Los trabajadores temporales o indefinidos no fijos de la Comunidad de Madrid no tienen derecho a la excedencia voluntaria

 18/12/2015
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El TSJ revoca la sentencia impugnada y considera procedente la extinción del contrato de trabajo adoptada por la Comunidad de Madrid. Señala que el demandante, trabajador indefinido discontinuo, en las campañas de INFOMA, comunicó a la demandada la imposibilidad de atender la campaña 2013 por tener que prestar servicios como bombero en el Aeropuerto de Hierro, en virtud de un contrato de interinidad, lo que le fue contestado por la demandada en el sentido de que no era procedente una excedencia voluntaria y que debía atender el llamamiento efectuado o se entendería extinguida la relación laboral con la Comunidad.

Iustel

Esta decisión empresarial no es constitutiva de un despido improcedente, pues, conforme a lo establecido por la Sala en casos similares, no es posible entender que los trabajadores no fijos al servicio de la Comunidad de Madrid puedan ostentar el derecho a la excedencia voluntaria, por lo que la falta de atención al llamamiento que le realizó la demandada le permitió adoptar la extinción del contrato. Concluye la Sala que, de reconocer a los trabajadores indefinidos o temporales el derecho de excedencia voluntaria ordinaria con la expectativa de acceder a otro puesto similar, al solicitar la reincorporación, se alteraría el objeto del contrato temporal o el carácter indefinido no fijo, y otorgaría derechos que no están expresamente reconocidos en leyes o reglamentos.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Madrid

Sección: 4

Nº de Recurso: 251/2015

Nº de Resolución: 552/2015

Procedimiento: SOCIAL

Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Social

SENTENCIA

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas.

Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación 251/2015, formalizado por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid , en sus autos número 1119/2013, seguidos a instancia de D. Justino frente a la parte recurrente, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Hecho probado 1º.- Prestó el demandante sus servicios por cuenta de la demandada en las campañas INFOMA de vigilancia, detección y extinción de incendios forestales en la época estival en las campañas de 2009 a 2012. Estas campañas se desarrollan en cuatro meses, normalmente de Junio a Octubre de cada año.

Hecho probado 2º.- Ostenta la condición de trabajador indefinido discontinuo, no fijo, con categoría profesional de Oficial de Conservación y salario mensual total de 1.395,43 euros.

Hecho probado 3º.- En fecha 21 de Junio de 2013 presentó escrito ante la Consejería demandada informando de la imposibilidad de prestar sus servicios por cuenta de la misma durante la campaña de 2013 dado que el 28 de Junio de 2013 iba a prestar sus servicios como Bombero en el Aeropuerto de El Hierro, en virtud de contrato de duración determinada por interinidad.

Hecho probado 4º.- Por orden de 26 de Junio de 2013, notificada el 31 de Julio de 2013 se le deniega la concesión de la excedencia prevista en el art. 34 apartado B del Convenio de Personal Laboral de la Comunidad de Madrid y se le comunica que "a partir de la recepción de la presente orden, deberá atender al llamamiento efectuado el 29 de Abril de 2013, según lo establecido en el art. 15,8 del Estatuto de los Trabajadores o se entenderá extinguida su relación laboral de indefinido discontinuo no fijo en plantilla con la Comunidad de Madrid.

Hecho probado 5º.- En fecha 12 de Agosto de 2013 interpuso reclamación previa que no consta que haya sido resuelta expresamente." TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo estimar la demanda interpuesta por DON Justino contra COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERIA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIOR) y previa declaración de IMPROCEDENCIA del Despido practicado, debo condenar a la demandada a que, a su opción, le indemnice en la suma de DOS MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO o le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales vigentes con anterioridad al despido, una vez cese la causa suspensiva.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante." CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda de despido, declarando la improcedencia del adoptado por la demandada, con las consecuencias legales que tal calificación conllevan.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la Comunidad Autónoma demandada recurso de suplicación en el que, como primer y único motivo del recurso y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 46.6 el Estatuto de los Trabajadores y artículo 34.b) del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, en relación con el artículo 10 de la Ley 53/1984, de 28 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Publicas. Según la recurrente, no es posible entender que un trabajador indefinido discontinuo pueda tener derecho a la excedencia voluntaria considerando equiparable el personal temporal al fijo, tal y como ha decidido el juez de instancia, ya que la jurisprudencia al respecto ha resuelto en sentido contrario, como se advierte en la de 3 de mayo de 2006, R. 1819/2005 y 29 de noviembre de 2005, R, 3766/2004. Esta doctrina, sigue diciendo el recurrente, fue aplicada en la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2013 y 17 de enero de 2014 y, en consecuencia, debería ser revocado el pronunciamiento de instancia.

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto y como ya ha decidido esta Sección de Sala en otros pronunciamientos anteriores sobre similar cuestión, no es posible entender que los trabajadores no fijos al servicio de la Comunidad de Madrid, puedan ostentar el derecho a la excedencia voluntaria y, por ende, la falta de atención al llamamiento que le realizó la demandada al actor le permitió a aquella adoptar la extinción del contrato.

En nuestra sentencia de 23 de enero de 2015, Recurso 620/2014 , ya dijimos que " Según los hechos probados, inmodificados en este momento procesal, la actora mantenía una relación indefinida, como carácter discontinuo, con la Comunidad demandada, para prestar servicios en las campañas anuales de vigilancia y control de incendios forestales. También suscribió un contrato de interinidad el 14 de mayo de 2013 para prestar servicios en la Jefatura del Cuerpo de Agentes Forestales, para sustituir a una trabajadora con licencia por maternidad, a tiempo completo. En esta situación, remite comunicación a la demandada para informar de que no puede acudir a la campaña de 2013 y que solicita ser llamada en la del siguiente año. Dicha comunicación es respondida por la parte demanda en el sentido de no ser atendida e informándole de que debe atender el llamamiento del 29 de abril de 2013 o que, en otro caso, se entendería extinguida su relación laboral.

Tal extinción le fue comunicada mediante carta de 13 de junio de 2013. A la vista de esos hechos, el juez de instancia desestima la demanda porque, partiendo de que la demandada negó que pudiera estar en situación de excedencia voluntaria, por no estar prevista para el personal no fijo, no impugnó esa negativa y prefirió mantenerse en la relación laboral interina sin atender el llamamiento que le fue efectuado para la campaña de 2013 . Y dado que ello se encuadra en la previsión del artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , desestima la demanda Pues bien, el motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia. En efecto, es lo cierto que la demandante quiso obtener una suspensión de su relación indefinida de forma unilateral y sin amparo legal alguno que lo permitiera, caso de entender que no estaba interesando una excedencia voluntaria, y ello le fue negado por la demandada sin que tal negativa empresarial fuera objeto de impugnación de forma que si la demandante no atendió el llamamiento que expresamente le fue realizado, con la advertencia de entender que se apartaba la actora voluntariamente de la relación laboral indefinida, no cabe otra conclusión que la alcanzada en la instancia. Su comunicación indicando que fuera llamada para la campaña de 2014, que claramente expresa una suspensión de la relación laboral, exige, previamente, resolver la situación jurídica que corresponde a ese lapso y falta de actividad en la campaña para la que sí fue llamada y que la actora no quiso atender, optando por otra actividad.

Y en esa situación no es posible entender que tal proceder sea ajustado a norma alguna ya que la única situación que le permitiría dejar temporalmente la actividad incompatible sería la de excedencia voluntaria del artículo 10 de la Ley 53/1984 y tal figura no está contemplada para el colectivo de trabajadores indefinidos en la Administración Pública, tal y como ya recuerda la propia recurrente, siendo efectivamente negada tal situación por la jurisprudencia ( STS de 29 de noviembre de 2005, Recurso 1639/2004 ).

En igual sentido se ha pronunciado esta Sala, en sentencias de 14 de junio de 2013, Recurso 3940/2012 , y 17 de enero de 2014, Recurso 243/2013 )".

Y esto es lo que acontece en el presente caso, en el que el actor, trabajador indefinido discontinuo, en las campañas de INFOMA, comunicó a la demandada la imposibilidad de atender la campaña 2013 por tener que prestar servicios como bombero en el Aeropuerto de Hierro, en virtud de un contrato de interinidad, lo que le fue contestado por la demandada en el sentido de que no era procedente una excedencia voluntaria y que debía atender el llamamiento efectuado el 29 de abril de 2013 o se entendería extinguida la relación laboral con la Comunidad, a lo cual el actor ha entendido que se ha producido un despido. Y esta decisión empresarial no es constitutiva de un despido improcedente, siguiendo los criterios que esta Sala ha adoptado en estos casos.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia parte del derecho a la excedencia de los trabajadores temporales en atención a la normativa comunitaria incorporada al ordenamiento nacional por la Ley 21/2001, de 9 de julio, para entender que el Convenio Colectivo en este punto ha devenido en nulo.

Esta Sección de Sala no comparte el criterio de instancia por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

Por un lado, la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad introdujo reformas en el Estatuto de los Trabajadores pero no con el alcance que el juez de instancia entiende. En este sentido se decía en su exposición de motivos que " se introducen diversas modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores referidas, en primer lugar, a la forma, duración y modalidades del contrato de trabajo. De entre ellas, cabe destacar las dirigidas a reforzar el principio de estabilidad en el empleo, introduciendo limitaciones y garantías adicionales en los contratos temporales y de duración determinada . Del mismo modo, se introducen modificaciones en el régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, con objeto de lograr un mayor impulso y dinamismo de esta modalidad contractual, cuyo relevante papel en el crecimiento del empleo estable y en la adaptación a las necesidades de empresas y trabajadores ha sido puesto de relieve por todos los protagonistas de las relaciones laborales en el contexto de la Unión Europea, y en el del contrato de relevo, a fin de adecuarlo a las modificaciones introducidas por la propia Ley en el contrato a tiempo parcial y de favorecer su mayor utilización. Por otra parte, la ampliación de los colectivos que pueden beneficiarse de los contratos formativos, y la concreción y formalización, a través de un nuevo contrato temporal de inserción, de los programas de contratación de trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social, constituyen medidas dirigidas a instrumentar de una forma más adecuada las políticas activas de empleo". Y en orden a la incorporación del ordenamiento comunitario lo que dice es que " Con esta Ley se procede, además, a incorporar al ordenamiento interno el contenido de las recientes Directivas europeas 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, y 1999/70/CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ".

Con esa finalidad se dio nueva redacción al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , incorporando el apartado 6 en el que se especificaba, simplemente, que los trabajadores temporales tendrán los mismos derechos que los fijos, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y las expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos y de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Esta normativa que cita el Juez de lo Social estaba vigente cuando se pronunció la Sala 4ª el Tribunal Supremo en las sentencias que se citan en el recurso y en nuestra sentencia precedente. Y en esa línea, y en la situación que presentan los trabajadores indefinidos al servicio de la Administración Pública, la citada Sala 4 dijo que " La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente `un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría" y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes. La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía " ( STS de 3 de mayo de 2006, Recurso 1819/2005 ). Y esto es lo que sucedería de reconocer a los indefinidos o temporales el derecho de excedencia voluntaria ordinaria con la expectativa de acceder a otro puesto similar, al solicitar la reincorporación, alterándose no solo el objeto del propio contrato temporal que le ha permitido prestar servicios o el carácter indefinido no fijo sino, y lo que es más importante, otorgar derechos que no están expresamente reconocidos en leyes o reglamentos. Y ello no implica que se haga de peor derecho a los trabajadores temporales o indefinidos no fijos respecto de los fijos por cuanto que aquellos solo tienen derecho a permanecer en su puesto de trabajo -con lo cual su derecho de suspensión del contrato está ligado a la del puesto de trabajo para el que ha sido contratado- pero no a acceder a cualquier vacante de igual o similar categoría que es el derecho que se reconoce a los fijos que se sitúan en excedencia voluntaria.

No hay que olvidar que el régimen jurídico de la excedencia voluntaria ordinaria tiene una singularidad y, como recuerda la jurisprudencia, se encuadra fuera del marco de los supuestos o causas de suspensión del contrato de trabajo, del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido ha dicho que " Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del ET . Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto. La cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina. El desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal" . Es por ello que, sigue diciendo esa doctrina, " El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente. Siendo ello así, no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa. Las situaciones de suspensión del art. 45 del ET se refieren, en cambio, o bien a causas específicas y cualificadas de impedimento o incompatibilidad con el trabajo por parte del trabajador, o bien a causas que dependen del funcionamiento de la empresa o de la propia voluntad conjunta de trabajador y empresario" . ( STS de 25 de octubre de 2010, Recurso 3606/1998 ).

Esto es, que ese derecho que se reconoce a los trabajadores fijos de plantilla no puede trasladarse a los temporales o indefinidos no fijos porque si la excedencia voluntaria ordinaria no genera el derecho a que se les conserve el puesto de trabajo, dicho colectivo de trabajadores no pueden ostentar ese derecho porque el único al que podría reincorporarse es al propio puesto de trabajo que ha servido a su contratación y esa reserva no le puede ser impuesta a la empresa, ni tan siquiera por la vía de la contratación interina ya que ello sería "a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa", en términos de aquella jurisprudencia.

Por lo expuesto,

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de fecha nueve de junio de dos mil catorce , debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, desestimar la demanda, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra al ser procedente la extinción del contrato de trabajo adoptada por la recurrente, con las consecuencias legales que tal calificación conlleva.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0251-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000025115 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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