Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales

 03/01/2020
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El Tribunal Supremo establece que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, no es contrario al Derecho Comunitario ni a la Constitución.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 2

Fecha: 14/11/2019

Nº de Recurso: 822/2016

Nº de Resolución: 1590/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: ISAAC MERINO JARA

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1.590/2019

En Madrid, a 14 de noviembre de 2019.

Esta Sala ha visto constituida en su Sección Segunda por los Excmos. Sres. Magistrados que figuran indicados al margen, el recurso de casación núm. 822/2016, interpuesto por la procuradora doña María Jesús González Díez, en nombre y representación de la sociedad mercantil AKI BRICOLAJE ESPAÑA, S.L.U., contra la sentencia de 25 de junio de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 221/2014) en relación con la liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (IGEC), periodo 2010.

Siendo parte recurrida la Generalidad de Cataluña, representada por el Letrado de su Servicio Jurídico.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La resolución recurrida en casación.

El objeto del presente recurso de casación lo constituye la sentencia de 25 de junio de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestima el recurso contencioso administrativo núm. 221/2014 interpuesto por la representación procesal de AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.L.U., contra las resoluciones de la Junta de Finanzas del Departamento de Economía y Conocimiento de la Generalidad de Cataluña, de fecha 29 de septiembre de 2011, que desestima las reclamaciones administrativas núms. 2325/2011, 2329/2011 y 2330/2011 frente a las liquidaciones provisionales 1382152006013, 1387112006013 y 1386032006013 del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, ejercicio 2010, así como la inclusión en el Padrón de contribuyentes con los núms. 9340008560373, 9340063374460 y 9340042591205, correspondiente a los centros AKI BRICOLAJE sitos en Barberá del Vallés, Cabrera de Mar y Tarrasa (Barcelona), por unos importes de 29.455,53, 7.370,03 y 4593,76 euros respectivamente.

SEGUNDO. - Los hechos sobre los que ha versado el litigio, en lo que hace a las cuestiones que suscita el recurso que nos ocupa, son los siguientes:

a) En el periodo del 1 al 15 de marzo de 2011 se expusieron públicamente en las delegaciones de Tributos de Barcelona el padrón de contribuyentes del IGEC correspondiente al ejercicio 2010 con efecto de notificación de la liquidación de dicho impuesto para el año 2010. La interesada interpuso, el 8 de abril siguiente, tres reclamaciones económico-administrativas respecto de las liquidaciones más arriba descritas.

b) Las anteriores reclamaciones fueron desestimadas mediante sendas resoluciones de la Junta de Finanzas, el 29 de enero de 2011, con base en lo siguiente: su incompetencia para examinar la ilegalidad, inconstitucionalidad o disconformidad de la LIGEC o del RIGEC con el ordenamiento comunitario por no ser esa la vía procesal pertinente para plantearla; y en segundo lugar, la realización del hecho imponible por cumplirse los elementos configuradores del mismo: "1) establiment comercial; 2) dedicat a la venda al detall i 3) amb una superficie superior a 2.500 metres quadrats". Considera además la Junta de Finanzas que las liquidaciones se han practicado de conformidad al ordenamiento jurídico.

TERCERO.- La sentencia de instancia y la sentencia de apelación.

Frente a las citadas resoluciones de la Junta de Finanzas, AKI BRICOLAJE., interpuso recurso contenciosoadministrativo que fue repartido al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 15 de Barcelona, donde se tramitó bajo el número de autos 625/2011. El día 12 de marzo de 2014, el Juzgado de instancia dictó auto de incompetencia a favor de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Tras los trámites correspondientes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ dictó, el 25 de junio de 2015, la sentencia desestimatoria que es objeto del presente recurso.

En esta sentencia se pone de relieve que se han resuelto numerosos recursos de apelación interpuestos por la mercantil, citando varias sentencias como la número 162/2014 de 26 de febrero o la 460/2014 de 29 de mayo, a cuyos fundamentos se remite ya que en ellas se han rechazado motivos de impugnación idénticos a los planteados por la recurrente.

También se hace eco de lo dispuesto en la STC 53/2014 en lo referente al aspecto constitucional de la LIGEC.

No realiza la Sala especial pronunciamiento en costas, "habida cuenta de no se estima que se halle ausente la iusta causa litigandi, esto es, serias dudas de hecho o de derecho en la parte recurrente" (FD 5.º).

CUARTO. - Tramitación del recurso de casación.

1.- Preparación del recurso. El procurador don Joan Josep Cucala i Puig en representación de AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.L., mediante escrito de fecha 28 de julio 2015, preparó recurso de casación contra la referida sentencia de 25 junio de 2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Por auto de 1 de septiembre del mismo año, la Sala tuvo por no preparado el recurso por considerar que la sentencia no era susceptible de recurso de casación.

Recurrido en queja ante la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, el auto fue anulado en fecha 21 de enero de 2016, procediéndose por el letrado de la administración de justicia a tener por preparado el recurso de casación mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de marzo de 2016 por la que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante su Sala Tercera.

2.- Interposición del recurso. La procuradora doña María Jesús González Díez, en nombre y representación de AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.L., interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 21 de abril de 2016, que observa los requisitos legales.

La parte recurrente tras justificar los requisitos de admisibilidad del recurso articula su argumentación señalando como motivo casacional el previsto en el artículo 88.1.d) y, más concretamente, en la infracción de normas de derecho estatal y comunitario europeo.

Las infracciones que imputa a la sentencia son las siguientes:

La sentencia vulnera el Derecho comunitario:

(i) el artículo 43 Tratado de la Comunidad Europea (en adelante, TCE), actualmente artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, en lo sucesivo); disposición comunitaria en materia de libertad de circulación de personas (derecho a establecimiento) (ii) en relación con el artículo 87 del TCE, ahora 107 del TFUE, ya que vulnera las garantías del derecho comunitario, en cuanto la sentencia no reconoce que el IGEC constituye una ayuda pública solapada en favor del pequeño comercio tradicional " (páginas 3 y 4).

La sentencia vulnera la Constitución y la LOFCA:

(i) "La sentencia infringe los principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva establecidos en los artículos 31 y 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) al no haber considerado que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es discriminatorio en relación con el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional al no Heber planteado cuestión de inconstitucionalidad por este motivo". (página 12) (ii) "La sentencia vulnera la norma jurídica contenida en el artículo 9.C de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiaci6n de las Comunidades Autónomas (en adelante LOFCA) en relación con el artículo 38 de la CE, en tanto en cuanto la sentencia no ha considerado que el IGEC vulnera el derecho a la libertad de empresa y el artículo 53.1 de la CE sobre las garantías de las libertades y derechos fundamentales, en conexión con los artículos 128 y 131 de la CE, en el Titulo regulador de la economía y hacienda". (páginas 17 y 18) (iii) "La sentencia ha infringido la norma jurídica contenida en el artículo 11.3 LJCA en relación con los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la CE, ya que la justificación general del IGEC para excluir a los pequeños establecimientos del ámbito de aplicación del impuesto (consistente en que supuestamente tienen un menor impacto negativo sobre el medio ambiente), genera una discriminación arbitraria, ya que no se apoya en ningún dato concreto y el nivel del umbral o la elección de las actividades exentas no parecen estar respaldados por ningún estudio u otras pruebas convincentes". (página 19) Finaliza dicho escrito suplicando a la Sala que " CASE Y ANULE la sentencia recurrida con estimación de las pretensiones del recurso contencioso administrativo en su día interpuesto frente a la Consejería de Economía y Hacienda".

3.-Solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad y cuestión prejudicial. En los puntos B y C del suplico del escrito de demanda solicita el planteamiento de cuestión prejudicial al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea respecto de la Ley 16/2000 y, al amparo de lo previsto en el artículo 35 de la LOTC, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales.

4.- Oposición. Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el abogado de la Generalidad de Cataluña, en la representación que por ley ostenta, formalizó su oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2016, observando los requisitos legales.

Tras una breve exposición de los antecedentes del caso y del objeto del presente recurso, manifiesta que el mismo debe ser rechazado ya que, según manifiesta: " II. 1- La mercantil recurrente olvida que el recurso de casación no es una tercera instancia tal y como tiene declarado este Alto Tribunal. Así entre muchas otras, en su STS de 1 de julio de 2005, recurso 3592/2000.

Olvidando también que el objeto de recurso de casación es única y exclusivamente la Sentencia de instancia, la recurrente se limita en su escrito de interposición a reiterar, exactamente en los mismos términos, todas y cada una de las alegaciones realizadas en la instancia.

II.2- Del mismo modo olvida la recurrente que el enjuiciamiento de la adecuación a nuestra Constitución de una norma con rango Ley, es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional y que la adecuación a la CE de la Ley del IGEC ha sido declarada mediante la STC 122/2012, citada.

También argumenta la Administración recurrida que el presente recurso debe ser inadmitido porque "Concurre el motivo de inadmisibilidad previsto en la letra a) del artículo 93.2 de la LRJCA, ya que la simple lectura del escrito de preparación del recurso de casación evidencia que la recurrente no ha observado los requisitos exigidos por el artículo 89.2 en relación a lo dispuesto en el artículo 86.4 de la misma LRJCA, ya que en el escrito de preparación la recurrente omitió justificar que la infracción de las normas estatales que invoca ha sido relevante y determinante del fallo recurrido".

Por último, afirma que la sentencia recurrida es conforme a Derecho.

El letrado de la Generalidad termina su escrito de oposición suplicando a la Sala "dicte sentencia declarando la inadmisión del recurso. Subsidiariamente, lo desestime con imposición de las costas a la parte recurrente." (página 9).

5.- Suspensión. Por providencia de fecha 5 de octubre de 2016, se acordó la suspensión de la tramitación del presente recurso de casación por la incidencia que pudiera tener en el mismo el planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ["TJUE"] de tres cuestiones prejudiciales de interpretación acordadas por esta Sala en auto de 10 de marzo de 2016 (casación número 3797/2012) hasta que las mismas fueran resueltas.

6.- Sentencia del TJUE. El TJUE (Sala Primera) resolvió, en la sentencia de 26 de abril de 2018 (asunto C-233/16 y C-235/16), la cuestión prejudicial planteada, declarando lo siguiente:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2 500 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60 % de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

En cambio, un impuesto de este tipo constituye una ayuda de Estado, en el sentido de esa misma disposición, en la medida en que exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos cuya superficie de venta sea igual o superior a 2 500 m2.

3) En circunstancias como las descritas por el órgano jurisdiccional remitente, las ayudas de Estado resultantes del régimen de un impuesto como el controvertido en el litigo principal no pueden constituir ayudas existentes en el sentido del artículo 1, letra b), del Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE , cuyo tenor se reproduce en el artículo 1, letra b), del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ".

7.- Alegaciones de las partes tras dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (C-233/16 ). Como consecuencia de la precitada sentencia del TJUE, mediante providencia de 6 de junio de 2018, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo alzó la suspensión del presente procedimiento y acordó dar traslado a las partes por plazo de diez días para que efectuaran las alegaciones que tuvieran por conveniente sobre la incidencia de dicho pronunciamiento en la resolución del presente recurso de casación.

AKI BRICOLAJE ESPAÑA, S.L., formuló sus alegaciones por medio de escrito de 20 de junio de 2018, manifestando que la sentencia del TJUE "no entra a considerar la alegación referente a la vulneración del artículo 87 de TCE (ahora 107 del TFUE), en cuanto el IGEC supone claramente una ayuda pública en favor de los grandes establecimientos comerciales colectivos cuya superficie de venta sea igual o superior a 2500 m2.

[...] La vulneración del artículo 87 del TCE ha tenido una influencia relevante y determinante en el fallo de la sentencia impugnada porque el fallo de la sentencia no ha razonado correctamente sobre dichas disposiciones las cuales son por las que realmente transcurre el debate objeto del litigio de instancia".

El abogado de la Generalitat de Catalunya presentó escrito de alegaciones con fecha 3 de julio de 2018, apuntando que el recurso de casación y la cuestión prejudicial se plantearon con relación a un marco jurídico ya inexistente, dado que la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales y el Decreto 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales han sido derogados por la Ley 5/2017, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxico, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono.

Dado que se ha establecido un nuevo régimen jurídico sustancialmente diferente para el IGEC, solicita se declare la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación y, subsidiariamente, se declare que no ha lugar al recurso de casación.

QUINTO. - Votación, fallo y deliberación del recurso.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de julio de 2018, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 16 de julio de 2019 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara y señaló para votación y fallo de este recurso el día 22 de octubre de 2019, fecha en que comenzó su deliberación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación.

El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia pronunciada el día 25 de junio de 2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 221/2014 interpuesto por la representación procesal de AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.L.U., contra las resoluciones de la Junta de Finanzas del Departamento de Economía y Conocimiento de la Generalidad de Cataluña, de fecha 29 de septiembre de 2011, que desestima las reclamaciones administrativas núms. 2325/2011, 2329/2011 y 2330/2011 frente a las liquidaciones provisionales 1382152006013, 1387112006013 y 1386032006013 del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, ejercicio 2010, así como la inclusión en el Padrón de contribuyentes con los núms. 9340008560373, 9340063374460 y 9340042591205, correspondiente a los centros AKI BRICOLAJE sitos en Barberá del Vallés, Cabrera de Mar y Tarrasa (Barcelona).

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones de inadmisibilidad planteadas por la parte recurrida.

Como viene siendo habitual en los últimos recursos sobre la misma materia estamos resolviendo también en este antes abordar el examen singularizado de los motivos casacionales esgrimidos, resulta pertinente examinar las alegaciones de inadmisibilidad que se contienen en el escrito de oposición al recurso de casación (por todas, Sentencia núm. 1539/2019, de 7 de noviembre de 2019 (recurso de casación 3810/2014).

En ese sentido, reiterando lo que ya hemos dicho, por un lado, conviene que pongamos de manifiesto la defectuosa técnica casacional que revela el escrito de interposición del recurso -que dificulta, cuando no impide, un adecuado y pleno examen de la pretensión ejercitada-, porque si bien, en última instancia, lo que se recurren son varias liquidaciones en concepto de IGEC, más bien los motivos de casación van dirigidos a denunciar la contradicción de la LIGEC -en abstracto, es decir, sin ponerlo en conexión con los actos administrativos cuestionados- con la Constitución, el bloque de la constitucionalidad y el Derecho europeo.

Por otro lado, debe señalarse que, frente a lo que mantiene la Generalidad de Cataluña, esta Sala aprecia que el escrito de preparación justifica suficientemente -sobradamente- en qué medida la infracción de las normas estatales o comunitarias denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo recurrido.

TERCERO. - Sobre la violación por la LIGEC del ordenamiento comunitario ( artículos 43 y 87 del TCE Tratado de los actualmente artículos 49, 107 del TFUE ).

Este motivo ha sido resuelto ya por diversas resoluciones de esta Sala y Sección, entre otras, Sentencia núm.

1468/2019, de 28 de octubre de 2018, recurso de casación núm. 908/2014, de ahí que, por unidad de doctrina, apliquemos también el mismo criterio haciéndonos eco de sus argumentaciones.

*Así, en nuestras sentencias de 6 de marzo de 2019, rec. cas. 647/2017, y de 23 de abril de 2019, rec.

cas. 2484/2017, se recoge nuestra doctrina y se compendian las vicisitudes acaecidas sobre la materia.

Recordemos lo dicho en las ocasiones precedentes.

* En el recurso de casación 3797/2012, se impugnó directamente el Decreto de la Generalitat de Catalunya 342/2001, de 24 de diciembre; tramitado por los cauces del nuevo recurso de casación, por auto de 10 de marzo de 2016 se recogió como cuestiones a dilucidar "(i) si la libertad de establecimiento se opone a un impuesto como el discutido en la medida en que sujeta a tributación el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales por razón de sus dimensiones, (ii) si los supuestos de no sujeción que la normativa reguladora prevé constituyen, o no, una ayuda de Estado en los términos del artículo 107 TFUE y (iii), de constituir una ayuda de Estado prohibida, hasta cuándo alcanzaría la contravención".

* Se hizo referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), C-233/16, la cual fundamenta que:

* "1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

*2) No constituye una ayuda de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2 500 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60% de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

* En cambio, un impuesto de este tipo constituye una ayuda de Estado, en el sentido de esa misma disposición, en la medida en que exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos cuya superficie de venta sea igual o superior a 2 500 m2.

*3) En circunstancias como las descritas por el órgano jurisdiccional remitente, las ayudas de Estado resultantes del régimen de un impuesto como el controvertido en el litigo principal no pueden constituir ayudas existentes en el sentido del artículo 1, letra b), del Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE, cuyo tenor se reproduce en el artículo 1, letra b), del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".

*A la luz de este pronunciamiento este Tribunal consideró que "el poder de control al que se refiere la Sentencia del TJUE de 26.4.18 no lo puede ejercer este Tribunal Supremo en el marco del proceso contencioso en trámite, que tiene por objeto el recurso objetivo promovido por una asociación de empresas, que no es sujeto pasivo del IGEC, en demanda de anulación de una disposición general, en el que no se han formulado, ni se podían formular, pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas. Este control judicial deberá efectuarse, en su caso, en el marco de los otros procesos judiciales que eventualmente puedan promover los sujetos pasivos del IGEC que consideren que ciertos establecimientos comerciales exentos o bonificados no cumplen la condición de no causar un impacto ambiental o territorial tan intenso como los otros establecimientos sujetos al IGEC, y en esta medida podrían, hipotéticamente, ser beneficiarios de una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE" (FJ 2.º)".

*La sentencia de 26 de abril de 2018 estimó en parte el recurso, anulando el RIGEC, "en cuanto recoge la exención del IGEC de los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 art. 4 en relación con el art. 3 y 1 del Decreto 346/2001), por cuanto constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 del TFUE". Y como señaló el auto de aclaración "la Sentencia de este Tribunal Supremo no ha hecho otra cosa que aplicar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (asunto C-233/16), que se limitó a declarar que el IGEC tan solo constituye una ayuda de Estado en el supuesto de que exonera a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2.

* La Sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 no puede anular, como pretende la recurrente, ningún precepto del Decreto recurrido que regule la exención de tributación del IGEC a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2, porque la Ley 16/2000 -ley de creación de IGEC, ya derogada no establecía un régimen de exenciones para estos establecimientos, sino que se trataba de un caso de no sujeción, aun cuando se hable en la sentencia del Tribunal de Justicia que se produce una ayuda de estado en tanto se exonera del impuesto a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 pero lo hace en un sentido material y no técnico jurídico".

*La conclusión a la que hemos llegado es que los artículos 49 y 54 TFUE no se oponen a un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

* Recordábamos que, "La sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 (ANGED), al contestar a la segunda de las cuestiones prejudiciales suscitadas por esta Sala, distingue en su parte dispositiva los siguientes supuestos:

? (a) El de los establecimientos cuya superficie de venta resulta inferior a 2.500 metros cuadrados, los cuales no están sujetos al IGEC. Respecto de éstos, el Tribunal de Justicia declara que tal exoneración no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE.

? (b) El de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, que disfrutan también de la exención del IGEC, así como el de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los cuales la Ley del IGEC prevé una reducción del 60% de la base liquidable. En relación con estos establecimientos, el Tribunal de Justicia declara que tales medidas tampoco constituyen una ayuda de Estado en los términos del artículo 107.1 TFUE, siempre y cuando "tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

? (c) El de los grandes establecimientos comerciales colectivos con una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados, no sujetos al IGEC, medida esta respecto de la que el Tribunal de Justicia reconoce la existencia de una ayuda de Estado.

* Así pues, la verificación a que esta sala se encuentra obligada por así ordenarlo el Tribunal de Justicia en su sentencia tantas veces citada de 26 de abril de 2018 se refiere únicamente a los establecimientos comerciales que se dediquen a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los que será preciso determinar si su impacto sobre el territorio y el medio ambiente menor que el de otras empresas que no reúnen tales condiciones justifican que queden exentas o que soporten una carga fiscal más reducida y, en el caso de que así fuera, cuáles serían las consecuencias en relación con la liquidación que constituye el objeto del presente proceso".

Al igual que en las ocasiones precedentes, en este caso la recurrente tampoco ha alegado ni justificado que su establecimiento al que se refiere la liquidación impugnada, aun superando los 2.500 metros cuadrados, se dedique única y exclusivamente a cualquiera de las actividades favorecidas por tales beneficios fiscales.

Debiendo remitirnos, por la similitud con el supuesto que nos ocupa a lo dicho, aunque referida al Principado de Asturias, a la sentencia de 21 de enero de 2019, dictada en el recurso de casación 408/2017, que damos por reproducidas en aras de la brevedad.

*Por lo demás ya dijimos que " Respecto de los grandes establecimientos comerciales colectivos con una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 reconoce la existencia de una ayuda de Estado en los siguientes términos:

Por último, por lo que respecta al criterio de diferenciación fiscal relativo al carácter individual del establecimiento comercial, que tiene como efecto exonerar del IGEC a los grandes establecimientos comerciales colectivos, este criterio diferencia, en cambio, dos categorías de establecimientos que se encuentran objetivamente en una situación comparable por lo que respecta a los objetivos de protección medioambiental y de ordenación territorial perseguidos por la normativa controvertida en el litigio principal. Por consiguiente, la no sujeción a este impuesto de los grandes establecimientos comerciales colectivos reviste carácter selectivo y puede, por tanto, constituir una ayuda de Estado si se cumplen los demás requisitos enumerados en el artículo 107 TFUE , apartado 1" (apartado 61).

* Sigue expresando la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 que "[...] es importante señalar que, en la medida en que los beneficiarios de las ayudas resultantes de un impuesto como el controvertido en el litigio principal se definen de forma genérica y abstracta y en que el importe de la ayuda que se les concede de este modo no está determinado, estas ayudas están comprendidas en el concepto de "régimen de ayudas", en el sentido del artículo 1, letra d), del Reglamento n.º 659/1999 [Reglamento del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO 1999, L 83, p. 1)], cuyo tenor se reproduce en términos idénticos en el artículo 1, letra d), del Reglamento 2015/1589 [Reglamento del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO 2015, L 248, p. 9)]" (apartado 81).

* Precisamente, sobre esta circunstancia -la exoneración del IGEC a los grandes establecimientos comerciales colectivos- LEROY MERLIN ESPAÑA, S.L.U. centra ya exclusivamente sus alegaciones de su escrito de 12 de junio de 2018 tras conocer la sentencia ANGED.

* Como dijimos en nuestra sentencia 290/2019 no es extraño que, en casos en los que se ha declarado por el Tribunal de Justicia que se ha concedido una ayuda, quienes no se benefician de la misma impugnen su propia carga fiscal.

* Ahora bien, debemos recordar que a lo largo de varios de nuestros pronunciamientos relativos al IGEC hemos puesto de manifiesto que los sujetos pasivos no pueden pretender quedar exonerados de su obligación de tributar si estaban sujetos al pago del IGEC por cumplir los presupuestos recogidos en su norma reguladora.

* Así, en el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2018 de nuestra sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (rca 3797/2012 ), sobre el RIGEC, ya advertimos -volvemos a transcribirlo- que la existencia de ayudas de Estado podrá dar lugar a otras acciones por quienes estén legitimados para ello, pero esta Sala no puede por esta sola circunstancia extender el ámbito de sujeción del impuesto.

*En línea con esta reflexión, en su escrito de fecha 6 de junio de 2018, de alegaciones posteriores a la sentencia ANGED, la Generalitat de Cataluña sostiene que "la ilegalidad de la exención de los establecimientos comerciales colectivos superiores a 2.500 m2 no determina la nulidad del IGEC, sino únicamente la de la propia exención, la cual genera el deber de restablecimiento de las condiciones de la competencia alteradas por la ayuda ilegal, habitualmente mediante la recuperación de la ayuda ilegal por parte del poder público que la ha concedido por la vía de exigir a los beneficiarios de las ayudas ilegales la devolución del importes recibidos y los correspondientes intereses", a lo que añade que "las decisiones sobre la condición de ayudas de Estado incompatibles y sobre la exigencia de su recuperación no corresponden al Tribunal Supremo, ni se pueden adoptar en el marco del presente recurso de casación".

* En efecto, recordemos de nuevo que, en la sentencia de 21 de enero de 2019, recurso de casación 408/2017 , referida a liquidación del IGEC del Principado de Asturias, consideramos discutible que una empresa pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo la ilegalidad, a la luz del Derecho en materia de ayudas de Estado, de la exención de un impuesto no afecta a la legalidad del tributo en sí mismo, de suerte que quienes están sujetos a dicho impuesto no pueden alegar tal ilegalidad para eludir el pago ( sentencia de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros, C-266/04 a C-270/04, C-276/04 y C-321/04 a C-325/04, apartado 44 y sentencia ANGED apartado 26).

* Del mismo modo, los deudores de un tributo no pueden invocar, para eludir el pago de dicho tributo, que la exención de la que disfrutan otras empresas constituye una ayuda de Estado: sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Banks (C-390/98), apartado 80; de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros (C-266/04 a C- 270/04, C-276/04 y C-321/04 a C-325/04 ), apartados 42 y siguientes; de 15 de junio de 2006, Air Liquide Industries Belgium ( C-393/04 y C-41/05 ), apartados 43 y siguientes, y de 6 de octubre de 2015, Finanzamt Linz ( C-66/14 ), apartado 21".

*Sobre la tercera de las cuestiones seleccionadas en el expresado auto de admisión al que antes hemos hecho referencia, conforme a lo dicho en la sentencia de 26 de abril de 2018, dijimos que " El plazo de prescripción, que, según la sentencia del Tribunal de Justicia resultó interrumpido por el escrito de la Comisión de 28 de noviembre de 2014, facultará a la Administración autonómica para recuperar lo que no recaudó de los grandes establecimientos comerciales colectivos"". Lo que en referencia al caso que nos ocupa conlleva que a la recurrente en nada le afecta " en cuanto sujeto pasivo del IGEC que cumple los presupuestos recogidos en la norma reguladora de este tributo".

* El contenido interpretativo que recogimos en las sentencias que nos sirven de guía en el presente es del tenor siguiente: "Conforme a lo hasta aquí expuesto, y con arreglo al artículo 93.1 LJCA, estamos en condiciones de responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, que nos interroga sobre si los artículos 49 y 54 TFUE se oponen a un impuesto, como el que nos ocupa, que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados y sobre si del artículo 107 TFUE se desprende que puede constituir una ayuda de Estado prohibida los supuestos de exención o reducción de la base liquidable previstos en la LIGEC, tanto respecto a los establecimientos con una superficie inferior a 2.500 metros cuadrados como en relación con aquellos que ejercen cualquiera de las concretas actividades previstas legalmente.

* Y la respuesta ha de ser coherente con la doctrina del TJUE establecida en su sentencia de 26 de abril de 2018, concretamente:

* 1. Los artículos 49 y 54 TFUE no se oponen a un impuesto que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de la región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público inferior a 2.500 metros cuadrados, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y (ii) que exonera de gravamen a los grandes establecimientos comerciales cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería o de venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o que reconoce una reducción de la base liquidable a aquellos establecimientos que se dediquen a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje.

* 2. No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 metros cuadrados. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60% de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje".

*Por las razones expuestas, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Sobre la infracción por la LIGEC de los artículos 14, 31, 38, de la CE y articulo 9.C de la LOFCA.

En relación con los artículos 14 y 31 de la Constitución bastará con remitirnos con lo que al respecto señala la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto, sin que sus acertados razonamientos hayan sido desvirtuados en esta instancia.

No procede, por lo demás, plantear cuestión de inconstitucionalidad, dada que, en virtud de lo dicho el artículo 6 de la LOFCA no es contrario a los artículos 14 y 31 de la CE.

Por lo demás, interesa centrarnos en el artículo 38 de CE en tanto es cuanto sirve de apoyatura de las escuetas referencias a los artículos 128 y 131 de la CE y 9.C de la LOFCA. En ese sentido, es oportuno reproducir las siguientes palabras de nuestra sentencia 1506/2018, de 16 de octubre, dictada en el recurso de casación núm.

951/2014. En ella recordábamos que la STC 96/2013, de 23 de abril, decía lo que a continuación transcribimos:

"[...] 6. Comprobado que la Ley impugnada encuentra cobertura en el acervo competencial del legislador aragonés, procede entrar a considerar si dicho legislador autonómico en el ejercicio de su competencia normativa ha desconocido el derecho a la libertad de empresa ( art. 38 CE) o la prohibición de obstaculizar la circulación de personas y bienes en todo el territorio español ( art. 139.2 CE).

??? En relación con la vulneración del art. 38 CE, y como ya expusimos en el fundamento jurídico 4 b), lo que vincula al legislador, en este caso el autonómico, no es el derecho constitucional en sí sino su contenido esencial ( art. 53.1 CE ). En efecto, es doctrina constitucional reiterada que "[e]l derecho a la libertad de empresa no es absoluto e incondicionado sino limitado por la regulación que, de las distintas actividades empresariales en concreto, puedan establecer los poderes públicos, limitaciones que han de venir establecidas por la ley, respetando, en todo caso, el contenido esencial del derecho" ( SSTC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 15; y 135/2012, de 19 de junio, FJ 5).

???Sobre este punto la STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2 (cuya cita se reitera en la STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15) declaró que "no determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades, y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal". Pues bien, sobre el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa la STC 96/2002, de 25 de abril, FJ 11, señaló que "hay que recordar que el art. 38 del texto constitucional dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa de acuerdo con las exigencias de la economía general. Dicho mandato debe ser interpretado poniéndolo en relación, primero, con los arts. 128 y 131 CE [ SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2; 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 10; y 225/1993, de 8 de julio, FJ 3 b)], viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial ( STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3) y a hacerlo en libre competencia ( SSTC 88/1986, de 1 de julio, FJ 4; y 135/1992, de 5 de octubre, FJ 8)... Existe, por tanto, una garantía del inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", que implica "el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad, pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general" [ STC 225/1993, de 8 julio, FJ 3 b)]. Ha de ser entendida "como libertad de actuación, de elección por la empresa de su propio mercado, cuyo ejercicio en condiciones básicas de igualdad queda constitucionalmente garantizado, y cuyo respeto marca los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2; 64/1990, de 5 de abril, FJ 4)"".

* ?? 7. De otro lado, hemos de recordar que los recurrentes sitúan la lesión alegada del derecho a la libertad de empresa en que la Ley impugnada provoca, a su juicio, una desigualdad básica en el ejercicio de una cierta actividad empresarial según el territorio donde se realice, alegación que, por las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo, limita el objeto de nuestro enjuiciamiento. Este alcance limitado del objeto de este proceso también ha de ser tenido en cuenta a la hora de discernir cuáles son los elementos de nuestra doctrina con los que hemos de realizar el examen que nos compete.

??? En este sentido procede poner de relieve que la STC 96/2002, de 25 de abril, destaca dentro del contenido esencial del art. 38 CE que "la actividad empresarial... por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad". Pero tampoco se puede olvidar que en la referida STC 96/2002 se evaluaba una bonificación estatal que colocaba a los competidores en distinta situación competitiva según cuál fuera el lugar de su residencia. En otras palabras, que, a diferencia del caso que nos ocupa, la desigualdad no procedía de la ordenación diversa de una actividad empresarial por diferentes legisladores en ejercicio de sus competencias propias.

??? En esa misma línea en el fundamento jurídico 8 de la STC 109/2003, de 5 de junio, se resalta que "la libertad de empresa, de la que la transmisibilidad de ésta [autorización de apertura de farmacia] es una concreción, exige que las distintas empresas de un mismo sector se hallen sometidas al mismo género de limitaciones básicas en todo el territorio nacional, pues dicha libertad, que la Ley general de sanidad reconoce, sólo existe en una economía de mercado que resulta incompatible con posiciones jurídicas básicamente distintas de los diversos operadores". Pero no se puede olvidar que esa afirmación se hace cuando se está analizando si el Estado, en uso de su competencia básica ex 149.1.16 CE, puede imponer, como regulación uniforme para todo el territorio nacional, que las autorizaciones de apertura de las oficinas de farmacia sean transmisibles. Como en el caso de la STC 96/2002, no se está en presencia de una desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial provocada por los regímenes diversos instaurados por legisladores distintos en ejercicio de sus respectivas competencias.

* ??Por el contrario, cuando este es el caso, como ocurre en el presente recurso de inconstitucionalidad, la doctrina constitucional sobre el art. 38 CE a partir de la que se enjuicia la norma impugnada es en cierto modo distinta. Así, el fundamento jurídico 15 de la STC 109/2003, de 5 de junio, donde el objeto del análisis constitucional es la diversidad en las condiciones de ejercicio de la actividad farmacéutica privada generada por varios legisladores autonómicos al prever un régimen distinto de causas de caducidad de la autorización de apertura, retoma el criterio que el Tribunal había usado en las SSTC 88/1986, FJ 6 y 66/1991, de 22 de marzo, FJ 2, según el cual "que las regulaciones autonómicas que... prevengan la intervención de los poderes públicos en el ámbito económico, introduciendo un régimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nación es admisible con tal de que dentro del ámbito competencial respectivo "resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias... previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin" ( STC 88/1986, de 1 de julio, FJ 6). Y en fin, desde sus primeras resoluciones ( STC 26/1981, FJ 15) ha venido a decir que no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor".

??? 8. De acuerdo a la doctrina constitucional últimamente reseñada, que es la establecida en supuestos análogos al que es objeto de este proceso constitucional, la ley que ha sido impugnada por crear un régimen diverso del o de los existentes en el resto del territorio nacional en materia de tributación de las empresas de distribución comercial mediante grandes superficies respetará el contenido esencial de la libertad de empresa siempre que (a) se dicte dentro del ámbito competencial respectivo, (b) persiga un fin legítimo y (c) resulte proporcionada al objeto que se orienta.

??? En el fundamento jurídico quinto ut supra quedaron expuestas las razones que justifican que el legislador autonómico, en virtud de sus competencias financieras y materiales estatutariamente asumidas, dictó la ley impugnada dentro de su ámbito competencial.

*?? El análisis de la segunda exigencia, consistente en la determinación del fin legítimo de esta figura impositiva, debe partir de dos aclaraciones: a) no se trata de verificar si el legislador autonómico persigue realmente una finalidad extrafiscal, pues tan legítimos constitucionalmente son los tributos que persiguen un fin fiscal como aquellos otros orientados a lograr fines extrafiscales ( STC 60/2013, de 13 de marzo, FJ 2); b) tampoco resultan útiles a estos efectos los criterios establecidos en la doctrina constitucional para determinar si un tributo grava aspectos medioambientales como una materia imponible ( STC 289/2000, de 30 de noviembre ) o un hecho imponible distinto ( SSTC 122/2012, de 5 de junio; 196/2012, de 31 de octubre; 197/2012, de 6 de noviembre ; 208/2012, de 14 de noviembre; y 210/2012, de 14 de noviembre ) de otros tributos estatales o locales, pues estas consideraciones se asocian a que el legislador autonómico haya ejercido su competencia financiera dentro del marco establecido por el Estado en el ejercicio de su potestad originaria ex arts. 133.1, 149.1.14 y 157.3 CE, particularmente dentro de los límites previstos en la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas, cuestión a la que se refiere específicamente el segundo motivo en que se funda este recurso de inconstitucionalidad.

???Pues bien, según expresa el preámbulo de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, el fin que persigue es la utilización de la política tributaria para la protección del medio natural y territorial, creando tributos propios con finalidad extrafiscal, y afectados al medio ambiente ( art. 45 CE en conexión con el art.

71.8 y 22 EAAr). Los llamados tributos ecológicos buscan "la corrección de las deseconomías externas o externalidades, puesto que los costes sociales y ambientales que los individuos o las empresas que ejercen determinadas actividades contaminantes imponen o trasladan a la sociedad en general no son internalizados por sus causantes ni por el normal funcionamiento del mercado". Estos impuestos responden también al principio de capacidad contributiva, de modo que realmente "gozan de una naturaleza híbrida que, además de compartir los principios constitucionales del ordenamiento tributario, tales como los de capacidad económica, igualdad, generalidad, progresividad, equidad distributiva y no confiscatoriedad, los configura como un tributo autonómico con finalidad extrafiscal y afectado al cumplimiento de los deberes públicos inherentes a toda política ambiental, caracteres que le otorgan una tipicidad diferencial no justificada en postulados fundamentalmente recaudatorios". Continúa diciendo el preámbulo que "[e]s precisamente en esta dimensión en la que los impuestos medioambientales aparecen como un instrumento motivador de conductas.

El tributo exterioriza y manifiesta constantemente los elementos suasorios -persuasivos o disuasorios- que refuerzan sus fines ecológicos y no predominantemente fiscales. Tanto su estructura externa -su justificación última- como interna -su articulación extrafiscal y afectación medioambiental- persiguen, por un lado, motivar conductas acordes con la protección del medio natural, estimulando la cesación o disminución de la actividad contaminante y, por otro, contemplar el obligado destino de los recursos generados por la recaudación en la adopción de medidas preventivas, correctoras o restauradoras del medio ambiente contaminado, degradado o lesionado".

*?? Aunque la exposición de motivos de la Ley afirme que el impuesto sobre grandes áreas de venta grava el daño medioambiental causado por las actividades contaminantes de las áreas de venta, el análisis de su estructura, como se expondrá con detalle al examinar el segundo motivo en que se sustenta este recurso, nos permite constatar que en realidad el hecho imponible del impuesto es la actividad y el tráfico desarrollado por los grandes establecimientos comerciales, que por su efecto de atracción del consumo provoca un desplazamiento masivo de vehículos. Ahora bien, gravar estas actividades en la medida que conllevan de un modo indisociable una incidencia negativa en el entorno natural y territorial, internalizando así los costes sociales y ambientales que éstas imponen o trasladan a la sociedad, es una finalidad constitucionalmente legítima, ya se califique el impuesto de tributo fiscal o extrafiscal.

??? A mayor abundamiento, en la estructura del impuesto hay determinados criterios que incentivan que las grandes áreas de venta realicen opciones de funcionamiento que ocasionen menores daños al entorno natural y territorial. Así, el art. 35.2 establece un coeficiente multiplicador de la cuota tributaria que adopta su valor más bajo si la superficie comercial está localizada en suelo urbano y asciende progresivamente según el suelo necesite mayores transformaciones para ser apto para el establecimiento del área de venta. En este sentido, la exposición de motivos resalta que "parece claro que la incidencia sobre el medio ambiente, desde un punto de vista territorial, será considerablemente diferente en función de que la actividad a desarrollar se ubique en un suelo perfectamente integrado en el proceso urbanizador o se ubique en un tipo de suelo en el que concurran ciertos valores que es necesario proteger. Un gran establecimiento comercial ubicado en suelo urbano, asimilado en su entorno y su paisaje urbanístico, en el que existe posibilidad de acceso peatonal, que se encuentra integrado en el área operativa de la red de transportes públicos y que, en fin, vertebra una determinada zona comercial, de ocio y de servicios en la ciudad, no produce el mismo impacto ambiental y territorial que otro establecimiento instalado en otro tipo de suelo, ubicado en la periferia de los contornos urbanos y fuera del alcance de los transportes públicos". Este elemento de la estructura del impuesto, por las razones referidas, se relaciona estrechamente con el hecho imponible consistente en la actividad de distribución comercial que, colateral pero ineludiblemente, incide negativamente en el entorno natural y territorial, pues incentiva a que dicha actividad se materialice en zonas que requieran un menor desarrollo urbanístico y un menor uso vehicular de infraestructuras públicas.

*? ? Otro elemento del impuesto que refleja los objetivos que según su exposición de motivos persigue es la regulación, en la redacción originaria del art. 42 de la Ley (redacción que fue puntualmente alterada, sin trascendencia para este recurso, por la Ley 19/2006, de 29 de diciembre, permitiendo deducir no solo las inversiones en bienes del activo material sino también inmaterial) de una reducción en la cuota, cuya finalidad es estimular al sujeto pasivo para realizar conductas protectoras del ambiente, entre las cuáles, como pone de relieve la representación procesal de las Cortes y la Diputación General de Aragón, se encuentra la puesta a disposición de los clientes de sistemas de transporte colectivo, total o parcialmente financiado por las grandes áreas de venta, o incluso los sistema de venta on line combinados con la entrega a domicilio de la compra, soluciones que posibilitarían una menor contaminación derivada del uso de vehículos y una menor ocupación de las infraestructuras públicas viarias, redundando en una reducción en los efectos colaterales que esta actividad económica provoca sobre el entorno natural y territorial.

??? Finalmente en este ámbito no se puede decir que la creación de este impuesto, en la medida que sujeta a los que desenvuelven este tipo de actividad empresarial a distintos regímenes tributarios según el lugar donde realizan la actividad, haya limitado el derecho a la libertad de empresa de un modo desproporcionado, pues resulta patente, y en todo caso los recurrentes no han acreditado lo contrario, que tal divergencia regulatoria no ha impedido sustancialmente que se inicien y sostengan esta clase de actividades empresariales en Aragón.

??? Aun en el caso que el impuesto sobre áreas de venta haya tenido alguna incidencia negativa en el derecho a emprender y organizar en libertad esta actividad económica en Aragón, supuesto que no resulta aparente y los recurrentes no han sostenido con argumentación alguna, esta restricción, en principio, resultaría justificada por la consecución del fin a que sirve esta norma, que consiste fundamentalmente en que la Comunidad Autónoma de Aragón pueda, en ejercicio de las competencias financieras y materiales asumidas estatutariamente, diseñar, dentro del marco estatal al que nos referimos en el fundamento jurídico 4, una política tributaria propia al servicio de objetivos relacionados con materias sobre las que tiene competencia como la ordenación del territorio, el urbanismo y el medio ambiente. Objetivos estos que la presente normativa sirve en los términos que hemos precisado en este mismo fundamento jurídico.

*?? Por todo ello, hemos de concluir que los arts. 28 a 35 de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, que crean el impuesto que grava el daño medioambiental causado por las actividades contaminantes de las áreas de venta, se han dictado dentro del ámbito competencial autonómico, persiguen un fin constitucionalmente legítimo y no producen consecuencias desproporcionadas, de donde resulta que el legislador autonómico no ha desconocido el derecho a la libertad de empresa ( art. 38 CE ).

* ?? 9. El primer motivo de impugnación, que como venimos exponiendo es que el impuesto impugnado implica la ruptura de la unidad de mercado, se sostiene porque dicho tributo supone un obstáculo prohibido a la circulación de personas y bienes en todo el territorio español ( art. 139.2 CE ).

*?? Sobre esta prohibición ya la STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2, declaró que toda diferencia de régimen jurídico entre una comunidad autónoma y otra "puede incidir sobre la circulación de personas y bienes, pero no toda incidencia es necesariamente un obstáculo. Lo será, sin duda, cuando intencionalmente persiga la finalidad de obstaculizar la circulación, pero... no sólo en ese caso, sino también en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen", doctrina que se ha reiterado en varias ocasiones desde entonces (por todas, SSTC 32/1983, de 28 de abril, FJ 3; y 96/2002, de 25 de abril, FJ 11;

109/2003, de 5 de junio, FJ 15; 100/2012, de 8 de mayo, FJ 4; y STC 210/2012, de 14 de noviembre, FJ 9).

??? Por supuesto que, como hemos declarado en la STC 210/2012, FJ 9, constituyen obstáculos prohibidos y debe entenderse que fragmentan el mercado todas las medidas tributarias que establezcan "una diferencia de trato entre residentes y no residentes sin justificación suficiente". Pero no solo éstas, sino también cualesquiera que, aunque se apliquen igualmente a residentes que a no residentes produzcan consecuencias objetivas limitadoras de la libre circulación "que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen" ( SSTC 37/1981, FJ 2; y 109/2003, FJ 15).

*?? En aplicación de la doctrina indicada procede que declaremos que el impuesto sobre grandes áreas de venta no supone un obstáculo a la libre circulación de personas y bienes que sea desproporcionado respecto del fin que persigue, al cual ya nos hemos referido en el fundamento jurídico 8 de esta resolución. Llegamos a tal conclusión porque este impuesto, además de que es aplicable indistintamente de que quien realice la actividad empresarial sea residente o no en la Comunidad Autónoma de Aragón, no ha producido, y en todo caso los recurrentes no lo han acreditado, el efecto de limitar sustancialmente que empresarios que actúan en este sector comercial en otras comunidades autónomas se radiquen también en la Comunidad Autónoma de Aragón.

??? Aun en el caso que el impuesto sobre grandes áreas de venta haya producido en alguna medida tal efecto limitativo, supuesto que no resulta aparente y los recurrentes no han sostenido con argumentación alguna, esta restricción, en principio, resultaría justificada por la consecución del fin a que sirve esta norma.

* ??Procede declarar, por las razones apuntadas, que los arts. 28 a 35 de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, que crean el impuesto que grava el daño medioambiental causado por las actividades contaminantes de las áreas de venta, no producen el efecto de fragmentar el mercado, por lo que el legislador autonómico no ha desconocido la prohibición de obstaculizar la libre circulación de personas y bienes dentro del territorio nacional ( art. 139.2 CE)".

Y, tras reproducir la fundamentación de la sentencia impugnada sobre las vulneraciones constitucionales aducidas, concluíamos:

"Por tanto, al margen de que [el motivo es] una reiteración de[l] formulad[o]en la demanda como motiv[o] de nulidad, pues se prescinde abiertamente de la crítica de los razonamientos de la sentencia impugnada, en los que se explica de modo claro y detallado por qué se considera que no es pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cabe señalar que la reiterada STC 96/2013, en la parte que hemos reseñado, resuelve definitivamente cualesquiera dudas relativas a la infracción del principio de seguridad jurídica, en lo que atañe a la definición del hecho imponible y la concreción del sujeto pasivo, y lo mismo puede decirse en relación con los restantes principios constitucionales que se citan como vulnerados" (FD 4.º).

Habida cuenta lo que acabamos de decir es obvio que tampoco se han vulnerado los artículos 128 y 131 de la CE y 9.C de la LOFCA., en cuanto, como anticipamos, las alegaciones realizadas se conectan con lo dispuesto en dicho artículo 38 CE.

En atención a lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

QUINTO. - Sobre la infracción por la LIGEC de los artículos 9,3, 24,1 y 120.3 todos ellos de la CE.

No podemos compartir las alegaciones realizadas por AKI BRICOLAJE relativas a la infracción de los aludidos principios constitucionales. La mención a la seguridad jurídica, a la tutela judicial y a la falta de motivación es inconsistente. Los reproches que, en ese sentido, se formulan a la Sentencia recurrida, no dejan de ser invocaciones carentes de virtualidad para el propósito pretendido.

En atención a lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ( artículo 267 TFUE ).

En el otrosí del suplico de la demanda se solicita el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el TJUE.

La cuestión prejudicial está contemplada en el artículo 19, apartado 3, letra b) del Tratado de la Unión Europea y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En las Recomendaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los órganos jurisdiccionales naciones, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (DO C 380 del 8 de noviembre de 2019, p.1), se indica que cuando la cuestión surja en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano está obligado a someter su decisión prejudicial al Tribunal de Justicia, a menos que exista ya una jurisprudencia bien asentada en la materia o no quepa ninguna duda razonable sobre el modo correcto de interpretar la norma jurídica.

No albergando ninguna duda razonable sobre el modo correcto de interpretar las normas jurídicas controvertidas, desestimamos la pretensión de plantear la cuestión prejudicial por las razones ya expresadas en el fundamento de derecho tercero.

SEPTIMO.- Desestimación y costas.

Todo lo dicho, plenamente aplicable al supuesto de autos, ha de llevarnos a desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia, lo que conlleva la imposición de una condena en costas en aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la LJCA.

* La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende esa imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas, la de ocho mil euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- No haber lugar al recurso de casación 822/2016, interpuesto por la representación procesal de AKI BRICOLAJE ESPAÑA, S.L.U. contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25 de junio de 2015, en el recurso contencioso administrativo núm. 221/2014, cuya confirmación procede.

2.- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes al presente recurso, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Diaz Delgado D. Angel Aguallo Aviles D. Jesus Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero D. Isaac Merino Jara PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Excmo.

Sr. D. Isaac Merino Jara estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; certifico.

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