El TS no aprecia que la modificación del régimen económico de las energías renovables genere derecho a indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador

 06/02/2019
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El TS mantiene la sentencia recurrida que desestimó la reclamación de indemnización formulada por los perjuicios ocasionados por la aprobación del RD 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y de la OM IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se regulan los parámetro retributivos de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos.

Iustel

Afirma que, tal y como ha resulto en numerosas ocasiones la sección 3.ª de esta Sala, en los recursos interpuestos contra las mismas disposiciones examinadas en el presente litigio, no cabe apreciar la concurrencia de los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial en los términos del art. 139 de la Ley 30/1992, y ello en atención a la inexistencia del requisito esencial de la relación de causalidad entre el hipotético daño cuya indemnización se reclama y las disposiciones mencionadas.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 5.ª

Sentencia 925/2018, de 04 de junio de 2018

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1750/2017

Ponente Excmo. Sr. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO

En Madrid, a 4 de junio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación seguido bajo el número 1750/2017, que ha sido interpuesto por ““The Astatine División Company, S.L.”“, representada por el procurador don Jorge Deleito García y bajo la dirección letrada de don Diego Gómez-Caro Gil, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en el recurso contencioso administrativo número 267/2015, habiendo comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado, en el nombre y representación que le es propio.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, se dictó sentencia de fecha 1 de febrero de 2017 en el recurso contencioso administrativo número 267/2015, interpuesto por la representación procesal de ““The Astatine División Company, S.L.”“ contra la desestimación presunta de la reclamación presentada ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo con fecha 28 de octubre de 2014, por responsabilidad patrimonial de la administración, derivada de los perjuicios ocasionados por la aprobación del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y de la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se regulan los parámetros retributivos de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, siendo su parte dispositiva como sigue:

““Fallamos: 1.º) Rechazar las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado. 2.º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 267/2015, interpuesto por la representación procesal de la entidad The Astatine Division Company, S.L. contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial referida en el precedente fundamento jurídico n.º 1. Y ello sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en el litigio a ninguna de las partes”“.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de ““The Astatine División Company, S.L.”“ y el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, presentaron escritos de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la ley reguladora de esta jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015

TERCERO.- Mediante autos de 15 y 23 de marzo de 2017 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados los recursos de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo. Así mismo, la referida Sala emitió opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso en sentido favorable a la admisión del mismo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 5 de junio de 2017, acordando:

““1.º) Admitir el presente recurso de casación 1750/2017 preparado por la representación procesal de la entidad THE ASTATINE DIVISIÓN COMPANY, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), de fecha 1 de febrero de 2017, en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 267/2015.

2.º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: determinar si en el caso de autos concurren los requisitos configuradores en orden a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con el RD 413/2014, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y de la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se regulan los parámetros retributivos de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. A cuyo efecto y en principio serán objeto de interpretación el artículo 139 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

3.º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5.º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

6.º) Inadmitir el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, por incumplimiento de las exigencias que el artículo 89.2 de la LJCA impone para el escrito de preparación, por falta de fundamentación suficiente de que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme al artículo 90.4.b) de la LJCA en relación con el artículo 89.2.f) del mismo texto legal, y conforme al artículo 90.4.d) de la LJCA, por carencia en el recurso de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Sin costas”“.

QUINTO.- Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de ““The Astatine División Company, S.L.”“, con exposición razonada de las infracciónes normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, para finalizar instando en el suplico la estimación del recurso y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, dictándose otra ““[...] por la cual:

(i) Se estime el presente recurso de casación y declare la disconformidad a Derecho y, por consiguiente ANULE la Sentencia de fecha 5 de abril de 2017 dictado por la Audiencia Nacional en los Autos 0000266/2015;

(ii) Se declare la Responsabilidad Patrimonial de MINETUR, derivada de los perjuicios y daños objetivos ocasionados a THE ASTTINE DIVISION COMPANY, S.L. (en su propio nombre y en calidad de socia única y administradora única de las cuarenta y dos (42) Partes Actoras) por la supresión del régimen retributivo que tenían reconocido conforme al RD 661/2007 como consecuencia de la aprobación del RD 413/2014 y la Orden IET, ocasionando a la Recurrente (como socio único y administrador único de las cuarenta y dos (42) sociedades) con dicha supresión legislativa unos daños objetivos cuantiosos y acreditables (tanto en su cualidad de daño emergente y lucro cesante) los cuales han sido objeto de previa Reclamación de RPA, tramitada por el MINETUR con referencia R-2014.00071-30 y que se reclaman en el punto (iii) siguiente de la presente Demanda;

(iii) Se reconozca el derecho de THE ASTATINE DIVISION COMPANY, S.L. (en su propio nombre y en calidad de socia única y administradora única de las cuarenta y dos (42) Partes Actoras) a obtener del Gobierno una indemnización económica total por los perjuicios sufridos derivados por la aprobación del RD 413/2014 y de la Orden IET en los términos descritos en la Reclamación de RPA presentada el 28 de octubre de 2014, y tramitada bajo número de referencia R-2014-00071-30 en la cantidad total de 35.453.020,12 euros.

Tarifa (€)Reactiva (€)TOTAL

Lucro cesante respecto RD 661 (2013-2019)

Lucro cesante respecto RD 661 Resto

Lucro cesante respecto RD 661 (2013-fin vida útil)

11.201.107,91

23.634.414,23

Tarifa(€)

34.83.522,14

172.644,03

444,853,95

Reactiva (€)

617.497,98

11.373.751,95

24,079.268,17

TOTAL

34.453.020,12

(iv) Se impongan las costas procesales a la Administración demanda”“.

SEXTO.- Dado traslado para oposición a la parte recurrida, se presentó escrito por el Abogado del Estado quien, con exteriorización de los argumentos que tuvo por convenientes, solicitó que ““[...] se desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida”“.

SÉPTIMO.- Al no haber solicitado la celebración de vista por ninguna de las partes y no estimándose necesaria por la Sala, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 30 de mayo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), el 1 de febrero de 2017, en el recurso contencioso administrativo número 267/2015, interpuesto por la mercantil también ahora recurrente, ““The Astatine División Company, S.L.”“, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación indemnizatoria formulada el 28 de octubre de 2014, por los perjuicios ocasionados por la aprobación del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y de la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se regulan los parámetro retributivos de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos.

Sostuvo la recurrente en su escrito de demanda, tal como se recoge extensamente en el fundamento jurídico 2 de la sentencia recurrida, que es titular de una estación fotovoltaica que tiene reconocida el régimen retributivo que regula el artículo 36 del Real Decreto 661/2007; que confiando en ese marco regulatorio y en su estabilidad decidió invertir en la promoción del proyecto de energía renovable, tomando como base de cálculo para la inversión el régimen retributivo del Real Decreto 661/1207; que con posterioridad se aprobaron diversas normas que redujeron paulatinamente la rentabilidad y amortización de la instalación fotovoltaica, citando al efecto el Real Decreto 1565/2010, el Real Decreto-ley 14/2010, la Ley 2/2011, el Real Decreto-ley 2/2013 y la Ley 15/2012; que un segundo paquete de medidas que se inicia con el Real Decreto-ley 9/2013, que continúa con la Ley 24/2013 y que termina con el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, supuso una grave afección negativa al régimen retributivo de la instalación fotovoltaica de su propiedad, lo que la determinó a formular la reclamación de responsabilidad patrimonial; que el Real Decreto 413/2014 y la orden IET/1045/2014, establecen un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de energía solar fotovoltaica en el que no se retribuye por la electricidad generada sino por la inversión y, en su caso, por los costes de operación de la instalación, desoyendo así de forma indebidamente retroactiva el régimen retributivo aplicable desde la puesta en marcha de la instalación y estableciendo unos parámetros retributivos no considerados con anterioridad; que otro de los aspectos negativos del Real Decreto 413/2014 es la regularización de las liquidaciones a cuenta anunciadas en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013, que se ha materializado en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 y que supondrá para ella proceder a la devolución de los ingresos percibidos desde julio de 2013 hasta julio de 2014; y que por su parte la Orden IET/1045/2014 establece parámetros relativos a la vida útil y horas mínimas y umbrales de funcionamiento.

Con apoyo en lo precedentemente expuesto, recogido, conforme ya dijimos, más extensamente en la sentencia recurrida, invoca la causación de un perjuicio objetivo, susceptible de reclamación con independencia de la validez o nulidad del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, en el entendimiento de que se le han originado unos daños que no tiene la obligación de soportar, ya que confiando en el régimen jurídico del Real Decreto 661/2007 adoptó la decisión de realizar inversiones muy altas e importantes a los efectos de construir, poner en marcha y explotar las instalaciones fotovoltaicas de las que es propietaria y de que esa confianza legítima se ha visto vulnerada por el ius variandi de la administración, al derogar abruptamente el régimen retributivo anterior sin prever medias transitorias o compensatorias suficientes que permitan a los afectados acomodarse a la nueva situación jurídica, para concluir que los daños derivan de manera directa, inmediata y exclusiva de la promulgación y entrada en vigor del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, y que los fija provisionalmente en 77.819,78 euros, correspondientes a los daños emergentes y al lucro cesante en los distintos periodos regulatorios contemplados en la normativa.

La sala de instancia, con rechazo de las causas de inadmisibilidad invocadas por la Abogacía del Estado, desestima el recurso contencioso administrativo al apreciar la no concurrencia de tres de los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial, a saber, el de la relación de la causalidad entre la aprobación de las disposiciones a cuyo amparo se ejercita la acción (Real Decreto 413/2014 y Orden IET/1045/2014), cuestión que aborda en el fundamento de derecho 8; el de la antijuridicidad del daño, tema examinado en el fundamento de derecho 9 y 10; y la inexistencia de daño, objeto de análisis al final del fundamento 10.

Así resulta de los indicados fundamentos de la sentencia recurrida, del siguiente tenor:

““8. Pues bien, analizando ya si concurren en el presente caso los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo primero que hemos de poner de manifiesto es la ausencia de relación de causalidad entre la aprobación del RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 y los daños que se reclaman en la demanda, por las siguientes razones:

1.º) En primer lugar, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no han suprimido el régimen retributivo contenido en el RD 661/2007, como se afirma en la demanda, sino que la modificación de ese régimen retributivo ha sido objeto de una serie de modificaciones producidas por las sucesivas normas que se han ido aprobando, y que se han expuesto al describir en la evolución jurídica de dicho régimen, y que ha concluido con la aprobación de tales normas.

2.º) La propia parte actora afirma en su demanda que esas normas sucesivas, desde el RD 1565/2010, que realiza la primera modificación del RD 661/2007, "fueron reduciendo paulatinamente la rentabilidad y amortización de la instalación fotovoltaica que presumía el RD 661/2007". En consecuencia, no se puede hacer derivar los daños de la aprobación del RD 413/2014 y Orden IET/1045/2014 por comparación con la retribución que les confería el RD 661/2007, sin tener en cuenta las normas posteriores que ya habían modificado el régimen retributivo contenido en este Real Decreto. Es decir, los daños que reclama por la disminución de la rentabilidad que le otorgaba el RD 661/2007 no derivarían exclusivamente del RD 413/2014 y Orden IET/1045/2014, sino de todo el elenco de normas anteriores que modificaron dicho Real Decreto, pues no son esas últimas normas las que modifican o suprimen ex novo el RD 661/2007.

3.º) Pero es que, además, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de junio de 2016, que resuelve el recurso n.º 697/2014 interpuesto por la aquí recurrente contra el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 afirma, en este mismo sentido, que "(...) ni el Real Decreto 413/2014 ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, impugnados en este recurso, crean ““ex novo”“ el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

(...)

Es cierto que este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

Ahora bien, estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso, no introducen novedades en los elementos esenciales, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las ““instalaciones tipo”“ que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda ““su vida útil regulatoria”“ - con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

En definitiva, la modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del Real Decreto 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013.

Es por ello que los motivos de impugnación que aduce la parte recurrente, referidos a la infracción de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad por el cambio del modelo retributivo y su aplicación a las instalaciones ya existentes no puede imputarse directamente a las disposiciones generales ahora impugnadas, contra las que no se invoca en la demanda defecto alguno por extralimitación en la habilitación legal, sino que deben referirse a las normas con rango de ley que las disposiciones impugnadas desarrollan.

Sentada esta premisa, cobran especial relevancia los pronunciamientos del Tribunal Constitucional contenidos en sus sentencias 270/2015, de 17 de diciembre, 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 18 de febrero, 30/2016, de 18 de febrero Jurisprudencia citada STC, Pleno, 18-02-2016 ( STC 30/2016 ) y 61/2016, de 17 de marzo, en las que se analizó la adecuación a la Constitución del Real Decreto Ley 9/2013, y se descartó la pretendida vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima que ahora invoca la parte recurrente".

Ello nos lleva a concluir que, en todo caso, la responsabilidad derivada del nuevo sistema retributivo, tampoco derivaría directamente del RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, sino, en su caso, del RDL 9/2013 y la Ley 24/2013.

9. Por otro lado, desde el momento en que el Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 13 de junio de 2016 (rec. 697/2014 ), ha declarado la conformidad a derecho del RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, hemos de rechazar, asimismo, la concurrencia del requisito de la antijuridicidad.

Afirma la recurrente que las citadas normas establecen de forma retroactiva y contraria a derecho un nuevo régimen retributivo, ocasionándole unos daños objetivos cuantiosos y acreditables.

Ahora bien, el Tribunal Supremo, partiendo de la STC 270/2015, que rechazó que el RD L 9/2013 incurriera en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, así como en vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, ha declarado que el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 son conformes a derecho, con los siguientes fundamentos:

1.º) Sobre el principio de retroactividad señala que: "(...) la parte recurrente se limita a señalar que el Real Decreto 413/2014 incurre en retroactividad prohibida, sin ninguna indicación ni concreción del precepto o grupo de preceptos de la disposición general impugnada que incurren en la infracción que se denuncia.

El Real Decreto-ley 9/2013 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, con diversas disposiciones, entre las que se encontraba la modificación del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, que establece el nuevo régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, con habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario.

El Decreto-ley 9/2013, que fue publicado en el BOE el 13 de julio de 2013, entró en vigor, de acuerdo con su Disposición final décima, al día siguiente al de su publicación.

A su vez la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció en su artículo 14.4 que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), ““por períodos regulatorios”“ que tendrán una vigencia de seis años, con la precisión que añade la Disposición adicional décima de la Ley 24/2013 de que, para las actividades a que nos venimos refiriendo de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013.

Por tanto, el nuevo régimen retributivo, que sustituye al basado en primas del Real Decreto 661/2007, comenzó su aplicación en ese primer periodo regulatorio de seis años, que se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el Real Decreto-ley 9/2013, y despliega sus efectos desde ese momento y hacia el futuro.

Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año (recursos 40/2011, 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el Real Decreto 413/2014 ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del Real Decreto 661/2007, sino que el Real Decreto impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda ““su vida útil regulatoria”“ sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.

La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ), y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), que ““.... el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación”“.

Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

Se argumenta también que el Real Decreto impugnado atribuye a la retribución cobrada en el pasado la condición de entregas a cuenta y abre la posibilidad de devolución de la retribución previamente obtenida, afirmación que tampoco es posible compartir por esta Sala.

El nuevo régimen retributivo establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria 3.ª del Real Decreto-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados Real Decreto 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del Real Decreto 413/204 y Orden IET/1045/2014 impugnados en este recurso, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguirá abonando hasta dicho momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de ““pago a cuenta”“, los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior.

Por tanto, no debe confundirse, este pago a cuenta previsto en la disposición transitoria 3.ª del Real Decreto-ley 9/2013, que está limitado exclusivamente a ese periodo intermedio entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley (el 14 de julio de 2013), y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones pasadas percibidas bajo la vigencia del Real Decreto 661/1997, que quedaron integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.

La retribución de ese periodo intermedio o transitorio, durante el que los titulares de las instalaciones percibirán un ““pago a cuenta”“, tampoco incurre en una retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, como deja claro la STC 270/2015, que señala sobre esta cuestión que el Real Decreto-ley 9/2014 tiene una vigencia inmediata, pues produce efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de su retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente ““y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable de los derechos adquiridos desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas”“.

Finalmente tampoco puede compartirse que en el nuevo régimen retributivo pueda darse el caso de que algunas instalaciones tengan que devolver lo ““cobrado de más”“.

Dicha hipótesis constituiría, sin duda, un supuesto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, al afectar a ““derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto”“, como señalan las SSTC 99/1987, y otras muchas, entre ellas la STC 270/2015 de constante cita en este recurso, pero esa eventualidad invocada por la demanda no tiene cabida en el nuevo régimen retributivo, porque lo impide de forma expresa la disposición final tercera, apartado 4, de la Ley 24/2013, que establece que ““en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad”“ (la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación, a que se refiere el apartado 3 de la misma disposición final tercera de la Ley 24/2013 ).

2.º) Sobre la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, teniendo en cuenta que la STS 270/2015 aceptó la conformidad del RDL9/2013 a los citados principios, razona que:

"(...) Aceptada la conformidad con los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima del nuevo régimen retributivo de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013, debe resaltarse, en lo que se refiere a este recurso, que el escrito de demanda, a pesar de que se dirige contra las normas de desarrollo, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, sin embargo guarda silencio sobre la forma en que estas normas reglamentarias impugnadas vulneran los antedichos principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima, limitándose a referir las vulneraciones a la ““revocación”“ del régimen retributivo anterior y su sustitución por uno nuevo, con olvido de que, como hemos repetido, esa ““revocación”“ no es obra de las normas reglamentarias impugnadas en este recurso, sino de las disposiciones con rango legal que desarrollan.

Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que tampoco cabe apreciar ninguna vulneración de tales principios por las disposiciones impugnadas, desde la perspectiva de la jurisprudencia elaborada por esta Sala.

(...)

En el presente caso desde luego no existe, o al menos no se invoca en la demanda, ningún tipo de compromiso o de signo externo, dirigido por la Administración a los recurrentes, en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio vigente en el momento de inicio de su actividad de generación de energía procedente de fuentes renovables.

Tampoco estimamos que el ordenamiento vigente en aquel momento pudiera considerarse -por sí mismo- un signo externo concluyente bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada, de que el régimen retributivo de la energía eléctrica que producía no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del Real Decreto 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a lo largo de los años al señalar, en la interpretación y aplicación de las normas ordenadoras del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, que las mismas garantizan a los titulares de estas instalaciones el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconocen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria:

(...)

A los criterios jurisprudenciales de esta Sala ha de añadirse, a fin de decidir si podía considerarse o no previsible el cambio normativo en el régimen retributivo de las energías renovables, la ponderación de las circunstancias económicas y financieras por las que atravesaba el sector eléctrico, examinadas por la sentencia del TC 270/2015, que estimó que no podía calificarse de inesperada la modificación de que tratamos, ““pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir el déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores”“.

También en este sentido, el Preámbulo de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico destaca, como elemento determinante de la reforma del sector eléctrico en la que se enmarca, la acumulación durante la última década de desequilibrios anuales entre ingresos y costes que han provocado la aparición de un déficit estructural, llegando la situación de desequilibrio al punto de que ““la deuda acumulada del sistema eléctrico supere en el momento actual los veintiséis mil millones de euros, el déficit estructural del sistema alcanzase los diez mil millones anuales y la no corrección del desequilibrio introdujera un riesgo de quiebra del sistema eléctrico”“.

Asimismo, entre las circunstancias concurrentes que justifican la reforma del régimen retributivo de las tecnologías de producción a partir de fuentes de energía renovable, cita el Preámbulo de la Ley 24/2013 su ““elevada penetración”“, que ha contribuido de forma notable en el camino de cumplimiento de los compromisos derivados del paquete Energía y Cambio Climático de la Unión Europea, que establece como objetivos para 2020 en nuestro país alcanzar un 20% de participación de las energías renovables en la energía primaria.

Todos estos elementos de ausencia de compromisos o signos externos concluyentes de la Administración en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio, existencia de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal que ha insistido en que nuestro ordenamiento no garantiza la inmutabilidad de las retribuciones a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica renovable, la situación de déficit tarifario y de amenaza a la viabilidad del sistema eléctrico y el cumplimiento de los objetivos de participación de la energía renovable, impiden que el cambio operado en el régimen retributivo de las energías renovables pueda considerarse inesperado o imprevisible por cualquier operador diligente.

Por otro lado, y a los efectos de completar el examen sobre la vulneración del principio de confianza legítima que denuncia la demanda, debemos tener en cuenta el alcance del cambio en el régimen retributivo de las energías renovables.

El nuevo sistema retributivo de las energías renovables que instaura el Real Decreto-ley 9/2013 modificó el régimen anterior, que se caracterizaba por el reconocimiento de una prima o tarifa regulada, y lo sustituyó por la participación en el mercado, si bien el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, tras la modificación operada por el indicado Real Decreto-ley 9/2013, contempla el complemento de los ingresos procedentes del mercado con una retribución regulada específica que garantice a las instalaciones una rentabilidad razonable.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, dispone dicha rentabilidad razonable ““girara, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado”“.

En el caso de las instalaciones que, como la de la sociedad demandante, a la fecha de entrada en vigor del nuevo régimen retributivo tuvieran derecho a un régimen primado, ese diferencial fue fijado por la disposición adicional primera del Real Decreto- ley 9/2013 en 300 puntos básicos, sin perjuicio de su posible revisión cada dos años.

Para estas instalaciones existentes con régimen primado en la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, como el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398 por ciento, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado Real Decreto-ley es de 7,398 por ciento.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones.

Por las razones expresadas, no estimamos que las modificaciones introducidas en el régimen retributivo de las instalaciones a que se refiere este recurso por el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y, en su desarrollo, el Real Decreto y la Orden IET impugnados, hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima".

3.º) Finalmente, desestima también la alegación de la demandante de que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, incurren en desviación de poder (se invoca el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y que la demandante sustentaba en la afirmación de que la finalidad de ambas disposiciones normativas no es la de fomentar la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables sino la reducción del déficit tarifario.

Sobre ello señala el TS que: "Por lo pronto debe notarse que la desviación de poder que se imputa al Gobierno y al Ministerio de Industria, Energía y Turismo sería en todo caso achacable a la actuación del legislador de urgencia, que al dictar el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, dispuso la modificación del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, introduciendo un cambio en el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de cogeneración acogidas al régimen primado, procediendo a la derogación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Por tanto, para resolver este motivo de impugnación debe partirse, como premisa, del pronunciamiento del Tribunal Constitucional formulado en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre, confirmado en las ulteriores sentencias 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 16 de febrero, 30/2016, de 16 de febrero, 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo, que, enjuiciando la constitucionalidad del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y examinando, singularmente, la concurrencia del presupuesto habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad”, exigido por el artículo 86.1 de la Constitución española, considera explícitamente que está plenamente justificada la adopción de un nuevo marco regulatorio de la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, debido a la necesidad de dar una respuesta global que permita corregir los desajustes producidos en el sistema eléctrico, que soporta un déficit de tarifa estructural que pone en grave riesgo la sostenibilidad del sector energético.

La citada sentencia constitucional 270/2015, de 17 de diciembre, estima que el nuevo marco regulatorio ““en su conjunto”“ es sin duda favorable para las tecnologías renovables, cogeneración y residuos, pues sigue protegiendo las inversiones en esta clase de tecnologías “entre otras razones, por consagrar el criterio de revisión de los parámetros retributivos cada seis años a fin de mantener el principio de rentabilidad razonable establecido legalmente”. Del contenido de la fundamentación de la mencionada sentencia constitucional se infiere que el legislador de urgencia ha ponderado equilibradamente los intereses públicos y privados concurrentes en el sector energético, sin incurrir en un ejercicio desviado de su potestad de configuración del marco regulatorio jurídico y económico de la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Entendemos por ello que no concurren los presupuestos que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las sentencias de 10 de mayo de 2013 (RC 700/2010 ) y 9 de mayo de 2016 (casación 2557/2013 )- son exigibles para apreciar la existencia de desviación de poder, cuyo significado conceptual, entroncado con la tradicional noción civilista de abuso de derecho, alude a un ejercicio de las potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico; pues no apreciamos la existencia de divergencia entre la finalidad perseguida por el legislador y el ulterior desarrollo reglamentario.

Se alega también la desviación del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 respecto de la finalidad querida en las Directivas 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad, y 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética (por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE y se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE). En el planteamiento de la demandante subyace la idea -que no compartimos- de que la finalidad de fomento de las energías renovables es incompatible con que se pueda tomar en consideración cualquier otro factor o circunstancia, cuando es lo cierto que el legislador de un Estado miembro de la Unión Europea puede considerar otros factores que traten de garantizar la sostenibilidad y eficiencia del sistema energético en su conjunto y asegurar el acceso de los consumidores y usuarios al suministro eléctrico a precios equitativos y asequibles, aunque ello determine reducir o limitar los beneficios concedidos para el desarrollo industrial y empresarial de dichas clases de tecnologías.

En las sentencias de esta Sala dictadas en los recursos contencioso-administrativos 650/2014 y 651/2014 hemos reseñado la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre, sobre la finalidad legítima de las medidas de ajuste del sector energético establecidas en el Real Decreto-ley 9/2013 aunque su aplicación suponga una reducción de los ingresos que se percibirían conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 661/2007; y ello a partir de la consideración de que “los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, gozando de un amplio margen de apreciación para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos”.

En fin, en esas mismas sentencias (recursos contencioso-administrativos 650/2014 y 651/2014 ) hemos descartado que el Gobierno y el Ministro de Industria, Energía y Turismo al adoptar, respectivamente, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, hayan ejercicio sus potestades normativas de forma abusiva, desproporcionada o arbitraria, pues entendemos que “el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, dispone dicha rentabilidad ““girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado”“".

4.º) Y, específicamente, en cuanto a la Orden IET/1045/2014, no considera que carezca de la necesaria motivación o que se desconozcan los elementos tomados en consideración para fijar las distintas variables que conforman los parámetros fundamentales de la retribución específica de las instalaciones tipo, desestimando las alegaciones realizadas en este sentido en la demanda.

10. Al rechazar la nulidad del RD 413/2014 y Orden IET 1045/2014, por las razones expuestas, el Tribunal Supremo consideró inviable el segundo motivo de reclamación indemnizatoria, que la parte recurrente subordinó a la declaración de nulidad de las disposiciones impugnadas, y que era coincidente, en esencia, con la pretensión indemnizatoria que se ejercita en el presente recurso.

Afirma la recurrente que la responsabilidad puede existir aún en el caso de que la actuación de la Administración haya sido conforme a derecho, pero siendo esto así, en el presente supuesto no puede declararse la responsabilidad desde el momento en que hemos concluido la ausencia de relación de causalidad entre el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, y los daños que reclama la actora.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, al analizar las demandas de responsabilidad patrimonial derivadas de la aprobación del RD 1565/2010, del Real Decreto-ley 14/2010 y de la Ley 2/2011, partiendo de que los incentivos reconocidos a las instalaciones fotovoltaicas no pueden quedar petrificadas con aquella regulación inicial contenida en el RD 661/2007, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones a las nuevas circunstancias concurrentes, concretamente al desarrollo tecnológico y al nuevo escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones de demanda eléctrica que se tuvieron en cuenta originariamente, declaró que no puede garantizarse a los titulares de las instalaciones la retribución contenida en esa regulación inicial; que lo único que debe garantizarse es una "rentabilidad razonable". Y por tanto, entiende que el daño irrogado a los titulares de las instalaciones por la modificación operada por aquellas normas, sólo podrá calificarse como antijurídico (y, como tal, indemnizable) si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables. ( Sentencias de fecha 21 de enero de 2016 - recursos 507/2012, 515/2012, 627/2012, 563/2012, 841/2012 ).

En estas sentencias se concluye, valorando el informe pericial elaborado a petición de la Sala que "(....) aquellas mermas en la rentabilidad han sido compensadas (en terminología empleada por los propios autores de los dictámenes, como se sigue de sus manifestaciones en el minuto 11:00:40 y siguientes de su comparecencia de ratificación) por el régimen normativo derivado del Real Decreto 413/2014, de 16 de julio, y normas concordantes, que han ampliado a treinta años una garantía que asegura, al contemplar los gastos financieros, la rentabilidad a la que antes se ha hecho referencia, cuya cuantía solo puede ser calificada como efectivamente razonable".

Y es que los peritos habían manifestado, como recogen las Sentencias, que: "(...) la solución adoptada por la normativa posterior al año 2013, constituida fundamentalmente por el Real Decreto 413/2014, de 16 de julio, es ““francamente buena”“ (contestación a las preguntas de la Sala formuladas en el minuto 10:51:15 de aquel acto), pues ““la rentabilidad supera el 8% en general tras las últimas medidas del Gobierno (...) al incluirse en las mismas los costes financieros "por cuanto" en el nuevo régimen se retorna lo que (las instalaciones) han perdido, modificando el sistema de pago y garantizando el abono de la inversión al contemplar los gastos financieros, de manera que prácticamente 'salva' cualquier posible pérdida”“ (minuto 11:08:05 en adelante)".

Estos argumentos que son también aquí de aplicación, de modo que el parámetro a tener en cuenta para determinar si existe o no daño indemnizable, es la "rentabilidad razonable". Y al respecto, el Tribunal Supremo, en la precitada Sentencia de 13 de junio de 2016 (recurso n.º 697/2014 ) concluye que "Para estas instalaciones existentes con régimen primado en la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, como el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398 por ciento, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado Real Decreto-ley es de 7,398 por ciento.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones".

La parte actora manifiesta que la rentabilidad de su instalación es muy inferior a ese porcentaje, pero lo cierto es que esta afirmación no va acompañada de prueba suficiente que lo acredite, pues el informe que aporta con la demanda realiza un cálculo de las retribuciones que hubiera percibido la planta fotovoltaica si no hubieran entrado en vigor el RDL 9/2013 y el RD 413/2014 y Orden IET/1045/2014, por comparación con la retribución contenida en el RD 661/2007, pero no determina la rentabilidad que obtendría de acuerdo con el nuevo régimen retributivo.

Por último, señalábamos en la indicada sentencia que, siendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional la que se ha expuesto en los fundamentos precedentes, esta Sala no podría dictar una sentencia estimatoria de la responsabilidad patrimonial con base, exclusivamente, en los votos particulares de la sentencia de 13 de junio de 2016 (rec. 697/2014 ) y otras de contenido análogo, por muy fundados que sean los mismos, y con independencia de que se pudieran o no compartir sus razonamientos. Y ello porque sólo son vinculantes los pronunciamientos de las sentencias que, expresando el parecer mayoritario de la Sala, contienen la ratio decidenci de las mismas, pero no los votos particulares. En este sentido, el AATS de 2 de noviembre de 2016 (rec. 3994/2015 ) señala que "(...) dichos pronunciamientos (los de las sentencias) representan el parecer mayoritario de la Sala que conforman la jurisprudencia vinculante, y no meramente una opinión discrepante sin más fuerza que la puramente testimonial, como es el voto particular"““.

SEGUNDO.- Preparado el recurso de casación por la Abogacía del Estado y por la mercantil demandante en la instancia, por auto de la sección primera de esta sala, de 5 de junio de 2017, se inadmite el primero y se admite el segundo, expresándose en el apartado 2.º del su parte dispositiva lo siguiente:

““Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: determinar si en el caso de autos concurren los requisitos configuradores en orden a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con el RD 413/2014, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y de la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se regulan los parámetros retributivos de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. A cuyo efecto y en principio serán objeto de interpretación el artículo 139 y concordantes de la ley 30/1992, de 26 de noviembre ““.

TERCERO.- Ajustándonos a que la cuestión que debe ser esclarecida, según el auto de admisión, es determinar si en el caso de autos concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial en atención al Real Decreto 413/2014 y a la Orden ministerial IET/1045/2014, hemos de iniciar nuestro examen del recurso por la controvertida concurrencia del requisito de la relación de causalidad entre los daños o perjuicios cuya indemnización reclama la recurrente y las disposiciones a cuyo amparo sustenta dicha parte la existencia de responsabilidad patrimonial (Real Decreto 413/2014 y Orden IET/1045/2014), y para ello parece oportuno precisar que se equivoca el Abogado del Estado cuando invoca en su escrito de oposición al de interposición, con relación a la concurrencia o no del requisito de mención, que la recurrente ““guarda silencio”“.

Frente a la motivación expresada por la sala de instancia en el fundamento de derecho 8 de la sentencia recurrida y que hemos trascrito, la recurrente, lejos de guardar silencio, afirma en la página 23 de su escrito de interposición que ““[...] la lesión producida a ASTATINE y a las cuarenta y dos (42) Partes Actoras trae causa directa de la derogación formal y material a fecha 1 de julio de 2014 del régimen retributivo que le era aplicable (RD 661/2007) como consecuencia de la aprobación y entrada en vigor del RD 413/2014 y la Orden IET ambas normas aprobadas por el MINETUR y no en la aprobación de normas anteriores generalistas (Ley 24/2013 o RD-Ley 9/2013)”“.

Y en justificación a esa categórica afirmación expresa en la página 18 del indicado escrito de interposición que ““[...] la concurrencia y efectividad del daño no se perfeccionó con la aprobación del primer paquete normativo del 2010-2012 ni con la aprobación de la Ley 24/2013 o el RD-Ley 972013, sino (sic) se perfeccionó (y fue conocido directamente por la Recurrente) con la aprobación del RD 413/2014 y, en particular, con la orden IET en la cual se establecían para las instalaciones de la Recurrente los nuevos, concretos y específicos parámetros retributivos aplicables a partir de julio de 2014 y en adelante (y de forma retroactiva desde julio de 2013 a junio de 2014 por mor de la Disposición Transitoria Octava del RD 413/2014 )”“ y en la misma página 18 y en la siguiente, con pretendido apoyo en los votos particulares formulados a la sentencia que identifica como de fecha 16 de junio de 2016, que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014 suponen una aplicación retroactiva significativamente gravosa y vulneradora de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Es más, también en la página 23 del escrito de interposición dice que ““[...] la lesión producida a ASTATINE y a las cuarenta y dos (42) Partes Actoras trae causa directa de la derogación formal y material a fecha 1 de julio de 2014 del régimen retributivo que le era aplicable (RD 661/2007) como consecuencia de la aprobación y entrada en vigor del RD 413/2014 y la Orden IET ambas normas aprobadas por el MINETUR y no en la aprobación de normas anteriores generalistas (Ley 24/2013 o RD-Ley 9/2013)”“.

Cuestión distinta es que las razones expresadas por la recurrente, en discrepancia con el razonamiento de la sala de instancia sobre la no concurrencia del requisito del nexo causal entre el daño reclamado y la aprobación del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, contradigan el dictado de la sentencia recurrida.

Para dar solución a la cuestión relativa a la concurrencia o no del requisito de la relación de causalidad es oportuno significar que la sección tercera de esta sala ha resuelto en numerosas sentencias, con signo desestimatorio, los recursos contencioso administrativos interpuestos por diversas empresas contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 ( sentencias de 12 de mayo de 2016 -recurso 833/2014 -, 1 de junio de 2016 - recursos 427/2014, 472/2014, 493/2014, 564/2014, 630/2014, 631/2014, 641/2014, 647/2014, 649/2014, 650/2014, 651/2014, 652/2014, 653/2014, 654/2014, 657/2014, 660/2014, 661/2014, 682/2014, 683/752 / 2014, 783/2014 y 787/2014 ), 2 de junio de 2016 - recurso 710/2014 -, 3 de junio de 2016 -recurso 812/2014 -, 6 de junio de 2016 -recursos 514/2014, 556/2014, 636/2014 y 852/2014 -, 7 de junio de 2016 -recursos 594/2014, 606/2014, 625/2014, 643/2014, 763/2014, 850/2014 y 851/2014 -, 8 de junio de 2016 -recursos 489/2014 y 745/2014 -, 10 de junio de 2016 -recursos 551/2014, 553/2014, 554/2014 y 694/2014 -, 12 de junio de 2016 -recurso 456/2014 -, 13 de junio de 2016 -recursos 524/2014, 576/2014, 697/2014 y 790/2014 -, 15 de junio de 2016 -recursos 482/2014, 496/2014, 527/2014, 532/2014, 582/2014 y 588/2014 -, 16 de junio de 2016 -recursos 646/2014 y 658/2014 -, 17 de junio de 2016 -recurso 470/2014 -, 20 de junio de 2016 -recursos 428/2014 y 530/2014 -, 21 de junio de 2016 -recurso 854/2014 -, 22 de junio de 2016 -recurso 418/2014 -, 24 de junio de 2016 -recursos 628/2014 y 637/2014 -, y 29 de junio de 2016 -recursos 600/2014, 638/2014, 642/2014, 711/2014 y 715/2014 -)

De todas las sentencias dictadas es de particular interés referirnos a la de 22 de julio de 2016, resolutoria del recurso 704/2014, en cuanto interpuesto por la mercantil también ahora recurrente (por error la sentencia aquí recurrida hace mención a la sentencia dictada el 13 de junio de 2016 en el recurso 697/2014, resolutoria del interpuesto por ““Zafra Solar Uno, S.L.”“.

En la indicada sentencia de 22 de julio de 2016, dictada en el recurso 704/2016, que la recurrente tampoco llega a identificar debidamente, en cuanto afirma de forma errónea que la referida por la sentencia de instancia resuelve el recurso interpuesto por ““The Astatine División Company, S.L.”“, se expresa en su fundamento de derecho tercero, en armonía con anteriores y posteriores sentencias que hemos referenciado, lo que sigue:

““En las sentencias recaídas en los recursos 625/2014, 650/2014, 651/2014, 654/2014, 660/2014, 812/2014 y otros, en los que se impugnaban las mismas disposiciones generales, hemos efectuado a modo de introducción de las cuestiones a tratar, unas consideraciones generales en las que expresábamos la consideración de que el nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables se instaura por normas con rango legal (el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013), que definen sus elementos esenciales, mientras que el RD 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, impugnados en este recurso y en los precedentes que se han citado, se limitan al desarrollo reglamentario de aquellos elementos esenciales, sin alterarlos ni modificarlos.

Conviene empezar por afirmar que ni el Real Decreto 413/2014 ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, impugnados en este recurso, crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el RD 661/2007, es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

En efecto, fue el Real Decreto-ley 9/2013, que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015, afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

Este régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada".

Los elementos esenciales de este nuevo sistema ya se encontraban en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997, vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria", y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

Es cierto que este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del RD-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

Ahora bien, estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso, no introducen novedades en los elementos esenciales, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

En definitiva, la modificación del régimen retributivo primado establecido por el RD 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el RD-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del RD-ley 9/2013”“.

Pues bien, siendo resultado las trascritas conclusiones del análisis que en el fundamento de derecho primero se realiza de la normativa invocada como nula por la recurrente ( artículos 11 a 27, disposiciones adicionales primera, segunda, cuarta, sexta y decimoctava, disposiciones transitoria octava y los respectivos anexos del Real Decreto 413/2014, así como de los artículos 1, 2, 3, 5, 7 y 8 y respectivos anexos de la Orden IET/1045/2014), mal puede cuestionarse como disconforme a derecho la concluyente afirmación expresada por el tribunal de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida: ““Ello nos lleva a concluir que, en todo caso, la responsabilidad derivada del nuevo sistema retributivo tampoco derivaría directamente del RD 413/2014 y de la orden IET/1045/2014, sino, en su caso, del RDL 9/2013 y la Ley 24/2013”“.

La circunstancia de que en discrepancia con la sentencia de 26 de junio de 2016 (recurso 703/2014 ), en la que por cierto también se rechaza la pretensión indemnizatoria ejercitada, se hubieran emitido votos particulares, en nada contradice la decisión precedentemente expuesta, cuando como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida (último párrafo del fundamento de derecho 10), no tienen más fuerza que la puramente testimonial de quien los emite.

CUARTO.- De conformidad con lo hasta aquí expuesto nuestra respuesta a la cuestión que conforme el auto de admisión hay que esclarecer, no puede ser otra que la de negar que en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial en los términos del artículo 139 de la Ley 30/1992, y ello en atención a la inexistencia del requisito esencial de relación de causalidad entre el hipotético daño cuya indemnización se reclama y las disposiciones de mención.

QUINTO.- La interpretación que se acaba de establecer conduce a la desestimación del recurso, máxime cuando la parte recurrente no hace ningún esfuerzo en puntualizar en qué concretas modificaciones del régimen retributivo instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013 y por la Ley 24/2013 han sido introducidas por el Real Decreto 413/2014 y por la Orden IET/1045/2014, y cuando ya en el escrito de demanda se expresa que desde el Real Decreto 1565/2010 normas sucesivas realizan modificaciones del régimen retributivo del Real Decreto 661/2007 que ““[...] fueron reduciendo paulatinamente la rentabilidad y amortización de la instalación fotovoltaica que presumía el Real Decreto 661/2007”“, alegato que da oportunidad a la sala de instancia para advertir, también con acierto, que los daños que reclama la recurrente ““[...] no derivarían exclusivamente del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, sino de todo el elenco de normas anteriores que modificaron dicho Real Decreto, pues no son estas últimas normas las que modifican o suprimen ex novo el Real Decreto 661/2007”“.

SEXTO.- No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 de la ley jurisdiccional, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido, de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto:

Desestimar el recurso de casación número 1750/2017, interpuesto por la representación procesal de ““The Astatine División Company, S.L.”“, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en el recurso contencioso administrativo número 267/2015; sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde

Octavio Juan Herrero Pina Juan Carlos Trillo Alonso

Wenceslao Francisco Olea Godoy Jose Juan Suay Rincon

Cesar Tolosa Tribiño

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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