LAS AUTORIZACIONES MUNICIPALES PARA EL EJERCICIO DE LA VENTA AMBULANTE: SU CONFUSO FUNDAMENTO, por Tomás Cano Campos, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid

 09/03/2012
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Desde el punto de vista normativo, la venta ambulante constituye hoy, sin duda, la venta especial que más atención recibe. También, probablemente, la que más problemas genera. Este estudio analiza el régimen jurídico de la autorización administrativa previa que tras las recientes reformas se sigue exigiendo para su ejercicio. En concreto, se aborda el confuso fundamento de dicha autorización, cuyo otorgamiento corresponde a los Ayuntamiento, las características generales de la misma y el procedimiento que se ha de seguir para su otorgamiento.

Sumario: I. Introducción.- II. El marco Normativo: 1. La normativa estatal.- 2. Las normas autonómicas.- 3. Las ordenanzas Locales.- III. La exigencia de autorización para el ejercicio de la venta ambulante: 1. Su previsión en la normativa estatal y el título invocado por el Estado.- 2. La exigencia de autorización administrativa previa y su confuso fundamento.- 3. Características de la autorización: reglada y sujeta en su otorgamiento a criterios claros y objetivos, de duración limitada y transmisible.- 4. El procedimiento de selección. La presentación de la solicitud mediante una declaración responsable.-

I. Introducción

La venta ambulante está en el origen mismo del comercio. Constituye una práctica comercial que ha sobrevivido prácticamente a todos los tiempos debido a su facilidad para adaptarse a las transformaciones comerciales y a las nuevas realidades económicas y sociales. Aunque ha mantenido tensas relaciones con el comercio sedentario, también ha sabido aliarse con él (sobre todo con los grandes mayoristas) para vender los artículos defectuosos o sobrantes y, con apoyo en la motorización y otros avances técnicos, se ha mantenido, y hasta ha crecido, en la era de las grandes cadenas de distribución y las nuevas modalidades de venta.

La importancia de la venta ambulante en la estructura económica y social de España y de la Unión Europea es hoy indudable. Pero son muy pocos los estudios sobre su verdadero peso económico y socio-laboral. Y los pocos que hay ofrecen datos escasos, heterogéneos y hasta contradictorios en ocasiones. Los informes realizados sobre el sector para el Ministerio de Economía y Hacienda en 1989 y en 1999 señalan que, en esas fechas, hay en torno a unos 50.000 comerciantes ambulantes en nuestro país dedicados a la venta en mercadillos (que representa el 90% de la venta ambulante), frente a los 250.000 de Francia y Alemania, los 200.000 de Italia o los 120.000 del Reino Unido. Un estudio más reciente del Ministerio de Sanidad y Política Social cifra en 60.000 el número de vendedores ambulantes que en mayo de 2008 cotizaban a la seguridad social. Otros trabajos e informaciones sostienen que el número de comerciantes ambulantes es mucho mayor, debiendo tenerse en cuenta, además, el número de personas (normalmente familiares) que ayudan o colaboran en esta modalidad comercial.

Su realidad es mucho más compleja y dinámica que la imagen estereotipada que de ella se tiene como una práctica anticuada, marginal y complementaria del comercio sedentario. El comercio ambulante constituye hoy un claro factor de desarrollo y diversificación de la oferta del comercio local, de potenciación del propio comercio sedentario y de creación de empleos directos e indirectos a la propia actividad, así como un importante espacio de ocio, socialización intercultural y cercanía a los consumidores, favoreciendo las relaciones sociales y potenciando la vida ciudadana. Desde el punto de vista sociológico constituye, además, la actividad fundamental de determinados colectivos, para los que ha supuesto un paso positivo en la mejora de su solvencia económica y de sus condiciones de vida en la última parte del siglo XX.

La regulación de la venta ambulante ha sido ciertamente escasa hasta tiempos recientes. Los textos mercantiles decimonónicos, centrados en la hegemonía del comercio sedentario, apenas si le dedicaron atención. Su regulación ha sido, por ello, eminentemente administrativa y de ámbito municipal. Su creciente importancia en el último tercio del siglo XX motivó la aprobación del Real Decreto 1073/1980, de 23 de mayo, por el que se regula el ejercicio de la venta fuera de un establecimiento comercial permanente, que fue anulado por la STS de 30 de noviembre de 1983 (por haberse omitido el dictamen del Consejo de Estado). Después se dictó el Real Decreto 1010/1985, de 5 de junio, por el que se regula el ejercicio de determinadas modalidades de venta fuera de un establecimiento comercial permanente, que ha estado vigente hasta marzo de 2010. La regulación en normas de rango legal sólo llegará con la aprobación de las diversas leyes autonómicas relativas al comercio interior (o específicas en la materia) y con la Ley estatal 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM).

Desde el punto de vista normativo, la venta ambulante constituye hoy, sin duda, la venta especial que más atención ha recibido. También, probablemente, la que más problemas genera. Aquí, lógicamente no pueden ser ni siquiera enumerados. Me centraré esencialmente en el estudio del régimen jurídico de la autorización administrativa previa que tras las recientes reformas se sigue exigiendo para su ejercicio. Analizaré, en concreto, el confuso fundamento de dicha autorización, cuyo otorgamiento corresponde a los Ayuntamiento, las características generales de la misma y el procedimiento que se ha de seguir para su otorgamiento. Pero antes aludiré muy brevemente, con carácter general, al marco regulador de la venta ambulante.

II. El marco normativo

El marco regulador del comercio ambulante está formado en la actualidad por una pluralidad de normas de diverso nombre, rango y procedencia.

1. La normativa estatal

Está formada por la LOCM, recientemente reformada por Ley 1/2010, de 1 de marzo, para adecuarla a la Directiva de servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior). Se ocupa de la venta ambulante en el art. 53 que la define como “la realizada por comerciantes fuera de un establecimiento comercial permanente”, en el art. 54 que prevé la necesidad de una autorización municipal previa para su ejercicio, y en el art. 55 (de carácter supletorio), que establece la obligación del comerciante de exhibir al público sus datos y el documento en el que conste la autorización. Tales preceptos han sido desarrollados por el Real Decreto 199/2010 de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria.

2. Las normas autonómicas

En la actualidad, todas las CCAA -salvo Murcia- se han ocupado de la venta ambulante, bien en normas específicas (Andalucía, Madrid y Navarra), bien en sus leyes generales de comercio interior. Aragón se ocupa de ella en los arts. 26 a 28 de la Ley 9/1989, de 5 de octubre, de ordenación de la actividad comercial, reformada por el Decreto-Ley 1/2010, de 27 de abril. Las CCAA han modificados sus leyes o han aprobados normas nuevas para adaptarlas a la Directiva de servicios y a la nueva regulación de la LOCM, aunque algunas no lo han hecho de forma adecuada y mantienen previsiones claramente contrarias a dicha Directiva y a las normas estatales que proceden a su trasposición. Es el caso, por ejemplo, del art. 6 de la Ley reguladora de la venta ambulante de la Comunidad de Madrid, que establece que los Municipios podrán reservar en los mercadillos hasta un 10% de los puestos “para aquellos empresarios radicados en el Municipio” o del art. 55.3 de la Ley de comercio de Castilla-La Mancha, que sigue exigiendo que el ejercicio de la venta ambulante no sea autorizado por los Ayuntamientos “en aquellos lugares en que cause perjuicio al comercio establecido”.

3. Las ordenanzas locales

La venta ambulante también se encuentra regulada en las respectivas ordenanzas que los Municipios pueden aprobar. La justificación de la intervención municipal reside en el indudable interés local presente en dicha modalidad comercial, que afecta muy intensamente al círculo de los intereses municipales, lo que, de acuerdo con los art. 2 y 25.2 LRBL, exige que las normas estatales y autonómicas en el sector atribuyan competencias a los Municipios. Ya la propia LRBRL enumera diversas materias relacionadas con la venta ambulante que apoyan la intervención municipal en la misma. En concreto las siguientes: abastos, ferias, mercados y defensa de los consumidores y usuarios, domino público local, ordenación del tráfico o movilidad, protección del medio ambiente y del entorno urbano, seguridad en lugares públicos, salubridad pública, servicio obligatorio de control de alimentos y bebidas, etc.

Las diversas Leyes autonómicas establecen el contenido mínimo de las ordenanzas municipales reguladoras de la venta ambulante e incluyen reglas y principios a los que deben adecuarse. La detallada regulación de muchas de ellas erosiona claramente la autonomía municipal. Alguna, como la de Baleares, llega incluso a condicionar el ejercicio de la venta ambulante a su regulación previa mediante ordenanza municipal, (art. 32.1: “En las Illes Balears solamente se podrá ejercer la venta ambulante con autorización previa y en los municipios donde esté regulada mediante ordenanza”), lo que, como se ha afirmado, resulta inconstitucional, pues supone sustentar una prohibición de ejercicio de un derecho subjetivo, como es la libertad de empresa, en la inactividad de la Administración.

Las ordenanzas pueden regular esta modalidad comercial (establecer, y en su caso justificar, que todas o sólo algunas de sus modalidades se pueden ejercer en el término municipal, determinar dónde y cuándo se pueden llevar a cabo, limitar el número de puestos o los días de venta, determinar los productos que se pueden vender, etc.), pero no pueden prohibir la venta ambulante con carácter general. Si así lo hicieran estarían prohibiendo el ejercicio mismo de la libertad de empresa en esta concreta modalidad de distribución comercial, así como el libre establecimiento de servicios de distribución comercial y su ejercicio, que es, precisamente, lo que tratan de garantizar la Directiva de servicios y todas las normas que han procedido a su trasposición. Como se ha señalado, la venta ambulante, en tanto que actividad comercial, “está amparada por el principio de libre iniciativa económica y por la Directiva de servicios. Podría concluirse que existe una amplia discrecionalidad municipal para fijar el dónde y cuándo, pero la solución debe ser razonable y no impedir de hecho el ejercicio de esta actividad” (J. Tornos Mas, “Ens locals i regime jurídic de l’activitat comercial; especial consideració de la venda ambulant”, en Seminari de Dret Local). Por eso, las eventuales restricciones que contengan las ordenanzas deben basarse en las propias competencias municipales, estar orientadas a la consecución de un equilibrio razonable entre todos los intereses implicados, debiendo justificarse, en todo caso, en fines respetuosos con la libertad de empresa y acordes con el ordenamiento jurídico. La STSJ de Valencia, de 11 de noviembre de 2002 (RJCA/2003/262), declara la nulidad de una ordenanza reguladora de un mercadillo porque prohibía la venta de productos nuevos y dicha prohibición obedecía a la conveniencia de los comerciantes fijos, de modo que, dice la sentencia, “las potestades municipales de ordenación de los mercados se ha ejercido con un fin que no les es propio, como evitar la supuesta competencia desleal entre dos grupos de comerciantes”, sin que se justifique “en sus competencias en materia de control de alimentos, ni en sus competencias sobre salubridad pública, ni en la protección a usuarios ni consumidores”, “sobre todo cuando lo que está en juego es el derecho a la libertad de empresa, cuyo desarrollo debe hacerse por ley, conforme al art. 53.1 CE”.

III. La exigencia de autorización para el ejercicio de la venta ambulante

1. Su previsión en la normativa estatal y el título invocado por el Estado

El ejercicio de cualquiera de las modalidades de venta ambulante requiere, según el art. 54 de la LOCM, la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa, que será otorgada por el respectivo Ayuntamiento Dicho precepto dispone que:

Corresponderá a los Ayuntamientos otorgar las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante en sus respectivos términos municipales, de acuerdo con sus normas específicas y las contenidas en la legislación vigente, de acuerdo con el marco respectivo de competencias.

No obstante lo anterior, y puesto que el número de autorizaciones disponibles es limitado debido a la escasez de suelo público habilitado a tal efecto, la duración de las mismas no podrá ser por tiempo indefinido, debiendo permitir, en todo caso, la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos.

El procedimiento para la selección entre los posibles candidatos habrá de garantizar la transparencia y la imparcialidad y, en concreto, la publicidad adecuada del inicio, desarrollo y fin del proceso.

La autorización que se otorgue no dará lugar a un procedimiento de renovación automática ni conllevará ningún otro tipo de ventaja para el prestador cesante o las personas que estén especialmente vinculadas con él.

Este precepto, se aprueba al amparo del art. 149.1.13.ª y 18.ª CE, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común (DF 1.ª Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la LOCM). Ha sido desarrollado, como se ha anticipado, por el Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, que, a diferencia del Reglamento de 1985, no tiene carácter supletorio, sino que constituye legislación básica del Estado, pues, según su DF 1.ª, se dicta al amparo del art. 149.1.13.ª CE, El proyecto de reglamento invocaba acertadamente otros títulos del Estado (en concreto, se invocaban también los arts. 149.1.6.ª, 8.ª, y 18.ª), pero su mención desapareció finalmente como consecuencia del informe presentado por la Dirección General de Desarrollo Autonómico.

El art. 54 LOCM, en su nueva redacción dada por la Ley 1/2010, ha sido objeto de un recurso de inconstitucionalidad por parte de la Xunta de Galicia, mientras que la Generalidad de Cataluña, ha planteado un conflicto positivo de competencias por entender que el Real Decreto 199/2010 invade sus competencias en materia de comercio interior y, más concretamente, la submateria “regulación administrativa de todas las modalidades de venta” [art. 211.1.b) EAC].

El Consejo de Estado, en su dictamen sobre el proyecto de Reglamento (núm. de expediente 2103/2009), considera que los títulos invocados por la Administración del Estado ofrecen apoyo suficiente a la norma proyectada, aunque aconseja que se realice una invocación genérica a todos ellos y no que cada precepto (y en ocasiones cada uno de sus apartados) se apoye en un título competencial concreto, que era lo que hacía el proyecto de reglamento. El Consejo señala que el Real Decreto concreta en el ámbito de la venta ambulante los criterios generales de la Directiva de Servicios plasmados, en primer lugar, en la Ley 17/2009 y, después, en la LOCM. Es lo que hacen, por ejemplo, los arts. 4 y 5 respecto del procedimiento de selección para otorgar las autorizaciones, o el art. 6 al establecer que la inscripción en los registros no tendrán carácter habilitante. Las reglas de procedimiento contenidas en dichos preceptos no solo tienen cobertura en la competencia del Estado ex art. 149.1.18.ª, en tanto que criterios generales del procedimiento administrativo común, sino que también puede aprobarlas el Estado en cuanto que tratan de establecer unos principios de acceso al ejercicio de la venta ambulante compatibles con el respeto al principio de libertad de establecimiento, estando vinculadas, al título recogido en el art. 149.1.13.ª. En otros casos, por ejemplo los arts. 7 y 8, relativos a la inspección y al régimen sancionador, las previsiones del proyecto se limitan a poco más que a una remisión a las normas que resulten de aplicación, sin contener en modo alguno un desarrollo que pueda estimarse incompatible con los títulos competenciales esgrimidos por el Estado. Sin embargo, el Real Decreto finalmente aprobado tan sólo alude al art. 149.1.13.ª CE, apartándose así del parecer del Consejo de Estado, que lo único que dice es que no debe vincularse cada precepto a un título competencial concreto, pero no que no puedan o deban invocarse de forma genérica o global (respecto de toda la norma) todos los títulos referidos.

Esa única invocación al art. 14.1.13.ª CE no me parece acertada, pues en la regulación material que dicha norma contiene concurren otros títulos que el Estado puede esgrimir perfectamente. Incluso uno que hasta ahora no se ha mencionado y que, en mi opinión, también justifica, junto con otros títulos, el sometimiento del ejercicio de la venta ambulante a autorización administrativa previa (art. 2 Real Decreto), la regulación de las características de la misma (art. 3) y los principios que deben presidir su otorgamiento (arts. 4 y 5). Se trata de la competencia del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de la libertad de empresa (art. 149.1.ª CE en relación con el art. 38 del mismo texto), pues es razonable sostener que esa igualdad sólo queda garantizada si el Estado establece, con carácter general, que la libre iniciativa privada en el sector se somete al régimen de autorización administrativa previa. Una igualdad de todos los españoles que no sólo deber quedar garantizada respecto de la libertad de empresa, sino también respecto de los derechos de los consumidores. (SSTC 15/1989, 62/1991, 133/1992). El Estado también podría haber esgrimido, incluso, el art. 149.1.18.ª CE desde la perspectiva de las bases del régimen patrimonial de los bienes, pues, como vamos a ver de inmediato, hay datos que permiten sostener que la autorización exigida para la venta ambulante se justifica, al menos parcialmente, en el uso del dominio público cuando, como ocurre casi siempre, se utilizan bienes de ese tipo en el desarrollo de dicha modalidad de distribución comercial (plazas, zonas verdes, vías públicas, etc.).

2. La exigencia de autorización administrativa previa y su confuso fundamento

Centrándonos ya en el régimen de la autorización para el ejercicio de la venta ambulante, conviene recordar que, tras la aprobación de la Directiva de servicios y su transposición a nuestro Derecho a través de la Ley 17/2009 y la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la LOCM, la autorización para el ejercicio de una actividad comercial sólo se puede exigir de forma excepcional si concurren determinadas razones imperiosas de interés general, que habrán de motivarse en la Ley que la establezca, y el fin perseguido no se pueda conseguir con una medida menos restrictiva (comunicación previa, declaración responsable, etc.). Esto ha supuesto, en principio, una reducción de las autorizaciones en el ámbito del comercio interior, aunque probablemente pase como con el silencio negativo y la excepción se torne en regla. Lo que quizá no sea tan grave si se tiene en cuenta, como ha destacado S. Muñoz Machado, la seguridad jurídica y económica que proporcionan las autorizaciones a los ciudadanos frente a las comunicaciones previas y las declaraciones responsables, que favorecen la libertad en el sector al que se aplican y agilizan su disfrute inmediato, pero sumen al administrado en una inseguridad mucho mayor.

En el caso del comercio ambulante se entiende que, por diversas razones, su ejercicio no puede dejarse al albur de los controles sucesivos o a la operatividad de medidas ex post, de modo que la exigencia de autorización se mantiene, aunque se introducen algunas modificaciones importantes en su régimen jurídico.

El nuevo art. 54 LOCM dice que “puesto que el número de autorizaciones disponibles es limitado debido a la escasez de suelo público habilitado a tal efecto, la duración de las mismas no podrá ser por tiempo indefinido”, mientras que la Exposición de Motivos del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, justifica de el mantenimiento de la exigencia de autorización en “que este tipo de actividad comercial requiere del uso de suelo público que debe conciliarse con razones imperiosas de interés general como el orden público, la seguridad y la salud pública”. Asimismo, las leyes autonómicas, bien en su articulado, bien en las exposiciones de motivos de las reformas realizadas o de las nuevas leyes sobre comercio aprobadas, aluden a la utilización del suelo público como fundamento o justificación de la exigencia de autorización en el caso de la venta ambulante (Exposición de Motivos de la Ley de comercio interior de Asturias, art. 46 Ley comercio Castilla y León, etc.), pero, la mayor parte de ellas, se refieren también a razones imperiosas de interés general como fundamento adicional de la autorización.

Se ha señalado (Tornos) que tras estas modificaciones la exigencia de autorización en la venta ambulante “no responde a los principios de la licencia de actividad, sino a las reglas propias del derecho de bienes de los entes locales, concretamente al uso privativo del dominio público”, lo que vendría confirmado por el art. 4 de dicho reglamento que, al regular el procedimiento para otorgar la autorización, se remite a lo dispuesto en los artículos 86 y ss. Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP).

Sin embargo, el Derecho aplicable a las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante no es (o no sólo es) el propio y específico del Derecho de los bienes públicos, sino que, según las normas que regulan dichas autorizaciones, los requisitos exigidos para su otorgamiento, el procedimiento previsto para su obtención y el contenido mismo de la autorización son, precisamente, los que la Directiva de servicios y sus normas de transposición exigen a las autorizaciones requeridas para el ejercicio de actividades comerciales. El Manual o Guía del Ministerio de Administraciones Públicas y del Ministerio de Economía y Hacienda, titulado Directiva de Servicios: Manual de evaluación para las Entidades Locales. Guía orientativa para la evaluación de la normativa afectada por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, febrero de 2009, estudia como primer caso típico afectado por la Directiva precisamente la venta ambulante o no sedentaria (págs. 25-26).

- Así, los requisitos para obtener la autorización de ejercicio de la venta ambulante “habrán de ser necesarios, proporcionales y no discriminatorios” (art. 4.2 Real Decreto 199/2010), en concreto, estar dado de alta en el impuesto de actividades económicas, al corriente en el pago a la seguridad social, reunir las condiciones exigidas por la normativa reguladora del producto, etc. (art. 5.2 Real Decreto 199/2010).

- El procedimiento para su otorgamiento ha de respetar el régimen de concurrencia competitiva, los principios de publicidad, transparencia e imparcialidad, y las previsiones no sólo de la LPAP, sino también de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio (art. 54, párrafo 3.º LOCM; art. 4.2 Real Decreto 199/2010).

- La autorización debe definir, entre otros extremos, “los productos autorizados para la venta” (arts. 4.2 y 3.3 Real Decreto 199/2010; art. 3.2.f) Ley comercio ambulante de Andalucía; art. 49.5 Ley comercio interior de Asturias, art. 53.3.f) Ley de comercio de Castilla-La Mancha, entre otras). De conformidad con lo dispuesto en los arts. 12.2 y 13.2 de la Directiva de servicios, el procedimiento de otorgamiento no dará lugar a una renovación automática de la autorización, ni se otorgará ningún tipo de ventaja al prestador cesante o a las personas especialmente vinculadas con él (art. 54 párrafo 4.º LOCM).

- Además, el carácter transmisible que ahora tienen las autorizaciones de comercio ambulante no casa bien con la regulación de las autorizaciones para la utilización del dominio público que contiene la LPAP, cuyo art. 92.2 señala que “no serán transmisibles las autorizaciones para cuyo otorgamiento deban tenerse en cuenta circunstancias personales del autorizado o cuyo número se encuentre limitado”. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Directiva de servicios sólo se aplica a los requisitos que afectan al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio (considerando 9), excluyendo de su ámbito de aplicación las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública, por lo que no se aplica o afecta a las concesiones y autorizaciones relativas a los bienes de dominio público afectos a un uso general previstas en la LPAP.

- Si lo relevante a efectos de exigir la autorización fuera, únicamente, la utilización del dominio público (aprovechamiento especial o uso privativo), el título invocado por el Estado para exigirla en el art. 54 LOCM y para regular sus requisitos y el procedimiento para su obtención en el Real Decreto 199/2010, no sería el adecuado, sino que debería haberse invocado únicamente la competencia del Estado para establecer las bases del régimen de los bienes patrimoniales de todas las Administraciones Públicas (art. 149.1.18.ª CE).

- Además, la exigencia de una autorización tal no debería haberse previsto en una Ley como la del Comercio Minorista o, al menos, hubiera bastado en ella con una remisión genérica a lo que ya disponen las normas reguladoras del uso del dominio público por parte de los particulares, que ya la exigen. Sin embargo, la LOCM, en lo que al comercio ambulante se refiere, se modifica, precisamente, para adecuarla a la Directiva de servicios. La Exposición de Motivos de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la LOCM, es clara al señalar que el proceso de transposición de dicha Directiva conduce a la modificación de la LOCM “para adecuar su contenido a las exigencias de supresión de trámites innecesarios y de simplificación de procedimientos administrativos en el otorgamiento de las autorizaciones pertinentes en materia de comercio”, añadiendo que “en lo relativo al ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria, se introducen las especificaciones que a la luz de la Directiva 2006/123 [...] deben tener las autorizaciones municipales”.

- Por otra parte, si la autorización se exigiera únicamente porque se utiliza el dominio público local se llegaría al sinsentido de que para la venta ambulante realizada en los espacios de titularidad privada, que, como se ha visto, algunas normas autonómicas contemplan incluso expresamente, no se exigiría autorización municipal alguna (pues ningún bien del dominio público local se usa o utiliza) y ni siquiera una comunicación previa o una declaración responsable, que, por ahora, no se prevé en ningún sitio.

Por eso, en mi opinión, la justificación de la autorización administrativa para realizar la venta ambulante no sólo reside en la utilización del dominio público presente casi en todas las modalidades de venta ambulante, sino también en razones imperiosas de interés general relacionadas con el comercio ambulante, como la seguridad y la salud pública, la protección de los consumidores, la salubridad pública, la tutela del medio ambiente y del entorno urbano, el tránsito de personas y vehículos, etc., por lo se trataría de una autorización mixta, como dejan traslucir la mayor parte de las normas que la contemplan cuando, junto al uso del espacio público, aluden de inmediato a la concurrencia de imperiosas razones de interés general. Estas razones, aunque indudablemente están relacionadas con el uso del espacio público, no por ello dejan de estar también conectadas con la distribución comercial ambulante o no sedentaria.

3. Características de la autorización: reglada y sujeta en su otorgamiento a criterios claros y objetivos, de duración limitada y transmisible

i) Para cada una de las modalidades de venta que se pretenda ejercer, y para cada emplazamiento concreto, será precisa la obtención de una autorización del Ayuntamiento respectivo. Las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante tienen ahora carácter reglado frente al carácter discrecional que de ellas se predicaba antes según disponían expresamente algunas normas: “Las autorizaciones tendrán carácter discrecional y serán revocadas.... “ (art. 5.2 del Real Decreto 1010/1985).

El carácter reglado de las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante no quiere decir que si el interesado cumple los requisitos exigidos para su otorgamiento el Ayuntamiento tiene necesariamente que otorgar la autorización solicitada, pues el número de ellas es limitado. Lo que significa es que el Ayuntamiento debe otorgar las autorizaciones convocadas a concurso a aquellos competidores que, con arreglo a los criterios y al baremo utilizado, resulten vencedores en el procedimiento de concurrencia competitiva al que el otorgamiento de las autorizaciones ha de someterse.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, se suprimen los requisitos de naturaleza económica en el procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones, así como las consideraciones de política comercial centradas en la protección del comercio sedentario frente a la competencia del ambulante. El anterior Real Decreto 1010/1985, partiendo del carácter complementario o subsidiario de la venta ambulante, supeditaba el otorgamiento de la autorización para su ejercicio a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, o a que se evaluaran los efectos posibles o reales de la actividad, o a que se hiciera una apreciación de si la actividad se ajustaba a los objetivos de programación económica que determinara la autoridad competente (arts. 4, 7 y 8). Algunas normas autonómicas todavía contemplan criterios de este tipo para alguna modalidad de venta ambulante. Así el art. 28 de la Ley aragonesa señala que la venta en mercados periódicos, de carácter tradicional, se limitará a un día a la semana, si bien “podrán autorizarse ventas bajo esta modalidad aunque no respondan a dicho carácter, previo análisis de sus implicaciones en el comercio permanente”. Estos requisitos resultaban ya de dudosa legitimidad constitucional. Hoy, además de ello, resultan manifiestamente contrarios a la Directiva de servicios, que prohíbe este tipo de tests económicos, y suponen claras “restricciones a la competencia en tanto que impiden o dificultan el acceso al mercado de los operadores interesados”, pues “la determinación de la oferta y la demanda, y los resultados de su confrontación, deben resolverse a través de mecanismos de mercado como consecuencia de las decisiones de los agentes económicos, y no verse influidos por la programación económica de las autoridades públicas”. Por eso, deben entenderse suprimidos por la normativa estatal vigente, que resulta de preferente aplicación (art. 149.3 CE).

Las normas básicas del Estado que trasponen la Directiva de servicios, en efecto, eliminan hoy expresamente esos requisitos (art. 14 de la Directiva de servicios y el art. 10 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre). Por eso, hoy no resultaría ajustado a Derecho un acto administrativo (ni la sentencia que lo confirma) que deniega una autorización para instalar en el vía pública una caseta para la venta de melones, justificando la denegación en que la venta ambulante de dichos productos “ya no tiene sentido en la medida en que los mercados están debidamente abastecidos de tales productos” [STSJ de Castilla y León, de 11 de noviembre de 2005 (Jur/2006/15602)].

Los Ayuntamientos deben suprimir tales requisitos de sus ordenanzas reguladoras de la venta ambulante, como también los requisitos o los procedimientos de selección que conceden prioridad a unos prestadores frente a otros, puesto que suponen una discriminación. Es el caso, por ejemplo, de aquellos Municipios que proporcionan una mayor puntuación por tener antigüedad en el impuesto de actividades económicas o en la inscripción en el Registro de comerciantes ambulantes, o bien por venir desarrollando en él la venta ambulante. En esta línea, el art. 3 del Real Decreto 199/2010 dispone que “en ningún caso el procedimiento podrá exigir el deber de residencia en el municipio respectivo como requisito de participación”. Tampoco se puede reservar un porcentaje de las autorizaciones a las personas empadronadas en el Municipio donde se pretende obtener la autorización, como hacen todavía algunas leyes autonómicas (art. 6.1 Ley reguladora de la venta ambulante de la Comunidad de Madrid).

Los Municipios, al regular en sus ordenanzas el procedimiento para la selección entre los posibles candidatos, deben establecer criterios objetivos, claros y precisos para el otorgamiento de la autorización. Por ejemplo, la disponibilidad de instalaciones adecuadas para el desarrollo de la modalidad de comercio ambulante de que se trate, estar en posesión de algún distintivo de calidad en el ámbito del comercio ambulante, la experiencia demostrada en el ejercicio de la profesión que asegure una correcta prestación de la actividad comercial, la formación a través de la participación del solicitante en cursos y conferencias en el sector, no haber sido sancionado en firme por la comisión de infracciones en la materia, etc.

ii) El número de las autorizaciones es limitado y su duración definida. Limitado no tanto porque el espacio sea de titularidad pública (que, excepcionalmente, puede no serlo), cuanto porque es escaso. La venta ambulante, como se ha visto, supone el ejercicio del comercio fuera de establecimientos comerciales permanentes y para ello es necesario que se autoricen unas zonas (plazas, vías públicas, solares, etc.) que son recursos escasos y limitados en cualquier Municipio, tal y como señala certeramente el Manual de evaluación para las Entidades Locales..., cit., (pág. 26). El art. 54 LOCM dispone que, “puesto que el número de autorizaciones disponibles es limitado debido a la escasez de suelo público habilitado a tal efecto, la duración de las mismas no podrá ser por tiempo indefinido, debiendo permitir, en todo caso, la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos”.

El art. 3 del Real Decreto 199/2010 dispone que la duración de la misma la fijará el Ayuntamiento respectivo teniendo en cuenta la referida amortización y una remuneración equitativa. Algunas leyes autonómicas, sin embargo, fijan ellas mismas el plazo de duración de las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante. Por ejemplo, la Ley de ordenación de la actividad comercial de Aragón dispone que su período de vigencia no será superior a un año (art. 26.6), la Ley de comercio ambulante de Andalucía establece que la duración de la autorización podrá ser de uno a cuatro años (art. 3.1), mientras que la legislación de Madrid establece una duración mínima de quince años nada menos, lo que a todas luces parece excesivo (art. 9.4 Ley reguladora de la venta ambulante). Si se entiende que todo el Real Decreto estatal tiene carácter básico, las leyes autonómicas no podrían desconocer que atribuye ya la determinación del plazo de vigencia de las autorizaciones a los propios Municipios que las otorgan, los cuales sólo estarían vinculados por la necesidad de que el plazo que decidan fijar en sus ordenanzas permitan la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos. Por eso, la regulación valenciana parece mucho más razonable y respetuosa con la autonomía municipal, y con lo dispuesto en el Real Decreto estatal, pues dispone que los Ayuntamientos, a través de la Federación Valenciana de Municipios y Provincias, procurarán que el plazo de duración de las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante sea el mismo en todos los Municipios (art. 45.2).

Lógicamente, en el caso de que la venta ambulante se autorice con motivo de la celebración de fiestas populares u otros eventos, la duración o vigencia de la autorización se limitará a su período de duración.

iii) Las autorizaciones en materia de comercio ambulante son ahora transmisibles, previa comunicación a la Administración municipal (art. 3.2 Real Decreto 199/2010). Pero la transmisión de las autorizaciones de comercio ambulante no afectará a su período de vigencia, que se mantendrá por el tiempo que reste hasta la finalización del plazo de duración (art. 76.2 Ley de comercio interior de Galicia, entre otras).

Es cierto que la transmisión incondicionada de la autorización podría desvirtuar, en cierto modo, el procedimiento administrativo de concurrencia competitiva al que se somete su otorgamiento, ya que posibilita la adquisición de un título habilitante por parte de interesados que no han tomado parte en dicho proceso selectivo, dando así lugar a la creación de un mercado secundario de compraventa de autorizaciones. Pero frente a eso debe tenerse en cuenta la exigencia de comunicación previa al Ayuntamiento, la presentación de una declaración responsable cuando se realiza la transmisión (art. 6.2 Real Decreto 199/2010) y la sujeción de la autorización transmitida al plazo original de vigencia de la misma. Además, como señala la Comisión Nacional de la Competencia, la posibilidad de recuperar las inversiones en caso de salida del mercado se produce de una manera más fácil si se permite la transmisión de la autorización junto con el resto de activos necesarios para la operación del negocio, dinamizando de este modo la entrada en el mercado. Por lo demás, el no sometimiento de la transmisión a autorización previa resulta conforme con el mandato de simplificación de la Directiva de servicios, tal y como razonan la citada Comisión y el propio Consejo de Estado en su dictamen al proyecto. Ahora bien, si las transmisiones de las autorizaciones llegasen a provocar concentraciones y, eventualmente abusos de la posición dominante en los mercados, es necesario que los Municipios examinen dichas transmisiones desde la perspectiva del Derecho de la competencia (vid., con carácter general, S. Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, tomo IV, Madrid, Iustel, 2011, pág. 684). El propio Consejo de Estado, aunque considera adecuado y conforme con el régimen comunitario y nacional establecer la posibilidad de transmisión de la autorización sin ningún mecanismo de control previo, destaca que “sería aconsejable establecer mecanismos que eviten situaciones que pudieran ser contrarias a la finalidad del proyecto, como la que se produciría en el caso de que unas pocas personas pudieran tener control sobre un elevado número de autorizaciones. A este respecto, cabe hacer referencia, como ejemplo, al mecanismo previsto en la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con las prácticas contrarias a la libre competencia”. Por eso, el art. 3.2 del Real Decreto 199/2010 añade ahora que “las Administraciones Públicas podrán comprobar e inspeccionar, en todo momento, los hechos, actividades, transmisiones y demás circunstancias de la autorización concedida, notificando, en su caso, a los órganos autonómicos de la competencia los hechos de los que tenga conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia”.

4. El procedimiento de selección. La presentación de la solicitud mediante una declaración responsable

Como el número de autorizaciones de comercio ambulante es limitado, la Administración debe convocar un procedimiento de concurrencia competitiva para su otorgamiento y para la cobertura de los puestos vacantes que haya o se vayan produciendo. El número de autorizaciones y el procedimiento de selección serán determinados por los Ayuntamientos, normalmente en sus respectivas ordenanzas. Pero dicha regulación debe ser, obviamente, más procompetitiva que la anterior y garantizar la transparencia, la imparcialidad y la publicidad del inicio, desarrollo y fin del proceso (art. 54 párrafo 3.º LOCM), respetando, en todo caso, el régimen de concurrencia, así como las previsiones de los arts. 86 y ss. LPAP y el capítulo II de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio competitiva (art. 4.1 Real Decreto 1999/2010). El procedimiento, vuelve a insistir el art. 4.2 de dicho Real Decreto, “será publico y su tramitación deberá desarrollarse conforme a criterios claros, sencillos objetivos y predecibles”. Ahora, se prohíbe la intervención de competidores en los órganos encargados de informar sobre la concesión o denegación de las autorizaciones, frente a la regulación anterior que disponía que las zonas de venta ambulante se establecerán oídas las Cámaras oficiales de comercio, las asociaciones de consumidores y usuarios y las asociaciones empresariales correspondientes, autorizándose los mercadillos previo informe de tales entes y asociaciones (arts. 4 y 8 Real Decreto 1010/1985).

Algunas leyes autonómicas exigen también que la regulación del procedimiento por parte de los Municipios garantice la incorporación de informes preceptivos exigidos por la legislación administrativa especial. Es el caso de la Ley de comercio ambulante de Andalucía (art. 3.1.2.º).

Antes, el otorgamiento de las autorizaciones estaba sometido “a la comprobación previa por el Ayuntamiento del cumplimiento por el peticionario de los requisitos legales en vigor para el ejercicio del comercio a que se refiere el apartado anterior [estar dado de alta y al corriente del pago de la licencia fiscal de actividades comerciales e industriales, estar al corriente del pago de la las cotizaciones de la seguridad social, estar en posesión del permiso de residencia y de trabajo en el caso de los extranjeros, reunir las condiciones y requisitos exigidos por la normativa reguladora del productor objeto de venta, etc.] y de los establecidos por la regulación del producto cuya venta se autoriza” (art. 5 Real Decreto 1010/1985). Ahora no es preciso ese control previo del cumplimiento de los requisitos por parte del Ayuntamiento, sino que basta su comprobación sucesiva o ex post, pues la presentación de la solicitud para obtener la autorización, según dispone el art. 5.1 del Real Decreto 199/2010 “requerirá de los interesados, únicamente, la firma de una declaración responsable en la que manifieste, al menos, lo siguiente:

El cumplimiento de los requisitos establecidos.

Estar en posesión de la documentación que así lo acredite a partir del inicio de la actividad.

Mantener su cumplimiento durante el plazo de vigencia de la autorización”.

El apartado segundo de este mismo precepto precisa que “el contenido de la declaración responsable comprenderá, además, los siguientes extremos [acreditativos del cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener la autorización]:

Estar dado de alta en el epígrafe correspondiente del impuesto de actividades económicas y estar al corriente del pago de la tarifa o, en caso de estar exentos, estar dado de alta en el censo de obligados tributarios.

Estar al corriente del pago de las cotizaciones de la seguridad social.

Los prestadores procedentes de terceros países deberán acreditar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación vigente en materia de autorizaciones de residencia y trabajo.

Reunir las condiciones exigidas por la normativa reguladora del producto o productos objeto de la venta ambulante o no sedentaria”.

Al tratarse de una declaración responsable, no será exigible acreditación documental alguna de tales requisitos, si bien, la circunstancia de estar dado de alta y al corriente del pago del impuesto de actividades económicas deberá ser acreditada por el propio interesado o bien mediante autorización a la Administración para que pueda verificar su cumplimiento (art. 5.4 y 5 Real Decreto 199/2010).

Ahora bien, y esto es lo novedoso, se trata de una declaración responsable no para comenzar la actividad de comercio ambulante, sino para solicitar una autorización de ejercicio de la misma (es decir, para ejercer un derecho), por lo que es preciso que la Administración la otorgue para poder comenzar la actividad. Lo que encaja perfectamente con lo dispuesto por el art. 71 bis LRJAPC: “A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”.

Si la Administración no resuelve en el plazo establecido, el silencio es negativo (art. 44.1 LRJAP). Algunas normas, como la de Aragón, exigen expresamente pronunciamiento expreso favorable del Ayuntamiento [art. 26.3.a)]. La legislación de comercio interior no suele prever plazo de resolución, por lo que resultará de aplicación el supletorio de tres meses previsto en el art. 42.3 LAP, pero las Ordenanzas municipales pueden prever un plazo mayor de hasta seis meses.

De acuerdo con lo estipulado en los artículos 12.2 y 13.2 de la Directiva de servicios, y al objeto de respetar el principio de no discriminación al que debe someterse el otorgamiento de las autorizaciones, el art. 54 LOCM dispone ahora que las autorizaciones otorgadas en materia de comercio ambulante no podrán dar lugar a un procedimiento de renovación automática ni conllevarán ningún otro tipo de ventaja para el prestador cesante o las personas que estén especialmente vinculadas con él.

La autorización debe contener, dice el art. 3.3 del Real Decreto 199/2010, el plazo de validez (es más apropiado aquí el término “vigencia”), los datos identificativos del titular, el lugar o lugares en los que puede ejercerse la actividad, los horarios y las fechas en las que se podrá llevar a cabo y los productos autorizados para la venta. Las normas autonómicas y las ordenanzas locales reiteran dicho contenido (véase, por ejemplo, el art. 49.5 Ley de comercio interior de Asturias). También suelen contemplar que al titular de la autorización para el ejercicio de la venta ambulante se le entregue una placa o tarjeta identificativa con los datos esenciales de la autorización (art. 53.5 Ley de comercio de Castilla-La Mancha; art. 4.5 Ley Foral de comercio no sedentario de Navarra; art. 16 Ley de la actividad comercial del País Vasco, etc.).

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