Ferrán Armengol Ferrer

LIBERALIZACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES Y AUTONOMÍA LOCAL: A PROPÓSITO DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE TASAS MUNICIPALES Y TELEFONÍA MÓVIL (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012, asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11, Vodafone España y France Telecom España)

 20/12/2013
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El objeto del comentario es la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo español en relación con los recursos interpuestos por diversas operadoras de telefonía móvil contra las tasas exigidas por distintos ayuntamientos por ocupación privativa o aprovechamiento especial del dominio público local. La sentencia resolvió las citadas cuestiones a partir del reconocimiento del efecto directo del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, de 7 de marzo de 2002 (Directiva autorización), que sólo autoriza a imponer cánones por uso de radiofrecuencias o bien por derechos de instalación, lo que excluye tasas como la impugnada.El razonamiento seguido por el TJUE plantea, sin embargo, diversos interrogantes, en particular si el concepto de “autoridad pertinente” del citado artículo 13 de la Directiva autorización comprende los entes locales. Por lo demás, si bien es posible cuestionar el método de cuantificación de la citada tasa, su supresión absoluta genera un amplio perjuicio económico a los municipios y puede ser contraria a diversos principios fundamentales del derecho de la Unión como la prohibición del enriquecimiento injusto, el propio funcionamiento del mercado interior y el respeto de la autonomía local, reconocido a partir del Tratado de Lisboa.

Ferrán Armengol Ferrer es Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Internacional Público de la Universitat de Barcelona

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho Europeo n.º 30 ( Iustel - 2013)

La sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 ha puesto, por lo menos, un punto y aparte en el conflicto larvado entre ayuntamientos y operadoras de telefonía móvilen relación con la exigencia a estas últimas de la tasa por ocupación privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, establecida en el artículo 24 del Texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL)(1).

Los términos del conflicto son fácilmente comprensibles: En el TRLHL se establece una tasa por ocupación privativa o aprovechamiento especial del dominio público, declarando expresamente su aplicabilidad a las operadoras de telefonía móvil, a las cuales se sujeta, además, a un régimen específico de cuantificación de la tasa. Las empresas de telefonía móvil reaccionan oponiéndose a la tasa, por considerar que su actividad no supone una “ocupación privativa o aprovechamiento especial del dominio público”, ya que no son titulares de las instalaciones que utilizan, que arriendan a terceros, únicos a quienes se puede considerar sujetos pasivos de la citada tasa. Los ayuntamientos, sin embargo, regulan e imponen en sus ordenanzas fiscales respectivas la tasa prevista en el TRLHL, que compensa la carga que los servicios de telefonía móvil implican para la comunidad y les supone una importante fuente de recursos(2).

Inicialmente, el Tribunal Supremo rechazó los argumentos de las operadoras de telefonía móvil y consagró la validez del régimen excepcional establecido para este supuesto por la legislación sobre haciendas locales. Por este motivo, las empresas Vodafone España y France Telecom España buscaron una nueva argumentación para sus pretensiones invocando el efecto directo del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, de 7 de marzo de 2002 (Directiva autorización), según el cual la imposición de cánones se vería limitada a los supuestos de uso de radiofrecuencias o números o bien a los “derechos de instalación”, lo que excluiría la mera utilización de las instalaciones y abonaría la interpretación hecha por las operadoras de móviles. Tal argumentación fue rechazada por los tribunales superiores de justicia, lo que a su vez impugnaron las recurrentes en casación ante el Tribunal Supremo. Teniendo en cuenta el fundamento de las alegaciones presentadas, el Tribunal Supremo planteó diversas cuestiones prejudiciales al TJUE, que éste resolvió en la citada sentencia de 12 de julio de 2012, en el sentido de reconocer el efecto directo del repetido artículo 13 de la Directiva autorización.

A raíz de la interpretación del Tribunal de Luxemburgo, el Tribunal Supremo ha admitido los recursos de casación interpuestos por las empresas de telefonía móvil, anulando en consecuencia las ordenanzas municipales impugnadas en sus sentencias de 10 y 15 de octubre de 2012.

Esta interpretación prejudicial del TJUE puede objetarse, sin embargo, desde diversos puntos de vista. En primer lugar, se ha basado en el mero sentido literal del término “instalación” del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, sin llevar a cabo una interpretación sistemática del mismo con las restantes directivas sobre comunicaciones electrónicas. Esta interpretación sistemática permite poner en duda que los entes locales entren en el concepto de “autoridad pertinente” a los efectos del artículo citado, teniendo en cuenta las definiciones contenidas en la propia directiva y según se desprende también de la Directiva marco y la Directiva acceso. Más aún, puede ser contradictoria con el propio TUE, cuyo artículo 4.2 reconoce el principio de autonomía local como parte de la “identidad nacional” de los Estados, que puede verse afectado si se perjudica la suficiencia financiera de los entes locales. Pero sobre todo, ha dejado por resolver el auténtico problema, que es la compatibilidad de las tasas locales con los principios del derecho de la Unión Europea.

1. La autonomía de los entes locales en el contexto de la integración europea: la cuestión de la suficiencia de recursos

El artículo 4.2 del TUE, en la redacción dada por el Tratado de Lisboa, establece por primera vez una referencia expresa a la autonomía local, vinculada al principio de “respeto de la identidad nacional”(3). De este modo se rompe con el silencio que los Tratados habían ido manteniendo sobre el particular y se viene a reconocer lo que, de hecho, ya era un principio reconocido por todos los Estados miembros, tanto a nivel constitucional como en el ámbito internacional, mediante la ratificación por todos ellos de la Carta Europea de la Autonomía Local. En este sentido, antes de la última modificación de los tratados, algún autor había defendido ya la necesidad de reconocer la autonomía local en el ordenamiento jurídico comunitario como un principio general del Derecho, común a los Estados miembros, e incluso a entender, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional en los asuntos Kadi y Yusuf, que la Carta Europea de la Autonomía Local sería directamente aplicable a la Unión y a los Estados(4). La referencia expresa a la autonomía local contenida en el artículo 4 del TUE obligaría a adaptar esta teoría en el sentido que el concepto de “autonomía local” al que se refiere el repetido precepto del TUE debe entenderse en el sentido recogido en la Carta Europea de la Autonomía Local o, por lo menos, en el que resulte de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros.

De acuerdo con la citada Carta Europea de la Autonomía Local, debe entenderse por autonomía local “el derecho y la capacidad efectiva de los entes locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes”(5). Es decir, en el propio concepto de la autonomía local queda comprendida una idea de responsabilidad de los entes locales de actuar en beneficio de sus habitantes, en otras palabras, del interés general.

Inextricablemente unido con el principio de autonomía local está el de suficiencia financiera de los entes locales. En este sentido, la Carta Europea de la Autonomía Local dispone (art. 9.1) que las entidades locales tienen derecho, en el marco de la política económica nacional, a tener recursos propios suficientes de los cuales pueden disponer libremente en el ejercicio de sus competencias, y las constituciones de algunos países miembros de la Unión, como Alemania e Italia, han reconocido explícitamente la autonomía financiera de los municipios(6). Dicha autonomía financiera no es, por supuesto, un fin en sí mismo, sino un medio para permitir que los entes locales desarrollen el cometido que tienen constitucionalmente asignado, de velar por el interés general en su ámbito de competencias.

La autonomía financiera de los entes locales y su función de defensa del interés general coinciden de manera singular en la regulación del aprovechamiento del dominio público local. Tal como Parejo Alfonso ha puesto de manifiesto, el dominio público urbano se caracteriza por ser un recurso escaso o, por lo menos, cuyas características demandan un tratamiento como tal. Ello se explica, siempre según el citado autor, por ser un recurso finito y a la vez multifuncional, es decir, sujeto a la concurrencia de múltiples usos con estatuto legal diverso. Ello genera diversos conflictos entre las pretensiones simultáneas o sucesivas de efectividad propias de cada uno de los distintos usos que deben resolverse, bien mediante el planeamiento urbanístico, bien mediante la policía administrativa demanial. Esta última prevalece cuando se trata de actuaciones en suelo urbano consolidado, como suele suceder con la implantación de redes, que requieren para ser viables, pasar precisamente por las partes del dominio público congestionadas, desbordadas o saturadas(7).

La utilización del demanio municipal por parte de las redes de servicios se constituye así como un derecho subjetivo a favor del titular de las mismas que le otorga un uso exclusivo y excluyente de un bien que pertenece a toda la comunidad. Y para compensar al conjunto de la comunidad por este uso exclusivo y excluyente,se establece la tasa(8). Tasa que a su vez, constituye un importante recurso para los entes locales que posibilita su suficiencia financiera y por ende, su capacidad de gestionar los asuntos públicos que le atribuye la Ley en beneficio de la comunidad.

En consecuencia, el reconocimiento explícito por el TUE del principio de autonomía local debería significar la introducción en el sistema de la Unión de la garantía de la suficiencia financiera de los entes locales y de la capacidad de éstos de atender a los intereses generales que tienen encomendados. Dichos intereses se pueden ver así salvaguardados en el contexto de una regulación de matriz liberalizadora como es la establecida en materia de telecomunicaciones en la Unión Europea.

2. Servicios en red y tributación local: la “excepción” de la telefonía móvil

El conflicto entre el espíritu liberalizador de la legislación sobre telecomunicaciones de la Unión Europea y el reconocimiento de la autonomía de los municipios en su función de mantener el interés general de la comunidad(9) a que representan se ve nítidamente representado en relación con la tasa impuesta a los operadores de telefonía móvil por el TRLHL . Dicha tasa, en efecto, se fundamenta en el “uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público” y se calcula de modo equivalente a otros operadores de telecomunicaciones. Por dicho motivo, las empresas de telefonía móvil se han opuesto siempre a la citada tasa, ya que consideran que, en realidad, no hacen una ocupación o aprovechamiento del dominio público ya que la telefonía móvil se difunde por ondas de radio (por lo que no necesita emplear cables ni otras instalaciones fijas, a diferencia de la telefonía fija) salvo en aquellos casos en que utilizan las redes de terceros para interconectarse y enviar o recibir llamadas de los clientes de otros operadores de telefonía fija o móvil. Al no existir propiamente una ocupación del dominio público, no cabría, según esta argumentación, considerar a los operadores de telefonía móvil como sujetos pasivos de la tasa.

En este sentido afirmaba cierta doctrina que “...Es cierto que los operadores de telecomunicaciones que contratan los servicios portadores de otros utilizan, al menos indirectamente, la red de los operadores de telecomunicaciones con los que contratan. No obstante, dichos operadores “sin red” no deben considerarse sujetos pasivos de la tasa por cuanto no son ellos quienes realizan una utilización privativa o un aprovechamiento especial del dominio público local por el que transcurre la red del operador titular de la misma, que es quien sí realiza el supuesto de hecho gravado. Por otro lado, de considerarse a aquellos sujetos pasivos de la tasa además de a los operadores titulares de la red, se estaría gravando por el aprovechamiento simultáneo del mismo bien de dominio público a dos sujetos pasivos”.(10)

En sentido contrario puede afirmarse, no obstante, que el uso por los operadores de telefonía móvil incide necesariamente en el volumen de instalaciones de telecomunicaciones ubicadas en cada municipio, ya que implica una mayor demanda de las referidas instalaciones, teniendo en cuenta, sobre todo, el espectacular desarrollo del sector de la telefonía móvil en los últimos años(11). Esto supone, por consiguiente, una mayor ocupación del espacio urbano y un incremento de los problemas urbanísticos y medioambientales para los municipios(12). De ahí que cabe sostener la oportunidad de exigir a estos operadores una compensación a la comunidad por el aprovechamiento del demanio, más teniendo en cuenta la necesidad de las administraciones públicas de obtener recursos financieros en un contexto de derrumbe de los ingresos fiscales sin parangón en otros países de nuestro entorno(13).

Cuando se implantaron los primeros servicios de telefonía móvil en el Reino de España regía la popularmente conocida como “tasa de palomillas”, que gravaba la instalación de todo tipo de postes, cables y otras instalaciones requeridas por los servicios en red, como el teléfono o el suministro eléctrico del alumbrado o de los tranvías. Dicha tasa había sido implantada por el Estatuto Municipal de 1924 y se había ido manteniendo en diversas leyes reguladoras del régimen local hasta llegar a la Ley de Haciendas Locales de 1988, que la regulaba en su artículo 20.3(14). Ya desde un principio, su aplicación a los operadores de móviles fue controvertida, entre los municipios que consideraban sujeta a la tasa la actividad de la telefonía móvil que empleaba los recursos ubicados en los municipios respectivos, y los propios operadores, que se consideraban totalmente exentos de la misma.

La situación dio un nuevo giro a raíz de la promulgación de la Ley 51/2002, de reforma de la Ley de Haciendas Locales. Dicha ley introdujo una modificación en el régimen del Impuesto de Actividades Económicas que implicó una drástica reducción de los ingresos fiscales de los municipios. Ello obligó a arbitrar diversos medios que permitieran a los municipios mantener su suficiencia financiera, compensando la pérdida de recursos que les supuso la modificación del IAE. En este sentido, y entre otras disposiciones, se introdujo, a través de una enmienda del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió)(15), un nuevo apartado 3 en el artículo 24 de la LHL, que contemplaba un régimen específico para la tributación de los servicios en red por la utilización del dominio público local. Dicho régimen se aplicaba –y se aplica- a las empresas prestadoras de servicios de electricidad, gas y otros que usan instalaciones con las que se hace un uso privativo o una utilización especial del dominio público local y consiste en la imposición de una tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que dichas empresas obtengan anualmente en cada término municipal.

De este régimen específico para los servicios en red quedaron expresamente excluidas las empresas de telefonía móvil, sin que haya quedado clara cuál es la razón que justifica dicha excepción. Lo cierto, en cualquier caso, es que la citada exclusión ha supuesto la sujeción de los servicios de telefonía móvil al régimen general de cuantificación de la tasa por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público local, establecido en el artículo 24.1.a) del TRLHL, que toma como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

La Ley de Haciendas Locales y la Ley 51/2002 se refundieron por el Real decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , donde se recoge actualmente la regulación de esta tasa.

3. Las tasas por uso del dominio público en las directivas de la UE sobre comunicaciones electrónicas y su transposición por la Ley General de Telecomunicaciones

Para dar respuesta a la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información, se ha establecido en el ámbito de la Unión Europea un marco regulador común de todos los servicios y redes de transmisión empleados en las comunicaciones electrónicas. Dicho marco regulador se basa en la Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo de 2002 (Directiva marco)(16) y está desarrollado en cuatro directivas específicas: la Directiva 2002/20/CE (Directiva autorización)(17), la Directiva 2002/19/CE (Directiva acceso)(18) , la Directiva 2002/22/CE (Directiva servicio universal)(19) y la Directiva 97/66/CE (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas)(20). La Directiva marco fija los principios generales a los que debe sujetarse ese marco regulador común y las directivas específicas regulan, respectivamente, la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva 2002/20/CE), el acceso a las citadas redes y recursos asociados, y la interconexión de las mismas (Directiva 2002/19/CE), el servicio universal y los derechos de los usuarios de las redes (Directiva 2002/22/CE) y el tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas (Directiva 97/66/CE). Esta idea de marco regulador común ha de incidir necesariamente en la interpretación y aplicación de las citadas directivas, que deberá llevarse a cabo siempre de una forma sistemática, tomando en consideración los aspectos de cada una de ellas que pueden aplicarse en cada caso concreto.

Entre los aspectos contemplados por las directivas citadas se encuentra la percepción de tasas o cánones por el emplazamiento de instalaciones en una propiedad pública o privada y por encima o por debajo de la misma. Este aspecto se contempla expresamente en el artículo 11 de la Directiva marco y el artículo 13 de la Directiva autorización, cuyo redactado, pese a su aparente simplicidad, suscita diversas dudas de interpretación.

Dichas dudas interpretativas surgen, principalmente, de la directiva marco y afectan a un aspecto tan relevante como determinar cuál es la autoridad(21) y los procedimientos de concesión de derechos a los que se refiere. En efecto, según el considerando 22 del preámbulo, la Directiva 2002/21/CE “... se entiende sin perjuicio de las disposiciones nacionales que regulan la expropiación o el uso de la propiedad, el ejercicio normal de los derechos de propiedad o la utilización normal del ámbito público, ni del principio de neutralidad con respecto a las disposiciones de los Estados miembros aplicables al régimen de la propiedad”. De acuerdo con ello, las normas relativas a la propiedad y a “la utilización normal del ámbito público” – lo que comprendería la planificación urbanística, la policía administrativa y el régimen de utilización del dominio público- quedan fuera del ámbito de la directiva, por lo que las autoridades territoriales que ejercen tales potestades administrativas no podrían considerarse como “autoridades” a los efectos de la directiva, por lo que ésta no les sería de aplicación. Sin embargo, el artículo 11 de la Directiva 2002/21/CE, titulado “Derechos de paso”,hace referencia ala “concesión de derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de las mismas, a favor de una empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, o una solicitud de concesión de derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de las mismas, a favor de una empresa autorizada a suministrar redes de comunicaciones electrónicas no disponibles para el público”(22), lo que parece remitir al régimen general del dominio público, la policía administrativa y la planificación urbanística. Más aún, el segundo párrafo del propio artículo 11 de la Directiva marco obliga, esta vez de forma explícita, a “las administraciones públicas y locales” (sic) a establecer una “separación estructural efectiva” entre esta función de “otorgamiento de derechos” y las actividades asociadas a la propiedad o el control de empresas explotadoras de redes o servicios de comunicaciones electrónicas, lo que vendría a reforzar el argumento según el cual todos los poderes públicos de un Estado que “otorgan derechos” estarán vinculadas por este mandato de la Directiva marco, ya se trate de las autoridades reguladoras de las telecomunicaciones o bien de cualquier otra administración pública.

Esta segunda interpretación, sin embargo, parece desmentirse de nuevo por el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE(23). Es así que las alusiones que contiene a los “cánones” y a “la autoridad pertinente” sólo pueden entenderse en relación con los cánones impuestos por las autoridades nacionales de reglamentación, definidas en los términos fijados por la Directiva marco, es decir “ el organismo u organismos a los cuales ha encomendado un Estado miembro cualquiera de las misiones reguladoras asignadas en la presente Directiva y en las directivas específicas“.Así se desprende de la vinculación que el propio artículo 13 de la Directiva autorización establece entre los citados cánones y los objetivos fijados por el artículo 8 de la Directiva marco. Tales objetivos, por su naturaleza, se pueden sintetizar en tres aspectos fundamentales, íntimamente asociados con las funciones propias de las autoridades nacionales de reglamentación: primero, fomentar la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados; segundo, contribuir al desarrollo del mercado interior y promover los intereses de la ciudadanía de la Unión Europea en la prestación de tales servicios, velando o garantizando que todos los ciudadanos dispongan de acceso a un servicio universal, disfruten de un alto grado de protección en su relación con los suministradores, en particular, en relación con las tarifas y otra información referente al servicio. Y tercero, la adecuación de los servicios a las necesidades de grupos sociales específicos y la integridad y seguridad de las redes públicas de telecomunicaciones.

Y a ello aún cabe añadir que la Directiva acceso excluye expresamente de su ámbito de aplicación lo referente a los efectos perjudiciales para el medio ambiente y el paisaje del desarrollo del mercado de las comunicaciones electrónicas y de las infraestructuras asociadas al mismo, cuya vigilancia y prevención se atribuye a los propios Estados miembros, quienes deberán concertar “los acuerdos oportunos” con los operadores(24). Es decir, las medidas que puedan adoptar los Estados para prevenir los efectos perjudiciales para el medio ambiente y el paisaje de las infraestructuras de telecomunicaciones quedan fuera del ámbito de las directivas sobre comunicaciones electrónicas y son de competencia exclusiva estatal. Ello hace aún más discutible que pueda invocarse el efecto directo de tales directivas para impugnar una disposición adoptada por un Estado en esta materia.

La jurisprudencia del TJUE en materia de tasas a los operadores de telecomunicaciones no permite llegar a una conclusión contraria, ya que todos los casos que se han planteado sobre esta materia hacían referencia a tasas de las autoridades reguladoras ligadas a la autorización de instalaciones. Así, por ejemplo, la sentencia Albacom e Infostrada(25) se refería a las tasas ligadas a las autorizaciones generales otorgadas por los organismos reguladores de las telecomunicaciones. En este mismo sentido, el considerando 26 de la sentencia Telefónica de España establece que “... los Estados miembros pueden imponer a los titulares de autorizaciones generales una tasa como la controvertida en el litigio principal para sufragar las actividades de la autoridad nacional competente en materia de gestión del sistema de autorización general.”(26)Por esta razón, entendemos que las tasas exigidas por los entes locales por ocupación privativa o aprovechamiento del dominio público no pueden considerarse incluidas entre las que son objeto de las directivas sobre comunicaciones electrónicas y la jurisprudencia que las interpreta. De acuerdo con ello, no sería posible trasladar simplemente esos criterios jurisprudenciales a la situación derivada de la exigencia de tasas por los entes locales. Por otro lado, no parece admisible una interpretación de las directivas sobre comunicaciones electrónicas en el sentido de que los operadores de telecomunicaciones sólo están sujetos a los cánones a los que se refieren las propias directivas, lo que llevado al extremo supondría una exoneración absoluta, no sólo de tributos locales sino también de los tributos de carácter general como el IVA o el Impuesto de Sociedades, que no son tampoco citados en las directivas sobre comunicaciones electrónicas.

Finalmente, hay que destacar que el supuesto de utilización por terceros de las infraestructuras de telecomunicaciones no es contemplado expresamente en las directivas sobre comunicaciones electrónicas. En efecto, si bien las directivas hacen referencia a menudo a la utilización conjunta de instalaciones, el supuesto que contemplan es, por lo general, el de coubicación, es decir, el emplazamiento conjunto de instalaciones de titularidad de diversos operadores. Por tanto, no puede decirse que la utilización por terceros de las instalaciones de telecomunicaciones, y los actos derivados o consecuencia de la misma, pueden valorarse a la luz de las citadas directivas. Y aún cabría añadir que en el preámbulo de la Directiva acceso se encuentra una referencia a la posibilidad de que un operador arriende total o parcialmente los recursos que utiliza, y aún en este caso se le equipara al titular de la red, lo que podría llevar a una conclusión contraria a la que se desprende de la sentencia que se comenta. En cualquier caso, aplicando las reglas generales del mercado interior resulta harto discutible una exoneración tributaria genérica como la que pretendían los operadores de telefonía móvil, a costa de la tributación de los operadores de telecomunicaciones titulares de las instalaciones. En síntesis, y desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea, si titular y arrendador tienen un mismo tratamiento desde el punto de vista de la Directiva acceso, debe reconocérseles una igualdad de trato en materia tributaria, que no puede consistir en que sólo uno de ellos - el titular – esté sujeto al pago de las tasas fiscales.

La transposición al ordenamiento jurídico español de las directivas citadas se llevó a cabo mediante la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTEL) . La citada ley contempla, entre otros aspectos, lo relativo a la ocupación del dominio público o propiedades privadas por las instalaciones de telecomunicaciones. En este sentido, el artículo 5.2 dispone, como principio general, la adquisición de derechos sobre el dominio público se llevará a cabo según su normativa específica, si bien el capítulo II del Título III reconoce de forma expresa el derecho de los operadores a la ocupación del dominio público, a ser beneficiarios en el procedimiento de expropiación forzosa y al establecimiento a su favor de servidumbres y de limitaciones a la propiedad. En este bloque normativo se introduce una disposición que viene a complementar el régimen establecido por el artículo 24 del TRLHL. Se trata del artículo 29 de la LGTEL, que establece de forma expresa la obligación de publicar las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas dictadas en cumplimiento del artículo 24.1.c de la LHL y remitirlas a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para que publique un resumen de las mismas en Internet.

El juego de los artículos 5.2 y 29 de la LGTEL permite, pues, excluir las tasas aplicables a los operadores de telefonía móvil por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público del régimen general establecido por la propia ley –artículos 28, 29 y 49- que es aplicable sólo a las tasas vinculadas a la autorización de las instalaciones, que deben acreditarse ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Esta exclusión es coherente con la interpretación que se ha expuesto de las directivas sobre comunicaciones electrónicas, por lo que puede afirmarse que en este caso se hizo un trasposición correcta de las mismas.

Cuestión distinta es que el fundamento en que se basa la tasa de continua referencia se adecue al derecho de la Unión Europea, sobre todo en lo que se refiere a su cuantificación.

4. Las cuestiones prejudiciales

De acuerdo con las previsiones de la Ley 51/2002, los municipios introdujeron en sus respectivas ordenanzas fiscales la tasa correspondiente a la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por parte de las empresas de telefonía móvil. Dichas empresas reaccionaron inmediatamente impugnando las citadas ordenanzas sin éxito alguno, hasta que el Tribunal Supremo confirmó como doctrina legal, en su sentencia de 16 de julio de 2007(27), la sujeción de las mismas a las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local con la única singularidad del sistema de cuantificación, que se ajustaría a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL y no a la regla general del 1,5% de las empresas de suministros.

El rotundo planteamiento del Tribunal Supremo llevó a las empresas de telefonía móvil a variar su estrategia procesal e invocar en ulteriores recursos el efecto directo de la Directiva 2002/20/CE . En opinión de las empresas recurrentes, la tasa que se les imponía por uso del dominio público local vulneraba el derecho comunitario por tres motivos: el primero, no respetar el principio propio de la normativa de telecomunicaciones de gravar sólo a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; El segundo, no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad última del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE. Y el tercero, infringir los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

Esta alegación fue rechazada por diversos tribunales superiores de justicia, que coincidiendo en una misma línea argumental, sostuvieron la conformidad con el derecho comunitario de las tasas por ocupación del dominio público local impuestas a las empresas operadoras de telefonía móvil(28). El criterio seguido por esta jurisprudencia se puede sintetizar en las consideraciones siguientes:

a) La Directiva 2002/20/CE ya había sido traspuesta por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , por lo que lo procedente, en su caso, sería interponer una cuestión prejudicial de interpretación en relación con lo dispuesto en dicha ley, lo que tampoco se considera procedente.

b) La referencia de la Directiva 2002/20/CE a los “gastos administrativos” es tan general que nada impide incluir en ellos el uso del dominio público local, por lo que no puede sostenerse que tal uso queda excluido del ámbito de la tasa por no tratarse de la prestación de servicios a la entidad local.

c) Las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier sobreimposición sobre los servicios de telecomunicaciones pero no excluyen la satisfacción de una contraprestación por la utilización del dominio público local, dado su carácter sinalagmático.

d) Las consideraciones relativas a la tributación local no toman en consideración ni el principio de autonomía local ni tienen relación con la liberalización del servicio de telecomunicaciones, que no puede implicar la utilización gratuita del dominio público local.

Disconformes con este criterio jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia, las empresas de telefonía móvil impugnaron en casación las sentencias dictadas conforme al mismo, lo que se tradujo en más de seiscientos recursos ante el Tribunal Supremo(29). Ante la magnitud del problema y a la vista de la invocación de normas de derecho de la Unión Europea, el Tribunal Supremo resolvió dirigirse por vía prejudicial al TJUE mediante los autos de 28 de octubre de 2010 (casación 4307/09, Vodafone España), 29 de octubre de 2010 (casación 861/09, Vodafone España) y 3 de noviembre de 2010 (casación 4592/09, France Telecom España), en relación con los recursos interpuestos por Vodafone España S.A. contra las ordenanzas fiscales del ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz) y Tudela (Navarra), y por France Telecom España contra las ordenanzas municipales de Torremayor (Badajoz)(30).

Las resoluciones del Tribunal Supremo fueron recibidas el 7 de febrero de 2011 en el TJUE, que resolvió acumular los tres asuntos por auto de 18 de marzo de 2011.Presentaron observaciones escritas durante el proceso el Gobierno español, el Gobierno polaco, la Comisión Europea, Vodafone, Orange y el Ayuntamiento de Tudela. Además, durante la vista, que tuvo lugar el 18 de enero de 2012, todas las partes, con la excepción del Gobierno polaco, expusieron oralmente sus puntos de vista. El 22 de marzo de 2012, la abogado general Eleanor Sharpston presentó sus conclusiones escritas. La sentencia del TJUE se dictó el 12 de julio de 2012.

Las cuestiones prejudiciales presentadas por el Tribunal Supremo fueron las siguientes:

a) ¿El artículo 13 de la Directiva (autorización) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

b) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva (autorización) las condiciones en que el canon es exigido por la ordenanza municipal controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

c) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 efecto directo?

En sus conclusiones, la abogado general Sharpston mantuvo una postura netamente favorable a los argumentos sostenidos por los demandantes en el litigio principal. En su opinión, la sujeción de los operadores de telefonía móvil a la tasa por ocupación del dominio público se oponía al artículo 13 de la Directiva autorización. En este sentido, interpretando el citado precepto en relación con el artículo 2,e) de la Directiva marco, llegaba a la conclusión que éste sólo se podía referir a quien instalaba la infraestructura física (conductos, edificios, repetidores, antenas, etc.), de donde se deduce que no podría aplicarse a quienes sólo hacen uso de estas instalaciones, como es el caso de los operadores de telefonía móvil. Tal interpretación sería, en su opinión, coherente con el objeto y fin del propio artículo 13, en la medida que éste autoriza a los Estados a imponer un canon porque la instalación de recursos supone ocupar la propiedad pública o privada. Por otro lado, considera Sharpston que un canon como el que se debatía en el procedimiento principal grava el acceso a los recursos de otra empresa y supone por ello una restricción a la negociación de acuerdos de acceso e interconexión contraria a los principios de la Directiva acceso. Estos argumentos se refuerzan con el rechazo de las alegaciones del Ayuntamiento de Tudela, relativas a la protección del medio ambiente, y de las presentadas por el Gobierno español, que consideró que el uso hecho por un operador de telefonía móvil de los recursos de otra empresa ocupa el dominio público igual que su instalador. La interpretación de la Abogado general fue compartida por el Tribunal Supremo, Vodafone, Orange, la Comisión y el Gobierno polaco.

La respuesta dada a la primera cuestión dejaba, de hecho, sin contenido a la segunda, ya que si se considera que el artículo 13 no daba lugar a la imposición de cánones, no tiene sentido plantear si éstos reúnen los requisitos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige. Ello no obstante, la abogado general formuló algunas consideraciones al respecto, de las que concluyó que la tasa combatida carecía de una justificación objetiva en el sentido del artículo 13, ya que se basa en los ingresos brutos obtenidos con la finalidad de obtener ingresos, lo que incrementa considerablemente el importe adeudado y crea un obstáculo significativo a la libre prestación de servicios de telecomunicaciones” en el sentido reconocido por el TJUE en la sentencia de 18 de septiembre de 2003,Alfacom e Infostrada. Asimismo, considera que la tasa incumple el requisito de ser proporcionada, ya que se basa en unos parámetros y está fijada en una cuantía muy superior a lo necesario para garantizar el uso óptimo de los recursos “escasos” que se quiere proteger con la misma.

Y por lo que respecta a la tercera cuestión, la Abogado general se pronuncia a favor de reconocer el efecto directo del artículo 13 de la Directiva autorización. Para ello se basa en una comparación con el artículo 11 de la Directiva 97/13, al que el TJUE, en la sentencia Connect Austria, había reconocido el efecto directo, y que en opinión de la Abogado general resultaba menos claro que el repetido artículo 13 de la Directiva autorización.

La sentencia que dictó el TJUE el 12 de julio de 2012, aunque no aceptó plenamente la línea argumental planteada por la Abogado General, coincidió sin embargo, en la apreciación del efecto directo del artículo 13 de la Directiva autorización y en la interpretación del citado precepto en el sentido que se oponía a la imposición de la tasa por ocupación del dominio público a los operadores de telefonía móvil. La apreciación del efecto directo se fundamenta en que la citada disposición “...establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o debajo de la misma”(31).

Por lo que respecta a la incompatibilidad de la tasa impugnada con la Directiva autorización, la argumentación del TJUE se basaba, sobre todo, en la consideración de que sólo puede ser deudor de los cánones a los que se refiere dicho precepto quien es propietario de los recursos de que se trate, por lo que no pueden aplicarse a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios al público. Para llegar a esta conclusión interpretó el artículo 13 de la Directiva autorización en relación con el artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco, según el cual los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes de telecomunicaciones, es decir, la que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo(32). Finalmente, y al igual que había hecho la Abogada general en sus conclusiones, consideran que la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y tercera hace innecesario responder a la segunda, es decir, la adecuación de la tasa a los principios de no discriminación, transparencia, justificación objetiva, proporcionalidad y adecuación a los objetivos del artículo 8 de la Directiva marco, es decir, la garantía de una competencia efectiva.

5. Sobre el pretendido efecto directo del artículo 13 de la Directiva autorización

A la vista de los argumentos expuestos por el Tribunal Supremo, la Abogado General y el TJUE en el asunto de que se trata, la primera cuestión a considerar es la del efecto directo del artículo 13 de la Directiva autorización, apreciado unánimemente por todas las citadas instancias judiciales. Según establece una bien consolidada jurisprudencia del TJUE, el reconocimiento del efecto directo de una directiva, es decir la posibilidad de que un particular pueda invocar una directiva ante los órganos judiciales y administrativos, requiere la concurrencia de dos elementos. Por un lado, desde el punto de vista de su contenido, la directiva debe ser clara y precisa y no estar sujeta a condición alguna. Por el otro, el Estado debe haber incumplido su obligación de transponer la directiva dentro del plazo fijado, o haberla transpuesto de forma insuficiente o incorrecta.

En cuanto a la concurrencia del primero de estos elementos, entendemos que la interpretación del tribunal a quo –compartida por el tribunal ad quem- se ha basado en un análisis meramente literal del término “instalación” contenido en el citado precepto sin tener en cuenta otros elementos igualmente relevantes y que ponen en duda la claridad y precisión del mismo. En efecto, la utilización del término “instalación” no deja dudas en cuanto a su significado, es decir, que sólo se podrán imponer cánones, de acuerdo con la directiva, por la instalación de equipos de telecomunicaciones. Sin embargo, subsiste un problema de interpretación al que ya se ha hecho referencia y que, en mi opinión, no ha sido lo suficientemente valorado: Si el concepto de “autoridad pertinente”se refiere a cualquier autoridad pública que por razón de sus competencias pueda imponer un canon a una empresa de telecomunicaciones o sólo a las autoridades nacionales de reglamentación que define la propia directiva.

Sobre esta cuestión, y como ya se ha avanzado, cabe considerar que, desde una interpretación sistemática de las directivas sobre comunicaciones electrónicas, el referido concepto de “autoridad pertinente” sólo puede referirse a las autoridades nacionales de reglamentación, lo que significaría que los tributos impuestos por las administraciones territoriales –y en concreto, las entidades locales- quedarían al margen de la directiva. Es decir, cabe una interpretación del artículo 13 de la Directiva autorización que permitiría excluir, simplemente, la aplicabilidad de tal precepto a las tasas locales, de modo que en ningún caso podría producir un efecto directo respecto de las mismas. Tal interpretación, por sí misma, permite rechazar que dicho precepto reúna los requisitos de claridad, precisión e incondicionalidad exigidos por la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia para reconocer el efecto directo de una directiva.

Y en cuanto al segundo de los requisitos antes mencionados –la falta de transposición interna- puede entenderse que no concurre tampoco en el precepto de referencia, al menos por lo que respecta al Reino de España. En efecto, cabe considerar –como habían hecho ya los tribunales superiores de justicia que habían conocido de los distintos recursos interpuestos por las operadoras de telefonía móvil- que la LGTEL había traspuesto ya las directivas del “paquete” sobre comunicaciones electrónicas, incluido lo relativo a la ocupación de propiedades públicas o privadas por instalaciones de telecomunicaciones. Sorprende, por tanto, que el Tribunal Supremo, apartándose sin más del criterio mayoritariamente seguido por los tribunales superiores de justicia, plantee la cuestión del efecto directo de la Directiva autorización con respecto al artículo 24.3 del TRLHL obviando la existencia de la regulación de la LGTEL. Hubiera sido, sin duda, preferible que el Tribunal Supremo, en aplicación del principio iuranovit curia, hubiese declarado directamente la inaplicabilidad de la excepción que para los servicios de telefonía móvil establece el artículo 24.3 del TRLHL por considerarla implícitamente derogada por el artículo 49 de la LGTEL, y la sujeción de las tasas locales por tal concepto a los criterios contenidos en este último precepto.

6. La posible incompatibilidad de la sentencia Vodafone/France Telecom con los principios de respeto a la autonomía local y prohibición del enriquecimiento injusto

Pero más allá del acierto que pudiera reconocerse a la solución jurisprudencial dada a los problemas de interpretación del artículo 13 de la Directiva autorización, lo cierto es que resulta sumamente discutible su compatibilidad con dos principios inherentes al sistema de la Unión. El primero, el respeto a la identidad nacional de los Estados en lo referente a la autonomía local, establecido en el artículo 4.2 del TUE, al que ya se ha hecho referencia. Y el segundo, la prohibición del enriquecimiento injusto, reconocida por la jurisprudencia del propio TJUE como principio general del derecho de la Unión y aplicable singularmente en materia tributaria(33).

Por lo que respecta al primero de los citados principios, se ha visto afectado por la anulación de las tasas aplicadas a los operadores de telefonía móvil por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público, consecuencia del reconocimiento por el TJUE del efecto directo del artículo 13 de la Directiva autorización, tanto desde el punto de vista de la suficiencia financiera como, de forma más general, de la capacidad de gestionar los intereses generales de los municipios. Los ayuntamientos pierden cualquier tipo de control sobre las actividades que los operadores de telefonía móvil llevan a cabo en sus municipios respectivos, y éstos se ven exonerados de contribuir a la comunidad por los inconvenientes que le representa su actividad. Más aún, una interpretación como la planteada por el TJUE, llevada a sus últimas consecuencias, podría llevar a una exención total de las operadoras de telecomunicaciones de cualquier tipo de tributos que no fueran los cánones impuestos por las autoridades nacionales de reglamentación.

En cuanto a la prohibición del enriquecimiento injusto, parece evidente que se ve vulnerada por la exención de facto del pago de tasas por parte de unos operadores de telecomunicaciones –las empresas de telefonía móvil- por el simple hecho de realizar su actividad a través de unas instalaciones que no son de su titularidad, sino de terceros, sobre los cuales repercute la totalidad de la carga tributaria por este concepto. En este sentido, no pueden admitirse las consideraciones hechas por la abogado general Sharpston en el sentido de que el precio del contrato suscrito para la prestación del servicio ya comprende dicha carga. No existe ningún fundamento para remitir a unos compromisos entre particulares el cumplimiento de unas obligaciones de carácter público como son las tributarias. Más aún, se da la circunstancia de que en algún caso, la operadora de telefonía móvil y la operadora de telecomunicaciones que le permite utilizar su red pertenecen al mismo grupo empresarial (como es el caso de Telefónica Móviles SAU y Telefónica de España SAU), con lo que la exención a las empresas de móviles que implica la sentencia del TJUE podría acabar llevando incluso a situaciones de distorsión de la competencia en el sector.

7. La aplicación de la sentencia Vodafone España /France Telecom España por el Tribunal Supremo

A partir de la interpretación prejudicial del TJUE, el Tribunal Supremo dictó las sentencias de 10 y de 15 de octubre de 2012 resolviendo los recursos de casación interpuestos por Vodafone España SA en relación con las tasas municipales de los ayuntamientos de Santa Amalia y de Tudela, respectivamente. Estas sentencias han abierto el camino a la resolución de los restantes recursos de casación acumulados en relación con las ordenanzas municipales de otros tantos municipios y han establecido la línea argumental que se está siguiendo en todos ellos. Por dicha razón, se hará un breve comentario sobre su contenido y la forma en que se ha aplicado el criterio del TJUE.

En el caso del ayuntamiento de Santa Amalia, se había recurrido en casación una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que había estimado parcialmente el recurso interpuesto por Vodafone España SA, en el sentido de admitir la validez de la tasa y anular, en cambio, el sistema de cuantificación de la misma, establecido en el artículo 5 de la Ordenanza fiscal de Santa Amalia, por no ajustarse a los criterios fijados por el artículo 24 del TRLHL. La argumentación utilizada por Vodafone España SA en el recurso se basó en siete motivos de casación, que puede ser interesante traer a colación. Los dos primeros (incongruencia omisiva y quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por falta de motivación) afectaban a la propia sentencia. El tercer motivo hacía referencia a la falta de comunicación de la Ordenanza impugnada a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, lo que infringía los artículos 29.2 y 31.1 de la LGTEL. Y en cuanto al fondo, se argumentó la infracción del artículo 24.1 del TRLHL, por considerar que los servicios de telefonía móvil no podían ser gravados por ninguna de las modalidades previstas en el mismo, la vulneración de los artículos de la Ley General Tributaria , la Ley de Bases de Régimen Local y la propia Constitución española relativos a los principios de capacidad económica, doble imposición, igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y finalmente, la infracción de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización en relación con las Directivas 2002/21/CE y 2002/19/CE , es decir, la Directiva marco y la Directiva acceso, criticando que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura había analizado la cuestión exclusivamente a la luz del artículo 12 de la Directiva 2002/20/CE.

En cambio, en el recurso de Vodafone España SA contra la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Tudela, se argumentó, como primer motivo, el efecto directo de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, por entender que tales artículos contienen la determinación del régimen máximo de tributación de los operadores de telecomunicaciones, tanto en el ámbito de la tasa por autorización (art. 12) como en relación con la utilización de recursos escasos (art. 13). El segundo motivo de la casación integra los restantes motivos alegados también en el recurso contra la ordenanza de Santa Amalia, ya expuesto. Y es aquí donde, en mi opinión, se observa de manera más clara la confusión de conceptos que el Tribunal Supremo debió haber advertido antes de plantear la cuestión prejudicial al TJUE. De entrada, sorprende que el recurrente invoque el efecto directo de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización y a la vez, el artículo 29.2 de la LGTEL, omitiendo que el citado artículo de la LGTEL se encuentra integrado en el capítulo II del Título III de la misma (arts. 26 a 32), que regula de forma exhaustiva lo referente a la ocupación del dominio público y la propiedad privada por parte de los operadores de telecomunicaciones (ver, en particular, los artículos 26 a 29). Tales artículos desarrollan ya lo previsto en la Directiva 2002/20/CE sobre ocupación del dominio público, lo que por sí mismo excluye el efecto directo de los repetidos artículos 12 y 13 de la Directiva autorización. Y a ello, aún cabría añadir la confusión en cuanto a la aplicabilidad al caso del artículo 12 de la directiva autorización, ya que la tasa controvertida no se vincula a la autorización para la prestación del servicio de telecomunicaciones sino a la compensación a la comunidad por la carga que le supone el ejercicio de esta actividad en el municipio respectivo. De acuerdo con ello, el artículo 12 de la Directiva autorización no sería aplicable en ningún supuesto a las tasas impuestas por las entidades locales. Todo ello sin perjuicio de las dudas que suscita la mera asimilación de las administraciones locales a las “autoridades nacionales de regulación” a que se refieren las directivas sobre comunicaciones electrónicas y las consideraciones hechas anteriormente sobre la posible incompatibilidad con principios como la prohibición del enriquecimiento injusto o el respeto de la autonomía local a los que se ha hecho referencia con anterioridad.

Por ello podrían haberse solucionado las cuestiones planteadas en casación a partir del planteamiento del auténtico problema de fondo que se suscitaba en estos casos, como es la proporcionalidad de la tasa impuesta a los operadores de telefonía móvil. Si realmente se consideraba que la cuestión se podía abordar desde la normativa sobre telecomunicaciones, el Tribunal Supremo podría haber resuelto el recurso a partir de la aplicación de los artículos 26 a 32 de la LGTEL en relación con los principios informadores de la normativa tributaria local –capacidad económica, igualdad, prohibición de doble tributación, etc.- a los que, por cierto, aludieron los recurrentes en sus alegaciones, e incluso plantear una cuestión prejudicial al TJUE centrada en la interpretación de los términos de “objetividad, proporcionalidad y no discriminación” establecidos por la directiva. Interpretación que, sin duda, hubiera sido útil para determinar un criterio efectivo para resolver el problema planteado.

Sin embargo, y tal como se ha visto, las cuestiones prejudiciales planteadas daban prioridad al efecto directo del artículo 13 de la Directiva autorización en lo referente al término “instalación”, con lo que las consideraciones valorativas sobre la proporcionalidad de la aplicación de la tasa controvertida a los operadores de móviles ocupaban un lugar secundario, de modo que el TJUE ni tan sólo consideró oportuno pronunciarse sobre el tema.

El pronunciamiento del TJUE, que excluyó tajantemente la posibilidad de imponer tasas a quien no fuera el titular de las instalaciones de telecomunicaciones, no dejó otra alternativa al Tribunal Supremo que anular las ordenanzas fiscales impugnadas en cuanto admitieran la sujeción a las mismas de quienes no fueran titulares de las instalaciones que constituían el hecho imponible. Así, se declaró la nulidad del artículo 2.2 de la Ordenanza fiscal de Santa Amalia, relativo al hecho imponible de la tasa, en el inciso “con independencia de quien sea el titular de aquéllas” (antenas, instalaciones o redes), y del artículo 3.2 de la misma, en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo a las empresas explotadoras de servicios en la red que no siendo titulares de las redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas. En el mismo sentido, se anula el inciso “con independencia de la titularidad de las mismas” contenido en la Ordenanza fiscal de Tudela.

Este mismo criterio se está aplicando a los restantes recursos de casación que siguen en trámite ante el Tribunal Supremo, sin contar con que algún ayuntamiento ya se ha allanado a la demanda de la operadora de móviles antes de que el Tribunal Supremo dictara sentencia. Y a ello aún habría que añadir que, de acuerdo con la jurisprudencia Costanzo(34), puede considerarse inaplicable tanto el artículo 24.3 del TRLHL en lo referente a la excepción para los operadores de móviles, como también las ordenanzas municipales que regulan la misma, excepción que puede hacerse valer ante los tribunales y ante la propia administración.

Las consecuencias de esta jurisprudencia han sido, pues, graves. En primer lugar, los municipios han perdido una importante fuente de recursos. Por poner sólo un ejemplo, en el ayuntamiento de Girona, que se ha allanado en el contencioso que mantenía con Telefónica Móviles SAU por la tasa en cuestión, se dejará de percibir un importe, en concepto de tasas, de 990.000 euros, correspondientes a los años 2005 a 2007(35).

Y más allá del evidente perjuicio económico para los municipios, puede afirmarse, desde una perspectiva estrictamente jurídica, que se han creado más problemas de los que puedan haberse resuelto. Por un lado, si la sujeción a la tasa de los operadores de móviles que utilizaban una infraestructura de telecomunicaciones ajena, en las mismas condiciones de los titulares de aquélla, resultaba desproporcionada, también lo es que tal utilización quede absolutamente exenta, de modo que la obligación tributaria recae exclusivamente en el operador de telecomunicaciones titular de las instalaciones. Esta desproporción puede llevar también a serias distorsiones de la competencia entre operadoras de móviles y otras empresas de telecomunicaciones. Y por encima de todo, ha quedado sin resolver la cuestión de determinar un criterio equitativo y proporcional para someter a titulares y otros usuarios de las instalaciones de telecomunicaciones a las cargas tributarias correspondientes al beneficio obtenido por tal utilización. No parece, en cambio, que puedan extrapolarse estas conclusiones a otras tasas y otros servicios, dado que su fundamento radica exclusivamente en las directivas sobre comunicaciones electrónicas.

Todo ello lleva a reflexionar, que si bien debe valorarse positivamente la voluntad del Tribunal Supremo al acudir al TJUE por vía prejudicial ante las dudas de interpretación que le suscita la aplicación del derecho de la Unión Europea, la forma de plantear la cuestión en este caso a llevado al TJUE a dictar una sentencia que puede comportar graves consecuencias para las partes, sin que por otro lado, se deje resuelto el auténtico problema de fondo, que puede volver a surgir en el futuro.

8. Algunas vías de solución

La situación creada con respecto a la aplicación a las empresas de móviles de la tasa por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público requeriría, en principio, una modificación de la normativa vigente, tal como admite el Tribunal Supremo. Tal modificación debería afectar al TRLHL, ya que entendemos que se trata de una tasa local y no de un canon por autorización de instalación de equipos de telecomunicaciones.

Tal modificación podría consistir en una reformulación de las tasas establecidas para las operadoras de telefonía móvil de modo similar a los restantes prestadores de servicios en red, es decir, aplicando el principio general del 1,5% sobre el volumen de negocio obtenido. En efecto, y sin perjuicio de la viabilidad de exigir una tasa a los operadores de telefonía móvil, lo cierto es que la excepción establecida por el artículo 24.3 del TRLHL, discriminatoria y sin fundamento al menos aparente, no se podría considerar adecuada a los principios del derecho de la Unión.

Sin perjuicio de tal modificación, y a la vista de lo expuesto, sería conveniente impulsar una revisión del criterio interpretativo de la sentencia Vodafone/ France Telecom. En primer lugar, puede solicitarse una reinterpretación al propio TJUE(36). Tal reinterpretación la podría impulsar el propio Tribunal Supremo o incluso una jurisdicción inferior, en el curso de cualquiera de los procedimientos que siguen aún en marcha, basándose en la necesidad de interpretar el concepto de autoridad competente, o bien en la posible exclusión de las tasas locales del concepto de canon utilizado por las directivas sobre comunicaciones electrónicas o la incompatibilidad con la prohibición del enriquecimiento injusto o el reconocimiento de la autonomía local por el TUE , o en todos estos argumentos de forma simultánea.

La solución que, en cualquier caso, se encontrase, debería conseguir el equilibrio entre el objetivo de la liberalización de las telecomunicaciones y los principios de autonomía local y prohibición del enriquecimiento injusto, es decir, entre los legítimos intereses de las operadoras de telefonía móvil y el interés general representado por los municipios.

NOTAS:

(1). Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales . BOE núm. 59, de 9 de marzo de 2004.

(2). La cuestión de la imposición de tasas municipales por la utilización del dominio público local por infraestructuras de servicios, y en particular en materia de telecomunicaciones y telefonia, ha sido ampliamente tratada por la doctrina. Al respecto pueden citarse, entre otros, los siguientes trabajos:GARCÍA NOVOA, C. “Tasas municipales en relación con las telecomunicaciones (especial referencia a la telefonía móvil)”, en CHICO DE LA CÁMARA, P. y GALÁN RUIZ, J.(coords.),Las tasas locales,Cizur Menor: Ed. Civitas-Thomson Reuters, 2011.

GONZALO MIGUELÁÑEZ, J. “2010, año del nuevo tratamiento jurídico y aclaración legal de las tasas municipales sobre el dominio público que gravan a las empresas eléctricas, telecomunicaciones, hidrocarburos y telefonía móvil a la luz de la doctrina y jurisprudencia de los últimos años”, Quincena Fiscal, núm. 1-2, 2010.

GUERRA REGUERA, M. “Algunas consideraciones en torno a la exigencia de tasas por la utilización del dominio público a las compañías de electricidad y telefonía”, Tributos Locales, núm. 96, 2010.

LOZANO SERRANO, C. (1982): <<La financiación de servicios públicos mediante tasas: cuestiones>>, Crónica Tributaria, 43, pp. 296 y 297.

MUÑOZ MERINO, A., “Tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local. Las tasas de las compañías explotadoras de servicios de suministro”, en Las tasas locales, op. cit.

(3). “La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional”.

(4). LASAGABASTER HERRARTE, I. La Carta Europea de la Autonomía LocalMadrid: Iustel, 2007, p. 121 y ss.

(5). Carta Europea de la Autonomía Local, art. 3.1.

(6). GARCÍA MARTÍNEZ,A. “Financiación local” en VELASCO CABALLERO, F.(dir.), DÍEZ SASTRE, S., GALÁN GALÁNA., RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M. (coords.) Gobiernos locales en Estados federales y descentralizados: Alemania, Italia y Reino Unido Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics, 2010, p. 711 y ss.

(7). PAREJO ALFONSO, L. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y el alcance del dominio público local por redes de telecomunicaciones”en QUADRA-SALCEDO,T. (dir.) Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2003, p. 200-202.

(8). En este sentido, v. LAGO MONTERO, J.M. y GÜERVÓS MAÍLLO, M.A.,Tasas locales. Cuantía Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 84; ARAGONÉS BELTRÁN, E., “Situación previa a la reciente sentencia del Tribunal de la UE en materia de tasas sobre telefonía móvil: legislación de haciendas locales y jurisprudencia nacional”, en FEDERACIÓ DE MUNICIPIS DE CATALUNYA Jornada sobre l’impacte de les darreres sentències en matèria de taxes locals sobre telefonia mòbil Barcelona, 13/11/2012.

(9). MUÑOZ MERINO, A..,“Liberalización económica y servicios de suministro. Las tasas por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local”, Tributos Locales, núm. 16, 2002.

(10). GARDETA GONZÁLEZ, E. y LÓPEZ DE HARO, R., “Consideraciones fiscales en torno a la utilización del dominio público en el sector de las telecomunicaciones” en CHINCHILLA MARIN, C. (coord.) Telecomunicaciones: Estudios sobre Dominio Público y Propiedad Privada Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 191 y ss.

(11). Según el Informe Económico Sectorial correspondiente a 2011, publicado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, los ingresos totales del mercado móvil alcanzaron en dicha anualidad los 13.448,3 millones de euros. Dicho importe supuso un descenso global del 4,1% respecto al año anterior, lo que se explica por la reducción de los ingresos procedentes de los servicios de voz y mensajería. En cambio, el parque de líneas aumentó. Los servicios de banda ancha móvil se incrementaron hasta alcanzar unos ingresos de 2.420,6 millones de euros, lo que supuso un incremento del 65,5% en la demanda de estos servicios, y se realizaron mayoritariamente (un 82,5%) con terminales de voz, a las que se conectaron un total de 15,9 millones de usuarios (el resto utilizaron principalmente datacards y tablets PC). Por otra parte,19,3 millones de líneas móviles accedieron a Internet a través de las redes para las comunicaciones móviles. V. COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, Informe Económico Sectorial 2011http://informecmt.cmt.es/. Consultado por última vez el 21.5.2013.

(12). V. FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE MUNICIPIOS Y PROVINCIAS, SERVICIO DE ASESORAMIENTO TÉCNICO E INFORMACIÓN, Informe SATI sobre las sentencias más relevantes que ha dictado el Tribunal Supremo respecto a las competencias locales en materia de emisiones radioeléctricas. Julio 2012.http://www.femp.es/files/3580-517. Consultado por última vez el 21.5.2013.

(13). GARCÉS SANAGUSTÍN, M. y CONTÍN TRILLO-FIGUEROA, E. “Marco comunitario e internacional de la crisis y su incidencia en el gasto público” en PALOMAR OLMEDA,A. (dir.) La Administración en tiempo de crisis. Presupuestación, cumplimiento de obligaciones y responsabilidades Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2012, p.46.

(14). Para una exégesis histórica de la tasa en cuestión, v. GOTA LOSADA, A., “Tasa por aprovechamiento especial o utilización privativa del dominio público local”, Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones, op. cit. p. 321 y ss.

(15). Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados Núm. 113-4. 7 de noviembre de 2002.

(16). Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002,relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) DOUE L108, de 24.4.2002, p. 3

(17). Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) DOUE L108, de 24.4.2002, p. 21.

(18). Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso) DOUE L108, de 24.4.2002, p. 7.

(19). Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal) . DOUE L108, de 24.4.2002, p 51

(20). Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas. DOUE L 24 de 30.1.1998, p. 1.

(21). Sobre los organismos reguladores de las telecomunicaciones y su consideración como autoridades nacionales por las directivas sobre comunicaciones electrónicas, v. ARMENGOL FERRER, F. y CIENFUEGOS MATEO, M. “Cuestión prejudicial comunitaria, pluralidad de organismos nacionales reguladores en el ámbito de las telecomunicaciones y conflicto potencial de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. A propósito del Auto del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007 y la sentencia del TJCE de 6 de marzo de 2008 (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones c. Administración del Estado, C-82/07)” Unión Europea Aranzadi núm. 10 Octubre 2008, pp.5-10.

(22). “... 1. Los Estados miembros velarán por que, cuando una autoridad competente examine:

una solicitud de concesión de derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de las mismas, a favor de una empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones,o una solicitud de concesión de derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de las mismas, a favor de una empresa autorizada a suministrar redes de comunicaciones electrónicas no disponibles para el público la autoridad competente:actuará según procedimientos transparentes y accesibles al público, aplicados sin discriminaciones y sin demora, y aplicará los principios de transparencia y no discriminación al establecer condiciones para el ejercicio de dichos derechos.

Los procedimientos anteriormente mencionados podrán ser diferentes, dependiendo de si el solicitante suministra redes públicas de comunicaciones o no.

2. Los Estados miembros velarán por que, cuando las autoridades públicas o locales mantengan la propiedad o el control de empresas explotadoras de redes o servicios de comunicaciones electrónicas, exista una separación estructural efectiva entre la función de otorgamiento de los derechos a los que se refiere el apartado 1 y las actividades asociadas con la propiedad o el control.

3. Los Estados miembros velarán por que existan mecanismos eficaces que permitan a una empresa recurrir decisiones relativas a la concesión de derechos de instalación de recursos ante un organismo independiente de las partes implicadas.

(23). “... Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estos cánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionadosal fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco)”.

(24). Considerando 24 del preámbulo de la Directiva 2002/19/CE.

(25). STJCE de 18.9.2003 As. Ac. C-292/01y C-293/01, Albacom e InfostradaRec., 2003, p. I-9465

(26). STJUE de 21.7.2011, As. C-284/10 Telefónica de España c. Administración del Estado. No publicado en Rec.

(27). STS (Sala de la Contencioso, sección 2a.) de 16 de julio de 2007.

(28). STSJ Extremadura de 9 de julio de 2010; STSJ de Castilla y León (Valladolid) núm. 1357/2010, de 14 de junio; STSJ de Castilla y León (Burgos) núm. 50/2011, de 18 de febrero.

(29). Según información aportada a la jornada organizada por la Federació de Municipis de Catalunya sobre esta cuestión.V. FEDERACIÓ DE MUNICIPIS DE CATALUNYA Jornada sobre l’impacte de les darreres sentències en matèria de taxes locals sobre telefonia mòbil Barcelona, 13/11/2012.

(30). Por sentencia de 8 de noviembre de 2012 el Tribunal Supremo estimó un recurso de casación interpuesto por la representación de Vodafone España S.A. contra el ayuntamiento de Torremayor con el mismo objeto que el interpuesto por France Telecom España S.A. contra el mismo municipio, basándose en la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012. Tal recurso, sin embargo, no dio lugar por sí mismo al planteamiento del incidente prejudicial.

(31). Considerando 38 de la sentencia

(32). Considerando 31 de la sentencia

(33). STJCE de 27.2.1980 As. 68/79 Just Rec.,1980,p.501.

(34). STJCE de 22.6.1989 As. 103/88, Fratelli Costanzo c. Municipio de MilánRec. 1989, p. 1861.

(35). “Una sentència impedeix que Girona cobri taxes a Telefònica per passar cables per sòl públic” http://www.diaridegirona.cat/girona/2013/03/14. Página visitada el 14.04.2013.

(36). CIENFUEGOS MATEO,M., Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los Estados miembros Barcelona: Bosch, 1998, p. 412.

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