Francisco Toscano Gil

PUBLICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL (PARTE II)

 19/07/2013
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En la segunda parte del artículo, tras analizar la incidencia de la publicación de los actos administrativos sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal desde la doble perspectiva del principio de legalidad y del de proporcionalidad, el autor termina concluyendo que más allá del caso de la publicación supletoria del art. 59.5 LRJPAC, que es el que tiene una regulación más acabada en esta Ley, no es posible establecer unos criterios generales y definitivos, que, de forma cerrada, sirvan para abordar cualquier posible conflicto que se produzca entre los fines de la publicación y el derecho a la protección de datos. Máxime en un tema como éste, que, al estar tocado por la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación, está sujeto a una constante evolución. Habrá que estar, pues, al régimen jurídico establecido por cada norma, y descender a cada caso concreto, para solventar el conflicto entre bienes o valores constitucionales, siendo en definitiva el órgano administrativo responsable de la publicación el que decida si ésta procede, así como acerca de la aplicación de las medidas que permitan una menor incidencia sobre el derecho.

Francisco Toscano Gil es Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Este artículo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo n.º 31 (Iustel - 2012)

III. INCIDENCIA DE LA PUBLICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS SOBRE EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL

Tras el análisis de los distintos tipos de publicación de actos administrativos previstos en la LRJPAC, toca ahora pasar al estudio de la incidencia que en cada caso pueda tener la publicación del acto sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal, garantizado por la LOPD en atención a la CE. Nuestro objetivo es indicar los casos en que esta afección del derecho fundamental está justificada, por haberse previsto así en la ley, así como determinar las técnicas que, atendiendo a un criterio de proporcionalidad, permitan minorar el impacto de dicha injerencia.

Al plantear de esta forma nuestro trabajo, lo hacemos bajo el presupuesto de que la publicación del acto administrativo puede incidir sobre el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. A esta conclusión se llega desde una triple consideración.

En primer lugar, teniendo en cuenta que el acto administrativo puede contener datos de carácter personal, en la medida en que el acto va dirigido precisamente a personas, y que estas, cuando se trata de personas físicas, son titulares del derecho fundamental consagrado en el art. 18.4 CE. Recuérdese que el art. 3.a) LOPD define como dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, siendo estos datos, como hemos dicho, parte probable del contenido del acto. De esta forma, es el destinatario del acto, aunque no necesariamente siempre éste, la persona cuyo derecho puede verse afectado por la publicación(1).

En segundo lugar, atendiendo a que la publicación de ese acto administrativo que contiene datos de carácter personal se considera un “tratamiento de datos”, conforme a la definición que de éste da el art. 3.c) LOPD. En este precepto se consideran tratamiento las “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. A su vez, la misma LOPD, en su art. 3.i) , entiende que “cesión o comunicación de datos” es “toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”. Esto último es algo inherente a la publicación, dada su naturaleza, que no es la de una mera comunicación personal al interesado, sino la de una difusión pública del contenido del acto, que alcanza a terceras personas distintas del interesado(2).

En tercer lugar, debe considerarse que este tratamiento de datos en que consiste la publicación del acto, puede afectar a derechos y libertades de las personas destinatarias del mismo, especialmente, al honor y la intimidad personal y familiar, en los términos del art. 1 LOPD, aunque también a cualquier otra libertad pública o derecho fundamental que resulte condicionado por la forma en que se afecte el derecho reconocido por el art. 18.4 CE(3).

La afección del derecho fundamental por la publicación del acto sólo puede justificarse por la presencia de otro bien o valor constitucional, con el que el derecho entra en conflicto, y a cuyo fin se ordena la publicación(4). La resolución del conflicto pasa por una necesaria ponderación de valores constitucionales, que tiene mucho de casuística, y que debe realizar el aplicador del Derecho, aquí, el órgano administrativo responsable de la publicación, o, en última instancia, el órgano judicial que revise la actuación de la Administración. De esta operación resultará, atendiendo a criterios de proporcionalidad en sentido amplio, la adopción de medidas que permitan atenuar la injerencia de la publicación sobre el derecho fundamental.

Es desde esta doble perspectiva desde la que se abordan las siguientes páginas de este trabajo. Por un lado, desde la determinación de los supuestos en los que está justificada la afección del derecho a la protección de datos, por razón de la presencia de otros valores o bienes constitucionales, apreciados por una norma de rango legal. Por el otro, definiendo las técnicas que, insertadas en el régimen jurídico de la publicación, puedan minorar la repercusión del impacto, conforme a un principio general de proporcionalidad de la actividad administrativa.

1. Desde la perspectiva del principio de legalidad

La LOPD (arts. 6 y 11) establece que el tratamiento de datos de carácter personal, en la que se incluye la cesión o comunicación de éstos, requiere del consentimiento del afectado, salvo que el tratamiento esté autorizado por una ley, u obedezca a una relación jurídica, de la que éste sea parte, y para cuya realización o cumplimiento el tratamiento sea necesario. Por tanto, si la publicación del acto administrativo se considerada un tratamiento de datos, ésta sólo será procedente con el consentimiento del destinatario del acto, por razón de una relación jurídica entre éste y la Administración, o cuando así lo autorice una ley(5).

En la medida en que la publicación del acto se considere una actuación administrativa que incide sobre un derecho fundamental, la habilitación legal a la Administración para llevar a cabo el tratamiento de datos que supone la publicación, será lo ordinario en estos casos. Por tanto, es desde la perspectiva de la vinculación positiva de la Administración al principio de legalidad, desde la que serán tratados los distintos supuestos de publicación de actos administrativos que abordaremos en estas páginas.

Como ya se ha tratado suficientemente en la primera parte de este trabajo, la publicación de actos administrativos está regulada por la LRJPAC, que funciona a modo de ley habilitante de la publicación, y, por tanto, de ley que autoriza el tratamiento de datos. Esta afirmación tan tajante requiere, no obstante, de una cierta matización y desglose, puesto que no todos los supuestos de publicación previstos en la LRJPAC son iguales, sino que obedecen, como se ha visto, a fines distintos. Además, la regulación de los mismos no queda en todo caso cerrada por la LRJPAC , dejándose su régimen jurídico, e incluso sus fines, abiertos a la concreción por otras normas, que puede ser preciso examinar en cada caso concreto, dada la incidencia que fines y régimen jurídico pueden tener, de forma variable, sobre el derecho a la protección de datos. Es, por tanto, ésta, la perspectiva desde la que vamos a abordar este tema en las páginas siguientes, atendiendo al principio de legalidad, esto es, a la ley como presupuesto habilitante de la actuación administrativa que afecta al derecho fundamental, lo que se justifica siempre en el cumplimiento de un fin de interés público con reconocimiento constitucional (art. 103.1 CE).

1.1. Publicación supletoria

Comenzando con la publicación supletoria, o notificación edictal, del acto administrativo, poco es lo que hay que decir desde la perspectiva de su justificación legal, puesto que se encuentra prevista expresamente en el art. 59.5 LRJPAC(6), y, además, en unos términos muy claros, al menos en comparación con los otros supuestos que trataremos después. De los tres supuestos previstos en la LRJPAC, éste es el que ofrece el régimen jurídico más determinado. El artículo citado funciona como precepto habilitante de este tipo de publicación, arrojando pocas dudas sobre los aspectos más relevantes a la hora de valorar el posible conflicto entre la publicación y el derecho fundamental. Tanto su finalidad, que es la comunicación del acto al interesado, como el medio de publicación, tablón de edictos y boletín o diario oficial, sean en papel o electrónicos, resultan relativamente meridianos en el lenguaje de la Ley(7). Por tanto, si se da el supuesto de hecho descrito en el art. 59.5 LRJPAC, la publicación del acto está justificada, aún incidiendo sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal.

Ciertamente, se podrán plantear otras cuestiones en torno a este tipo de publicación, si cumple realmente con el fin de comunicación del contenido del acto al interesado, o si no podría haberse logrado este fin con otros medios menos intrusivos. Pero esto ya no es un problema de legalidad, sino de proporcionalidad de la medida, y a ello habremos de atender en el epígrafe siguiente, pero no en estas páginas.

1.2. Publicación sustitutoria

La publicación sustitutoria del acto administrativo plantea, sin embargo, mayores problemas desde el punto de vista del principio de legalidad, dada la indefinición de supuestos de hecho y medios de publicación en la ley. Cierto es que la publicación en estos casos encuentra su habilitación en el art. 59.6 LRJPAC, pero aún así, el carácter abierto de los supuestos enunciados, actos que tengan por destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas (letra a) y actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo (letra b)(8), deja sin precisar algunas de las cuestiones más relevantes para la resolución del conflicto entre publicación y derecho fundamental.

Es preciso, pues, que una norma jurídica reguladora del procedimiento, no necesariamente una norma con rango de ley, concrete en cada caso el supuesto de hecho, así como el medio de publicación del acto. Ambos aspectos resultan importantes para poder valorar la posible injerencia sobre el derecho a la protección de datos, puesto que a esta valoración no le es ajena ni el fin al que atiende la publicación, que guarda relación directa con la concreción del supuesto, ni el medio elegido para llevarla a cabo, que puede afectar de distintas maneras al derecho fundamental.

En lo que hace al fin de la publicación, piénsese que, aunque éste consista en la comunicación del acto al interesado, ésta no deja de hacerse por esta vía por una razón de eficacia administrativa, como una forma de facilitar y agilizar la gestión administrativa. Como ha señalado el profesor GUICHOT REINA, la eficacia administrativa no puede ser nunca un fin en sí mismo, cuando se trata de justificar la afección de derechos fundamentales, como es el derecho a la protección de datos(9). Por tanto, es preciso descender al supuesto concreto para así poder valorar en qué medida el fin perseguido, en un sector concreto de la actividad administrativa, justifica la incidencia sobre el derecho.

En lo que hace al medio elegido para llevar a cabo la publicación del acto, tampoco éste es irrelevante, puesto que no es lo mismo publicar en papel que por medios electrónicos, dada la mayor difusión que tiene esta última forma de publicación, además de mayores garantías en términos de integridad y autenticidad de los datos. Tampoco es lo mismo publicar en boletines oficiales, que son fuentes accesibles al público, que en tablones, así como mediante otros medios de publicación distintos de los anteriores. Por todo esto, es preciso descender a la norma reguladora del procedimiento, que concrete el medio de publicación procedente en el supuesto concreto de que se trate.

1.3. Publicación complementaria

Finalmente, hemos de plantearnos la relación entre principio de legalidad y publicación complementaria del acto administrativo, tipo de publicación del acto prevista en el art. 60.1 LRJPAC. Desde luego, desde la perspectiva del principio de legalidad, éste es el más insuficiente de los supuestos establecidos en la LRJPAC, puesto que deja completamente abierto tanto el fin de la publicación, como el medio de ésta.

La concreción de estos extremos por la norma reguladora del procedimiento, al menos en lo que hace a la determinación del supuesto de hecho y a la definición del fin al que éste obedece, ha de llevarse a cabo necesariamente por una norma con rango de ley, que precise las determinaciones del art. 60.1 LRJPAC, no bastando con las genéricas previsiones de este precepto(10). Esto es, por su indeterminación, pensamos que el art. 60.1 LRJPAC no puede ser, por sí solo, el precepto legal habilitante, debiendo ser complementado por otra norma con rango de ley. A diferencia de los supuestos de publicación sustitutoria a que antes nos referíamos, en los que el art. 59.6 LRJPAC era lo suficientemente preciso como para admitir un mayor juego del ejercicio de la potestad reglamentaria, en este caso, creemos que no resulta procedente el recurso a una norma reglamentaria, dado el mayor nivel de indeterminación del art. 60.1 LRJPAC. No obstante, sí que puede recurrirse al reglamento para la elección del medio de publicación, al igual que se hacía en el supuesto anterior.

Es más, también cabría plantearse otras posibles opciones, si, en base, precisamente, al carácter abierto del precepto, no nos limitamos a la concepción que se suele tener de éste como regulador de un supuesto de publicación complementaria de la notificación, concepción ésta que ya ha sido cuestionada en estas páginas, y lo vemos, más bien, como un pórtico a otros tipos de publicación de actos administrativos, en supuestos y por razones distintas de los previstos expresamente en la LRJPAC. Esta concepción más abierta de la naturaleza de la publicación regulada en el art. 60.1 LRJPAC, daría pie a que la habilitación legal a la publicación de actos administrativos “cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente”, pudiera llevarse a cabo aún en los casos en que hubiera incidencia sobre el derecho a la protección de datos, siempre y cuando a esta decisión de la publicación por el órgano competente se acompañara el consentimiento del afectado, o entre éste y la Administración existiera esa relación jurídica a que se refiere la LOPD (arts. 6 y 11) , que justifica el tratamiento de datos sin autorización legal.

2. Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad

Con justificar en un fin público previsto por la ley, la incidencia que la publicación del acto administrativo produce sobre el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, no es suficiente. Para que la actuación administrativa se repute constitucional, es necesario que la afección del derecho no resulte desproporcionada, esto es, que se ajuste al principio de proporcionalidad, incluyendo la ponderación de los bienes o valores constitucionales presentes, conforme a la conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional(11).

El art. 4 de la LOPD atiende, en gran medida, a este principio, cuando, bajo la rúbrica “calidad de los datos”, establece algunas normas que, como tendremos ocasión de ver, van a resultar determinantes en la aproximación que hagamos en estas páginas(12). Así, se dispone que el tratamiento de los datos sólo cabe cuando éstos “sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido” (art.4.1 LOPD); que los datos tratados deben ser “exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” (art. 4.3 LOPD); y que el afectado tiene derecho a la cancelación o rectificación de los datos en los casos en que éstos resulten ser inexactos (art. 4.4 LOPD) o dejen de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la que fueron recabados (art.4.5 LOPD).

En una primera aproximación, lo primero que hay que comprobar, si se quiere determinar si la publicación del acto se adecua o no al principio de proporcionalidad, es que el presupuesto de hecho exigido por la norma se haya dado. Esto es, se trata de constatar, como paso previo a cualquier valoración posterior acerca de la proporcionalidad de la medida, si tenemos una realidad que justifique la aplicación de la norma de la que resulta la limitación del derecho.

La publicación no justificada, por no concurrir la realidad descrita por la norma, se considera un tratamiento no ajustado a Derecho, que genera en el afectado el derecho a la cancelación de sus datos (art. 16.2 LOPD), que el responsable del tratamiento tiene la obligación de hacer efectivo en el plazo de diez días (art. 16.1 LOPD)(13).

Lo mismo ocurre en el caso de datos excesivos, que pueden considerarse datos que, en el exceso, no está justificada su publicación, siendo así que la ley exige que los datos objeto de tratamiento “sean adecuados, pertinentes, y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido” (art. 4.1 LOPD).

Pero incluso concurriendo la realidad que justifica la aplicación de la norma, la propia naturaleza del acto administrativo, de carácter consuntivo, lleva a que tal justificación se encuentre sujeta a una limitación temporal, la propia de la aplicación del acto, cuya eficacia se agota en el tiempo. Por tanto, la publicación del acto deja de tener sentido, por haber perdido su justificación, en el momento en que se entienda realizado el fin previsto por la ley. El transcurso del tiempo también genera en el afectado el derecho a la cancelación de sus datos de carácter personal, cuando éstos hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad perseguida con la publicación (art. 4.5 LOPD)(14).

En los supuestos de publicación supletoria y sustitutoria de los arts. 59.5 y 59.6 LRJPAC, el cumplimiento del fin de la publicación, que no es otro que su comunicación al interesado y la integración de la eficacia del acto, se considera alcanzado con el transcurso del plazo para la interposición de los recursos procedentes. Por tanto, una vez transcurrido éste, el afectado tiene derecho a exigir la cancelación de sus datos personales de la publicación administrativa, en el caso de que la Administración no los hubiera cancelado de oficio.

Cuando se comprueba la concurrencia de los hechos descritos en la norma que justifica la publicación, la valoración acerca de si ésta respeta el principio de proporcionalidad, requiere, a continuación, aproximarse al régimen jurídico de la publicación, llevando a cabo un triple juicio, el propio de este principio: juicio de idoneidad, juicio de necesidad, y juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Desde la aplicación de este triple juicio a la publicación del acto administrativo, pretendemos comprobar en las páginas siguientes en qué medida en cada uno de los supuestos de publicación se respeta el principio de proporcionalidad, pero también indicar aquellas técnicas o instrumentos que, traídas al régimen de la publicación, en atención a este principio, pueden contribuir a disminuir el impacto de ésta sobre el derecho fundamental(15).

2.1. Juicio de idoneidad

Aplicar el juicio de idoneidad a la publicación del acto administrativo, es tanto como preguntarse si con ésta se puede alcanzar el fin perseguido por la misma. Como este fin varía en cada supuesto de publicación del acto, la respuesta a esta pregunta exige descender necesariamente a la norma reguladora de cada tipo de publicación, que, como sabemos, no se agota siempre en la LRJPAC.

En los casos de publicación supletoria y publicación sustitutoria del acto, sí es posible dar una respuesta partiendo tan sólo del análisis de la LRJPAC (arts. 59.5 y 59.6) , aunque es cierto que en el segundo de los supuestos expuestos, la finalidad de la publicación debe ser completada atendiendo a las especificaciones propias de la norma reguladora del procedimiento, que es una norma distinta de la LRJPAC. No obstante, en ambos casos, el fin primordial de la publicación del acto administrativo es el mismo, la comunicación del acto al interesado, siquiera sea por distintos motivos, y con matices diversos, en cada caso.

Si tratamos de responder a esta cuestión, pensando que con la publicación del acto lo que se pretende es una comunicación real de su contenido al interesado, nos encontraremos enseguida con una respuesta negativa. Sabido es que el ciudadano medio no acostumbra a leer los diarios o boletines oficiales, o a consultar los tablones de edictos, tanto da que éstos sean en papel o electrónicos, aunque es cierto que la publicación electrónica facilita enormemente el acceso a éstos.

Ahora bien, como también es sabido, la publicación del acto en estos casos, no busca tanto lograr una comunicación real de su contenido al interesado, como garantizar el cumplimiento de un trámite formal de integración de su eficacia, necesario para que éste produzca efectos jurídicos, en supuestos en los que la comunicación real no resulta posible o es muy difícil de alcanzar. Dado que la LRJPAC otorga a estos supuestos esa función de integración de la eficacia del acto, que se entiende alcanzada cuando la publicación se lleva a cabo ajustándose a los requisitos de legalidad establecidos, puede responderse, desde esta otra perspectiva, que los supuestos de publicación supletoria y sustitutoria de la LRJPAC sí que permiten alcanzar la finalidad perseguida, pasando así el juicio de idoneidad aplicado a la publicación.

A diferencia de los supuestos anteriores, la aplicación del juicio de idoneidad al tercer tipo de publicación previsto en la LRJPAC (art. 60.1), no resulta factible desde el solo análisis de este precepto, que deja tanto por concretar, lo que hace necesario el estudio concreto de la norma habilitadora de la publicación de que se trate. No obstante, la enorme casuística a que ello nos llevaría, obligándonos a analizar todo nuestro ordenamiento jurídico, nos impide abordar en estas páginas tal tarea. De esta forma, lo único que podemos hacer aquí es apuntar la necesidad de valorar en cada caso de publicación que puedan prever las leyes, si su incidencia sobre el derecho fundamental pasa o no este juicio, que dependerá del fin perseguido por la norma habilitadora.

2.2. Juicio de necesidad

La aplicación del juicio de necesidad a la publicación del acto administrativo, obliga a valorar si de los distintos medios posibles para alcanzar el fin de la publicación, el medio elegido es el que permite llegar a éste con un menor nivel de injerencia en el derecho fundamental. O, dicho de otra manera, exige preguntarse si no existe un medio que, con una afección menor del derecho, permita lograr los mismos fines con la misma eficacia. Para responder a esta pregunta es necesario analizar el régimen jurídico de la publicación desde un doble plano. En una primera aproximación, prestando atención a lo que se conoce como el medio de la publicación, para así poder valorar si se ha elegido el medio que, con la menor incidencia posible sobre el derecho fundamental, permita alcanzar el fin de ésta con igual eficacia. En una segunda aproximación, descendiendo al detalle concreto de la forma en que se ha de implementar dicho medio, a fin de valorar la utilización de técnicas que permitan modular el impacto de la publicación sobre el derecho fundamental. De forma que, siendo posible optar entre la aplicación o no de estas técnicas al medio elegido, se decida aplicar éstas, si su aplicación resultara una opción menos gravosa para el derecho, logrando los mismos resultados para el fin público perseguido.

Antes de comenzar nuestro análisis, tenemos que destacar el papel de la persona titular del órgano administrativo que toma la decisión acerca de la publicación, y al que cabe considerar responsable del tratamiento de datos en que ésta consiste, conforme al art. 3.d) LOPD(16). Es esta persona la que, en cada caso concreto, debe decidir si publicar, así como realizar la valoración que le lleve a elegir el medio de publicación menos intrusivo, dentro del margen de maniobra que le deje la norma reguladora de ésta, e, igualmente, es suya la opción de aplicar a ésta las técnicas o instrumentos que permitan modular el impacto sobre el derecho fundamental.

Comenzando con la elección del medio de publicación, lo primero que hay que indicar es que no es lo mismo publicar en boletines o diarios oficiales, que tienen el carácter de fuente accesible al público, conforme al art. 3.j) LOPD, que en tablones de anuncios o mediante otros medios de publicación distintos de los anteriores(17). Es cierto que en la publicación supletoria del art. 59.5 LRJPAC, el responsable de la publicación no tiene elección, puesto que para este tipo de publicación la ley exige necesariamente utilizar tanto el tablón de edictos como el boletín o diario oficial que corresponda. Sin embargo, en los supuestos de publicación sustitutoria y complementaria previstos en la LRJPAC (art. 59.6 y 60.1) , la determinación del medio de publicación queda, como ya sabemos, bastante más abierta. Por tanto, puede concluirse que, en estos casos, la elección de la publicación en diarios o boletines oficiales, cuando pueda alcanzarse el mismo fin, con igual eficacia, a través de otros medios de publicación, no pasaría el juicio de necesidad, por constituir una medida más restrictiva del derecho. Eso sí, la opción del responsable de la publicación dependerá de que la norma de desarrollo de los arts. 59.6 y 60.1 LRJPAC le deje margen de elección(18).

En segundo lugar, la determinación del medio de publicación también exige decantarse entre la publicación en papel y la publicación por medios electrónicos. En la aplicación del juicio de necesidad debe considerarse que la publicación electrónica tiene una mayor repercusión sobre el derecho a la protección de datos, dada la potencialidad de las nuevas tecnologías para multiplicar la publicidad de éstos, si bien, ofreciendo, al mismo tiempo, cuando se sitúe en el contexto de la LAE, mayores garantías en términos de autenticidad e integridad de los datos.

Ahora bien, si cuando hablamos de publicación electrónica, nos referimos exclusivamente a la publicación por medios electrónicos del boletín oficial o del tablón de anuncios (arts. 11 y 12 LAE), lo cierto es que hacerlo, planteándose que el responsable de la publicación puede elegir el medio de ésta, no tiene mucho sentido. Piénsese que la publicación electrónica de diarios oficiales y tablones de anuncios, viene predeterminada por la norma reguladora del boletín o tablón de la Administración de que se trate, que, cuando incorpora a su organización la utilización de este medio de publicación, lo hace sustituyendo la publicación en papel, que deja de ser una opción, por una elemental razón de simplificación administrativa (art. 4.j LAE).

Esto que decimos vale tanto para los casos de publicación supletoria del art. 59.5 LRJPAC, que tiene lugar siempre en tablones y diarios oficiales, como para los casos de publicación sustitutoria y complementaria de los arts. 59.6 y 60.1 LRJPAC, en los que la norma reguladora del supuesto de que se trate haya optado por publicación en tablones y diarios oficiales. En principio, ni en unos ni en otros, la publicación en un boletín o tablón electrónico, es una elección del órgano responsable de ésta, a la que pueda aplicarse el juicio de necesidad, siendo así que será una norma jurídica la que habrá determinado previamente este medio de publicación electrónica.

Otra cosa es que la norma reguladora del supuesto de publicación de que se trate, contemple como principal la publicación en papel, por ser ésta la única de la que dispone la Administración que dicta el acto, y, como complementaria, o incluso alternativa, la publicación en un boletín o diario oficial electrónico de otra Administración distinta de la que resuelve. Si esto es una elección del órgano competente, sí que cabe aplicarle el juicio de necesidad, preguntándose si con la publicación en papel no habría sido suficiente para alcanzar el fin perseguido, o si ésta no habría sido un medio menos intrusivo para lograrlo, en términos de igual eficacia.

Por otra parte, la publicación electrónica en tablones de anuncios o diarios oficiales no es la única forma de publicación electrónica posible, puesto que también puede plantearse la publicación de actos administrativos en sitios electrónicos distintos de los anteriores, como, por ejemplo, la página web institucional de una Administración Pública. En los casos de publicación supletoria del art. 59.5 LRJPAC, estos otros medios de publicación electrónicos no pueden tener otra naturaleza que la de medio de publicación complementario, en el sentido que a éste se le da en el último párrafo del artículo citado. Mayor juego pueden tener estos otros medios de publicación electrónica en los supuestos de los arts. 59.6 y 60.1 LRJPAC, en los que la publicación electrónica en un medio distinto de un tablón o diario oficial, puede perfectamente ser el medio de publicación principal, si así lo decide la norma reguladora del supuesto de que se trate.

En estos casos cabe plantearse las características del medio de publicación electrónica, que puede incorporar como técnica que ayude a minorar el impacto de ésta sobre el derecho a la protección de datos, el acceso restringido al contenido de la publicación. Así, éste puede limitarse a los interesados, no necesariamente sólo al afectado, mediante la ubicación del contenido del acto en un sitio electrónico cerrado al que sólo se pudiera acceder identificándose mediante una clave personal. De esta forma, se logra la finalidad de la publicación del acto, cuando ésta sea la comunicación del mismo a los interesados, mediante un medio menos lesivo del derecho fundamental que su publicación en abierto.

También es posible disminuir la afección del derecho por la publicación, simplemente no llevando a cabo la publicación, en la conocida fórmula del art. 61 LRJPAC. En realidad, no se trata tanto de no publicar, como de publicar, sea cual sea el medio de publicación, limitando ésta a “una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento”. Estamos ante una medida que la LRJPAC prevé para los casos en que el órgano competente aprecie que la publicación del acto “lesiona derechos o intereses legítimos”, entre los que se pueden encontrar, aunque no sólo, el derecho a la protección de datos de carácter personal(19). Desde la perspectiva abordada en este epígrafe, se trata de una medida que, en los casos en que opte por ella el responsable de la publicación, debe ser valorada positivamente, puesto que supone la opción por un medio menos gravoso e igual de eficaz para alcanzar el fin de la publicación(20).

Como es obvio, esta medida es aplicable únicamente a los casos en que la publicación tiene por finalidad comunicar el contenido del acto al interesado (arts. 59.5 y 59.6 LRJPAC). En supuestos en los que ésta obedezca a un principio de publicidad o transparencia administrativa, en desarrollo de la habilitación del art. 60.1 LRJPAC, el recurso al art. 61 LRJPAC impediría alcanzar el fin de la publicación administrativa.

Otro instrumento a utilizar, a fin de que la publicación del acto resulte menos lesiva para el derecho a la protección de datos, es cuidar la configuración de los motores de búsqueda propios del sitio electrónico en el que se lleve a cabo la publicación, así como la indexación en motores de búsqueda ajenos, como Google, que, sabido es, disparan exponencialmente la difusión de los datos(21).

Por las mismas razones, en los casos en que la publicación se lleve a cabo no sólo en un diario o boletín oficial electrónico, sino también en un tablón de anuncios electrónico, o en cualquier otro sitio electrónico, se debe evitar la duplicación de contenidos. La solución es utilizar técnicas que limiten la publicación real del contenido del acto al boletín o diario oficial, articulándose la publicación en el resto de sitios electrónicos mediante una referencia o enlace a la publicación en el boletín(22).

Por último, también debe valorarse, en los casos en que sea posible, la disociación de los datos personales que se publiquen, mediante el procedimiento al que se refiere el art. 3.f) LOPD(23). En este artículo se define el “procedimiento de disociación”, como “todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable”. Esta publicación no nominativa, obviamente sólo es posible para los supuestos de publicación del acto administrativo que no tengan por finalidad la comunicación del acto al interesado. Por tanto, no procede, desde luego, en el supuesto del art. 59.5 LRJPAC, ni tampoco en el caso del 59.6.b) LRJPAC, en los que muy difícilmente se podrá cumplir con el fin de la publicación si no es identificando por su nombre y apellidos al interesado.

Para finalizar este epígrafe, tenemos que decir que, en nuestra opinión, también desde la perspectiva de la valoración propia del juicio de necesidad podría cuestionarse la publicación supletoria del art. 59.5 LRJPAC en tablones y boletines oficiales electrónicos, dada la potencialidad de incidir sobre el derecho que ésta tiene. Debe tenerse en cuenta que, mediante un régimen de notificación electrónica bien articulado, que soslaye todos los problemas que la práctica de la notificación tradicional plantea en la realidad, podría evitarse acudir siquiera a la publicación, que es la que puede lesionar el derecho fundamental(24). No obstante, el problema aquí es que, por ahora, con la normativa vigente, la utilización de la notificación electrónica sigue siendo voluntaria para el interesado (art. 28.1 LAE)(25).

2.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

El último juicio que, en la construcción técnica del principio de proporcionalidad que conocemos, debe aplicarse a la publicación del acto administrativo, para verificar si el principio se respeta, es el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Éste consiste en la ponderación de valores o bienes constitucionales que se realiza cuando se ponen, de un lado, los fines públicos obtenidos con la publicación (art. 103 CE), y, de otro, el derecho fundamental que resulta afectado (art. 18.4 CE), y, se valora si son más los beneficios obtenidos mediante el logro de estos fines que el perjuicio producido al derecho fundamental(26).

Es éste un juicio que ha de realizar en todo caso el aplicador, responsable del tratamiento, cuando decida acerca de la publicación, y de las fórmulas a implementar para minorar el impacto de ésta sobre el derecho. Por tanto, la aplicación de este juicio no es algo que pueda resolverse de forma categórica o genérica, sino que es casuística, y, en última instancia, revisable activando los medios de control previstos en la ley, como son la reclamación a la Agencia de Protección de Datos que corresponda, y la interposición de recurso contencioso-administrativo ante los Tribunales de este orden judicial(27).

En esta ponderación es necesario tener en cuenta las variables que pueden suponer tanto el fin de la publicación, como el medio elegido, así como el tipo de dato personal de que se trate, habida cuenta de que la LOPD no trata a todos estos por igual(28).

IV. CONCLUSIONES

La publicación de un acto administrativo puede incidir en muy diversos grados sobre el derecho fundamental a la protección de datos garantizado por nuestro Texto Constitucional (art. 18.4). Esta afirmación no es más que el resultado de la constatación de la existencia de una regulación dispersa de la publicación de los actos administrativos en nuestro ordenamiento, que no se queda en la regulación básica establecida en los arts. 59 y 60 de la LRJPAC. Los tres preceptos que la LRJPAC dedica a los distintos tipos de publicación, el 59.5, el 59.6 y el 60.1, se sitúan, por este orden, en una escala de mayor a menor precisión del régimen jurídico de esta institución, o, si se prefiere, de menor a mayor entrega de su regulación a la normativa de desarrollo. De lo que resulta una diversidad de regímenes jurídicos que puede afectar de muy diferentes maneras al derecho objeto de este trabajo, según el fin de la publicación y los medios empleados.

Por tanto, más allá del caso de la publicación supletoria del art. 59.5 LRJPAC, que es el que tiene una regulación más acabada en esta Ley, no es posible establecer unos criterios generales y definitivos, que, de forma cerrada, sirvan para abordar cualquier posible conflicto que se produzca entre los fines de la publicación y el derecho a la protección de datos. Máxime en un tema como éste, que, al estar tocado por la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación, está sujeto a una constante evolución. Habrá que estar, pues, al régimen jurídico establecido por cada norma, y descender a cada caso concreto, para solventar el conflicto entre bienes o valores constitucionales.

Finalmente, en cada caso concreto, lo definitivo será el criterio del aplicador del Derecho, aquí el órgano administrativo responsable de la publicación, que será quien decida si ésta procede, así como acerca de la aplicación de las medidas que permitan una menor incidencia sobre el derecho. A la persona titular del órgano administrativo se le debe pedir que, para garantizar la constitucionalidad de su decisión, tome ésta ponderando cuidadosamente los intereses en presencia, y guardando la proporcionalidad exigida por nuestra Constitución. En este punto, resultan tremendamente útiles los criterios que, resolviendo supuestos concretos, proporcionan las Agencias de Protección de Datos, así como los Tribunales de Justicia, al controlar la actividad de las Administraciones Públicas en su aplicación de la LOPD.

BIBLIOGRAFÍA

ARROYO YANES, L.M. (1993): “El derecho de autodeterminación informativa frente a las Administraciones Públicas (comentario a la STC 254/93, de 20 de julio)”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 16.

ARROYO YANES, L.M. (2010): “Las Administraciones Públicas y la excepción al principio de prestación del consentimiento por parte del interesado a la recogida y tratamiento de sus datos personales: Título II. Principios de la Protección de Datos. Artículo 6”, en TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid.

BARNÉS VÁZQUEZ, J. (1998): “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 5.

BOCANEGRA SIERRA, R. (2005): “Notificación y publicación (de actos)”, en Muñoz Machado, S. (dir.), Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo II, Iustel, Madrid .

CARRIZOSA PRIETO, E. (2004): “El principio de proporcionalidad en el Derecho del Trabajo”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 123.

DE DIEGO DÍEZ, L.A. (2008): Garantías en la práctica de las notificaciones administrativas, Bosch, Barcelona.

DE DIEGO DÍEZ, L.A. (2011): Notificaciones administrativas por edictos. Patologías y deficiencias, Tiran Lo Blanch, Valencia.

ENTRENA CUESTA, R. (2011): “Consideraciones sobre la notificación edictal”, en LÓPEZ MENUDO, F. (coord.), Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno, Iustel, Madrid .

FERNÁNDEZ SALMERÓN, M. y VALERO TORRIJOS, J. (2005): “La publicidad de la información administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la protección de datos personales”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 26.

FERNÁNDEZ RAMOS, S. (1997): El derecho de acceso a los documentos administrativos, Marcial Pons, Madrid.

GALLARDO CASTILLO, M.J. (2010): Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Comentario sistemático a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Tecnos, Madrid.

GAMERO CASADO, E. (2001): Los medios de notificación en el procedimiento administrativo común, IAAP, Sevilla.

GAMERO CASADO, E. (2009): “El régimen de notificaciones: la dirección electrónica vial (DEV) y el tablón edictal de sanciones de tráfico (TESTRA)”, Documentación Administrativa, núm. 284-285.

GAMERO CASADO, E. (2010): “Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de Administración Electrónica; su posición en el sistema de fuentes”, en GAMERO CASADO, E. y VALERO TORRIJOS, J. (coord.), La Ley de Administración Electrónica. Comentario sistemático a la Ley 11/2007 de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, 3ª ed., Aranzadi, Cizur Menor.

GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2011): Manual Básico de Derecho Administrativo, 8ª ed., Tecnos, Madrid.

GAMERO CASADO, E. y MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R. (2010): “El Derecho Administrativo ante la Era de la Información”, en GAMERO CASADO, E. y VALERO TORRIJOS, J. (coord.), La Ley de Administración Electrónica. Comentario sistemático a la Ley 11/2007 de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, 3ª ed., Aranzadi, Cizur Menor.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. (2008): Curso de Derecho Administrativo I, 14ª ed., Thomson-Civitas, Madrid.

GONZÁLEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F. (2012): Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), 5ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor.

GUICHOT REINA, E. (2005): Datos personales y Administración Pública, Thomson-Civitas, Cizur Menor.

GUICHOT REINA, E. (2009): Publicidad y Privacidad de la Información Administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor.

GUICHOT REINA, E. (2012a): “La publicidad de datos personales en Internet por parte de las Administraciones Públicas y el derecho al olvido”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 154.

GUICHOT REINA, E. (2012b): “Transparencia versus protección de datos”, en BLASCO ESTEVE, A. (coord.), El Derecho público de la crisis económica. Transparencia y sector público. Hacia un nuevo Derecho administrativo. Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, INAP, Madrid.

HOLGADO GONZÁLEZ, M. (2012): “Intimidad y nuevas tecnologías en el entorno laboral”, en Constitución y democracia: ayer y hoy. Libro Homenaje a Antonio Torres del Moral, Editorial Universitas, Madrid.

LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I. (1988): El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Instituto García Oviedo, Sevilla.

LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I. (2011): “Garantías jurídicas de la atribución y ejercicio de potestades administrativas”, en GONZÁLEZ ORTEGA, S., GARCÍA MURCIA, J., y ELORZA GUERRERO, F. (coord.), Monografías de Temas Laborales 47. Presente y futuro de la intervención pública en las relaciones laborales y de seguridad social. Libro homenaje al Profesor Fermín Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla.

LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P. (2010): “El objeto de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal: Título I. Disposiciones generales. Artículo 1”, en TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid.

LUCENA CID, I.V. (2012): “La protección de la intimidad en la era tecnológica: hacia una reconceptualización”, Revista Internacional de Pensamiento Político, núm. 7.

MARTÍN REBOLLO, L. (2011): Leyes administrativas, 17ª ed., Aranzadi, Cizur Menor.

MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R. (2009): Administración Pública electrónica, Civitas, Cizur Menor.

MEDINA GUERRERO, M. (1996): La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, McGraw-Hill.

MUÑOZ MACHADO, S. (2011): Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Vol. IV, Iustel, Madrid .

PIÑAR MAÑAS, J.L. (2010): “Concepto de datos de carácter personal: Título I. Disposiciones Generales. Artículo 3”, en TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid.

RALLO LOMBARTE, A. (2010): “La Administración electrónica y el derecho a la protección de datos personales”, en DE LA HERA PASCUAL, C. (coord.), Administración electrónica: estudios, buenas prácticas y experiencias en el ámbito local, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid.

REGO BLANCO, M.D. (2010): “Registros, comunicaciones y notificaciones electrónicas”, en GAMERO CASADO, E. y VALERO TORRIJOS, J. (coord.), La Ley de Administración Electrónica. Comentario sistemático a la Ley 11/2007 de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, 3ª ed., Aranzadi, Cizur Menor.

RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M. (2000): La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid.

SÁNCHEZ MORÓN, M. (2011): Derecho Administrativo. Parte General, 7ª ed., Tecnos, Madrid.

SANTOS GARCÍA, D. (2012): Nociones generales de la Ley Orgánica de Protección de Datos y su Reglamento, 2ª ed., Tecnos, Madrid.

TRONCOSO REIGADA, A. (2010a): “El principio de calidad de los datos: Título II. Principios de la Protección de Datos. Artículo 4”, en TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid.

TRONCOSO REIGADA, A. (2010b): “La comunicación de datos personales: Título II. Principios de la Protección de Datos. Artículo 11”, en TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid.

VALERO TORRIJOS, J. (2010): “Acceso a los servicios y a la información por medios electrónicos”, en GAMERO CASADO, E. y VALERO TORRIJOS, J. (coord.), La Ley de Administración Electrónica. Comentario sistemático a la Ley 11/2007 de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, 3ª ed., Aranzadi, Cizur Menor.

NOTAS:

(1). Piénsese que también nos podemos encontrar con casos en los que, aún conteniendo el acto datos de carácter personal del destinatario, no sea el derecho de éste el que resulte afectado, sino el de terceras personas, no destinatarias del acto, cuyos datos también sean objeto de publicación.

(2). Sobre la consideración de la publicación de actos administrativos como cesión o comunicación de datos, puede verse, en extenso, FERNÁNDEZ SALMERÓN, M. y VALERO TORRIJOS, J. (2005): 105-116. Éste es también el criterio seguido en la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid (en adelante APDCM), sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008), art. 2.1, así como, por la AEPD, entre otros, en Informe 0152/2008 sobre “Publicación desglosada de la lista de admitidos en colegios públicos y privados concertados”, pág. 1, Informe 0197/2010 sobre “Publicación en Boletín Oficial de la Provincia de datos de afectados en tramitación de un expediente de baja de oficio”, pág. 4, y Resolución R/01230/2009 sobre publicación en el tablón de anuncios de un colegio público de un listado de alumnos beneficiarios de becas.

(3). Vid. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P. (2010): 75-96.

(4). La necesidad de justificar la limitación del derecho fundamental en otro bien o valor constitucional constituye uno de los puntales de la dogmática de los derechos fundamentales. Vid. GUICHOT REINA, E. (2005): 129.

(5). En este sentido, véase Resolución R/00831/2008 de la AEPD sobre “Publicación en Boletín Oficial de datos de salud de la denunciante”, así como Resolución R/02076/2009 de la AEPD sobre publicación de datos relativos a procedimiento sancionador en página web institucional. En esta última, la AEPD deja claro que “el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias”, no es por sí sola causa habilitadora de la publicación inconsentida. También al respecto, puede verse ARROYO YANES, L.M. (2010): 536-560, y TRONCOSO REIGADA, A. (2010b): 950-1006.

(6). Así lo ha entendido también GUICHOT REINA, E. (2012b): 366. Esta misma lectura es la que se hace, entre otros, en el Informe 0197/2010 de la AEPD sobre “Publicación en Boletín Oficial de la Provincia de datos de afectados en tramitación de un expediente de baja de oficio”, pág. 4, y en el Informe 0214/2010 de la AEPD sobre “Publicación en Diarios Oficiales de las notificaciones y su indexación en los motores de búsqueda en Internet”, pág. 2. También puede verse el art. 31 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la APDCM, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008).

(7). Salvamos de este supuesto la excepción de la publicación del acto administrativo en materia de tráfico en el TESTRA, tablón electrónico de naturaleza preceptiva para el interesado, al que se reduce todo tipo de publicación en esta materia (arts. 77.3 y 78.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, en la redacción dada a la misma por Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica éste, en materia sancionadora).

(8). Sobre la publicación de datos relativos a procedimientos de concurrencia competitiva, véanse los criterios que se establecen en los arts. 14-19 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la APDCM, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008)

(9). Cfr. GUICHOT REINA, E. (2005): 149.

(10). En este sentido, puede verse la Resolución R/01230/2009 de la AEPD sobre publicación en el tablón de anuncios de un colegio público de un listado de alumnos beneficiarios de becas. En ésta se pone de manifiesto que, no tratándose de un procedimiento de concurrencia competitiva, como era el caso de las referidas ayudas, no procede amparar la publicación inconsentida de ayudas públicas en el art. 59.6.b) LRJPAC, pero tampoco por sí solo en el art. 60.1 LRJPAC, que requiere de un desarrollo posterior en el que se concrete el supuesto de publicación. En esta misma línea, puede verse el art. 19 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la APDCM, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008).

(11). Específicamente, sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en esta materia, véase GUICHOT REINA, E. (2009): 255 y 256, así como, por parte de la AEPD, el Informe 0145/2010 sobre “Publicación de datos personales en tablón de anuncios electrónico”, págs. 4 y 5, y, por parte de la APDCM, el art. 6 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008). Acerca de la recepción y aplicación del principio de proporcionalidad por nuestro Tribunal Constitucional en sus primeros años, puede verse el clásico de LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I. (1988): 58-74, y, más recientemente, los trabajos de BARNÉS VÁZQUEZ, J. (1998): 15-49, y MEDINA GUERRERO, M. (1996): 117 y ss. También, sobre el fundamento constitucional, la naturaleza jurídica y el contenido de este principio, puede verse el trabajo de CARRIZOSA PRIETO, E. (2004): 475-482 y 485-494.

(12). Acerca del art. 4 de la LOPD, véase TRONCOSO REIGADA, A. (2010a): 340-394.

(13). Sobre esta cuestión, puede verse el Informe 0145/2010 de la AEPD sobre “Publicación de datos personales en tablón de anuncios electrónico”, págs. 7 y 8. También al respecto, véase la Resolución R/00752/2010 de la AEPD sobre publicación en boletín oficial de la provincia de sanción de tráfico abonada previamente en periodo voluntario, por lo que se consideran datos inexactos, no puestos al día, y sin veracidad (art. 4.3 LOPD), generando en el interesado el derecho a la cancelación (art. 16.2 LOPD). En la misma línea, Resolución R/01176/2010 de la AEPD sobre publicación en boletín oficial de la provincia de datos inexactos por razón de multa de tráfico, en la que la notificación edictal contiene datos de domicilio incorrecto, pese a que éstos fueron comunicados personalmente en varias ocasiones a la Dirección General de Tráfico por la interesada. Y, finalmente, Resolución R/00705/2011 de la AEPD sobre publicación en boletín oficial de la provincia de un requerimiento previo a la práctica de un embargo por una deuda ya saldada con anterioridad, con infracción también del art. 4.3 LOPD.

(14). Acerca de esta cuestión, véase el reciente trabajo de GUICHOT REINA, E (2012a): 125-169.

(15). Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad a la actividad administrativa, véase LÓPEZ GONZÁLEZ J.I. (1988): 117-125.

(16). El art. 3.d) de la LOPD define como responsable del fichero o tratamiento a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Ahora bien, en la publicación de actos administrativos también puede existir, junto al responsable del tratamiento un encargado del mismo, en aquellos casos en que el titular del órgano administrativo tome la decisión acerca de la publicación, pero no la lleve a cabo directamente, por sus propios medios, sino que la encargue a un tercero. Este tercero que se ocupe de la publicación sería considerado “encargado del tratamiento”, conforme a la definición que de éste da el art. 3.g) de la LOPD, que entiende por tal a “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos de personales por cuenta del responsable del tratamiento”. En estos casos, el encargado del tratamiento debe someterse a los términos del art. 12 LOPD, en el que se regula el “acceso a los datos por cuenta de terceros”, de tal modo que el tercero, encargado del tratamiento, guardará con el responsable una relación que se regula por un contrato a celebrar entre ambos. Sobre esta cuestión, puede verse también el art. 4 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la APDCM, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008).

(17). Los datos de carácter personal contenidos en fuentes accesibles al público, como son los boletines o diarios oficiales, pueden ser tratados sin el consentimiento de su titular, cuando “su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado” (arts. 6.2 y 11.2.b. LOPD). Con más detalle, acerca de lo que esto supone, puede verse FERNÁNDEZ SALMERÓN, M. y VALERO TORRIJOS, J. (2005): 101-103 y 116-119, GUICHOT REINA, E. (2009): 264 y 265, y SANTOS GARCÍA, D. (2012): 152 y 153.

(18). Al respecto, puede verse el art. 7 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la APDCM, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008), en la que se recomienda que, siempre que una norma con rango de ley no establezca lo contrario, se opte por la publicación en medios distintos de los boletines o diarios oficiales.

(19). La doctrina parte de una interpretación amplia de la expresión “derechos e intereses legítimos” utilizada por el art. 61 LRJPAC, que no se limita a los derechos al honor y a la intimidad, ni al derecho a la protección de datos de carácter personal. Vid. DE DIEGO DÍEZ, L.A. (2008): 223. Aunque, como ya se ha dicho, también hay quien sostiene que el derecho a la protección de datos no puede considerarse incluido entre los derechos e intereses legítimos a que se refiere este artículo. Cfr. FERNÁNDEZ SALMERÓN, M. y VALERO TORRIJOS, J. (2005): 116.

(20). La utilización del art. 61 LRJPAC es valorada, entre otros, en los siguientes Informes de la AEPD: Informe 0152/2008 sobre “Publicación desglosada de la lista de admitidos en colegios públicos y privados concertados”, pág. 4, Informe 0145/2010 sobre “Publicación de datos personales en tablón de anuncios electrónico”, págs. 5 y 6, Informe 0197/2010 sobre “Publicación en Boletín Oficial de la Provincia de datos de afectados en tramitación de un expediente de baja de oficio”, págs. 4 y 5, e Informe 0214/2010 sobre “Publicación en Diarios Oficiales de las notificaciones y su indexación en los motores de búsqueda en Internet”, pág. 2.

(21). Así se ha indicado en el Informe 0214/2010 de la AEPD sobre “Publicación en Diarios Oficiales de las notificaciones y su indexación en los motores de búsqueda en Internet”, págs. 3-5, así como en el art. 11 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la APDCM, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008). En la misma línea, pueden verse las resoluciones de la AEPD que se citan a continuación. En éstas se recomienda a la Administración responsable de la publicación (en las dos primeras la Dirección General de Tráfico, en la última la Tesorería General de la Seguridad Social), que dé instrucciones al boletín oficial correspondiente para que realice las acciones tendentes a impedir la captación del dato erróneo por parte de los buscadores, mediante la activación de un robot TXT que evite la captación por los motores de búsqueda de Internet, así como que éstos puedan asociarlo al interesado: Resolución R/00752/2010 sobre publicación en boletín oficial de la provincia de sanción de tráfico abonada previamente en periodo voluntario, Resolución R/01176/2010 sobre publicación en boletín oficial de la provincia de datos inexactos por razón de multa de tráfico, y Resolución R/00705/2011 sobre publicación en boletín oficial de la provincia de un requerimiento previo a la práctica de un embargo por una deuda ya saldada con anterioridad.

(22). Así se ha apuntado en el art. 8.5 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la APDCM, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008).

(23). En este sentido, véase lo dispuesto en el art. 6.4 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la APDCM, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008).

(24). Puede verse una reflexión similar en GUICHOT REINA, E. (2012b): 376.

(25). Al respecto, véase REGO BLANCO, M.D. (2010): 578 y ss.

(26). La necesaria diferenciación entre los conceptos de ponderación y proporcionalidad ha sido tratada en RODRÍGUEZ DE SANTIAJO, J.M. (2000): 105 y ss., donde se equipara la ponderación a la proporcionalidad en sentido estricto, pero no a todo el contenido propio de este principio.

(27). Conforme al art. 18 LOPD. Vid. GUICHOT REINA, E. (2005): 405 y 406.

(28). En este sentido, puede verse como la AEPD pondera en sus resoluciones la presencia de datos relativos a la salud de las personas, considerados datos especialmente protegidos, conforme al art. 7.3 LOPD: Informe 0152/2008 sobre “Publicación desglosada de la lista de admitidos en colegios públicos y privados concertados”, Resolución R/00831/2008 sobre “Publicación en Boletín Oficial de datos de salud de la denunciante”, y Resolución R/00468/2009 sobre “Publicación en Internet de ayudas a discapacitados”. En este último caso, se publicó en página web de la Administración, difundiéndose los datos a través de Google, una relación de admitidos para ayudas a discapacitados, incluyendo información sobre el tipo y el porcentaje de la discapacidad. La necesidad de valorar el tipo de dato de que se trate, también ha sido subrayada por el art. 8 de la Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la APDCM, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, en sitios webs institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos (B.O.C.M. núm. 214, de 8 de septiembre de 2008). Acerca de los distintos tipos de datos de carácter personal, véase GUICHOT REINA, E. (2005): 210-224.

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