciudadanos, además del obligado confinamiento, éstos serán sancionados conforme a la legislación sanitaria y de seguridad ciudadana, sin perjuicio de la potencial aplicación del Código Penal para dilucidar las eventuales responsabilidades de esta última naturaleza.

e) En todo caso, salvo en el supuesto de aceptación voluntaria del confinamiento, en los casos en los que éste sea forzoso, será necesaria la intervención judicial. Esta intervención judicial, que puede ser previa o posterior al tratamiento sanitario forzoso, constituye una garantía para todos y cada uno de los ciudadanos, porque sea esta actuación judicial previa o a posteriori debe ser en todo caso individualizada. Esta contingencia está prevista por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuyo art. 8.6 prevé que “corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental” (párrafo segundo).

f) No debe olvidarse, por último, que, aunque el confinamiento (voluntario u obligatorio) sea una medida de necesidad perfectamente válida, puede generar daños a las personas, sin que éstas tengan el deber jurídico de soportarlo. Recuérdese que también en los casos de funcionamiento normal de las Administraciones Públicas puede generarse responsabilidad patrimonial si se cumplen los requisitos establecidos al efecto por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público [6]. Téngase en cuenta que esta responsabilidad no resulta excluida ni siquiera durante la vigencia de alguno de los estados constitucionales de emergencia (art. 3.2 LOAES).

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo).

[3] Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

[4] Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

[5] Esta Ley Orgánica no contiene una disposición derogatoria, por lo que podría surgir la duda de si siguen estando vigentes la Base Cuarta (rubricada “Lucha contra las enfermedades infecciosas. Desinfección y desinsectación”) de la Ley de Bases de la Sanidad de 25 de noviembre de 1944 y los arts. 18 y 19 del Reglamento para la lucha contra las Enfermedades Infecciosas, Desinfección y Desinsectación, aprobado por el Decreto de 26 de julio de 1945. Estas normas obligan a las autoridades sanitarias a la búsqueda de los portadores de enfermedades infecciosas y, en su caso, a su aislamiento:

“Todo Jefe Provincial de Sanidad, siempre que se le dé parte de un caso de enfermedad infecto-contagiosa, viene obligado a intentar descubrir el origen del contagio y a realizar, cuando proceda, una búsqueda de portadores convalecientes o sanos” (art. 18).

“Los portadores serán aislados en su domicilio e incluso en un Hospital, en donde podrán ser sometidos a tratamiento adecuado. En caso de ser portadores o enfermos crónicos en estado de infectividad y no hospitalizados, podrá prohibírseles el ejercicio de determinadas profesiones” (art. 19, párrafo primero).

El Legislador Orgánico ha querido posiblemente sustituir estas medidas específicas por la cláusula general de habilitación para que las autoridades sanitarias adopten las medidas sanitarias necesarias para la lucha contra las epidemias contenidas en el art. 3 de la LO 3/1986. Sea cierto, o no, esto, no cabe duda de que entre estas medidas necesarias se encuentran la obligación de detección de los contagiados y, en su caso, de su aislamiento.

[6] Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

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