Efectos procesales del silencio administrativo, ¿una garantía para el ciudadano?

En el presente trabajo se analizan los efectos procesales que se producen como consecuencia de la inactividad de la Administración ante su obligación legal de resolver y notificar en plazo un procedimiento administrativo. Lo anterior se realiza mediante el estudio de recientes sentencias y leading cases que pugnan por superar los efectos del silencio a la luz del principio a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de nuestra carta magna, en sintonía con el contexto normativo y social, en un intento por enervar los vestigios de otra época.

Erica María Ferreira Teles es FPI-Ministerio en el Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Alcalá

El artículo se publicó en el número 72 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2026)

PROCEDURAL EFFECTS OF ADMINISTRATIVE SILENCE: A GUARANTEE FOR THE CITIZEN?

ABSTRACT: This paper analyzes the procedural effects that occur as a result of the inactivity of the Administration in the face of its legal obligation to resolve and notify in due time, through the study of recent judgments and leading cases that strive to overcome the effects of silence in the light of the principle of effective judicial protection, established in Article 24.1 of our Magna Carta, in tune with the regulatory and social context, in an attempt to enervate the vestiges of another era.

I. CONTEXTO GENERAL DEL SILENCIO Y LOS PRINCIPIOS DE BUENA ADMINISTRACIÓN Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

El artículo 103.1 de nuestra Carta magna establece que la Administración Pública tiene por finalidad servir a los intereses generales con objetividad. En lo que aquí interesa, tal previsión se concreta en el deber de resolver las solicitudes que formulen los particulares, de forma expresa y de notificar dicha resolución en un plazo determinado. No es casualidad que, en términos semejantes, se enuncie el derecho a una buena administración, principio consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros de la Unión Europea(1).

A pesar de la claridad de este mandato constitucional, una mirada a la práctica revela que el cumplimiento de este deber es aún una tarea pendiente para la Administración, dejando al administrado en una posición de incertidumbre en relación con su pretensión. Así, la figura del silencio administrativo surge como una ficción cuya razón de ser precisamente es suplir la inactividad de la Administración para garantizar que los derechos del ciudadano no se vacíen de contenido.

La configuración legal de esta figura ha evolucionado notablemente desde sus inicios(2), dando lugar, a su vez, a distintas interpretaciones(3). Para ejemplificar lo anterior baste señalar que la aprobación de la entonces Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley de 1992) dio lugar a la consideración de la estimación y la desestimación por silencio como verdaderos “actos administrativos”(4). No obstante, como es sabido, el Tribunal Supremo(5) desechó esta consideración en relación con la desestimación presunta y el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo. Este disentimiento explica en gran medida el cambio regulatorio(6) que tendría lugar en 1999(7) cuando se estableció el silencio administrativo positivo como regla general, tal y como lo conocemos actualmente. Aunque no son pocas las excepciones(8) que esta legislación contiene a la regla general, es la ley que retoma y avanza con el espíritu garantista del primer texto legal que reguló la materia; la Ley de 1958, al considerar el silencio negativo nuevamente como una ficción jurídica a disposición del interesado para dejar expedita la vía impugnatoria sin ulterior condicionante.

En este contexto, el presente trabajo tiene por objeto analizar algunos de los efectos procesales que se producen como consecuencia de la inactividad de la Administración ante su obligación legal de resolver y notificar en plazo un procedimiento administrativo. Se trata, sin duda, de un tema clásico del Derecho Administrativo(9) y que presenta una indudable importancia práctica. Los recientes pronunciamientos judiciales evidencian nuevas cuestiones procesales que sugieren a su vez nuevas formas de comprender el procedimiento administrativo en general, y el silencio, en particular. Este trabajo contextualiza mínimamente la figura del silencio, confrontándola con el derecho de tutela judicial efectiva y de buena administración, consagrados respectivamente en los artículos 24 y 103.1 de nuestra Constitución. En la segunda parte de este trabajo se ofrece una taxonomía, esto es, una ordenación por tipos de los efectos procesales que derivan del incumplimiento de la Administración de dictar resolución expresa y notificarla en plazo. Aquí, se incluye una selección de recientes sentencias y leading cases que pugnan firmemente por una interpretación acorde al contexto normativo y social actual. También, se propone, de lege ferenda, una solución a la situación en la que se encuentra el particular al recurrir un silencio desde la perspectiva de las costas procesales. Finalmente, se ofrece una radiografía afinada de la situación actual y su previsible desarrollo futuro, dado el impacto y trascendencia de las últimas sentencias sobre la temática.

En resumen, con lo expuesto podemos concluir -siquiera provisionalmente- que la evolución normativa nos dirige hacia una regulación más proteccionista que pivota en torno al derecho de buena administración europeo y a la tutela judicial efectiva, poniendo en el centro de las políticas públicas al particular. Lo anterior se respalda con la implantación del silencio positivo como regla general. Aunque, como hemos visto, no deja de estar exenta de pocas excepciones, lo que puede acabar por desvirtuar esta intención proteccionista o esta regla general.

Sentado lo anterior, seguidamente vamos a abordar o confrontar el silencio desde la perspectiva de sendos derechos: del derecho a la buena administración, consagrado en el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y, seguidamente, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

1.1. Principio de buena administración y silencio administrativo

Es conveniente, con vistas a lo que se dirá después, detenernos siquiera un instante en una de las preocupaciones que enmarcan las tendencias del Derecho administrativo de nuestro tiempo como es el de la buena administración. De esta manera, el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales instaura un derecho a una buena administración consistente en el derecho que ostenta toda persona a que las instituciones y órganos de la Unión “traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable”. Este derecho comporta importantes consecuencias, como son, entre otras, el derecho de audiencia de los interesados en los procedimientos administrativos, el derecho de acceso al expediente que le afecte dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, la obligación de la Administración de motivar sus decisiones (apartado 2), así como el derecho a la resolución de los asuntos en un plazo limitado(10) o a la reparación por los daños causados por la Administración (apartado 3).

Dadas las limitaciones del presente trabajo, no resulta posible analizar con la exhaustividad que se requiere cada uno de los derechos que recoge el principio de buena administración. Sin embargo, ilustraremos brevemente algunos de ellos para extraer sus principales consecuencias prácticas en el procedimiento administrativo y, a la postre, su posible colisión con el silencio administrativo.

El primero que estudiaremos se refiere al derecho que ostenta todo ciudadano a ser oído previo a la imposición de una medida que le afecte desfavorablemente. Derecho que cobra verdadera virtualidad en los procedimientos administrativos en general, y en los procedimientos administrativos sancionadores, en especial, dada su naturaleza contradictoria. A los efectos del presente estudio y como se detallará más adelante, podemos anticipar como botón de muestra que el silencio positivo puede limitar este derecho sobre terceros interesados al no poder pronunciarse en el procedimiento (de haberlo).

El segundo derecho que identificamos a los efectos del estudio hace referencia al acceso al derecho de los ciudadanos a que las decisiones administrativas sean motivadas, sin excepción. Esta consideración engarza con la previsión que garantiza nuestro texto constitucional en su artículo 9.3 sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Al respecto, el Tribunal Supremo(11) ha precisado el alcance de la motivación que exige nuestra Carta magna señalando que la misma “se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia específica y concreta de los hechos y los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita reconocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por los tribunales de lo contencioso administrativo”. Añadiendo seguidamente el alto Tribunal que tal obligación “engarza en el derecho de los ciudadanos a una buena administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros de la Unión Europea, que ha logrado refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones” (ratificado por la STS de 23 de mayo de 2005)(12).

En lo que a nuestro estudio concierne, tal derecho puede verse vulnerado ante una desestimación presunta, ayuna de las razones o motivos por los cuales su pretensión no ha sido acogida y que, a la postre, le impide impugnarlos correctamente. Sobre este extremo y como estudiamos más adelante, el Tribunal Supremo, ha equiparado el silencio negativo con una notificación defectuosa para declarar que la situación de la Administración no puede ser más ventajosa en el primer caso que cuando cumple su deber de dictar resolución con todas las garantías legales (SSTS 39/2006, de 13 de febrero de 2006). Es la motivación, la que precisamente sitúa al interesado en una posición de vulnerabilidad ante las prerrogativas de la administración al verse obligado a impugnar a ciegas este silencio, en muchas ocasiones, de forma inoportuna o infructuosa, lo que le lleva ulteriormente a cargar con los gastos procesales.

En síntesis, el argumento medular para comprender este derecho es la consideración del ciudadano como protagonista en las construcciones del Derecho Administrativo y la Administración pública. Así, no sólo limita y controla el poder de la Administración en favor de la libertad de decisión administrado, sino que también se alinea para que cumpla diligentemente con los servicios o actividades que la sociedad le encomienda(13). Lo anterior, como podemos observar, ha tenido su reflejo en el transitar jurídico que ha sufrido el silencio administrativo desde la Ley de 1958 hasta la actual de 2015. El ciudadano ha sido testigo de estos cambios, desde tener que denunciar la mora y aguardar un tiempo extenso para acreditar la eficacia del incumplimiento de la Administración hasta poder, a su elección, aguardar a la resolución expresa o impugnarlo sin sujeción a un plazo determinado.

Pero no cabe la menor duda de que ha sido la jurisprudencia, a golpe de sentencia, la que ha ido delineando y configurando con mayor claridad el contenido del derecho a la buena administración(14). Y, por qué no, del silencio administrativo, y lo ha hecho atendiendo a interpretaciones más favorables para el administrado resolviendo las cuestiones que planteábamos en el párrafo anterior. Pues bien, una cosa es clara: la relevancia de los derechos fundamentales de la persona exige nuevas formas de comprender el sistema del derecho administrativo en general, y del silencio administrativo en particular. Siendo esto así, ahora conviene ahora abordar tal cuestión desde el punto de vista del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de nuestro texto constitucional, para a continuación, observar su adaptación en la jurisprudencia.

1.2. Silencio administrativo a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva

El incumplimiento de la obligación de resolver por parte de la Administración desequilibra el derecho constitucional del interesado a la tutela judicial efectiva(15), proclamado por el artículo 24.1 CE, en su más primaria manifestación de acceso a la jurisdicción(16). En efecto, el silencio “frustra” las posibilidades del administrado ya que se ve forzado a acudir a la vía judicial desconociendo, sin embargo, las razones por las que se le deniega su pretensión.

Hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha venido declarando reiteradamente que "el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes” (por todas, STC 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3º). Esta dimensión de la tutela judicial efectiva no puede alcanzarse con una desestimación presunta o, lo que es lo mismo, ayuna de razones. La ausencia de tal resolución se traduce frecuentemente en nefastas consecuencias para el particular como es, por ejemplo, una interposición errónea del recurso en cuanto al plazo, a los fundamentos esgrimidos o en cuanto al recurso mismo. Desde un punto de vista procesal, la Administración que incurre en inactividad se encuentra en una posición mejor que si hubiera cumplido su obligación, de resolver y notificar con los requisitos que marca la ley.

Para paliar este desequilibrio de fuerzas, la doctrina científica, de la mano de una arraigada y consolidada corriente jurisprudencial, ha ido configurando una esfera protectora a favor del interesado. Lo anterior es coherente con la configuración del silencio administrativo, positivo o negativo, como garantía de los derechos de los particulares en su relación con la Administración(17) y no al revés(18).

El Tribunal Constitucional ha analizado de manera específica la situación de ambas partes procesales en relación con la impugnación en vía contencioso-administrativa de las desestimaciones por silencio administrativo. Y ha elaborado al efecto un cuerpo jurisprudencial, a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero, ratificada por otras posteriores (SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, 63/1995, de 3 de abril, 188/2003, de 27 de octubre, 179/2003, de 13 de octubre, entre otras). Esta doctrina se recoge de manera ordenada y completa en la sentencia 14/2006, de 16 de enero y se sintetiza – en lo que nos concierne- en la sentencia 39/2006, de 13 de febrero de 2006 en los términos que siguen:

<<El silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales>>.

Esta doctrina también ha sido acogida por el Tribunal Supremo en su interpretación del silencio administrativo negativo(19). Recientemente, en su sentencia 874/2021, de 17 de junio de 2021 el TS ha declarado con contundencia que:

<<el silencio administrativo, tanto negativo como positivo, está establecido en beneficio del interesado, y, en consecuencia, es a él a quien corresponde utilizarlo para su conveniencia o desconocerlo cuando le perjudique. No le es lícito a la Administración beneficiarse del incumplimiento de su deber de resolver expresamente, porque hay, en efecto, un principio general del Derecho (expresado con distintas formulaciones en el artículo 115-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y en el artículo 1288 del Código Civil), según el cual ningún infractor puede alegar en su propio beneficio su incumplimiento de las normas, principio a través del cual se pretende introducir en el campo jurídico un valor ético. Y la diferencia de naturaleza entre el silencio negativo (que es una pura ficción en beneficio del administrado), y el silencio positivo (que provoca un auténtico acto administrativo) no les hace distintos a este respecto, ya que, en ambos casos, el silencio se ha producido por una conducta ilegítima de la Administración, que no puede redundar en su beneficio>> (FJ 5º).

Esta doctrina establece con claridad que la Administración Pública no puede desconocer que es ella misma la que genera la situación de inseguridad jurídica al no dictar resolución expresa, incumpliendo frontalmente su deber de resolver y notificar los procedimientos administrativos de forma expresa, ex artículo 21 LPACAP. Así, los Tribunales cierran el paso a que la Administración pueda emplear o alegar su incumplimiento en su provecho propio.

Esta interpretación ha tenido su reflejo, como hemos tenido oportunidad de ver, en reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero(20) al desechar la construcción de “acto presunto” para referirse a una desestimación presunta, por no considerarla un “acto” stricto sensu. Dicha Ley precisó, de forma semejante al legado de nuestra actual LPACAP, que “la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y que en cambio la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente (art. 43.2). De esta manera, se retomó la configuración tradicional de los efectos del silencio negativo tal como la conocemos actualmente como “mera ficción procesal habilitada por el legislador para dejar expedita la vía impugnatoria procedente”(21), soterrando cualquier expresión que asemejase el silencio negativo a un acto administrativo. Así, únicamente es el silencio positivo el que alcanza tal condición.

De la doctrina transcrita, podemos afirmar que el silencio positivo comporta que la posterior resolución expresa solo podrá ser confirmatoria del mismo(22). De lo contrario sería nula de pleno derecho por incompetencia manifiesta del órgano por razón de la materia y por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (art. 47.1.b y e) LPACAP). Mientras, la resolución expresa tardía a un silencio negativo se dictará sin vinculación al sentido de este (art. 24.3 LPACAP).

II. “NUEVOS” EFECTOS PROCESALES A LA LUZ DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO RESPUESTA A LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

En los últimos años, sucesivos pronunciamientos judiciales han venido extrayendo ulteriores consecuencias de la consideración del silencio como una ficción legal a favor del administrado y de la prohibición de emplear la inactividad de la Administración en su propio beneficio. Cabe realizar una lectura muy positiva de esta doctrina jurisprudencial ya que estas nuevas interpretaciones aplicadas a diferentes situaciones prácticas han permitido proteger de mejor forma al interesado bajo la perspectiva de la tutela judicial efectiva(23).

Este trabajo ofrece una “taxonomía”, es decir, se identifican, sistematizan y analizan críticamente dichos efectos procesales con la finalidad de facilitar su conocimiento y adecuada comprensión y uso.

1. Falta de agotamiento de la vía administrativa y su equiparación a la posición del particular que ha recibido una notificación defectuosa

El primer efecto procesal identificado es la aplicación de los efectos de la notificación defectuosa de un acto expreso al ámbito del silencio administrativo negativo. Lo anterior con la finalidad de impedir que la Administración se beneficie de su propio incumplimiento y para sentar -siquiera tímidamente- el dies a quo del plazo de impugnación de un silencio negativo.

Para comprender el aludido efecto, cabe recordar que el procedimiento administrativo es un canal formal en el que confluyen una serie de garantías mínimas que el ordenamiento les confiere a los particulares y que la Administración debe respetar, con vistas a la adopción de una decisión final, ya sea “un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración” (Preámbulo de la LPACAP). , Este sistema garantista se proyecta también en su eventual impugnación (con los requisitos y por los sujetos que contempla la ley) en vía administrativa y jurisdiccional. A su vez, la admisibilidad del recurso en esta última vía (contencioso-administrativo), exige del agotamiento(24) de la vía administrativa (artículo 69.b) en relación con el artículo 25.1 LJCA)(25). El caso que sirve para exponer este primer efecto procesal tiene su origen en una solicitud de devolución de ingresos indebidos (en concepto de IBI) formulada por un particular, frente al Ayuntamiento de Valladolid. La citada solicitud de devolución de ingresos indebidos se contrajo a las diferencias entre el importe del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) girado por el Ayuntamiento como parcela urbana durante los años 2011 a 2015 y el que le habría correspondido como parcela rústica(26). Ante la desestimación presunta de su solicitud, el particular interpuso directamente recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, sin haber agotado la vía administrativa previamente(27).

Sometida la cuestión ante el Tribunal Supremo, el alto Tribunal consideró que el interés casacional en este caso reside en determinar si procede declarar la inadmisibilidad de un recurso jurisdiccional por falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando lo que se impugna es una desestimación presunta.

Para esclarecer esta cuestión, el Tribunal Supremo discierne y compara la posición en la que se encuentra el particular ante una desestimación presunta (donde no hay resolución) con la de una notificación defectuosa (que deriva de una resolución expresa).

Para un mayor entendimiento, es menester recordar que la notificación de un acto expreso debe contener “el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente” (artículo 40.2 LPACAP). La omisión de cualquiera de estos requisitos (salvo el texto íntegro del acto) se traduce en una notificación defectuosa. En este supuesto, el legislador establece que esta notificación solo produce efectos desde la fecha en la que el interesado realice actuaciones que comporten el conocimiento y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda (artículo 40.3 del mismo cuerpo legal).

Esta precisión es clave para poder concluir que un acto presunto impide conocer la totalidad del contenido que ha de contener una notificación, pudiéndose traducir -como anticipábamos- en la interposición errónea del mismo y, a la postre, su inadmisibilidad, por no agotar la vía administrativa previa, como en el presente caso. Sin embargo, lo anterior implicaría que la inactividad coloca en mejor situación a la Administración que cuando cumple su deber de resolver y notificar(28).

La respuesta jurisprudencial(29) que se ha forjado en este supuesto es la aplicación del principio general del Derecho de que no se puede invocar el dolo propio para lograr una ventaja (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) que es lo que enmascara la pretensión inadmisibilidad del recurso (véase el apartado anterior). En otras palabras, obtener provecho del error del interesado en la formulación del recurso procedente con origen en el propio y previo incumplimiento de la Administración de indicar la orientación procesal necesaria al particular en la notificación.

La doctrina reproducida, a la luz del principio de tutela judicial efectiva, impide que pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ha inducido con su incumplimiento a eludir la vía impugnatoria admitida en la ley(30). Pero además, asimila la posición del particular ante una notificación defectuosa a la de una desestimación presunta para acabar afirmando contundentemente que “el silencio y la falta de obligación de resolver por parte de la Administración, no pueden amparar una pretensión prescriptiva respecto de la que se pretende su eficacia basándose en la propia, improcedente, e ilegal falta de resolución” y recuerda que “el silencio administrativo ha de entenderse como una ficción legal en beneficio del administrado y no como un instrumento protector de la Administración cuando incumple sus obligaciones”(31). Obligación que enlaza con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1. CE), así como con los valores que proclaman los artículos 24.1, 103.1, 106.1 CE(32). Con estas dos premisas, es claro que el silencio negativo no puede beneficiar a su productor (al ser un incumplimiento de su deber de resolver), y que los efectos de este silencio no pueden perjudicar a quien no los conoce (surtiendo efecto a partir de la fecha en que puedan conocerlos, de conformidad con la doctrina transcrita).

En un supuesto similar, el Tribunal Supremo tuvo la ocasión de manifestar que:

<<No deja de ser sorprendente que una Administración pública que ha incumplido el deber que la ley le impone de resolver expresamente, con lo que obstaculiza ya, con esa omisión, el acceso del administrado a las vías revisoras ulteriores, entre ellas y en último término, la vía judicial, invoque el no agotamiento de la vía administrativa como causa impeditiva. Porque cualquier posible duda al respecto no podrá nunca hacerse recaer en el administrado, ya que al no dársele respuesta expresa a su solicitud, tampoco tuvo oportunidad de que la Administración le indicara los recursos procedentes como era también su deber... >>, para continuar estableciendo que <<Lo que importa es recordar que el silencio de la Administración no puede convertirse ni en una excusa legal que se le ofrece a la Administración para que pueda incumplir el deber que tiene de resolver, ni en una trampa para el administrado, sino un mecanismo inventado precisamente para proteger al particular frente a las consecuencias perjudiciales que para él pudieran derivarse de ese incumplimiento de la Administración(33)>>.

Como corolario, podemos deducir que así, la jurisprudencia ha ido salvando alguna de las lagunas legales que posicionaban al administrado o particular en una encrucijada, situándose así -la jurisprudencia- a la vanguardia de las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de nuestra carta magna. Para ello, se ha servido de la aplicación de una institución ya existente cuya aplicación equilibra las dos fuerzas enfrentadas.

2. Plazo de impugnación del silencio administrativo

El segundo efecto procesal identificado consiste es considerar que no se aplica el plazo de impugnación, en el caso de una desestimación presunta con el fin de dejar expedita la vía impugnatoria procedente.

El presupuesto de acceso al proceso contencioso-administrativo no es únicamente agotar la vía administrativa previa, como veíamos en el apartado anterior, sino que también está sujeto a un plazo de impugnación. En esta materia, como es sabido, ha tenido lugar una notable evolución gracias a la interpretación de los tribunales de justicia. Se recordará que el artículo 46.1 LJCA establece dos plazos de impugnación según el acto sea “expreso” (dos meses) o, según la terminología que aún luce en la citada norma, “presunto” (seis meses).

La citada terminología bebe de la antigua legislación de 1992 (antes de la reforma introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero) que comprendía en la expresión “actos presuntos” los derivados del silencio de la Administración y que podía ser estimatorios como desestimatorios (Vid. Nota a pie de página 25 y 28).

El efecto procesal descrito (no aplicación del plazo frente a desestimación por silencio) deriva de la importante Sentencia del Tribunal Constitucional número 52/2014, de 10 de abril, por la que se resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior Justicia de Castilla-La Mancha El Tribunal Constitucional analiza la constitucionalidad del precepto a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de acceso a la jurisdicción y al principio de seguridad jurídica. Considera que el acceso a la jurisdicción de los solicitantes o terceros interesados (amparado por el artículo 24.1 CE) afectados por una desestimación presunta, no se ve obstaculizado ni impedido(34) a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, pues considera el Tribunal que no está sujeto al plazo de caducidad previsto en el artículo 46.1 LJCA. Lo anterior se debe a que tras la reforma de la Ley 30/1992, no es posible hablar ya de actos presuntos desestimatorios” sino que simplemente de una habilitación ficticia para impugnar los efectos de este, en beneficio del interesado, tal y como ahora encuentra cabida en la redacción legal. Esta doctrina ha sido posteriormente acogida por el Tribunal Supremo al aplicarla al plazo de caducidad. En efecto, en su sentencia 269/2004, de 23 de enero(35), el TS ha declarado con contundencia que:

<<En la ordenación legal comentada encuentra de nuevo perfecto encaje la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual no cabe apreciar extemporaneidad en la vía jurisdiccional cuando la Administración incumple su obligación de resolver. Y es que si la Administración Tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen [] no es de recibo que su incumplimiento al respecto pueda redundar en perjuicio del ciudadano, poniendo en contra del mismo un instituto jurídico -el del silencio negativo- que precisamente ha sido establecido en su beneficio, para poder -no tener que- acudir a los órganos jurisdiccionales de lo contencioso administrativo cuando la Administración incumple su deber de resolver>> (FJ 1º).

Esta interpretación comporta la no existencia de plazo de impugnación en el caso de desestimaciones por silencio. Aquí también está en el fondo la misma idea antes apuntada a propósito de la notificación defectuosa, esto es, que el incumplimiento de la Administración no puede perjudicar al interesado ni invocarse en su perjuicio. En tanto que la misma no levante de su letargo, el particular puede reaccionar sine die. Lo contrario sería una limitación contraria al principio recogido en el artículo 24.1 CE, en su vertiente de acceso a la justicia.

Así, parece que la interpretación sobre el plazo de impugnación de un silencio se ha armonizado jurisprudencialmente tras décadas de confusión. En todo caso, creemos que sería deseable un pronunciamiento más contundente del Tribunal Constitucional en el que no solo rechace la sujeción en esta materia al plazo del artículo 46.1 LJCA, sino que dé un paso más declarando la inconstitucionalidad del precepto (que sigue actualmente en nuestro cuerpo legal). Pues hasta entonces es verdad lo siguiente: si bien las SSTC 6/1986 (FJ 3º) o 188/2003 (FJ 6º) han clarificado que el silencio negativo supone la inexistencia de plazo de impugnación, y si bien las SSTC 14/2006 (FJ 3º)(36), 40/2007 (FJ 3º), 72/2008 (FJ 4º) o 52/2014 (FJ 5º), reiteran esa dotrina, incluso en relación con casos en que ya es de aplicación la Ley 4/1999, no es menos cierto que estas dos últimas sentencias y otras posteriores, distan de ser todo lo claras que exige la materia en la medida en que no se declara inconstitucional(37) el plazo contenido en el artículo 46.1 LJCA; razón esta por la que se ha formulado un voto particular a la SSTC 14/2006 y otro a la SSTC 52/2014(38).

En resumen, podemos encontrar dos posiciones en la materia. Por un lado, la posición que afirma la existencia del plazo de caducidad contemplado en el precepto, como hace un sector de la doctrina (véase el voto particular formulado por la Magistrada doña Adela Asua Batarrita a la Sentencia del Tribunal Constitucional número 52/2014, de 10 de abril de 2014 y en anteriores sentencias del Tribunal Supremo por todas, la SSTS 2024/2006, de 21 de marzo, FJ 2º en la que expresa que al menos ha de asimilarse a los supuestos de notificación defectuosa volviendo a dejar las cosas como estaban antes de la LJCA) en aras del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), pero salvando el cómputo del plazo dispuesto para las notificaciones defectuosas. Lo anterior se traduciría en conceder un plazo de 6 meses desde que el particular tenga conocimiento del contenido y alcance de este, y no desde que se entienda producido el silencio, como expresa el segundo inciso del precepto. Por otro lado, la posición que afirma la inexistencia de plazo de caducidad, como entiende el parecer mayoritario en la sentencia que analizamos en este apartado. Esta última tesis, en realidad, parece penalizar rotundamente el incumplimiento de la Administración, en la medida en que su vulnerabilidad queda circunscrita al plazo legalmente establecido en el caso de resoluciones expresas o estimaciones presuntas. Sin embargo, ante una desestimación presunta, el particular dispone libremente del dies a quo, trasladando la vulnerabilidad a la misma Administración incumplidora.

Esta cuestión se resuelve parcialmente en la importante STC 52/2014 al considerar que simplemente el artículo 46.1 LJCA no es de aplicación al silencio negativo(39) puesto que lo que se impugna no es un acto presunto en este caso, sino una ficción jurídica del acto. Sin embargo, nada se dice sobre el plazo para recurrir contra un acto presunto por silencio positivo, especialmente desde la perspectiva de los terceros interesados, que nada podrán objetar si el plazo comienza desde la producción del acto, y no, en aplicación del régimen de notificaciones defectuosas, desde que no tengan conocimiento del acto que pueda perjudicarles, produciéndoles indefensión(40).

A pesar de la claridad de esta solución, me permito hacer un paréntesis para recordar que el legislador no está vinculado en forma alguna a la misma en la medida en que tal solución se basa en argumentos de legalidad ordinaria(41). Lo anterior se traduce en que puede confirmar, rehacer o deshacer dicha interpretación. No obstante, es cierto que la intervención posterior del legislador, aunque referida en la vía administrativa, es halagüeña pues parece augurar que el legislador no tiene intención de corregir la interpretación alcanzada en la STC 52/2014. De hecho, los artículos 122.1 y 124.1 LPACAP ahora establecen que, contra los actos no expresos en los recursos de alzada y reposición, el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso en cualquier momento a partir del día siguiente a que se produzca los efectos del silencio, esto es, sin sujeción a plazo alguno.

En síntesis, de lo expuesto anteriormente cabe extraer el siguiente régimen impugnatorio según la estimación o desestimación sea expresa o por silencio. En el primer caso es claro la aplicación del primer inciso del artículo 46.1 LJCA de dos meses. En el segundo caso, hemos de discernir en si lo que se impugna es un silencio administrativo estimatorio, en cuyo caso se trata de un acto administrativo y ha de proyectarse en la potencial resolución tardía y cuyo plazo de impugnación es de 6 meses a partir del día siguiente a que se produzca el acto presunto. En cuanto a las desestimaciones presuntas, siguiendo las líneas de la STC 52/2014, podemos concluir en que carecen de plazo de impugnación en la vía contencioso-administrativa. Así, el tribunal elimina la confusión preclusiva, además de prevenir o, en este caso, penalizar la conducta de la administración. De esta manera, la interpretación -no literal del precepto- es respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de conservación de la ley (mencionado en la nota a pie de página 38).

Como colofón, una cosa es clara: la protección del interesado que se persigue en el tratamiento del silencio negativo. Tratamiento, por cierto, que se aplica por igual a los solicitantes como a terceros que puedan estar igualmente interesados en los efectos del silencio.

3. Posibilidad de recurso frente a silencio con sentencia previa firme de inadmisibilidad. Cosa juzgada formal y material

En relación con el apartado anterior, una consecuencia y -tercer- efecto procesal relevante de que la acción del interesado no esté sometida al plazo de caducidad contemplado en el artículo 46.1 LJCA es la posibilidad de interponer nuevo recurso contra la misma desestimación presunta, aunque haya una sentencia previa de inadmisibilidad que deja imprejuzgado el fondo del asunto. Por el contrario, este desenlace no concurre cuando el recurso se deduce frente a un acto expreso, pues la acción habrá caducado.

A esta conclusión es a la que llega el Tribunal Supremo en la sentencia 1126/2020, de 27 de julio, a la luz de un recurso contra una desestimación presunta, habiendo una sentencia previa firme que no se pronuncia sobre el fondo del asunto por apreciar una excepción procesal con fundamento en los artículos 28, 46.1 y 69. c) LJCA.

Para llegar a la misma, desengranó oportunamente la diferencia entre la cosa juzgada formal (art. 207 LEC) con la cosa juzgada material (art. 222 LEC) expresando que la primera:

<<es presupuesto inexcusable, aunque no siempre suficiente, de la cosa juzgada material, que es el efecto procesal que producen, exclusivamente, las sentencias firmes estimatorias o desestimatorias -pero no todas-, y que se traduce en su invariabilidad y permanencia en el tiempo, impidiendo un proceso posterior sobre el mismo objeto (efecto negativo), con identidad de sujetos y causa de pedir (inatacabilidad indirecta del resultado procesal), y/o, operando como antecedente lógico de otro proceso posterior (efecto positivo de la cosa juzgada material), siempre que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal>>.

La cosa juzgada(42) formal o preclusión, en palabras de un sector doctrinal, se predica de toda resolución judicial que no es susceptible ser impugnada, bien por el transcurso de los plazos legalmente establecidos, o bien, porque no cabe contra ella recurso alguno, adquiriendo firmeza en sendos casos. Sin embargo, el Tribunal Supremo en este caso matiza que la cosa juzgada material solo se predica de las sentencias estimatorias o desestimatorias (FJ 1º), lo cual no es de aplicación al caso enjuiciado en la media en que la sentencia previa tuvo un pronunciamiento de inadmisibilidad, pero no sobre el fondo del asunto. Lo anterior significa que la misma alcanzó el efecto de cosa juzgada formal, por el transcurso del plazo para recurrir en casación, pero no el efecto de cosa juzgada material.

A la vista de la doctrina expuesta sobre el tratamiento de la cosa juzgada material en sentencias de inadmisibilidad, que se completa con la doctrina jurisprudencial anterior sobre la inexistencia de plazo de caducidad para la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones presuntas, podemos concluir que nuevamente es la jurisprudencia -y no el legislador-, por su versatilidad, la que se pone a la vanguardia de las exigencias del contexto normativo y social que protegen al interesado frente a los efectos de la inactividad de la Administración.

En este caso, el interesado podrá interponer un nuevo recurso frente a la misma desestimación presunta objeto de una sentencia previa de inadmisibilidad de acuerdo con este cuerpo jurisprudencial que impide que precluya su acción. Lo contrario comportaría una vulneración cabal del principio de la tutela judicial efectiva, amparando una pretensión prescriptiva(43), de la que se pretende hacer valer su eficacia con base en el incumplimiento de la propia Administración. Quedando, en este último supuesto, relegadas las expectativas del particular en relación con sus derechos e intereses legítimos a expensas, únicamente, de la potencial resolución posterior expresa.

4. Ampliación del objeto del proceso por resolución tardía posterior, ¿acto consentido?

El cuarto efecto procesal identificado reside la imposibilidad de que la inactividad del particular ante una desestimación presunta pueda producir el efecto del acto consentido.

En el apartado anterior comentábamos uno de los efectos procesales derivado de la derogación del plazo contemplado en el artículo 46.1 LJCA cuando se interpone un recurso contra la desestimación presunta, aunque haya una sentencia previa firme de inadmisibilidad. Es decir, cuando el particular decide (pues no está obligado a recurrir el silencio) conocer los efectos del silencio y superarlos mediante la interposición de un recurso contra los mismos. Pues bien, el particular en el mismo supuesto también puede desconocer los efectos de este y aguardar a la resolución expresa de la Administración, pues recordemos que esta resolución no tiene necesariamente vinculación con el sentido del silencio y el silencio negativo no enerva el deber de dictar resolución expresa tardía.

En este caso en cuestión, o bien podemos vislumbrar un acto administrativo confirmatorio del silencio negativo previo, cuando tenga el mismo sentido, o, por el contrario, un acto administrativo favorable -ahora sí- a los intereses del particular, (en contra del sentido del silencio). El segundo caso no presente mayores problemas procesales –al menos desde el punto de vista del particular, por lo que nos detendremos en el primero por la posición en que coloca al administrado.

En aras de un mayor discernimiento hemos de retomar la ya mencionada doctrina consolidada en apartados anteriores sobre la superación de la denominación de “acto” al silencio negativo y, a la postre, la no sujeción al plazo preclusivo del artículo 46.1 LJCA para interponer recurso contencioso-administrativo contra el mismo. Sentado lo anterior, y a partir de la Sentencia 6/1986, de 21 de enero(44), el silencio negativo que no se ha recurrido en tiempo y forma de modo alguno podría ser considerado como un acto consentido y, mucho menos, firme(45). Aún con una resolución confirmatoria posterior (incluso con una sentencia previa firme de inadmisibilidad como la que veíamos en el apartado anterior), al tratarse de una ficción legal que habilita -no impone- el acceso a la jurisdicción del particular para contrarrestar los efectos del silencio. El hecho de que se trate de una ficción se traduce inexorablemente en la imposibilidad de que pueda considerarse un acto, y su finalidad garantista impide que sea la Administración quien lo alegue en su beneficio.

Así lo entiende el Tribunal Constitucional cuando afirma que “ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración” (a partir de la SSTC 6/1986; de 21 de enero, FJ 3º o, más recientemente, SSTC 37/2012, de 19 de marzo, FJ 10º, entre otras), para continuar entendiendo que “si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración” (SSTC 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6º) y finalmente, concluir que “de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE-, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa” (SSTC 72/2008, de 23 de junio, FJ 3º)(46).

En este sentido, la SSTC 6/1986, de 21 de enero (FJ 3º), la SSTC 188/2003, de 27 de octubre (FJ 4º y 7º) y la 220/2003, de 15 de diciembre (FJ 4º), son claras al establecer que la ausencia de notificación impide la producción del acto consentido. Los supuestos de hecho de estas dos últimas sentencias hacen referencia a providencias de apremio giradas por la Administración tributaria a las entidades demandantes por falta de pago de las liquidaciones complementarias, las cuales fueron objeto de recurso de reposición por los recurrentes sin obtener resolución expresa por parte de la Administración. Así, el órgano judicial inadmitió el recurso considerando que la providencia de apremio era un acto reproductor de otro anterior firme y consentido. El Tribunal Constitucional otorgó el amparo aplicando el principio de proporcionalidad como canon de constitucionalidad de sendas resoluciones (STC 188/2003 FJ 4º), el cual “margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida” (STC 188/2003 FJ 7º), para acabar dictaminando que el acto expreso reproductor del anterior (la providencia) constituye “una reiteración del acto resolutorio del que trae causa, que no puede entenderse consentido y, en consecuencia, reabre los plazos legales de impugnación también de dicho acto resolutorio” (STC 220/2003, FJ 4º).

De hecho, siguiendo con esta interpretación, el Tribunal Supremo, ha venido exigiendo que el “acto consentido” sea: a) administrativo (entendiendo por tal, su sujeción al Derecho Administrativo); b) definitivo (no de trámite); c) no sea nulo de pleno derecho; y, d) consentido, entendiendo en este punto que no lo es el producido por silencio administrativo, pues se presume y extiende al que siendo expreso no fue notificado con todos los requisitos que marca la ley, pero sí es consentido el “acto definitivo y válido, notificado con indicación de los recursos admisibles contra el mismo y no recurrido”(47).

De lo expuesto hasta ahora, podemos concluir que la doctrina, de la mano de una consolidada jurisprudencia, es firme y clara en el tratamiento del silencio negativo a la luz del principio pro actione. Lo anterior implica, a saber: la consideración de una desestimación presunta como ficción para dejar expedita la vía impugnatoria se erige como la antesala a la ausencia de plazo de impugnación, y sendas interpretaciones no pueden sino corroborar y confirmar que su no impugnación no puede equipararse a un acto firme y consentido. Por esta razón, no es necesario ampliar el objeto del proceso por una resolución tardía que confirme el sentido negativo del silencio, más allá de su viabilidad a efectos procesales para pronunciarse sobre las razones esgrimidas para no acoger la pretensión del particular. Pero lo que es claro es que su no ampliación no puede traducirse en un consentimiento presunto del silencio que ya se ha impugnado, especialmente si la resolución posterior es desestimatoria. Así lo ha confirmado el Tribunal Supremo(48) cuando tercia:

<<Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), exige distinguir los siguientes supuestos:

a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión (art. 76 LJCA).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en la desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado>>.

Con esta sentencia, el Tribunal Supremo, siguiendo por la vía antiformalista y protectora, zanja la controversia existente que asocia la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa de la Administración con la -alegada- pérdida sobrevenida del objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta(49).

5. Obtención tutela cautelar con fundamento en la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris” (art. 136.1 LJCA)

La larga duración de los procesos(50), junto con la prerrogativa de la ejecutividad general de las decisiones administrativas (ex arts. 38 y 39 LPACAP) pueden conllevar que, obtenida sentencia favorable firme, sin embargo, el derecho o interés legítimo vulnerado no pueda ser restablecido o no en su plenitud. En estos casos, encuentra cabida la facultad del juez de adoptar medidas provisionales o cautelares que, como reza el artículo 129.1 LPACAP, “aseguren la efectividad de la sentencia”.

Como es sabido, el ordenamiento jurídico contempla una serie de requisitos para la aplicación del régimen cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa. De la premisa anterior podemos extraer el primer criterio para la resolución sobre las medidas cautelares, pues si tienen por objeto asegurar la efectividad de la sentencia, sólo podrán acordarse, como establece el artículo 130.1 LJCA, “cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”. Este criterio se suele conocer como periculum in mora. En síntesis, significa que, de no acordarse la medida cautelar y obtenida finalmente una sentencia favorable, la eficacia de ese fallo se difuminaría total o parcialmente por no ser susceptible de reparación los efectos lesivos causados en la situación jurídica del accionante como consecuencia de la ejecución del acto administrativo, o por revelarse la reparación una dificultad de gran calado.

Al requisito antes enunciado se suma la “previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto” (art. 130.1) y que la medida pueda denegarse siempre que “de esa pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el juez o tribunal ponderará de forma circunstanciada” (art. 130.2). Por último, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris es un criterio utilizado por la jurisprudencia(51) para determinar provisionalmente si existen elementos de juicio suficientes que, sin prejuzgar el fondo del asunto, permitan adoptar medidas cautelares mientras dure la sustanciación del procedimiento. Los supuestos más palmarios de justicia cautelar con fundamento en la apariencia de buen derecho son casos de nulidad evidente del acto recurrido o en los que este aplica una disposición general o una ley que ya ha sido anulada por ilegal o inconstitucional o declarada contraria al derecho europeo por sentencia firme del tribunal competente en cada caso o cuando ya hayan sido resueltos casos idénticos a favor de la tesis de quien solicita la medida cautelar (valga por todas, la STS de 24 de mayo de 2011).

En lo que a nosotros concierne, el artículo 136.1 LJCA establece que el criterio de fumus boni iuris debe ser, en cambio, el primero en tener en cuenta cuando se impugna la inactividad de la administración o su actuación en vía de hecho pues en tales casos la medida se adopta “salvo que se aprecie con evidencia que son se dan las situaciones previstas en dichos artículos (art. 29 y 30 LJCA) o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercer, que el Juez ponderará en forma circunstanciada”.

El primer sendero es en el que nos movemos, cuando la Administración incumple el deber legal impuesto por exigencia constitucional (ex arts. 9.1, 9.3 y 106 CE) de resolver y notificar de manera expresa, motivadamente y en tiempo las solicitudes, reclamaciones o recursos de los ciudadanos, el silencio comporta la negación del derecho reconocido a los mismos de obtener una respuesta expresa de la Administración. Lo anterior se traduce en desconocer los motivos que justifican una respuesta acorde a la pretensión del demandante obligándole a acudir a ciegas al auxilio judicial y, en este caso, unido a la prerrogativa de la Administración antes mencionada, incorpora “el germen de indefensión”(52).

Es por ello por lo que el Tribunal Supremo recientemente ha tenido la ocasión de pronunciarse en el sentido de que “el silencio compromete la prerrogativa que se le reconoce a la Administración de la autotutela ejecutiva, arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015, sobre la base de la presunción de legalidad () adquiriendo, entonces, especial protagonismo el principio de tutela judicial efectiva en el marco de las medidas cautelares, de suerte que en el mandato legal al que se somete a los jueces ponderando el principio de ejecutividad inmediata frente a la tutela judicial efectiva, deba prevalecer esta sobre aquel, siempre, claro está, de conformidad con las exigencias legales y su interpretación realizada por la jurisprudencia”, para continuar entendiendo que “la doctrina del fumus boni iuris a los efectos de la tutela cautelar, ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba ab initio de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales”(53).

Esta corriente jurisprudencial es coherente con la esfera proteccionista a favor del particular que hemos comentado y que le confiere la posibilidad de no ver comprometida su posición sino con las garantías que el propio procedimiento administrativo le confiere y que se podían ver difuminadas por la desestimación presunta. En este sentido, esta línea jurisprudencial abre la puerta a que se pueda ver acogida la tutela cautelar con fundamento en el fumus boni iuris cuando traiga origen en el incumplimiento de la Administración de su obligación legal de resolver y notificar.

III. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y COSTAS PROCESALES: UNA PROPUESTA

Para completar el estudio de los efectos procesales del silencio administrativo en vía de recurso, conviene hacer una expresa referencia a las costas procesales en este ámbito y finalizar con la formulación de una propuesta propia. , Es claro el rol del silencio administrativo como técnica para que el derecho del particular no se vacíe de contenido y cuya creación es una respuesta frente a una patología muy determinada de nuestro sistema jurídico: el incumplimiento por parte de la Administración de resolver en el plazo legalmente establecido. Desde esta perspectiva, recordaremos que la propia Administración debe velar por el interés público sobre los intereses particulares y que es su obligación solucionar las pretensiones de los particulares de forma expresa en tiempo y forma. Ese es el verdadero interés y objetivo de las leyes que regulan el procedimiento administrativo(54), que engarza con los principios de participación, información, publicidad transparencia(55) y de una buena Administración. Si recordamos la Exposición de Motivos de la entonces Ley de 1992 (Vid. Nota a pie de página 20), ya anunciaba que:

<<el objetivo de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración, es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que todos los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado, esta garantía exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o cuando realmente el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista>>.

Así formulado, el silencio es una garantía para el ciudadano frente a la inactividad de la Administración cuyo principio subyacente es el de que nadie puede beneficiarse de su propia falta (nemo auditur propiam turpitudinem allegans). Sin embargo, lo anterior no es suficiente para alcanzar el fin de la ley, sino que es necesario enfocar nuestra atención en evitar que este incumplimiento sea habitual o esperable dado que ya hay un sistema que da una solución por la Administración (cuando el silencio es positivo), pero no hay una penalización por ello. Si esto fuera realmente así, resultaría imprescindible condenar en costas(56) a la Administración cuando la misma incumpla el plazo para resolver y notificar si con ese incumplimiento da lugar a la iniciación del recurso contencioso administrativo. Procedimiento este, que podría haberse evitado en muchos casos si la Administración cumpliese con el deber que tiene, inherente a un Estado social y democrático de Derecho donde impera el principio de buena administración que incluye la observancia de los principios de participación, información, publicidad y transparencia. Ello es claro mediante una resolución negativa expresa(57) y motivada, pero también mediante una respuesta positiva, pues recordemos que puede haber terceros interesados en pronunciarse en el procedimiento y el silencio, en este caso, cercena esta posibilidad.

Llegados a este punto y con vistas a lo que se dirá después, hay que recordar que el artículo 139.1 LJCA es claro cuando señala que “En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad”(58).

En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de septiembre de 1993 falló con imposición de las costas causadas en primera instancia a las dos Administraciones demandadas, autonómica y local, en un caso de modificación puntual de planeamiento urbanístico (sin motivación) con fundamento en que esta es una potestad de titularidad compartida dada la diversidad de intereses presentes en el campo del urbanismo (FJ 9º) y esa doble naturaleza se traduce en doble legitimación para ser demandadas y, a la postre, condenadas en costas. Y es que en el caso de la falta de motivación es donde resulta más característico esta cuestión, pues el particular se ve obligado a acudir a protección jurisdiccional para conocer los motivos del acto que la Administración estaba obligada a comunicarle en la resolución, de manera semejante a la situación en la que se encuentra ante un silencio administrativo, y que, en muchas ocasiones, se acaban desestimando con imposición de costas a su favor. Esta indeseable situación podría evitarse si la Administración resuelve de manera expresa y motivada su acto. Así, el TSJCV también ha condenado en costas pese a haber declarado inadmisible el recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa cuando la notificación contenía un pie de recursos erróneo, con fundamento en que estos casos comportan “un pleito absolutamente estéril" (por todas, STSJCV de 9 de enero de 2004) y ha revocado la condena en costas impuesta al particular “en tanto que no había recaído resolución expresa al momento de la interposición del recurso -ni después- por lo que estábamos ante una desestimación presunta de su reclamación" (STSJCV de 23 de julio de 2019). Más recientemente, el TSJM ha exonerado al recurrente, pese a la desestimación del recurso, “habida cuenta de que se ha visto obligado a interponer el recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta de su solicitud" (STSJM de 5 de octubre de 2021).

En este punto, es preciso aclarar que el silencio administrativo, especialmente el negativo, traslada la carga de interponer el recurso que proceda contra el mismo para superar sus efectos, pero desconociendo los argumentos por los que su pretensión no es acogida, esto es, a ciegas. Ello, como ya hemos puesto de manifiesto, se traduce en nefastas –y, porque no, injustas- consecuencias para el particular, a lo que se le añade, el peso de las costas procesales, ante lo que cabe preguntarse si la situación descrita justifica que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho para su exoneración.

Pues bien, esta es una cuestión sobre la que ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo(59) y sobre la que aprecio que concurría interés casacional para la fijación de jurisprudencia, a saber: si deben imponerse las costas procesales al administrado cuando la demanda se dirija frente a la desestimación presunta en vía administrativa por falta de respuesta de la Administración en el plazo legalmente establecido. Sin embargo, el Tribunal declara que “la ausencia de resolución expresa no excluye el criterio del vencimiento, que es la regla general y primaria para la imposición de costas. Y ello sin perjuicio de que el Tribunal que dicte la resolución, pueda estimar y razonar, que esa ausencia de resolución expresa ha generado dudas de hecho o de derecho en el debate procesal, acogiendo la excepción que el mismo precepto procesal autoriza” (FJ 4º in fine STS 376/2020). Sobre esas dudas, entiende que:

<<Bien es verdad que esas "dudas" (tener dificultad para decidirse por una cosa o por otra"), deben entenderse referidas a las pretensiones que se accionan en el proceso, en el sentido de que no existe evidencia sobre la procedencia o no de dichas pretensiones, conforme a las normas y jurisprudencia aplicables, generando esa dificultad sobre la aceptación o no de las mismas. Y será el debate procesal el que podrá poner de manifiesto su concurrencia o no cuando el objeto del recurso sea un acto presunto, en el bien entendido de que, salvo supuestos de extrema evidencia, una cierta dificultad es consustancial a todo proceso en que los derechos más palmarios pueden verse dificultados por cuestiones de las más variadas naturalezas, incluidas las procesales; de ahí que la existencia de esas dudas deben suponer un plus de dificultad>>.

Así, parece desechar el establecimiento de una regla general en este sentido, relegando tales expectativas al análisis concreto de cada caso para dilucidar la existencia de ese presupuesto legal con la ulterior exigencia de motivar tal valoración en las resoluciones que se pronuncien sobre la imposición de costas (ex artículo 139.1 in fine LJCA).

En este punto, conviene traer a colación el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, creación jurisprudencial mediante la cual ya ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que "cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (Sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, apartado 48 que ratifica la Sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, apartado 24 y de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/16, Sziber, apartado 35 y jurisprudencia citada). Este principio ha sido erigido como criterio en un supuesto de condena en costas derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

Así, el Tribunal declara que tanto los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se opone a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales....dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales" (apartado 99 y 100.5 SSTJUE de 16 de julio de 2020(60), asuntos acumulados C-224/19 y C-259-19, CY c. Caixabank, S.A., y LG y PK c. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., así como posterior STJUE de 7 de abril de 2022, asunto EL y TP c. Caixabank, S.A.).

Como botón de muestra de lo anterior, resulta controvertida la Sentencia 472/2020, de 17 de septiembre de 2020(61) donde el Tribunal Supremo trata de determinar la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho en los litigios sobre cláusulas abusivas tras la declaración por sentencia del carácter abusivo de las mismas. Lo anterior obedece a su colisión con el principio de efectividad del Derecho de la UE y, en concreto, de la Directiva en la materia (en concreto, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), en la medida en que dicha aplicación comportaría que el consumidor, pese a obtener declaración de la abusividad de la cláusula y su no vinculación a la misma, esto es, a la estimación de su demanda, carga con el peso de las costas procesales.

El Tribunal Supremo falla con la aplicación de la regla general de vencimiento con fundamento en el respeto de la normativa en la materia y al principio de efectividad europeo al establecer en la sentencia de instancia que:

<<En los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio>> (FJ 3º).

Este pronunciamiento (ex artículo 394.2 LEC), fácilmente extrapolable al ámbito administrativo (ex artículo 139.1 LJCA), comportaría el establecimiento de un régimen propio en el que se aplicase la excepción al criterio del vencimiento para el caso de impugnaciones frente a un silencio administrativo por apreciarse dudas de hecho o de derecho. Así, se produciría un efecto disuasorio acorde con la doctrina anterior, según la cual, se disuadiría a la Administración de incumplir su obligación legal de resolver, reduciendo la interposición de numerosos recursos contenciosos-administrativos. Pero, aplicando el criterio general de vencimiento, es al particular a quién se disuade de su derecho a un control judicial efectivo frente a una desestimación presunta, ayuna de los argumentos que fundan tal denegación y que se confirma en recurso, con la carga de la imposición de las costas procesales en su perjuicio. En este caso –en el del silencio administrativo-, por su particularidad, es la excepción la que favorece la aplicación del principio de efectividad europeo, lo cual engarza con las exigencias europeas actuales.

Retomando la jurisprudencia en supuestos de cláusulas de carácter abusivo y en relación con lo dispuesto en el apartado anterior, ha sido el Tribunal Constitucional(62) recientemente el que ha tenido la ocasión de arrojar luz sobre la cuestión al dilucidar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de un particular al denegarse la imposición de costas a favor de la entidad bancaria en un proceso en el que se ha declarado el carácter abusivo de cláusulas contractuales, desatendiendo el principio de efectividad del Derecho de la Unión, con fundamento en que no existe en la ley procesal española ninguna regla específica que regule la materia en un proceso de ejecución en el que se aprecie la existencia de cláusulas contractuales abusivas y tampoco una regla general que regule la condena en costas derivadas de un recurso de apelación en tal proceso.

El Tribunal acaba otorgando el amparo solicitado considerando que la respuesta judicial de instancia en materia de costas procesales es manifiestamente irrazonada e irrazonable (FJ 4º). Siguiendo una consolidada jurisprudencia europea y nacional, emplea como criterio decisivo el respeto al principio de efectividad del derecho europeo, que a su vez se bifurca en dos principios en la materia: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas y el de efecto disuasorio del uso de estas cláusulas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores.

A la vista de esta situación, de lege ferenda, quizá podríamos aplicar el régimen de la condena en cosas en los procesos en los que se declare la abusividad de una cláusula a los supuestos de impugnación frente a un silencio negativo en observancia del principio de efectividad europeo. Lo anterior con fundamento en la no vinculación que tiene el sentido del silencio con respecto a la resolución posterior, y a la postre, la no vinculación -si se quiere- al propio silencio negativo, en la medida que es una mera ficción jurídica para acceder a la jurisdicción.

Además, en el efecto disuasorio que tiene en los particulares impugnar un silencio negativo, equiparándose a estos efectos a una notificación defectuosa o sin motivación -como veíamos en apartados anteriores-, que no es, recordemos, sino el incumplimiento de la propia Administración. Este efecto sobre la particular comporta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de obtener de los jueces y tribunales una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso (STC 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4º) y acceso a la jurisdicción. Como colofón, al efecto disuasorio(63) y sancionador que comporta para la Administración al incumplir su obligación legal.

IV. CONSIDERACIONES FINALES

El desarrollo de este trabajo permite formular las siguientes consideraciones finales:

en la materia, una de las cuáles ha consistido en situar históricamente el nacimiento del silencio administrativo con la aprobación de la Ley de 1958. Esta ley inauguró una senda garantista que, pese al retroceso que comporta en la materia la posterior Ley de 1992, retoma con firmeza la reforma operada a esta última ley en 1999 y acaba por perfilar y consolidarse en la actual Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de 2015.

Esta intención garantista obedece a la importancia conferida a la posición del ciudadano como núcleo gravitacional de las políticas públicas y su participación en la conformación de los intereses generales en las construcciones del Derecho Administrativo. Lo anterior se impregna de la relevancia del derecho fundamental europeo a una buena administración. Sin embargo, esta importancia que mencionamos exige nuevas formas de comprender el sistema del derecho administrativo, en general, y, del silencio administrativo, en particular. Tarea, ésta, que ha llevado a cabo la jurisprudencia -y no la ley-, a golpe de sentencia, perfilando el contenido de los derechos en juego y, a la postre, del propio silencio y lo ha hecho atendiendo a interpretaciones pro actione.

El trabajo, asimismo, ha desarrollado algunos efectos procesales que se producen como consecuencia del letargo de la administración en cumplir con su deber, así como la interrelación entre ellos; de manera que cada uno tiene su origen lógico y necesario en el anterior y, en sintonía, todos pivotan en torno al derecho a la tutela judicial efectiva, (consagrado en el artículo 24 de nuestro texto constitucional). Así, se ha identificado la aplicación al silencio negativo del principio de que nadie puede sacar provecho de su propia culpa para evitar que la inactividad coloque a la Administración en una situación más ventajosa que cuando cumple su deber de resolver. Por tanto, siguiendo la premisa anterior, se ha establecido que no puede invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa si la Administración con su incumplimiento ha inducido a eludirla. Incluso, si existe una sentencia previa de inadmisibilidad, el particular puede recurrir nuevamente frente a la desestimación presunta pues tal pronunciamiento alcanza el efecto de cosa juzgada formal pero no material.

Otra importante consideración que se ha puesto de relieve a lo largo de la obra es la del silencio negativo ya no como un acto, sino como una ficción jurídica del acto, lo cual ha instaurado a su vez importantes efectos procesales. El primero de ellos se refiere a la derogación del artículo 46.1 LJCA y la aplicación del dies a quo del plazo de impugnación del silencio conforme a las notificaciones defectuosas. Sin embargo, no se ha llegado a determinar la aplicación de este régimen para recurrir una estimación por silencio desde la perspectiva de los terceros interesados. El segundo efecto hace referencia a la imposibilidad de equiparar la no impugnación del silencio negativo a un acto consentido. Así, tampoco puede acogerse que la falta de ampliación del objeto del proceso por una resolución expresa tardía que confirma el sentido del silencio pueda traducirse en un consentimiento tácito del silencio -que ya se ha impugnado-, como tampoco priva al proceso de su objeto.

Por otro lado, el trabajo ha evidenciado una tímida corriente jurisprudencial que proclama la acogida de la tutela cautelar con fundamento en el fumus boni iuris cuando traiga origen en el incumplimiento de la Administración de su obligación legal de resolver y notificar, esto es, en la producción de un silencio administrativo. Este criterio cautelar es el primero a tener en cuenta al impugnar la inactividad de la Administración y, en este sentido, compromete la prerrogativa que se le reconoce a la Administración de la autotutela ejecutiva, sobre la base de la presunción de legalidad.

Por último, se ha propuesto, de lege ferenda, aplicar el régimen de la condena en costas en los procesos en los que se declare la abusividad de una cláusula a los supuestos de impugnación frente a un silencio negativo en observancia del principio de efectividad europeo. Lo anterior con fundamento en la consideración de ficción jurídica en garantía del particular inherente al silencio administrativo y al efecto disuasorio que implica para la Administración al incumplir su deber legal. Lo contrario sería injusto para el particular, que se vería obligado a acudir a la protección judicial a ciegas y, en muchas ocasiones, de manera infructuosa. Se trata de una solución construida en la jurisprudencia civil que, pensamos, puede extrapolarse a la jurisdicción contencioso-administrativa por el desequilibrio de fuerzas enfrentadas.

Las líneas de la presente obra y su hilo didáctico dejan entrever que el verdadero interés y objetivo de las leyes que regulan el procedimiento administrativo reside en garantizar el interés público por encima del interés particular y la resolución de las pretensiones particulares en tiempo y forma. Sentado lo anterior, el silencio no es sino una técnica cuya creación obedece a una patología en nuestro sistema como es el letargo por parte de la Administración en resolver en el plazo legalmente establecido. Sin embargo, la verdadera garantía para el particular quizá resida en reformular su creación(64), como lo hacen otros ordenamientos, para que no quede ninguna solicitud sin resolver de forma expresa, en lugar que soslayar su virtualidad. Es decir, poner el foco en la enfermedad para prevenir situaciones injustas o soluciones transitorias que actúan como remiendos en la configuración del instituto del silencio.

Paradójicamente, más de tres décadas después, el debate doctrinal sobre el silencio no se ha apaciguado, sino que surgen nuevas cuestiones que precisan tratarse según las nuevas exigencias sociales. La experiencia práctica ha puesto de manifiesto la sucesión de grandes reformas en la materia tras el planteamiento de nuevas cuestiones o la reinterpretación de otras. Sin embargo, el tiempo dirá si aprendemos de nuestros errores o solo los perpetuamos.

V. BIBLIOGRAFÍA

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VI. ANEXO JURISPRUDENCIAL

1. Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de abril de 2022, EL y TP c. Caixabank, S.A. Asunto C-385/20. ECLI:EU:C:2022:278.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, CY c. Caixabank, S.A., y LG y PK c. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Asuntos acumulados C-224/19 y C-259-19. ECI:EU:C:2020:578.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de junio de 2019, Addiko Bank. Asunto C-407/18. ECLI:EU:C:2019:537.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 31 de mayo de 2018, Sziber. Asunto C-483/16. ECLI:EU:C:2018:367.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05. ECLI:EU:C:2006:675.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2001, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Bélgica. Asunto C-230/00. ECLI:EU:C:2001:341.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de febrero de 1991. Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania. Asunto C-57/89. ECLI:EU:C:1991:89.

2. Tribunal Constitucional

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 91/2023, de 11 de septiembre. Boletín Oficial del Estado núm. 244, de 12 de octubre de 2023. ECLI:ES:TC: 2023:91.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 156/2021, de 16 de septiembre. Boletín Oficial del Estado núm. 251, de 20 de octubre de 2021. ECLI:ES:TC: 2021:156.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 52/2014, de 10 de abril. Boletín Oficial del Estado núm. 111, de 7 de mayo de 2014. ECLI:ES:TC: 2014:52.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 37/2012, de 19 de marzo. Boletín Oficial del Estado núm. 88, de 12 de abril de 2012. ECLI:ES:TC: 2012:37.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 72/2008, de 23 de junio. Boletín Oficial del Estado núm. 178, de 24 de julio de 2008. ECLI:ES:TC: 2008:72.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 40/2007, de 23 de junio. Boletín Oficial del Estado núm. 74, de 27 de marzo de 2007. ECLI:ES:TC: 2007:40.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2006, de 16 de enero. Boletín Oficial del Estado núm. 39, de 15 de febrero de 2006. ECLI:ES:TC: 2006:14.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 39/2006, de 13 de febrero de 2006. Boletín Oficial del Estado núm. 64, de 16 de marzo de 2006. ECLI:ES:TC: 2006:39.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 131/2006, de 27 de abril de 2006. Boletín Oficial del Estado núm. 125, de 26 de mayo de 2006. ECLI:ES:TC: 2006:131.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 132/2005, de 23 de mayo. Boletín Oficial del Estado núm. 148, de 22 de junio de 2005. ECLI:ES:TC: 2005:132.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 154/2004, de 20 de septiembre. Boletín Oficial del Estado núm. 255, de 22 de octubre de 2004. ECLI:ES:TC: 2004:154.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 184/2004, de 2 de noviembre. Boletín Oficial del Estado núm. 290, de 2 de diciembre de 2004. ECLI:ES:TC: 2004:184.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 27/2003, de 10 de febrero. Boletín Oficial del Estado núm. 55, de 5 de marzo de 2003. ECLI:ES:TC: 2003:27.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2003, de 24 de marzo. Boletín Oficial del Estado núm. 91, de 16 de abril de 2003. ECLI:ES:TC: 2003:59.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 179/2003, de 13 de octubre. Boletín Oficial del Estado núm. 272, de 13 de noviembre de 2003. ECLI:ES:TC: 2003:179

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 188/2003, de 27 de octubre. Boletín Oficial del Estado núm. 283, de 26 de noviembre de 2003. ECLI:ES:TC: 2003:283.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 220/2003, de 15 de diciembre. Boletín Oficial del Estado núm. 17, de 20 de enero de 2004. ECLI:ES:TC: 2003:220.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 172/2002, de 30 de septiembre. Boletín Oficial del Estado núm. 255, de 24 de octubre de 2002. ECLI:ES:TC: 2002:172.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 63/1995, de 3 de abril. Boletín Oficial del Estado núm. 98, de 25 de abril de 1995. ECLI:ES:TC: 1995:63.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 206/1999, de 8 de noviembre. Boletín Oficial del Estado núm. 300, de 16 de diciembre de 1999. ECLI:ES:TC: 1999:206.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 204/1987, de 21 de diciembre. Boletín Oficial del Estado núm. 7, de 8 de enero de 1988. ECLI:ES:TC: 1987:204.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 6/1986, de 21 de enero. Boletín Oficial del Estado núm. 37, de 12 de febrero de 1986. ECLI:ES:TC: 1986:6.

3. Tribunal Supremo

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 280/2023, de 7 de marzo de 2023.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 799/2023, de 7 de marzo de 2023.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1443/2022, de 8 de noviembre de 2022.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 874/2021, de 17 de junio de 2021.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 139/2020, de 5 de febrero de 2020.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 376/2020, de 12 de marzo de 2020.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1126/2020, de 27 de julio de 2020.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 472/2020, de 17 de septiembre de 2020.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1670/2006, de 21 de marzo de 2006.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2024/2006, de 21 de marzo de 2006.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 269/2004, de 23 de enero de 2004.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 4413/2002, de 17 de junio de 2002.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1995.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1985.

Auto del Tribunal Supremo núm. 15092/2023, de 2 de noviembre de 2023.

Auto del Tribunal Supremo núm. 15092/2023, de 2 de noviembre de 2023.

Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990.

4. Tribunales Superiores de Justicia

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 5 de octubre de 2021.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 23 de julio de 2019.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de enero de 2004.

NOTAS:

(1). Recogido en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000.

(2). Y desde luego la evolución de esta figura ha merecido la atención de la doctrina a través de diversos estudios monográficos. Entre los distintos trabajos que han abordado estos cambios, pueden citarse, por ejemplo, NIETO GARRIDO, E., Silencio administrativo y acceso a la jurisdicción en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional a propósito de las SSTC 14/2006, de 16 de enero y 39/2006, de 13 de febrero. Revista de Administración Pública, núm. 170, 2006, pp. 191-200. En este trabajo se analiza la aportación que realizan dos Sentencias del Tribunal Constitucional en materia del silencio administrativo y acceso a la jurisdicción (SSTC 14/2006, de 16 de enero, y 39/2006, de 13 de febrero) mediante el estudio y clasificación de la dotrina constitucional previo en tres grandes grupos; a) el primero encabezado por la STC 6/1986, de 21 de enero, en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva debido a pronunciamientos de Tribunales ordinarios que inadmiten recursos en la vía contencioso-administrativa frente a desestimaciones presuntas por considerar a este un acto firme y consentido; b) el segundo lo integran las Sentencias del Tribunal Constitucional que fallan otorgando el amparo en supuestos donde los Tribunales ordinarios inadmitieron el recurso pero esta vez por falta de agotamiento de la vía administrativa previa frente a un silencio negativo, dado que no había solicitado la certificación que exigía la Ley de 1992 para su eficacia, y, c) un tercer grupo de Sentencias relativas que consideraban la falta de impugnación del silencio como un acto consentido y firme con vistas a su ejecución. Por su parte, CHINCHILLA MARÍN, C., Silencio administrativo: delimitación jurisprudencial de su ámbito de aplicación (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007), Cuadernos de Derecho Local, N.º 16, 2008, pp. 27-37 y TORNOS MAS, J., La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 relativa a la reclamación de intereses de demora. ¿Una reducción del silencio administrativo?”, Revista de la Administración Pública, N.º 173, 2007, pp. 185-215 realizan un comentario crítico y pormenorizado al pronunciamiento del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de febrero de 2007, relativo al silencio en relación con los intereses en materia de contratación pública. Mediante la necesaria interpretación de su regulación contenida en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/92, en su redacción tras la Ley 4/99, el Tribunal Supremo ha de clarificar si la petición de abono de intereses de demora respecto al importe de la obra realizada por el contratista se inició a solicitud del interesado y tiene completa autonomía respecto del contrato original de obras para producir los efectos favorables del art. 43.1 o, por el contrario, se inserta en el procedimiento contractual que fue iniciado de oficio, y por ello el silencio se ha de estimar como negativo. Finalmente, el Tribunal opta por esta última opción, pero en una interpretación que acaba por acotar el ámbito de la institución del silencio a solicitudes que se canalizan en un procedimiento formalizado. Tal es la problemática que la posterior STS de 2 de octubre de 2007 enuncia que en el caso de resolución de contrato no se produce silencio negativo, sino la caducidad, porque, a diferencia de las solicitudes de reconocimiento de intereses de demora (origen STS 28 de febrero de 2007,) considera como un procedimiento independiente respecto del contrato principal. Sobre esta última Sentencia, TORRE DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, J., “El silencio administrativo y la caducidad en los procedimientos administrativos en materia de contratos públicos; en especial, la resolución por incumplimiento del contratista”, Revista Española de Derecho Administrativo, N.º 137, 2008, pp. 103-114, realiza una radiografía afinada y crítica de la cuestión. Además, LAZO VITORIA, X.A., en La suspensión de la ejecutividad del acto administrativo por silencio positivo. Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, núm. 92, 2012, pp. 99-123, analiza detalladamente el régimen jurídico de la suspensión en sede administrativa de los efectos de los actos administrativos, con especial atención a la suspensión por silencio administrativo prevista en el artículo 111.3 de la Ley de 1992 y su aplicación. Para ello, discierne en sectores impermeables de la prerrogativa de ejecutividad de los actos administrativas y comenta críticamente recientes pronunciamientos judiciales sobre la materia mediante un estudio del transitar doctrinal del Tribunal Supremo y Constitucional en la suspensión de la ejecutividad del acto por silencio positivo.

(3). No obstante estudios recientes de otros ordenamientos jurídicos europeos ponen en evidencia que los problemas que relatamos en este trabajo son, en realidad, comunes a otros ordenamientos jurídico. En este sentido, VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., FERNÁNDEZ ACEVEDO, R. y SISTERO RÓDENAS, S., The Sound of the Silence in Spain. The Sound of silence in European administrative law, C. DRAGOS, D., KOVAC, P., TOLSMA, H. 2020, pp. 241-278.

(4). Bajo la vigencia de esta ley la posición del particular era bastante gravosa porque la falta de respuesta de la Administración debía acreditarse mediante la expedición o solicitud de una certificación por parte de la misma. Así configurada, parecía lastrar la acción del interesado más que garantizar su posición.

(5). El Tribunal Supremo sentenció “no siendo el silencio un acto en sentido propio, el ordenamiento jurídico que no desconoce que la Administración está obligada a resolver, asignaba a este silencio un valor normalmente negativo (artículo 94 LPA), con efectos estrictamente procesales: así se convirtió el silencio de la Administración en un instrumento apto para abrir la vía jurisdiccional a salvaguardar los derechos e intereses legítimos de los afectados por la decisión administrativa” SSTS de 30 de septiembre de 1994, FJ 1º. Lo anterior implicaba la inaplicabilidad de la doctrina general de los actos a los efectos producidos por silencio. En este sentido, vid. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho español, Civitas, 1990, pp. 269.

(6). La doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada, entre otras, en su sentencia 52/2014, de 10 de abril de 2014, expresa que la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, introdujo varias modificaciones técnicas relevantes en la ordenación del silencio administrativo, siendo la más importante, vigente en la actualidad, "la vuelta a una regulación de los efectos del silencio administrativo cercana a la vigente con anterioridad a la Ley 30/1992”.

(7). El Tribunal Constitucional en la Sentencia 184/2004, de 2 de noviembre, otorgó el amparo solicitado en un supuesto de inadmisión por parte de los Tribunales ordinarios del recurso contencioso-administrativo por considerar la falta de agotamiento de la vía administrativa previa al no solicitar la certificación que exigía la Ley de 1992 para acreditar su producción y activar su eficacia (vid. nota anterior). Así, el Tribunal consideró que esta equiparación era "excesivamente formalista y claramente desproporcionada” (FJ 4º). Esta interpretación engarza con el espíritu de la Ley de 1999 plasmado en su Exposición de Motivos al proclamar que la eficacia debe primar sobre el formalismo en la Administración.

(8). Así ha de entenderse la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, salvo que una norma con rango de ley o de derecho europeo o internacional –no reglamentaria- establezca lo contrario o, en aquellos procedimientos sobre acceso de los particulares a actividades o a su ejercicio, la excepción solo puede aplicarse por la concurrencia “de razones imperiosas de interés general” (artículo 24.1 in fine). Esta exigencia emana de la revisión normativa en relación con el régimen del silencio que tuvo lugar a la postre con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cuya transposición en nuestro ordenamiento jurídico tuvo lugar mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. Así, en el ámbito de los procedimientos de autorizaciones y licencias de actividades económicas privadas, la Ley garantiza “la aplicación general el silencio positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas por razones imperiosas de interés general" (artículo 6). Esta previsión constituye un límite infranqueable impuesto al legislador para garantizar que la aplicación excepcional del silencio negativo no se vuelva habitual, volviendo a la práctica de la Ley de 1992. Además, el mismo artículo establece algunas excepciones, algunas de las cuales derivan de la reforma operada por la Ley de 1999, a saber: a) ejercicio del derecho de petición; b) aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o servicio público; c) solicitudes que impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente (supuesto introducido por exigencia de la jurisprudencia europea; SSTJUE de 28 de febrero de 1991, Comisión contra Alemania y, posteriormente, de 14 de junio de 2001, Comisión contra Bélgica); d) procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas; e) procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, salvo la impugnación en alzada de un silencio negativo, cuya falta de resolución producirá un nuevo silencio que tendrá carácter estimatorio, salvo –obviamente- que se refiera a las materias enunciadas en las letras b), c) y d) de este párrafo.

(9). Se trata, en efecto, de un tema clásico del Derecho Administrativo que se aborda en profundidad en los distintos tratados y manuales al uso. Véase, entre otros, el tratamiento del silencio administrativo en SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, 19ª edición, 2023, pp. 520-529, que de la mano de una arraigada jurisprudencia y doctrina realiza didácticamente una exposición general del panorama actual; o el estudio pormenorizado de su evolución y caracterización que se ofrece en MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo XII. Actos administrativos y sanciones administrativas. Boletín Oficial del Estado, 2017, pp. 142-160.

(10). SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, 19ª edición, 2023, p. 62.

(11). Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 (JUR/2010/366859).

(12). Sobre la cuestión, PONCE SOLÉ, J., en Los jueces, el derecho a una buena administración y las leyes de transparencia y buen gobierno, en su comunicación al VII Congreso Internacional en Gobierno, Administración y Políticas Públicas GIGAPP, 2016, realiza un estudio de la jurisprudencia reciente y pone en conexión con la nueva generación de leyes de transparencia, acceso a la información y buen gobierno.

(13). SÁNCHEZ MORÓN, M., declara “conseguir una buena administración, no solo en el plano de las garantías jurídicas, sino aumentando la calidad de los servicios y actividades que realiza, es la finalidad primordial del derecho administrativo de nuestro tiempo”. Idem.

(14). RODRÍGUEZ-ARANA, J., La buena administración como principio y como derecho fundamental en Europa, Revista Misión Jurídica, vol. 6, N.º 6, 2013, pp.42

(15). Doctrina plasmada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 27/2003, de 10 de febrero, 59/2003, de 24 de marzo, 154/2004, de 20 de septiembre y 132/2005, de 23 de mayo, entre otras.

(16). Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2024/2006, de 21 de marzo, recurso núm. 125/2002, FJ 2º.

(17). La propia Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” (disposición derogada) fue contundente al afirmar: “El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado”.

(18). El Tribunal Supremo establece en incontables ocasiones que “no hay un derecho subjetivo incondicional de la Administración al silencio, sino una facultad reglada de resolver sobre el fondo; el silencio no es una opción legítima de la Administración, sino una patología de la que no puede derivar ventajas ni derechos a favor de la Administración incumplidora” (por todas, ATS núm. 15092/2023, de 2 de noviembre de 2023, recurso núm. 774/2023, FJ 2º).

(19). Concretamente, en las sentencias 21 de marzo de 2006, 5 de febrero de 2020 y, más recientemente, 17 de junio de 2021, entre otras.

(20). La doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada, entre otras, en su sentencia 52/2014, de 10 de abril de 2014, expresa tras la reforma de 1999 ya no existe acto administrativo finalizador del procedimiento ni un acto denominado presunto en los supuestos de silencio negativo y la Administración conserva su deber de resolver sin vinculación al sentido negativo del mismo (art. 42.1. y 43.2 del anterior cuerpo legal). Advertir, que esta sentencia no se ha dictado por unanimidad, sino que cuenta con el voto particular formulado por la Magistrada doña Adela Asua Batarrita por entender que el Tribunal se excede en el ejercicio de su jurisdicción al sentar la interpretación anterior.

(21). SSTS 1126/2020, de 27 de julio de 2020, FJ 1º.

(22). En este punto, hay autores como ALONSO MAS, M.ª. J. y NARBÓN LAINEZ, E., que bajo la premisa de asimilar un acto presunto estimatorio a un acto estimatorio expreso proponen la regulación en la LJCA de un procedimiento sumario y especial, a semejanza del référé francés, cuyo objeto resida únicamente en la verificación de la existencia o no del acto presunto estimatorio y sus consecuencias, especialmente en actos contralegem, que sirva como antesala a un pleito posterior. Vid. El silencio administrativo y su problemática procesal, Tirant Lo Blanch, 2009, p. 168.

(23). Estudios previos de la doctrina han venido poniendo de manifiesto este enfoque. Véase ALONSO MAS, M.ª. J. y NARBÓN LAINEZ, E., El silencio administrativo y su problemática procesal, Tirant Lo Blanch, 2009.

(24). En este punto conviene distinguir aquellos actos impugnables que ponen fin a la vía administrativa (que se encuentran en el artículo 114.1 LPACAP), esto es, los que pueden ser objeto de un recurso contencioso-administrativo directamente, sin perjuicio de que el interesado pueda interponer previamente el recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano que dictó la resolución objeto de impugnación. Por el contrario, no ponen fin a la vía administrativa aquellos actos contra los que cabe interponer el recurso administrativo de alzada u otro que le sustituya. En efecto, el artículo 112.2 LPACAP se refiere a procedimientos sustitutivo del recurso de alzada en “supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación o arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas”. Para ejemplificar lo anterior baste señalar la reclamación económica-administrativa o el recurso necesario de reposición en materia tributaria local.

(25). La doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada, entre otras, en su sentencia 52/2014, de 10 de abril de 2014, en la que expresa que la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, introdujo varias modificaciones técnicas relevantes en la ordenación del silencio administrativo, siendo la más importante, vigente en la actualidad, "la vuelta a una regulación de los efectos del silencio administrativo cercana a la vigente con anterioridad a la Ley 30/1992”. Dicha Ley precisó, de forma semejante al legado de nuestra actual LPACAP, que “la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y que en cambio la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente (art. 43.2). De esta manera, tras la reforma de 1999 ya no existe acto administrativo finalizador del procedimiento ni un acto denominado presunto en los supuestos de silencio negativo y la Administración conserva su deber de resolver sin vinculación al sentido negativo del mismo (art. 42.1. y 43.2 del anterior cuerpo legal). Esta sentencia no se ha dictado por unanimidad, sino que cuenta con el voto particular formulado por la Magistrada doña Adela Asua Batarrita por entender que el Tribunal se excede en el ejercicio de su jurisdicción al sentar la interpretación anterior.

(26). Así pues, el fundamento de la solicitud respondía a la anulación de la recalificación de su finca, derivada de la nulidad del Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valladolid de 2009, declarada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en 2013 y confirmada ulteriormente por el Tribunal Supremo en 2015.

(27). En este caso, como anticipábamos (vid. Nota a pie de página 24), para acceder a la vía jurisdiccional es necesario agotar la vía económico-administrativa local previa.

(28). Ya en la importante STC 184/2004, de 2 de noviembre, donde ya se aplicaba la Ley de 1992, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo en un supuesto donde la inadmisión del recurso contencioso-administrativo tuvo lugar al considerar los tribunales de instancia que el particular no había agotado la vía administrativa previa frente a un silencio negativo dado que no había solicitado el certificado de actos presuntos exigido en la legislación vigente en ese entonces (donde el silencio negativo era un verdadero acto administrativo). El Tribunal declaró que la consideración de los tribunales ordinarios era” excesivamente formalista y claramente desproporcionada” (FJ 4º), recordando que el silencio es una ficción legal para que el particular pueda acceder a la jurisdicción -previos los recursos pertinentes- superando los efectos de la inactividad, sin que esta inactividad coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su deber (reiteración de la doctrina contenida, por todas, en la SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3º y SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4º).

(29). Interpretación expansiva del régimen de la notificación defectuosa al silencio administrativo a partir de la importante STC 6/1986, de 21 de enero más favorable a la efectividad del derecho fundamental que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta aplicando el régimen de la primera (o bien, el establecido para la notificación defectuosa que no contiene texto íntegro, o bien, que no lo contiene). Esta consolidada doctrina se ha edificado en el marco de recursos de amparo en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Posteriormente, la STC 204/1987, de 21 de diciembre superó esta doctrina en cuanto a la posible equiparación del silencio con las notificaciones defectuosas reguladas en el apartado 4 del artículo 79 LPA 1958, donde se establecía un plazo de 6 meses para interponer el recurso contencioso-administrativo derivado de notificación defectuosa que contenían el texto íntegro del acto. Consideraba, el Tribunal, que su aplicación primaria la inactividad de la Administración frente al derecho fundamental del particular (FJ 5º). Así pues, la aplicación subsistente es la entonces contenida en el apartado 3 del artículo 79 LPA 1958, o en nuestro texto vigente, en el artículo 40.3 LPACAP.

(30). Doctrina constante del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de analizar estas situaciones desde la perspectiva del artículo 24 CE, que se recoge en la reciente Sentencia 280/2023, de 7 de marzo.

(31). Sentencia del Tribunal Supremo núm. 799/2023, de 7 de marzo de 2023, FJ 5º.

(32). SSTC 188/2003, de 17 de octubre, FJ 6º.

(33). Cfr. la STS de 26 de noviembre de 1985, de la antigua Sala 4 ª; STS de 22 de noviembre de 1995 y más recientemente, STS de 17 de junio de 2002, Sala 3º, Sección 4º).

(34). FJ 5º in fine.

(35). Se trata de una Sentencia de referencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que coincide en parte con el parecer mayoritario del Tribunal Constitucional en la interpretación del artículo 46.1 LJCA en su STC 52/2014, de 10 de abril. Además de posponer el cómputo del plazo de impugnación del silencio negativo a la notificación o publicación, afirma rotundamente que la configuración del silencio como acto presunto en el artículo 46.1 LJCA no se aplica al silencio negativo.

(36). Véase en este sentido autores como NIETO GARRIDO, E., Silencio administrativo y acceso a la jurisdicción en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional a propósito de las SSTC 14/2006, de 16 de enero y 39/2006, de 13 de febrero. Revista de Administración Pública, núm. 170, 2006, donde realiza un estudio por la doctrina constitucional, clasificándola en tres grandes grupos, para concluir que la STC 14/2006 ”supone la actualización de la doctrina constitucional de acuerdo con la nueva regulación del silencio administrativo introducido por la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como el reconocimiento constitucional de la interpretación patrocinada por el Tribunal Supremo del artículo 46.1 LJCA en su Sentencia de 23 de enero de 2004” (p.199).

(37). En la Sentencia núm. 14/2006, de 16 de enero, el Tribunal Constitucional actualiza su doctrina a la regulación del silencio operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Para ello, concilió la doctrina sobre acceso a la jurisdicción y el principio pro actione, con una interpretación del artículo 46.1 LJCA respetuosa con el derecho fundamental. Así, trataba de evitar el planteamiento de una autocuestión de inconstitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 55.2 LOTC. Lo anterior es coherente con el principio de conservación de la ley, conforme al cual solo cabe declarar la inconstitucionalidad de aquellos preceptos “cuya incompatibilidad con la Constitución resulte indudable por ser imposible llevar a cabo una interpretación conforme a la misma (SSTC 131/2006, de 27 de abril, FJ 2º). Sin embargo, esta solución que se reveló insuficiente pues tal confusión dio lugar posteriormente a la STC 52/2014, de 10 de abril, derivada de una cuestión de constitucionalidad ante el Pleno del Tribunal planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con el segundo inciso del artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Sobre este punto, vid. NIETO GARRIDO, E., Silencio administrativo y acceso a la jurisdicción en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional a propósito de las SSTC 14/2006, de 16 de enero y 39/2006, de 13 de febrero. Revista de Administración Pública, núm. 170, 2006, pp. 195-199.

(38). En el mismo sentido, ALONSO MAS, M.ª. J. y NARBÓN LAINEZ, E., El silencio administrativo y su problemática procesal, Tirant Lo Blanch, pp. 134-135.

(39). Sobre este punto, puede verse ARZOZ SANTISTEBAN, X., El silencio administrativo. Análisis constitucional y administrativo, La Ley, 2019, p. 491.

(40). SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, 19ª edición, 2023, p.527.

(41). ARZOZ SANTISTEBAN, X., El silencio administrativo. Análisis constitucional y administrativo, La Ley, 2019, pp. 491-492.

(42). El instituto de la cosa juzgada es creación del Derecho Procesal Civil y, por ende, su regulación se encuentre en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de su aplicabilidad de ahí, sin perjuicio de su aplicabilidad al proceso contencioso por la vía de la Disposición final Primera LJCA.

(43). En palabras del Tribunal Supremo en la sentencia núm. 799/2023, de 7 de marzo de 2023, FJ 5º.

(44). En concreto, esta sentencia, junto con la STC 188/2003, de 27 de octubre que también hemos mencionado, estiman el amparo en un caso en el que se había inadmitido un recurso contra la resolución expresa tardía por no haberse impugnado en su momento el “silencio administrativo negativo”. Véase ALONSO MAS, M.ª. J. y NARBÓN LAINEZ, E., El silencio administrativo y su problemática procesal, Tirant Lo Blanch, 2009, p. 135.

(45). En el mismo sentido, BAÑO LEÓN, J. M., “La actividad administrativa impugnable en la Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998”, en Nuevas perspectivas del régimen local. Homenaje a José María Boquera Oliver, Tirant lo Blanch, 2002 en relación con una solicitud de reconocimiento de un derecho a petición del interesado.

(46). Esta Sentencia es otro botón de muestra de la problemática. Se trata de recurso de amparo promovido por un particular frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Andalucía que inadmitió su demanda contra el Ayuntamiento de Capileira sobre daños y perjuicios por la anulación judicial de una licencia de obras por considerar que la no impugnación del silencio negativo derivado de la solicitud inicial se traduce en un acto administrativo firme y consentido.

(47). SSTS de 23 de octubre de 1989.

(48). SSTS de 15 de junio de 2015, FJ 8º. Esta sentencia se dicta para esclarecer si es ajustada a Derecho la Sentencia de la Audiencia Nacional que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteado frete a la desestimación presunta de Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central que asocia dicha inadmisibilidad a que la posterior resolución expresa fue inatacada, y en consecuencia, entiende la Sala que la misma deviene firme y consentida, lo cual le lleva a declarar la inadmisibilidad por haber perdido el proceso su objeto (FJ 3º)

(49). En este caso, la falta de impugnación de la resolución posterior tardía del Tribunal Económico-Administrativo Central que estimaba parcialmente la reclamación confirmando las liquidaciones y dejando sin efecto una sanción, “no priva de virtualidad a la pretensión formulada en el proceso frente a la inicial desestimación” y, por ende, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2014 que lo declaró inadmisible fue revocada (FJ 8º).

(50). De manera especial, nos referimos al procedimiento el ordinario o aquellos que se desarrollan en varias instancias. En efecto, según la última memoria del Poder Judicial de 2023 (correspondiente al ejercicio de 2022) la duración media estimada en primera instancia es del 11, 7%, un 5% menos que el año anterior. En segunda instancia es del 13, 8%, un 1,9% menos que en 2021 (pág. 510).

(51). Asumido por el Tribunal Supremo especialmente a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990. A pesar de no aparecer en la LJCA, sí lo hacía en su anteproyecto.

(52). Auto del Tribunal Supremo, Sección 6ª, núm. 15092/2023, de 2 de noviembre de 2023, recurso núm. 774/2023, FJ 2º.

(53). Idem.

(54). De hecho, BOLADO-ALONSO, J. enuncia que “estamos consintiendo el uso torticero de la ley, en beneficio de quién su obligación es velar por el interés público". Esta cuestión se presenta como una de las diez razones que el autor expone para proponer la reforma jurídica del silencio administrativo en Diez razones para proponer la reforma jurídica del silencio administrativo, Revista de Derecho UNED, N.º 25, 2019, p. 355.

(55). Diferentes estudios han abordado y comparado los modelos de gestión y trasparencia. Como botón de muestra de lo anterior cabe citar el Estudio comparado sobre normativa internacional en materia de derecho de acceso a la información pública del Instituto Nacional de la Administración Pública (INAP), 2016, en el que destacan Suecia, Finlandia y Nueva Zelanda en cuyos ordenamientos la figura del silencio no se recoge, pues “instauran un sistema de concesión o denegación del derecho de modo expreso sin considerar la posibilidad de que una solicitud quede sin resolver”. Sobre ello, BOLADO-ALONSO, J., en Diez razones para proponer la reforma jurídica del silencio administrativo, Revista de Derecho UNED, N.º 25, 2019, p. 359 declara que podemos vivir sin la figura del silencio administrativo.

(56). Para HUERGO LORA, A.J., La motivación de los actos administrativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso-administrativo, Revista de Administración Pública, N.º 145, 1998, p. 111, solo hay dos soluciones posibles para compensar al particular del daño que le ocasiona la motivación inadecuada (extrapolable al caso): la responsabilidad patrimonial y la condena en costas a favor de la Administración.

(57). En este sentido, la doctrina también se ha ocupado de esta cuestión. Entre los distintos trabajos que lo han abordado, puede verse HUERGO LORA, A.J., La motivación de los actos administrativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso-administrativo, Revista de Administración Pública, N.º 145, 1998, pp. 89-116. En este trabajo profundiza sobre la –falta- de motivación de los actos administrativos y su impugnación en vía contencioso-administrativa, identificando los intereses en conflicto mediante una revisión de la jurisprudencia. Finalmente, propone la condena en costas a la Administración como una solución para el incumplimiento del deber legal de motivación, aunque se desestime el recurso contencioso-administrativo, afirmando que “es difícilmente aceptable que el recurrente cargue con los gastos de un proceso que ha provocado la Administración incumpliendo el deber de motivar adecuadamente” (p. 108)

(58). Hasta el año 2011 la condena en costas se regía por el criterio de la mala fe o temeridad cuando la ley señalaba que se “impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad”, pero a partir de la Ley 37/2011, de 10 de octubre de medios de agilización procesal, el criterio cambió al del vencimiento objetivo con la excepción de que se aprecien “serias dudas de hecho o de derecho”

(59). Sentencia 376/2020, de 12 de marzo, ratificada por la posterior Sentencia 1443/2022, de 8 de noviembre de 2022. En esta última sentencia, el recurrente solicitaba sentar doctrina sobre la concurrencia de dudas de hecho o derecho cuando el administrado acude a la protección jurisdiccional frente a una desestimación por silencio o, subsidiariamente, la exoneración total en costas procesales.

(60). En esta Sentencia, el Tribunal de Justicia valoró la incidencia que tenía la regla general del vencimiento y sus excepciones sobre los objetivos de la Directiva en la materia. En concreto, se trataba de dilucidar si el Derecho de la Unión colisionaba con una disposición que permite que el consumidor cargue con parte de las costas cuando se estima íntegramente la acción de nulidad de una cláusula, pero se estima parcialmente la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de esa cláusula. En este sentido, puede verse AGUILERA MORALES, M., Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 (472/2020). Las costas en los litigios sobre préstamos hipotecarios en divisa cuando existen serias dudas de derecho, YZQUIERDO TOLSADA, M., (dir.), Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil, Vol. 12, 2020, p. 103.

(61). Puede verse, al afecto, el trabajo monográfico AGUILERA MORALES, M., Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 (472/2020). Las costas en los litigios sobre préstamos hipotecarios en divisa cuando existen serias dudas de derecho, YZQUIERDO TOLSADA, M., (dir.), Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil, Vol. 12, 2020, pp. 93-106. En este trabajo, el autor discierne y comenta críticamente la SSTS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020 y realiza una revisión de la doctrina europea en relación con el principio de efectividad para concluir con que la respuesta del Tribunal Supremo reitera el criterio para las cláusulas suelo y, así, se alinea con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el principio de efectividad. En este punto, es menester sentar que fue la STS 419/2017 la que abrió el debate relativo a la adecuación de nuestro régimen legal de condena en costas con el Derecho europeo. Así, el principio de efectividad, según el autor, impone un régimen propio en materia de consumidores que dejan inaplicables las previsiones de la Ley procesal civil, para acabar presagiando nuevos cambios normativos en el campo de las costas procesales.

(62). Sentencia 91/2023, de 11 de septiembre de 2023. Recurso de amparo 5905-2020. Promovido por un particular, en representación de su hijo menor de edad, respecto de los autos dictados por la Audiencia Provincial de Madrid y un juzgado de primera instancia de esta capital en proceso de ejecución hipotecaria. Esta Sentencia reitera la doctrina que en materia de cláusulas suelo ha sentado el mismo Tribunal en la STC 156/2021, de 16 de septiembre, FJ 11º declarando la inconstitucionalidad y contrario al derecho a la tutela judicial efectiva previsiones similares al de autos.

(63). En este sentido, autores como AGUILERA MORALES, M., Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 (472/2020). Las costas en los litigios sobre préstamos hipotecarios en divisa cuando existen serias dudas de derecho, YZQUIERDO TOLSADA, M., (dir.), Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil, Vol. 12, 2020, pp. 102-103 declaran con contundencia el importante efecto disuasorio que tienen las excepciones al criterio del vencimiento para el consumidor a la hora de promover litigios.

(64). Al efecto, numerosos estudios se han anticipado en ofrecer propuestas en nuestro ordenamiento jurídico. Es el caso de BOLADO-ALONSO, J., que propone nuevos procedimientos en vía administrativa como la creación de la figura de los delegados de protección, la realización de auditorías internas y externas, la creación de un Tribunal de Garantías Administrativas para la resolución de reclamaciones ante el incumplimiento de la Administración, previo a la vía judicial, o una acción judicial sumarísima en la jurisdicción contenciosa. En BOLADO-ALONSO, J., “Diez razones para proponer la reforma jurídica del silencio administrativo”, Revista de Derecho UNED, N.º 25, 2019, pp. 360-364.