Lorayne Finol Romero

Positivización de la transparencia a través de la teoría de la doble dimensión de derechos: una visión comparada

 29/04/2022
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El artículo analiza el marco legal de la transparencia vigente en América Latina, promulgado sobre un debate no concluido en la doctrina respecto a la doble dimensión de la transparencia, positivizada como derecho y principio de administración pública por su importancia para la institucionalidad democrática y su relación con el gobierno abierto. Conforme a ello, se busca describir un marco legal dualista, que dé cabida al contenido esencial normativo para el efectivo y real disfrute de derechos fundamentales, como dos dimensiones de un mismo derecho no limitada al reduccionismo de una norma declarativa, ni a la buena voluntad de los políticos. Finalmente, el texto logra explicar cómo las normas de la transparencia presentan un contenido normativo incompleto, que podría obstaculizar prácticas de gobernabilidad democrática para avanzar del Estado cerrado hacia el gobierno abierto, a pesar de su importancia para abrir ventanas de la sala de máquinas de la administración pública.

Lorayne Finol Romero es (1) Académica Investigadora de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile

El artículo se publicó en el número 59 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2022)

I. INTRODUCCIÓN (2)

El artículo se basa en un análisis de las normas de transparencia vigentes en América Latina, las cuales se han promulgado sobre un debate no concluido respecto a la dualidad de la transparencia de la función pública, por su importancia para la institucionalidad democrática y su relación instrumental con el gobierno abierto, resurgiendo el debate en torno a la necesidad de legislar mejor como una nueva cultura de regulación jurídica (3). Conforme a ello, se busca describir un renovado marco legal positivado(4) en consonancia con el debate emergente en la doctrina sobre la doble dimensionalidad de los derechos fundamentales que establece un imperativo a los poderes públicos para impulsar acciones de participación, colaboración y apertura del gobierno, no limitado al reduccionismo de una moda pasajera ni a la buena voluntad de los políticos(5). Dicho de otra forma, a continuación, se analiza a la luz de la doctrina reciente, y las leyes de transparencia de los países latinoamericanos que conforman la Alianza para el Gobierno Abierto, las obligaciones legales de transparencia de la función pública, para determinar si dan cabida a la teoría de la doble dimensión de los derechos(6), por su nexo causal con el gobierno abierto y la juridificación de la democracia(7).

Lo señalado hasta este punto, en concordancia con el marco teórico que justifica la motivación por comprender que después de un largo periodo de desarrollo legislativo, a la regulación de la transparencia se le endosan un conjunto diferenciado de conceptos ambiguos, es por lo que, a los efectos de esta investigación se consideran únicamente dos de ellos(8). Citando a Meijer, Hart y Worthy el primero relativo a su naturaleza funcional democrática y, el segundo, a su naturaleza administrativa, como mecanismo instrumental para abrir el gobierno. En consonancia con lo anterior, autores destacados de la doctrina recomiendan una renovada regulación de la transparencia de la función pública tanto para la legitimidad de la democracia, en su connotación clásica como garantía del derecho de acceso a la información pública, como para la consolidación del buen gobierno(9).

De acuerdo con el problema descrito, este análisis contribuye con aspectos relevantes favorables con la armonización del marco legal vigente, y al mismo tiempo describe a la transparencia desde la teoría de los derechos fundamentales, buscando aportar elementos conceptuales con un enfoque dogmático jurídico que pueda impulsar reformas legislativas, así como responder la pregunta: ¿Cómo se ha positivizado la transparencia en América Latina y su nexo causal con la teoría de la doble dimensión de los derechos? Con el objetivo de describir un marco legal dualista, que dé cabida al contenido esencial normativo para el efectivo y real disfrute del derecho de acceso a la información y al principio de la transparencia de la administración pública por su importancia para el gobierno abierto, como dos dimensiones de un mismo derecho fundamental(10). A los efectos de este trabajo el gobierno abierto se concibe, como una renovada forma de gestión de los asuntos públicos, basado en una nueva relación Estado Ciudadanía, más cercana y horizontal, combinando prácticas de participación, con rendición de cuentas, publicidad e innovación, para la eficiencia y eficacia de la gobernanza(11).

En forma análoga, el concepto de buen gobierno se referirá a gobernar de acuerdo con ciertos códigos de valores y principios éticos relacionados con un sistema de controles y contrapesos(12). De esta manera, el diseño de la investigación se condujo por un esquema dogmático jurídico, basado en el análisis documental de la doctrina reciente, y del marco legal de la transparencia vigente en América Latina en los países de la Organización de Estados Americanos (en lo sucesivo identificado por las siglas OEA) que conforman la Alianza para el Gobierno Abierto (identificada por las siglas AGA).

Antes de avanzar, conviene formular algunas prevenciones para tener en cuenta respecto al enfoque dogmático jurídico de este estudio, el cual, se apoya en particulares definiciones, todas ellas, con énfasis en un proceso heurístico basado en la interpretación y sistematización del derecho positivo vigente y las opiniones doctrinales de la ciencia del derecho(13). De esta manera, el contenido fue organizado de la siguiente forma, en un primer nivel de la discusión se desarrolla una aproximación teórica entre transparencia y su nexo causal con el derecho de acceso a la información pública para la apertura del gobierno. En un segundo nivel de discusión, se compara la materia regulatoria establecida en las leyes especiales de transparencia vigentes en Latinoamérica, circunscrito a los países que conforman la AGA. Finalmente, se describe un marco legal dualista para la regulación de la transparencia acorde al gobierno abierto.

II. APROXIMACIÓN TEÓRICA ENTRE TRANSPARENCIA Y SU NEXO CAUSAL CON EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA LA APERTURA

Buscando conciliar un nexo causal entre la calidad democrática, derecho de acceso a la información y gobierno abierto, a propósito de la dispersión presente en la doctrina reciente en constante ebullición en torno a este tema, antes de realizar el análisis de las normas jurídicas vigentes, es importante detenerse en las contribuciones que el reconocimiento formal del derecho de acceso a la información en una primera etapa representó para la legitimidad de la democracia, a través del cual, se pretendió fortalecer procesos de rendición de cuentas, confianza, transparencia y responsabilidad en las actividades de gestión gubernamental(14).

Desde esta perspectiva, bajo un concepto arraigado en el derecho a saber de la población y a solicitar a los estamentos del Estado cierta información no disponible libremente por los canales tradicionales(15), emerge un renovado esquema basado en la dualidad de la transparencia gubernamental, que proporciona respuestas a las necesidades de la sociedad y, al mismo tiempo, permite concretar prácticas de gobierno abierto con impactos en múltiples dimensiones de la vida social consecuente con el gobierno abierto, en adelante GA. En virtud de lo señalado y considerando los diversos fines que persigue el GA centramos este análisis en el propósito objetivo por el que se ha dispersado como un modelo de gestión que abre sus puertas a todos los actores (stakeholders), innova colaborativamente con la sociedad civil; compartiendo agendas e información y, no solamente, porque posibilita el acceso a documentos que anteriormente estaban celosamente guardados, sino que además, aprovechando los beneficios de la cooperación entre gobierno y sociedad, propicia la creación de valor público dado su potencial y capacidad para hacer uso de la información(16).

Para ello, se apuesta por la necesidad y utilidad del Derecho a través de buenas regulaciones, que permitan precisar, aclarar y dar cabida al GA en todas sus dimensiones, cuya ineficacia podría obstaculizar el fortalecimiento de prácticas de buen gobierno para la estabilidad de la gobernabilidad democrática. Ahora bien, en cuanto a la transparencia y el GA citando investigaciones recientes respecto a los diversos efectos de la transparencia de la función pública para el buen gobierno, inicialmente corresponde referirse a los estudios de Meijer, Hart y Worthy(17) y otros autores como Safarov, Meijer y Grimmelikhuijsen(18) quienes explican desde la perspectiva empírica que una gobernanza transparente representa el núcleo medular para la horizontalidad de la rendición de cuentas, y por su intermedio a la confianza y legitimidad de la democracia constitucional. Desde esta perspectiva la transparencia muchas veces genera un rechazo natural en los funcionarios de la administración pública(19), específicamente en lo referido a la política de abrir la información del Estado, como mecanismo de control previo de la función pública materializada a través de la obligación de transparencia activa.

De allí, la descontextualización de una oportunidad que brinda la reutilización de la información pública, sigilosamente guardada por los estamentos públicos, que obstaculiza la creación de bienes y servicios con alto valor público(20), a partir de la incorporación de la participación de los ciudadanos en el proceso de las políticas públicas.

Conforme a lo señalado, el concepto de transparencia en el que se apoya este análisis es aquella que, al mismo tiempo armoniza aspectos dogmáticos jurídicos del derecho fundamental de acceso a la información, con procesos de políticas públicas relativos a prácticas de rendición de cuentas y buen gobierno. Entramado de conceptos y prácticas que, en algunos casos(21) han precipitado que el marco legal se haya promulgado sin tener un objetivo claro y preciso, pudiendo desencadenar falsas expectativas, en virtud, de la dificultad de relacionar sus efectos con un propósito concreto(22). De allí, que algunos autores escépticos, son de la opinión que la transparencia en la administración pública se ha convertido en el slogan de los políticos, reposicionado el centro de la discusión a una narrativa no tan nueva, en torno a la necesidad de juridificación de procesos para la calidad de la democracia(23).

Por otra parte, la resignificación de la transparencia de la función pública se justifica, además, por el interés por avanzar en la construcción de un modelo de gobernanza que promueva abrir la gestión del gobierno a la esfera pública, es decir, una materia regulatoria de contenido objetivo, que a través de prácticas de transparencia proactiva permitan fortalecer la democracia de calidad, y la participación de los interesados en deliberaciones políticas, sin que ellos sean parte necesariamente de un partido político específico(24). Lo anterior, sirve de preámbulo para introducir la explicación de aspectos fundamentales de la dualidad de la transparencia, lo suficientemente conciliadores que permiten armonizar su regulación jurídica con la teoría del reinado doble (en inglés Two Realms), dado que en la práctica conectar la transparencia con la efectividad del buen gobierno a través del gobierno abierto, todavía representa un desafío inconcluso para legisladores y operadores de la norma(25).

En este tenor, lo anteriormente explicado podría aportar elementos a la discusión sobre la dualidad, entre principio rector del buen gobierno, y al mismo tiempo garantía del derecho de acceso a la información, ambas dimensiones inspiradas dentro del contexto del modelo de gobierno abierto, al alero de la teoría de las Ventanas Abiertas(26). Entendido como un mecanismo, favorable para la mitigación de la corrupción y reconocido por la necesidad y utilidad de abrir ventanas desde la sala de máquinas del Estado(27), para la legitimación de la democracia. Lo anterior, cobra sentido, a través de normas concretas que permitan cristalizar en la praxis, máxima publicidad del gobierno y facilitación del ejercicio del derecho, juridificado a través de derechos dotados de un contenido subjetivo, protección y tutela, como una primera dimensión, y además, de contenido objetivo, es decir, a la norma escrita que atribuye el derecho subjetivo o facultad derivada de una norma(28).

De este modo, la transparencia como un mecanismo regulatorio que persigue dos propósitos diferenciados. Esta dualidad de propósitos o bienes jurídicos tutelados, por una parte, da cabida a la profundización de la transparencia administrativa, distinguida como un conjunto de obligaciones del Estado para proteger el ejercicio efectivo de la información pública(29), es decir, garante del derecho fundamental de primera generación a la libertad de información, que dio paso a herramientas digitales para aumentar la interacción ciudadana con la información oficial(30).

Y, por otra parte, incorpora principios de actuación de la administración pública, es decir, mandatos de optimización conducentes a entablar una relación dialógica constante gobernantes y gobernados no solamente como un flujo unidireccional de información entregada bajo la figura de la petición formal de acceso a la información, sino, además, flujos bidireccionales de comunicación con una y otra parte, basada en una transparencia que busca impulsar la información continua y promover la rendición de cuentas ante la ciudadanía. De allí, que doctrinalmente se reconoce a la alocución transparencia como un mecanismo para el fortalecimiento y preservación de la legitimidad de la institucionalidad de las democracias constitucionales. A este nivel de la explicación, conviene señalar que, por dualidad de propósitos o bienes jurídicos tutelados, se hace referencia a la materia normativa regulatoria u objeto de la ley, desarrollada por la labor legislativa de los distintos ordenamientos jurídicos, como transparencia gubernamental(31).

Por las razones esbozadas, la transparencia desde la perspectiva de la doble dimensión que involucra(32) se ha considerado una ampliación del derecho de acceso a la información pública, por su importancia para la efectividad del control democrático de la acción estatal, impulsado en un etapa orientada a efectivizar, que los ciudadanos pueden solicitar información, y por su intermedio, casi que por consecuencia directa, mejorara la democracia(33). Conforme a ello, en principio se reguló al alero de normas jurídicas destinadas a tutelar el derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos por la necesidad de garantizar la publicidad de las actuaciones y, al mismo tiempo, como mecanismo para combatir la corrupción y mejorar la calidad de la democracia(34). En consecuencia, el interés por regular una versión ampliada de la transparencia ha adquirido importancia, equiparable a la tercera regla de oro de derecho público, después de la separación de poderes y el principio de juridicidad(35).

De conformidad con lo explicado hasta este momento, se pueden distinguir al menos dos dimensiones de la transparencia de la función pública. Una primera dimensión en sentido estricto, concebida como una obligación legal que coercitivamente exige a los organismos del Estado garantizar el ejercicio de la facultad jurídica que asiste a toda persona, individual o colectivamente considerada de informarse, es decir, de saber qué ocurre dentro del funcionamiento de los órganos públicos. Y, la segunda dimensión, en sentido amplio, que concibe a la transparencia como política instrumental por su incidencia en la eficacia y eficiencia de las acometidas públicas, además de fortalecer la confianza pública y la legitimidad de las instituciones democráticas, haciéndola merecedora de su reconocimiento como un principio rector, o tercera regla de oro de la función pública del Estado que facilita la apertura y el buen gobierno.

III. MARCO LEGAL COMPARADO DE LA REGULACIÓN DE LA TRANSPARENCIA

El análisis de las leyes de transparencia promulgadas por los países latinoamericanos se llevó a cabo de acuerdo con criterios basados en el ámbito temporal de la vigencia de las leyes, ámbito subjetivo de Estado parte de la Organización de Estados Americanos (OEA) y su adhesión a la Alianza para el Gobierno Abierto. Bajo la premisa, que la Declaración de Gobierno Abierto reconcilia como un punto de encuentro, el fortalecimiento de la democracia y el buen gobierno(36), y sus antecedentes dicen relación con la Asamblea General 75º de las Naciones Unidas donde se aprobó por consenso en el año 2011, bajo la denominación de la Alianza para el Gobierno Abierto (AGA), también conocida por sus siglas en inglés comoOGP’, que significan Open Government Partnership, configurando un hito importante en el proceso legislativo descrito a continuación:

Cuadro 1

Marco Legal de la Transparencia vigente en América Latina

(Comienzotabla)

País Año Marco legal Materia regulada (objeto de la ley)

Jamaica 2002 Access To Information Act, 2002. Art. 1. Los objetivos de esta ley son reforzar y hacer más efectivos ciertos principios fundamentales que subyacen al sistema de democracia constitucional, a saber: (a) la responsabilidad gubernamental; (b) la transparencia; y (c) la participación pública en la toma de decisiones nacionales, concediendo al público un derecho general de acceso a los documentos oficiales que obran en poder de las autoridades públicas, sujeto a exenciones que equilibren ese derecho con el interés público de eximir la divulgación de información gubernamental, información gubernamental, comercial o personal de carácter sensible.

Perú 2002 Ley N° 27806. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Art. 1. Promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información.

Panamá 2002 Ley Nº 24.476 de Transparencia en la Gestión Pública. Art. 2. Derecho de acceso público a la información del Estado.

Ecuador 2004 Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Publica Art. 1. El acceso a la información pública es un derecho de las personas que garantiza el Estado.

República Dominicana 2004 Ley General de Libre Acceso a la Información Pública, No. 200-04 Artículo 1.- Toda persona tiene derecho a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano del Estado Dominicano, y de todas las sociedades anónimas, compañías anónimas o compañías por acciones con participación estatal,

Honduras 2006 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Art. 1. Esta Ley es de orden público e interés social. Tiene por finalidad el desarrollo y ejecución de la política nacional de transparencia, así como el ejercicio del derecho de toda persona al acceso a la información pública para el fortalecimiento del Estado de Derecho y consolidación de la democracia mediante la participación ciudadana.

Uruguay 2008 Ley Nº 18.381 derecho de acceso a la información pública. Art. 1. Promover la transparencia de la función administrativa y garantizar el derecho al acceso a la información pública.

Chile 2008 Ley 20.285. Ley de Acceso a la Información Pública. Art. 1. Regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado.

Guatemala 2008 Ley de Acceso a la Información Pública de Guatemala (LFTAIPG). Artículo 1. La presente ley tiene por objeto: 1. Garantizar a toda persona interesada, sin discriminación alguna, el derecho a solicitar y a tener acceso a la información pública en posesión de las autoridades y sujetos obligados por la presente ley; 2. Garantizar a toda persona individual el derecho a conocer y proteger los datos personales de lo que de ella conste en archivos estatales, así como de las actualizaciones de los mismos; 3. Garantizar la transparencia de la administración pública y de los sujetos obligados y el derecho de toda persona a tener acceso libre a la información pública; (...) de lo que de ella conste en archivos estatales, así como de las actualizaciones de los mismos; 3. Garantizar la transparencia de la administración pública y de los sujetos obligados y el derecho de toda persona a tener acceso libre a la información pública; (...) 4. Establecer como obligatorio el principio de máxima publicidad y transparencia en la administración pública y para los sujetos obligados en la presente ley;

El Salvador 2011 Ley de Acceso a la Información Pública. Art. 1. Garantizar el derecho de acceso de toda persona a la información pública, a fin de contribuir con la transparencia.

Brasil 2011 Ley N° 12.527. Ley que regula el acceso a la información. Art. 1. Garantizar el acceso a la información. Art. 7º. El acceso a la información de que trata esta Ley comprende, entre otros, los derechos de obtener: (...) VII - información relativa () proyectos y acciones de los órganos y entidades públicas, bien como metas e indicadores propuestos.

Colombia 2014 Ley 1.712. Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional. Art. 1. Regular el derecho de acceso a la información pública.

Paraguay 2014 Ley del Libre Acceso Ciudadano a la Información Pública y Transparencia Gubernamental. Art. 1. La presente ley reglamenta el artículo 28 de la Constitución Nacional a fin de garantizar a todas las personas el efectivo ejercicio del derecho al acceso a la información pública, a través de la implementación de las modalidades de plazos, excepciones y sanciones correspondientes, que promuevan la transparencia del Estado.

Argentina 2015 Ley 27.275. Ley de Acceso a la Información Pública. Art. 1. Garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública.

Costa Rica 2017 Ley N° 40.200. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Art. 1. Garantizar el cumplimiento efectivo del derecho humano de acceso a la información pública.

México 2002-2016 Ley general de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Art. 1. Garantizar el derecho de acceso a la información en posesión de cualquier autoridad. Artículo 2. Son objetivos de la presente Ley: I. Proveer lo necesario para que todo solicitante pueda tener acceso a la información mediante procedimientos sencillos y expeditos; II. Transparentar la gestión pública mediante la difusión de la información oportuna, verificable, inteligible, relevante e integral; III. Favorecer la rendición de cuentas a los ciudadanos.

(Finaltabla)

Fuente: Elaboración propia.

Tal y como se puede observar, las leyes de acceso a la información en latinoamericana se expandieron dentro de un proceso evolutivo marcado por diferentes aspectos(37), algunas de ellas, incorporando en el título mismo de la ley la regulación de la transparencia, otras de ellas no. Las primeras fueron impulsadas, en un periodo de la historia latinoamericana concebido como transición a la democracia(38). Sin embargo, su interés se ha reavivado recientemente en el debate internacional, tras la creación de la Alianza para el Gobierno Abierto(39), a propósito de los compromisos contraídos en la Declaración de Principios de la Alianza, pues antes, citando a Matheus y Janssen la transparencia recibió una atención limitada por parte de los investigadores, y no tenía mayor impulso, sólo aquel que habían obtenido a propósito de iniciativas aisladas, como se explica a continuación.

Desde la fundación de la Alianza en 2011, ésta ha logrado un avance notable, agrupando a 78 países a nivel global del gobierno central, considerando especialmente que en sus inicios 8 gobiernos figuran como fundadores, entre los cuales, dos de ellos latinoamericanos Brasil y México, quienes, junto a Indonesia, Noruega, Filipinas, Sudáfrica, Reino Unido, Estados Unidos, aprobaron la Declaración de Principios para el Gobierno Abierto y anunciaron sus primeros planes de acción(40). Actualmente los países latinoamericanos que conforman la Alianza son 16, distribuidos de la siguiente forma; 14 de América continental y 2 de ellos son de las islas del Caribe. Así lo refleja AGA(41), cuando reseña como países latinoamericanos miembros a los siguientes: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay, destacándose como pioneros desde la fundación a México y Brasil, en tanto, que el resto de ellos han ido incorporándose gradualmente.

Conforme a ello, se observaron dos oleadas legislativas justificadas las primeras, por la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública para el fortalecimiento de la democracia (42), además como consecuencia del proceso de reconocimiento internacional y europeo del acceso a la información y la obligatoriedad de que conlleva la iusfundamentalidad de este nuevo derecho(43). En este sentido, hay que decir que las razones subyacentes de las primeras oleadas de leyes obedecen a obligaciones pactadas por los países tras la ratificación de la Carta Interamericana Democrática (2001) y que condujo a la promulgación de la ley en los países reconocidos como pioneros de la región, es el caso de México, Jamaica, Perú, Panamá, Ecuador, República Dominicana, Honduras, Uruguay, Chile y Guatemala, quienes cuentan con una ley promulgada en el periodo previo a AGA, dentro del periodo comprendido desde el año 2002 al año 2008 y, por tanto, fundamentadas en los estándares promovidos por ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información de la OEA(44). En la doctrina destaca el caso de la ley chilena de 2008 que fue promulgada en cumplimiento de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(45), específicamente en el caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, de fecha 19 de septiembre de 2006(46).

Seguidamente, tras la creación de la Alianza para el Gobierno Abierto(47) bajo la filosofía de apertura de la gestión pública, se produjo la oleada reciente de leyes, en la cual se promulgaron las leyes de Colombia, El Salvador, Brasil, Paraguay, Argentina y Costa Rica, excluyendo a México quien a la fecha acumula una ley de reforma dentro de este periodo. Lo que permite inferir, que no todos los países de la región incorporaron la regulación del acceso a la información pública, con el mismo propósito y, por consiguiente, el marco regulatorio tiene características distintivas propias a cada proceso, y no dan cabida al debate emergente en la doctrina sobre su doble reinado.

Concretamente, las normas analizadas, en principio dan cuenta de un largo proceso legislativo donde el acceso a la información se ha ido conformando como un derecho anexo al del derecho a buscar información y, en consecuencia, evidencian su fundamentación jurídica en el contenido establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, específicamente en el artículo 19 relativo al derecho a la libertad de opinión y de expresión; que incluye la prerrogativa de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirla. Al mismo tiempo, también en la Convención Americana de Derechos Humanos (1966) y el Pacto de Derecho Civiles y Políticos (1966), que reconocen dentro de los atributos de la libertad de pensamiento y expresión la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones, concretamente en los artículos 19.2 y artículo 13.1 respectivamente. De esta forma, el derecho de acceso a la información pública goza de reconocimiento a la luz del derecho internacional: “Como un derecho fundamental y de eso no hay duda”(48).

Ahora bien, dado que la importancia del acceso a la información pública y la necesidad de su protección, durante el último periodo justificó el desarrollo el proceso de promulgación de gran parte de las leyes analizadas, este proceso regulatorio, da cuenta de un total de 16 leyes promulgadas, en el siguiente orden cronológico: Jamaica 2002, Perú 2002, Panamá 2002, Ecuador 2004, República Dominicana 2004, Honduras 2006, Uruguay 2008, Chile 2008, Guatemala 2008, El Salvador 2011, Brasil 2011, Colombia 2014, Paraguay 2014, Argentina 2015, Costa Rica 2017 y México 2002-2016. La mayor parte de ellas, inspiradas en la estructura recomendada por la Comisión de Redacción de la Ley Modelo (2010) y su respectiva Guía de Implementación redactada por el Departamento de Derecho Internacional de la OEA(49).

A tenor de los hechos, la primera oleada legislativa quedó rezagada frente al proceso de reconocimiento progresivo esgrimido por los criterios esbozados por la Comisión Especial de la OEA a través de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(50), donde se establece que uno de los pilares indispensables para la democracia lo constituye la transparencia de la función pública. De forma similar, que la recomendación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE, en donde se reivindica este tipo de legislaciones especiales, por sus efectos contra la corrupción del sector público, como un instrumento que dota de transparencia a la gestión pública(51) y recomienda, en particular, mayor apertura y reutilización de la información pública, para la generación de nuevos usos a partir del mismo.

Sin perjuicio de los antecedentes que en principio justifican la regulación como adenda final del derecho a libertad de expresión, la finalidad prima facie del marco legal de la transparencia objeto de este análisis, es decir, la transparencia como instrumento para abrir la gestión pública no aparece claramente recogida en la materia regulatoria de las primeras leyes. Es por esta razón, que el criterio de la doble dimensión antes referida, orientó este análisis que busca responder la pregunta de investigación. Desde esta perspectiva, se observó una regulación dispersa. Por una parte, explícitamente como garantía del ejercicio del derecho de acceso a la información y, por otra parte, implícitamente como principio de gestión pública para el buen gobierno. En este sentido, se constató que la mayor parte de las leyes, concretamente en 7 de las 16 analizadas incorpora dentro de la finalidad regulatoria explícitamente, a la transparencia en su sentido funcional democrático estrictamente como una garantía del ejercicio del derecho de acceso a la información, representado proporcionalmente en el 44% de los países AGA analizados.

Por otra parte, los restantes marcos legales de los 9 países analizados incorporan el principio instrumental finalista de la transparencia de la función pública explícitamente. Dicho de otra forma, la mayor parte de los países analizados proporcionalmente representados por el 56% de los 16, incorporan a la regulación de la transparencia en dos dimensiones, es decir, adhieren la doble dimensión jurídica-política mencionada anteriormente. Como consecuencia de ello, dentro del primer grupo se logró congregar a las leyes de los siguientes países: Panamá, Ecuador, República Dominicana, Brasil, Colombia, Paraguay y Costa Rica. Y, el segundo grupo, es decir, el 44% se encuentra representado por: Jamaica, Perú, Honduras, Uruguay, Chile, Guatemala, El Salvador, Argentina y México.

Finalmente, el análisis permitió distinguir periodos diferenciados de vigencia de las leyes y, del mismo modo, bienes jurídicos tutelados dispersos, aunque no permite asegurar una marcada diferencia a propósito de su incorporación en la AGA. Es decir, que dentro del bloque de países analizados no todos presentan una ley con vigencia temporal similar, ni tampoco, un contenido normativo armonizado con los principios del gobierno abierto. Como se puede inferir, la regulación de la transparencia se ha esparcido por todo el continente, al igual que un alud legislativo, pero con propósitos disímiles y dispersos(52).

Como resultado, podría inferirse que la legislación sobre la transparencia domina una parte importante del debate contemporáneo en América Latina, pero los índices de corrupción no mejoran, tal y como se evidencia en los estudios de percepción de la corrupción de Transparencia Internacional(53), cuestionando que en la praxis, este tipo de legislaciones ofrecen escasa efectividad frente al flagelo de la corrupción, por lo que, desde esta perspectiva una ley unidimensional no es suficiente, dado que los países AGA pioneros en la regulación de la materia no dan señales de mejoría frente al fenómeno de la corrupción(54).

Sin perjuicio de las diversas causas subyacentes presentes en la regulación de la transparencia y luego de un largo proceso evolutivo de reformas sucesivas, respecto al criterio de análisis, concretamente referido al organismo autónomo responsable de la fiscalización de la ley, se observó reiterativamente una dispersión legislativa en el modelo orgánico adoptado. De esta forma, el análisis realizado da cuenta de que la mayor parte de los países ha creado un organismo autónomo de transparencia, es decir, reconocen la regla principal defendida por Diamond y Morlino(55), respecto a las dimensiones de la calidad de la democracia específicamente referida a la accountability horizontal.

Desde esta perspectiva, a la rendición de cuentas ex ante o preventiva ejercida a través del monitoreo e investigación permanente de las acciones de los funcionarios públicos por parte de los denominados ‘Organismos Constitucionales Autónomos’, que apoya la doctrina constitucional reciente por la necesidad de vigilancia preventiva del cumplimiento del estado de derecho e imperio de la ley(56), se posicionan diez marcos legales de los países estudiados, entre los que se encuentran: México, Panamá, Perú, Argentina, Honduras, Chile, Uruguay, El Salvador, Paraguay y Costa Rica. Exceptuando, el resto de los países que no cuenta con un organismo de fiscalización de la transparencia gubernamental en forma autónoma, representados por: Colombia, Ecuador, Brasil, Guatemala, Jamaica y República Dominicana.

Sucintamente se infiere que cada ley de transparencia ha regulado la creación de organismos con atribuciones de fiscalización y control de las obligaciones de divulgación de los órganos del Estado. En este sentido, se observó que la ley crea en México al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI); en Panamá a la Comisión de Transparencia de la Asamblea Legislativa; en Perú a la Dirección General de Transparencia; en Argentina a la Agencia de acceso a la Información Pública; en Honduras al Instituto de Acceso a la Información Pública; en Chile al Consejo para la Transparencia; en Uruguay a la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC); en El Salvador al Instituto de Acceso a la Información Pública; en Paraguay a la Oficina de acceso a la Información Pública (desconcentrada por cada órgano de la administración pública) y; en Costa Rica Comisión Nacional por un Gobierno Abierto, fiscaliza el cumplimiento de la ley, sin perjuicio, de las atribuciones del Oficial de Acceso a la Información.

Por otra parte, es importante diferenciar dos aspectos en este tema. El primero de ellos, es que seis países, caracterizados por su eclecticismo en este tema, no han creado un organismo autónomo para el ejercicio de esta atribución a la jurisdicción contenciosa administrativa ordinaria, diferenciando a Brasil quien delega a la Contraloría General de la Unión y República Dominicana al Tribunal Contencioso Administrativo. El segundo de ellos, representado por Jamaica quien, delega esta responsabilidad al Defensor del Pueblo (Ombudsman), al igual que Guatemala al Procurador de los Derechos Humanos, habida cuenta, de tratarse de una materia relativa a los derechos humanos. En forma análoga, Colombia atribuye a la Procuraduría de los Derechos Humanos a través del Ministerio Público. En el caso particular de Ecuador es importante resaltar que, mediante la Constitución de 2008 se crearon nuevas funciones del Estado, entre ellas, una específica para la Función de Transparencia y Control Social (FTCS), ejercida por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (CPCCS).

Luego del examen de la legislación, a partir del análisis de los elementos de la norma jurídica, también conocido como objeto o contenido finalista de la regulación normativa establecido por la ley, referidos indistintamente en el texto a lo largo del trabajo asimismo como contenido normativo, se logró identificar que las leyes no han podido efectivamente conciliar un marco dogmático jurídico armonizado sobre la transparencia de la función pública acorde con el desarrollo que el tema ha tenido en la doctrina reciente, respecto al derecho de acceso a la información y su correlato con el gobierno abierto.

En este sentido, la dualidad de la transparencia no está presente en gran parte de la legislación analizada, revelando que éste no es un tema de reciente data y, por otra parte, su escasa funcionalidad para la institucionalidad democrática, del mismo modo que, mecanismo de prevención de la corrupción del poder público. Como consecuencia, dado que estos múltiples propósitos siempre estuvieron presentes, aunque no con mucho éxito, en la agenda para el fortalecimiento de la democracia en América Latina, la doctrina iberoamericana esbozada por Cotino Hueso(57) la describe como: “Nada nuevo bajo el sol”, que ha desencadenado leyes de transparencia incompletas, y de acuerdo a Pallarés Domínguez(58) insuficientes en el plano político y reducidas muchas veces a contenedores de contradicciones y declaraciones de voluntades propensas a generar relaciones asimétricas entre la información que se transmite y la concepción de sociedad civil respecto a la cultura de mayor transparencia en la función pública.

IV. DOBLE DIMENSIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA TRANSPARENCIA

Históricamente la información de la gestión pública estuvo por mucho tiempo bajo el control sigiloso y el monopolio natural del Estado, para su uso reservado y secretamente ocultado por los organismos del poder público mismo(59). Bajo esta perspectiva, de regulación del monopolio natural de la información pública, el derecho de acceso se reguló como una excepción, amparado bajo unas causales prescriptivas, y aplicadas restrictivamente por órganos de justicia, impulsado por organismos como la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) y la Organización de Estados Americanos, como un derecho de la ciudadanía a recibir información sobre lo que hacen los gobiernos con el dinero de sus impuestos y una obligación de los organismos gubernamentales a difundir un mínimo de información a través de sus sitios web, conocido como transparencia activa(60).

En tanto que, actualmente por su naturaleza instrumental administrativa, es decir, como principio rector de la gestión pública su discusión ha sido reavivada porque promueve el buen gobierno, de igual modo que, de manera procedimental la calidad de la democracia, aunque todavía falta camino por recorrer para afianzar su naturaleza de derecho fundamental(61). Para avanzar en este dilema a continuación se describe el marco legal dualista de la transparencia de la función pública, que da cabida al mismo tiempo al derecho de acceso a la información como un derecho fundamental y a los principios rectores de la gestión de la función pública, acorde al gobierno abierto.

Según la doctrina emergente la transparencia de la función pública se relaciona con un mecanismo de gobernanza, proclive de la credibilidad y confianza en los sistemas democráticos, regulada jurídicamente a través de un conjunto de leyes especiales, denominadas leyes de libertad de información, en inglés freedom of information law(62). Conviene observar que, la política de transparentar de la función pública se ha incorporado en la regulación interna de cada país al alero del derecho de acceso a la información, ratificando la teoría esbozada en párrafos anteriores, que la conciben como un término polisémico y escurridizo, con efectos disímiles en muchos casos, donde a pesar del entusiasmo y popularidad de la transparencia, su significado todavía es oscuro(63).

Al mismo tiempo, otros autores la relacionan con un modelo de rendición de cuentas del gobierno, similar a un antídoto preventivo contra la corrupción, por su estrecha relación con factores como la participación, la colaboración y la confianza(64). Por esta razón, en la doctrina se señala que tiene su origen en el siglo XVIII en los países escandinavos específicamente en Suecia, haciéndola merecedora de un fenómeno transversal, en inglés mainstreaming que aspira al reconocimiento progresivo gradual(65).

Por su parte, el Derecho Interamericano ha reforzado la normatividad de la transparencia desde una perspectiva unidimensional, concebida como un estándar internacional en la declaración de principios sobre la libertad de expresión de conformidad con la Carta Democrática Interamericana en el artículo 4(66), cuando establece que la transparencia de las actividades gubernamentales es uno de los componentes fundamentales del ejercicio de la democracia. Sin perjuicio de ello, en la doctrina subsiste la tesis según la cual, se concibe como manifestación concreta del derecho a recibir información, es decir, del derecho a saber(67). No obstante, otros(68) la conciben como una dimensión del derecho de petición, esto es, como la atribución de todo ciudadano de solicitar información a los órganos del Estado y, por otra parte, en el derecho español, también se justifica como un atributo del derecho a la buena administración consagrado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000).

Esta discusión doctrinaria, obstaculiza la armonización jurídica de la regulación dualista de la transparencia de la función pública, y en la praxis podría representar otro obstáculo para su ejercicio efectivo. Esta realidad da sentido a los que postulan(69) parsimoniosamente que, su regulación dispersa no ha tenido un objeto regulatorio transparente, dando lugar a falsas expectativas en muchos casos, e incumpliendo la demanda de una mayor apertura de la información como parte de las libertades que otorga una verdadera democracia de calidad.

Todo indica que como consecuencia de la incesante necesidad de mejorar la gestión pública ha trascendido en el debate político internacional desde el año 2009, a raíz de una serie de transformaciones hacia la adopción del gobierno digital y prácticas de gobierno abierto(70), trayendo aparejado prácticas de transparencia gubernamental al alero del código del buen gobierno basado en principios y valores del gobierno abierto, lo que ha redireccionado algunas legislaciones y actualizado los marcos teóricos de la doctrina emergente, dando lugar a la implementación de algunos cambios en la administración pública, pero que no puede prescindir del componente legal.

En este sentido, los cambios recientes surgen con la idea de sentar las bases de un nuevo paradigma en las administraciones públicas desde la perspectiva del derecho. Principalmente, porque pese que su impulso a estado marcado por la creación de la AGA desde el año 2011, donde los Estados parte se comprometieron a diseñar planes de acción con la colaboración de los ciudadanos, donde la transparencia, ciudadanía activa e innovación tecnológica, se fusionan como una ecuación insustituible para las políticas públicas, conducidas a hacer a los gobiernos más cercanos y responsivos de las demandas crecientes de los ciudadanos. En la práctica se observa la impostergable necesidad que las acciones gubernamentales pueden establecer normas que o bien resuelvan problemas o bien controlen la burocracia, preferiblemente a través, de organismos constitucionales autónomos(71).

En este tenor, la clave está en la suma de capacidades diseñadas como medio o instrumento en los procesos de la gobernanza con énfasis en la capacidad de generar los datos gubernamentales, es decir, información pública, que los ciudadanos necesitan para participar de manera colaborativa en el desarrollo de las actividades productivas y sociales, disponiendo de información en tiempo real, para que asuman con sentido dialógico su condición de personas proactivas sean agentes de cambio, para intervenir en la discusión y adopción de las políticas públicas(72).

Por esta razón, al gobierno abierto lo equiparan con un concepto polisémico centrado en la democracia sustantiva y no tanto, en la democracia del sufragio per se(73), trayendo como resultado que, en muchos casos, se priorice otras modalidades de escrutinio político frente a mecanismos de colaboración horizontal donde los ciudadanos asuman un rol protagónico, respaldado en saberes cívicos y la construcción de políticas en redes, que dé cabida a un nuevo marco para la relación Estado-Ciudadanía(74).

Para comprender mejor el marco dogmático jurídico dualista de la transparencia, éste puede deducirse de la relación armoniosa entre el derecho a la información y el principio de gestión para el gobierno abierto, que de acuerdo con la doctrina reciente bien podría alcanzar un reconocimiento iusfundamental al igual que el derecho de acceso a la información pública en forma autónoma, porque no se consideran iguales. De hecho, citando a Cotino Hueso: “En la Unión Europea el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental no viene de la mano de la libertad de expresión, sino como un derecho autónomo”(75), cuyo fundamento jurídico reposa en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea(76) y no en el derecho a la libertad de expresión contemplado en el artículo 10 del que reconoce la libertad de expresión, sin referencias al derecho a investigar, recibir o buscar información, donde se contempla el derecho de acceso a los documentos.

Ahora bien, en virtud del entramado de la naturaleza escurridiza de la transparencia, este análisis propone un modelo integrador, donde confluye la combinación armoniosa de las dos dimensiones del proceso de consolidación como derecho fundamental y principio de gestión de la función pública, como un nuevo e importante derecho para las sociedades democráticas, en donde se articulan en igualdad de condiciones procesos de rendición de cuentas y control preventivo de la función pública por parte de los gobernados, fusionado con la obligación coercitiva de la maquinaria estatal de abrir proactivamente información relativa al funcionamiento del gobierno, por su importancia para la gobernabilidad democrática.

Como se puede deducir, la transparencia dual concilia dos dimensiones, la primera de carácter funcional para la democracia y, la segunda, como instrumento para abrir el funcionamiento del gobierno. Este mismo criterio, lo describen desde la perspectiva formal y sustantiva, en el primero se incluyen indicadores de micro-navegación y macro-navegación, y en el otro, transparencia sustantiva, concebida como el grado de cumplimiento de las exigencias de la Ley de Transparencia, como componentes del buen gobierno a los que llamamos “transparencia” y “derecho de acceso” a información pública(77).

Ahora bien, desde esta doble perspectiva, un nuevo concepto de transparencia emerge refiriéndose tanto a la publicación de información como, al acceso a la misma con la ayuda de las modernas tecnologías de la información y la comunicación (TIC) que abra –metafóricamente hablando– la caja negra de la democracia, a través de un marco jurídico vinculante que no dependa de la real y buena voluntad de gobernantes de turno, sino que, a través de compromisos normativos obligatorios y coercitivos so pena de sanciones políticas y administrativas, fijen y establezcan sobre base cierta, los cambios necesarios para su cumplimiento(78).

Lo señalado, podría ser el presupuesto fáctico que justifique jurídicamente la obligación legal de los órganos del Estado de abrir la gestión pública a través de la facilitación, del acceso a la información, como imperativo del principio de publicidad y rendición de cuentas, de manera tal que permita superar el concepto jurídico restringido de la transparencia desde la perspectiva gubernamental, impulsado por organismos como la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) y la Organización de Estados Americanos (OEA), quienes conciben a la transparencia como una garantía restringida a ciertas materias del derecho a saber de la ciudadanía. Este criterio a la luz del desarrollo reciente no se sostiene, porque en realidad son los ciudadanos los legítimamente titulares de la información que los gobiernos disponen y gestionan con el dinero de sus impuestos. Por lo tanto, surge una relación como nexo causal entre la obligación de transparencia activa en el marco de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (en adelante TIC), como pilares del gobierno abierto(79).

Conforme a las premisas señaladas, el marco dogmático dualista de la transparencia de la función pública busca desde una perspectiva articulada, sustentar jurídica y coercitivamente un pilar de la democracia, comprendida hasta ahora, como un principio de gestión pública para abrir el gobierno, donde la rendición de cuentas y el escrutinio político ciudadano se conjugan, lo que exige un tratamiento teleológico, es decir, del deber ser, dada la naturaleza dual o bidimensional equiparable a un doble reinado ‘político-administrativo’ como lo describen Meijer, Hart y Worthy. En efecto, la transparencia no es un invento del siglo XX ni tampoco del XXI, sino que se ha desarrollado como un correlato implícito de los pilares del Estado de Derecho, es decir, como agregado accesorio del principio de división de los poderes y el imperio de la ley, justificada porque resulta favorable para la máxima disponibilidad de información que permite a los actores externos supervisar el funcionamiento interno o el rendimiento del acceso a la misma con la ayuda de las modernas tecnologías de la información y la comunicación (TIC), sin olvidar Internet (80).

Por estas razones, las autoras precitadas Fischer & Krauss señalan que Jeremy Bentham es considerado el creador del concepto político de transparencia, puesto que amplía la obligación de publicar de Kant(81) para incluir a otros stakeholders, bajo la premisa que las instituciones políticas deben estar abiertas a los ciudadanos y así transparentar la toma de decisiones políticas, añadiendo un enfoque a la transparencia orientada al proceso, y otra transparencia orientada al producto. Ahora bien, respecto a la materia regulatoria de las leyes de transparencia vigentes en América Latina (véase Cuadro 1), el panorama legislativo muestra una realidad diferente a la esbozada por las investigaciones de la doctrina reciente, esto podría ser consecuencia que esta labor legislativa se circunscribe a los 20 años transcurridos, después de la tercera ola democratizadora(82) decantó de las recomendaciones del programa de fortalecimiento de la democracia establecidas en la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información de 2010(83), la cual, propugna algunos lineamientos concertados respecto a la estructura y técnica legislativa para garantizar el derecho de acceso a la información pública, es decir la transparencia pasiva, como una política impulsada por una ciudadanía empoderada de los asuntos públicos de la vida cotidiana.

Sin embargo, la reciente Ley Modelo 2.0 del año 2020 amplía el ámbito de las recomendaciones y establece un conjunto de medidas emergentes a propósito de la digitalización orientadas a promover apertura y transparencia activa profundizada a través de las TIC(84). De manera que en esta nueva etapa de la transparencia 2.0 apoyada en la ley modelo del año 2020, se espera avanzar hacia el reconocimiento del derecho fundamental a la transparencia dual, y de esta forma impulsar la reutilización de la información pública, por parte de la sociedad para la innovación y creación de valor público a través de la co-creación de soluciones a problemas de la vida cotidiana, además del escrutinio político, como modelo de control social horizontal, propuesto por Morlino(85).

No obstante, no es casual que después de una década la Ley Modelo del año 2010 ésta fuera modificada, decantando en la incorporación de la sociedad civil, en torno a ejes temáticos en los que se hacía necesario una actualización. En ese sentido, los resultados de la reciente modificación aún están por verse, principalmente en lo referido a la facilitación del ejercicio del derecho de acceso a través de la divulgación proactiva de la información estatal en aras de una mayor interoperabilidad en formatos de datos abiertos, es decir, más transparencia desde la perspectiva administrativa, así como, otros determinantes de la gestión de la información a fin de garantizar la facilitación y reutilización por parte de la sociedad, entre ellos, la protección de datos personales y sensibles(86).

Por otra parte, la regulación de la transparencia en América Latina como puede inferirse pese haberse esparcido por todo el continente, no ha tenido un desenlace común y resultados concretos favorables, frente al fenómeno de la corrupción. Desde esta perspectiva, los estudios realizados por la organización Transparencia Internacional son contundentes, cuando afirman que el fenómeno de la corrupción se ha agudizado en los últimos años, en parte, por la poca claridad del objeto de regulación de la regulación vigente, así como la desarticulación con la política de abrir el gobierno. En forma similar, se puede interpretar cuando la Declaración de Principios de la AGA, se incorpora la transparencia como uno de los pilares necesarios para abrir el gobierno(87). En el mismo tenor, bajo el argumento que el desarrollo de la tecnología y la necesidad de democratización de algunos procesos de toma de decisiones públicas, han reposicionado a la transparencia de la función pública en la doctrina, como un mecanismo para concretar procesos deliberativos y de digitalización, no reducidos únicamente al derecho o libertad de expresión.

Como consecuencia de ello, podría pensarse que la transparencia administrativa cuando es normalmente débil en los países, lo niveles de pobreza se agudizan(88), además que, la ineficacia del sector público, visible en proyectos inconclusos, altos índices de corrupción y servicios básicos inexistentes. Por antonomasia, la hoja de ruta hacia una expansión de la democracia del siglo XXI necesita rebasar enfoques parciales de la transparencia de la función pública, para adoptar plenamente una regulación armonizada con los cambios suscitados, que profundice y expanda la democracia misma a través de la expansión de la transparencia.

De modo que la realidad parsimoniosa descrita, termina reafirmando de algún modo la tesis de Rujier y Meijer(89) quienes señalan que luego de décadas, las razones subyacentes para establecer un régimen de transparencia responde básicamente a razones institucionales, tales como: compromisos políticos internacionales, así como también, la presión de grupos de interés de su población, y/o además, razones relativas a la política de cooperación para el desarrollo, pero no es tan frecuente que la promulgación de este tipo de regímenes, en el fondo sean resultado de un proceso de mejoras continuas, basadas en prácticas de evaluación de impacto en razón de la efectividad de la ley en la praxis de la transparencia de la función pública, en parte, por la dificultad por comprender de qué estamos hablando cuando se legisla en torno a la regulación como un esquema dogmático, ambiguo o incompleto, dando lugar a que puedan ser cumplidos en diferentes grados. En tanto que, las normas o reglas entendidas como mandatos definitivos, ordenan que algo sea cumplido en la medida exacta que ellas lo prescriben, en consecuencia, proponen la mayor racionalidad posible en argumentaciones prácticas que tengan como propósito determinar lo que el derecho permite, prohíbe o manda. Bajo esta premisa, propone Alexy(90) una concepción formal diferenciada entre reglas y principios, como sustrato material del derecho general, porque lo contrario podría desencadenar un derecho vacío, que carece de sustancia, por lo que, un derecho reglado sin supuesto de hecho claramente regulado resulta en un derecho vacío, incompleto y sin substancia.

V. CONCLUSIONES

Los resultados del análisis realizado aportan fundamentos dogmáticos jurídicos respecto a la pregunta inicial planteada: ¿Cómo se ha positivizado la transparencia en América Latina y su nexo causal con la teoría de la doble dimensión de los derechos? Por lo que se refiere a la discusión teórica en la doctrina reciente, ésta se centró en el debate acerca de la naturaleza dual de la transparencia basada en la teoría de la doble dimensión de los derechos, por esta razón para la fundamentación del marco dualista jurídico político, se integraron los conceptos de derecho de acceso a la información (como el contenido subjetivo) y transparencia y gobierno abierto (como contenido objetivo); en dos dimensiones como dos caras de una misma moneda. Por un lado, la dimensión funcional democrática y, por otro lado, la dimensión instrumental administrativa. En cuanto a la legitimidad del derecho de acceso a la información, así como, su validez y eficacia, se observó un desarrollo significativo de la labor legislativa en todas las normas de los países AGA Latinoamérica. Concretamente, respecto al reconocimiento expreso del derecho de acceso a la información a partir del derecho a buscar información, como consecuencia de las transformaciones sociales, políticas y digitales de la última era, que impactan en las relaciones entre la sociedad civil y gobiernos. No obstante, se echó de menos una legislación explícita en torno al gobierno abierto, para reposicionar a la transparencia para el buen gobierno como mecanismo legal objetivo cuya materia regulatoria permita abrir el gobierno, como una concreción y reconocimiento constitucional de un derecho fundamental.

Finalmente, sin desconocer el avance del reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como garantía funcional democrática en el marco legal vigente en América Latina, el marco legal dualista integrado de la transparencia que dé cabida a la articulación armoniosa a sus dos dimensiones en consonancia con los principios de la declaración de la Alianza para el Gobierno Abierto no está presente, por tanto, es un concepto que amerita concreción, tanto como un derecho que como mecanismo legal bidimensional que, obligue a los poderes públicos abrir la caja negra del gobierno a la esfera pública, y permita fortalecer la democracia, del mismo modo, que promover la eficiencia y la eficacia en el gobierno.

En consecuencia, conforme a las razones esgrimidas el marco legal vigente presenta un contenido normativo incompleto, que podría obstaculizar prácticas de gobernabilidad democrática para avanzar del Estado cerrado hacia el gobierno abierto, a pesar de su importancia para abrir ventanas de la sala de máquinas del Estado y para la consecución del buen gobierno, a través de sistemas de gestión que promuevan la transparencia, participación pública y colaboración, favorable, tanto para la justicia social y el desarrollo sostenible, del mismo modo, que rescate de la confianza pública y legitimidad de procesos de juridificación de instituciones democráticas. De tal forma, que para que en esta línea es necesario un salto cualitativo, desde una perspectiva transdisciplinar que dé cuenta de las representaciones colectivas de la región, es decir, cómo se percibe o no la transparencia en el imaginario ciudadano, pues de acuerdo a la premisa inicial de este trabajo que postula la ineficacia de los problemas de transparencia en Latinoamérica, dada la falta de concreción jurídica de la positivación del marco legal, no solo por la falta de claridad o esencia de los cuerpos normativos e institucionales en teoría, abrir la caja negra del gobierno no ha sido efectiva, también por la falta de una cultura política en la ciudadanía organizada que apueste por el derecho a saber y por el ejercicio del escrutinio social político en sus mundo de vida.

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Carta Democrática Interamericana (2001), aprobada durante el 28º Período Extraordinario, de 11 de septiembre de 2001. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 20 noviembre 2020].

CIDH (2000): Declaración de Principios sobre libertad de expresión, de la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobada durante su 108° período ordinario de sesiones en octubre del año 2000. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 15 de enero de 2019].

CIDH (2010): Informe de la Relatoría especial de libertad de expresión (RELE), aprobada por la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, OEA/RELE/INF. 1/09, aprobada el 30 de diciembre de 2009. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 20 agosto de 2018].

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969): Pacto de San José, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de junio de 2021].

Comité Jurídico Interamericano, Declaración de Principios sobre el derecho de acceso a la información. Adoptados en su 73a Sesión Regular el 7 de agosto de 2008 en Río de Janeiro, Brasil, OAS/Ser.Q, CJI/ RES.147 (LXXIII-O/08).[fecha de consulta: 14 de junio de 2021].

Decreto Ley de transparencia y acceso a la información pública en el Estado Transparencia y Acceso a la Información Pública, N° 40.200-MP-MEIC-MC. Presidencia de la República, en San José, Costa Rica, a los veintisiete días del mes de abril de 2017. Disponible en: ENLACE. [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley 1.712. Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional. Congreso de la República de Colombia. Diario Oficial No. 49.084 de 6 de marzo de 2014. Disponible en: ENLACE. [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley 27.275 de Acceso a la información pública. Congreso de la Nación de Argentina, publicada a los catorce días del mes de septiembre de 2016. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley de acceso a la información No. 21— 2002, aprobada por la Excelentísima Majestad de la Reina y con el consejo y consentimiento del Senado y la Cámara de Representantes de Jamaica, de fecha 22 de julio de 2002. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley de Acceso a la Información Pública de Guatemala, aprobada por el Congreso de la República de Guatemala, Decreto Nº 57-2008, de fecha 23 de octubre de 2008. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley de Acceso a la Información Pública. Decreto No. 534, Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, Decreto Nº 70/391 de fecha publicación 08 de abril de 2011. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobada por Decreto Legislativo No. 170 – 2006 del congreso Nacional de Honduras en Tegucigalpa, de fecha 26 de noviembre de 2006. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley del Libre Acceso Ciudadano a la Información Pública y Transparencia Gubernamental, Ley Nº 5290, aprobada por el Congreso de la Nación Paraguaya, aprobada el 26 de junio de 2014. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley General de Libre Acceso a la Información Pública, No. 200-04, aprobada por el Congreso Nacional de la República Dominicana, en fecha 25 de febrero de 2005. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación el 9 de mayo de 2016. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información 2.0. Aprobada durante el Nonagésimo Sexto período ordinario de sesiones OEA, realizada en la Asamblea General llevada a cabo entre el 2 y 6 de marzo de 2020, en Río de Janeiro, Brasil. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información (2010). Aprobado por la Asamblea General de la OEA el 14 de junio de 2016, Resolución AG/RES. 2885 (46º-O/16). Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública 2.0 (2020). Sobre Acceso a la Información Pública, 3 de marzo de 2020, Río de Janeiro, Brasil. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley N° 12.527. Ley que regula el acceso a la información. Congreso Nacional de Brasil, publicada en 18 de noviembre de 2011. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley Nº 18.381. Ley Derecho de Acceso a la Información Pública, Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, publicada en el diario oficial Nº 27607, el 7 de noviembre de 2008. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley Nº 20.285. Ley sobre Acceso a la Información Pública. Congreso Nacional de Chile, fecha de promulgación el 11 de agosto de 2008. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley Nº 24.476. Ley de Transparencia en la Gestión Pública. Asamblea Legislativa de Panamá publicada en Gaceta Oficial Nº 24476 de 22 de enero de 2002. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley Nº 27806. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Decreto Supremo del presidente de la República Perú Nº 043-2003-PCM Decreto 1172/2003, publicado el 24 de abril de 2003. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública No. 24. Congreso Nacional de Ecuador No. 24, publicado en el Registro Oficial Suplemento 337 del 18 de mayo del 2004. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966). Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Programa interamericano sobre acceso a la información pública aprobado por la Asamblea General de la OEA, mediante Resolución AG/RES. 2885 (XLVI‐O/16) en la Segunda Sesión Plena General, celebrada el 14 de junio de 2016. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

Proyecto de Ley Estatutaria Número 156 de 2011 - 228 de 2012 Cámara "Por medio de la cual, se crea la Ley de Transparencia y derecho de acceso a la información Pública Nacional. Exposición de motivos. Publicado en Gaceta Oficial Nº 816/11, de fecha 31 de octubre de 2011. Disponible en: ENLACE [fecha de la consulta: 22 de julio de 2021].

JURISPRUDENCIA CITADA

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Disponible en: ENLACE [fecha de consulta: 14 de marzo de 2021].

NOTAS:

(1). Doctora en Derecho por la Universidad del Zulia de Venezuela. Candidata a doctora en Ciencia Política, Venezuela. Becaria Académica Postdoctoral en Gobierno Abierto e Innovación del Sector Público, en el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile. Máster en Evaluación de Políticas Públicas, Universidad Internacional de Andalucía, de España. Magíster en Economía. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Políticas Summa Cum Laude. Académica Investigadora de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile. Email: lorayne.finol@ucentral.cl. ORCID ID ENLACE

(2). Los resultados preliminares de este trabajo de investigación se expusieron en la XLIX Jornadas Chilenas de Derecho Público 2019, organizada por la Facultad de Derecho (UC) de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en Santiago de Chile. Además, este trabajo forma parte del proyecto de investigación financiado por el Instituto de Investigación de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile, titulado: “Proceso de (des) contextualización de la transparencia del derecho de acceso a la información pública, a la luz de la teoría y la praxis diez años después de la ley 20.285.”

(3). Pérez de las Heras, 2019 pp. 2-3, justifica a la agenda de legislar mejor y su desarrollo, por la necesidad de legitimar prácticas activas y participativas como eje de gobernanza democrática en la Unión Europea.

(4). El enfoque de la positivización de la transparencia esbozado en este trabajo, se basa en la propuesta de Francisco Acuña Lava (2002), p. 39 quien propone una tesis intermedia entre iusnaturalismo y iuspositivismo, considerada realista, como aspecto importante para tener presente en el análisis de efectividad de las normas para asegurar su debido respeto y protección. En el mismo tenor, Pérez Luño Enrique Antonio, en la obra “Derechos Humanos: Estado de Derecho y Constitución” (2001), p. 16, explica que positivización, debe ser entendido como un proceso integrado, como condición indispensable para el desarrollo de las técnicas de protección de los derechos fundamentales, las que finalmente hacen posible la concreción fáctica de su contenido en la praxis.

(5). Cotino-Hueso, 2013, p. 52, considera que el Derecho prescrito ha juridificado desde hace años principios y derechos de buena administración, acceso a la información, transparencia y de democracia participativa, algunos de ellos, han tomado forma de derechos fundamentales y otros, van en proceso de reconocimiento. En forma similar, Giménez-Chorvet, 2018, p. 1, justifica prácticas y códigos de buen gobierno, para la mitigación de la corrupción política y la falta de confianza de los ciudadanos con sus gobernantes en España.

(6). Tole-Martínez, 2006, pp.134-136 conteste con la teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales formulada por el derecho alemán, explica que los derechos fundamentales contienen una materia regulatoria subjetiva y otra objetiva. Es decir, que además de la connotación subjetiva entre el titular y el obligado, son un medio de integración de contenido objetivo del Estado constitucional, por lo que se requiere un ámbito de actuación positivo del poder público, que obliga a políticas serias de promoción de los derechos fundamentales.

(7). Morlino (2016), p. 21, justifica estos procesos de juridificación de la democracia, por el declive de la confianza en los gobiernos y hacia los funcionarios públicos, que al final de cuentas, afectan negativamente a la calidad de la democracia.

(8). Este marco teórico fue propuesto por Meijer, Hart y Worthy, 2015, pp. 3-4, posteriormente puesto en práctica en evaluaciones de impacto de la ley de acceso a la información. Para profundizar en el tema véase Worthy, 2015, en el trabajo: “The impact of open data in the UK: complex, unpredictable, and political”, pp. 788-805.

(9). Véase también Sandoval-Almazan, 2019, pp. 115-116; Fischer y Kraus, 2020 p.5; Ruiz-Rico, 2019, pp. 255-257 y Meijer, 2009, p.255.

(10). En concordancia con Aguilar Cavallo (2010), pp.15-71 asumimos la definición de derechos fundamentales indistintamente como derechos humanos, ya que bajo la posición del autor se argumenta que la diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos no es válida en el siglo XXI.

(11). Definición tomada de Subirats Joan en el prólogo del Libro “La promesa del Gobierno Abierto”, coordinado por Ramírez Alujas, Álvaro, Andrés Hofmann y José Bojórquez, 2013, pp. 13-17.

(12). En este particular se acogen las definiciones esbozadas por Giménez-Chornet, 2018, p. 15, quien justifica la necesidad de una regulación objetiva para garantizar la transparencia y, sobre todo, la confianza de los ciudadanos con sus gobernantes. En forma similar piensan, Guichot y Barrero Rodríguez, 2021, p. 2 cuando explican los antecedentes que rodearon a la Ley española 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, como auténtico hito democrático y jurídico, alcanzado en el contexto de una crisis de confianza en las instituciones y de un reguero de casos de corrupción que la impusieron como exigencia ciudadana y forma de relegitimación del sistema.

(13). Larenz, 2001, p. 1001 y Bernasconi-Ramírez, 2007, p. 11.

(14). El Comité Jurídico Interamericano, en la declaración de Principios sobre el derecho de acceso a la información, de 2008 estableció una declaración de 10 principios que regulan el derecho a la información, incluyendo el hecho de que es un derecho humano fundamental; que debe aplicarse ampliamente a todos los órganos públicos, incluyendo las ramas ejecutiva, legislativa y judicial del gobierno, y a toda la información; que las excepciones se deben marcar clara y estrechamente; y que además debe haber un derecho de apelación ante un órgano administrativo contra la negación del derecho.

(15). CIDH (2010). Informe de la Relatoría especial de libertad de expresión (RELE) y el Programa Interamericano sobre Acceso a la Información Pública (2016), que partió en el año 2010 con la Ley Modelo sobre Acceso a la Información Pública. En ambos documentos, se expresa el consenso creciente entre los países de las Américas para regular el derecho de acceso a la información pública como piedra angular de los sistemas democráticos. Lo que involucra al menos, que los Estados deban promover la adopción de cualquier disposición legislativa o de otro tipo que sea necesaria para asegurar el reconocimiento y la eficaz aplicación del derecho. Para más detalles, Mendel, 2009, p. 13.

(16). Para ampliar el desarrollo de los principios del gobierno abierto, véase Ruvalcaba-Gómez, 2020; Cotino-Hueso, 2013.

(17). Para profundizar este tema se recomienda consultar a Meijer, Hart y Worthy, 2015, quienes son de la idea, que el equilibrio de la transparencia dualista es específicamente relevante para los Estados que ya tienen un nivel razonablemente alto de apertura, porque el marco del doble reinado proporciona una "vista de helicóptero" estructurada de las dimensiones que son relevantes para una evaluación contextual de la transparencia.

(18). Safarov et al., 2017, p. 9 atribuyen a la creación de herramientas modernas basadas en open gov data (OGD) la utilización de datos públicos abiertos por parte de la sociedad, lo que aumenta la transparencia, la rendición de cuentas y la eficiencia del gobierno al permitir que los ciudadanos colaborar con el gobierno [traducción propia con fines académicos].

(19). Véase el Proyecto de Ley Estatutaria Número 156 de 2011 de Colombia, específicamente en la exposición de motivos de la ley, donde se expresa lo siguiente: “El acceso a la información pública genera resistencia. Se percibe como un principio de la gestión pública que genera sospecha frente a las solicitudes de los ciudadanos, más que como un derecho fundamental en sí mismo”.

(20). Noveck, 2017, p. 1.

(21). Sandoval, 2015, p. 203.

(22). Roelofs, 2019, p.565.

(23). Este es el caso de Birskyte, 2019.

(24). Safarov et al., 2017; Criado, Ruvalcaba-Gómez y Valenzuela-Mendoza, 2019 y Safarov, 2019.

(25). La metáfora del reinado doble fue propuesta por Meijer et al., 2015, quienes la postulan con un marco teórico compuesto por dos dimensiones interconectadas: una política y otra administrativa, dado que la transparencia en una dimensión puede tener efectos positivos parciales, pero también puede resultar en un exceso de transparencia unidimensional que pueda generar efectos perversos en otras dimensiones.

(26). Los autores que explican el modelo de gobierno abierto conforme a esta línea doctrinal son, Criado et al., 2019; Ruiz-Rico, 2019. Quienes concuerdan con la teoría de las ventanas propuesta por Matheus y Jhansen, 2019, pp. 4-5, explicada luego de realizar una revisión sistemática de 25 revistas con factor de impacto mayor de 1,0 basado en el Scientific Journal Rank de 2016, que resultó en la revisión de 175 artículos en Scopus.

(27). Gargarella, 2015, pp. 96-97.

(28). Tole- Martínez, 2019, p. 254. La teoría de la doble dimensión es de creación alemana, la cual prescinde de los aspectos tradicionales formales y centra la atención en los mandatos de actuación y deberes de protección.

(29). Safarov, 2019, p.205.

(30). Rumbul, 2016, p. 12.

(31). Cucciniello; Porumbescu & Grimmelikhuijsen, 2017, p. 32.

(32). Al menos así lo plantea Bovens, 2002, p. 339.

(33). Matheus y Janssen (2019), p. 9. De acuerdo a los autores, en esta etapa se privilegiaba la divulgación (parcial) de información no divulgada. En la segunda fase, está marcada por el Memorando de Obama sobre "Transparencia y Gobierno Abierto" publicado en 2009, el cual, impulsó una nueva etapa para la divulgación activa de los datos públicos.

(34). CIDH en el Informe de la Relatoría especial de libertad de expresión (RELE) de 30 de diciembre de 2009, CIDH/RELE/INF. /09, pública en forma de libro los estándares en materia de acceso a la información del sistema interamericano de derechos humanos, por considerarlo una herramienta fundamental para el control ciudadano del funcionamiento del Estado y la gestión pública y, en especial, para el control de la corrupción, a través del ejercicio del derecho a estar informado.

(35). Cea-Egaña, 2009, p. 23.

(36). Al menos así lo plantean Matheus y Janssen, 2019.

(37). Así lo sugieren Neuman y Calland, 2007.

(38). Duque-Daza, 2014, p. 129.

(39). Matheus y Janssen, 2019, p. 8.

(40). Finol-Romero, 2018, p. 71.

(41). Para ampliar este tema se recomienda consultar: ENLACE

(42). Programa interamericano sobre acceso a la información pública aprobado mediante Resolución AG/RES. 2885 (XLVI‐O/16) en la Segunda Sesión Plena General, celebrada el 14 de junio de 2016.

(43). En este aspecto véase Cotino-Hueso, 2017, en el mismo tenor que Lara Ortiz, 2019; Ruiz-Rico, 2019 y Sandoval, 2015 quienes dan cuenta del sentido y significación del proceso de reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental.

(44). Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información aprobada mediante resolución AG/RES 2607 (XLO/10) por la Asamblea General de la OEA.

(45). Así lo refiere Rajevic, 2018.

(46). Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.

(47). AGA, 2011. Para ampliar este tema se recomienda consultar: ENLACE

(48). Cotino-Hueso, 2017, p. 26.

(49). La Dirección de Estudios Internacionales de la OEA, fue designada mediante Resolución aprobada por AG/RES. 2514 - (XXXIX-0/09), de 4 de junio de 2009.

(50). En las referencias figura como CIDH, 2010. El Informe RELE, que significa Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos. El cual, a nivel del sistema interamericano de derechos humanos ha cumplido en ello un rol fundamental, en el proceso de reconocimiento del acceso a la información como derecho humano, el cual ha ido evolucionando progresivamente en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, p. 10.

(51). OCDE, 2017, recomienda que: “Los países miembros difundan esta Recomendación en los sectores público y privado, incluyendo gobiernos, empresas y otras organizaciones internacionales para alentar a todos los a los participantes a tomar las medidas necesarias para mejorar el acceso y promover un uso más eficaz de la información del sector”, p. 6.

(52). Salazar, 2015, p. 276.

(53). Transparencia Internacional es una organización que, a través de la medición anual del Índice de Percepción de Corrupción en el año 2020, posiciona en los cinco primeros lugares de América Latina a los siguientes: (1º) Uruguay, (2º) Chile, (3º) Costa Rica, (4º) Argentina y (5º) Brasil. De donde se infiere que, los países pioneros en la promulgación legal, no lideran el ranking. Recuperado de: ENLACE

(54). Esta hipótesis que discute la escasa relación de causalidad entre la legislación de transparencia y mitigación de los niveles de corrupción, se desarrolla en el trabajo Finol-Romero, 2021, presentado en el Seminario Internacional sobre Transparencia, Rendición de Cuentas y Combate a la Corrupción, llevado a cabo desde el 1 al 5 de junio de 2021.

(55). Diamond y Morlino, 2004, p. 22. Véase cómo los autores, diferencian en las dimensiones de la calidad de la democracia, lo referido a este punto, como procedimiento democrático de calidad, lo siguiente: “Las instituciones gubernamentales y los funcionarios también se responsabilizan mutuamente legal y constitucionalmente (calidad procesal)” [Traducción propia con fines académicos].

(56). Moscoso y Villavicencio, 2021. Cuando señalan que: “Este tipo de accountability indica que el Estado debe supervisarse a sí mismo, a través de instituciones y organismos autónomos que vigilen el trabajo de todos los poderes del Estado y otros actores estatales”, p. 112.

(57). Cotino-Hueso, 2013, p. 57.

(58). Pallarés Domínguez, 2019, p. 83.

(59). Así lo explica Cea-Egaña, 2009. Del mismo modo Bobbio, 2013.

(60). Así lo explican Finol, Galdames y Gonzales, 2021, p. 106.

(61). Matheus y Jhansen, 2019, pp. 8-9. Del mismo modo, Cotino-Hueso, 2017, p. 17 y Lara-Ortiz, 2019, p. 340.

(62). Worthy, 2015, p. 790.

(63). Meijer et al., 2015; Sandoval, 2015 y Safarov et al., 2017.

(64). Nos referimos a Johnston, 2015; Safarov et al., 2017 y Corrales-Garay et al., 2019, antes citados.

(65). En este punto coinciden con algunos matices Worthy, 2015, además de Palomares-Herrera, 2017 y recientemente por Criado et al., 2019; Buen Día y Salas, 2020.

(66). CARTA DEMOCRÁTICA INTERAMERICANA. Aprobada durante el 28º Período Extraordinario, Organización de Estados Americano, de 11 de septiembre de 2001, y los Principios del Comité Jurídico Interamericano, aprobado como CJI/RES. 147 (LXXIII-O/08).

(67). Arenas, 2016, p. 113.

(68). Como, por ejemplo, Navarro, 2013, dado que la publicidad y la transparencia no son términos idénticos, y agrega que debe tenerse presente que la Carta Fundamental consagra el derecho de petición, por tanto, “este principio no tan nuevo, es nuevo de puro viejo”, p. 164.

(69). Esta es la posición de Guichot, 2014; Worthy, 2015; Meijer et al., 2015 y Sandoval, 2015.

(70). Sandoval-Almazán, 2019, p. 118.

(71). Moscoso y Villavicencio, 2019, p. 111.

(72). Uvalle-Berrones, 2018, p. 37.

(73). Finol, 2018, pp. 75 a 76.

(74). Mariñez, 2016, p. 47.

(75). Cotino-Hueso, 2017, 291.

(76). El Artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el Capítulo V referido a la Ciudadanía establece textualmente: “Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión”.

(77). Cousido; Said-Hung y Moreno, 2020, p. 7.

(78). Fischer y Kraus, 2020, p. 160.

(79). Ruvalcaba-Gómez, 2020, p.55.

(80). Fischer y Kraus, 2020. Las autoras, apoyan la premisa según la cual: “La transparencia no es un concepto unidimensional, sino que hay que distinguir diferentes formas y variantes. Idealmente, se pueden distinguir dos direcciones de transparencia: Horizontal y Vertical”, p. 160

(81). Kant, 1957, cuando esgrime que “sin publicidad no habría justicia, pues la justicia no se concibe oculta, sino públicamente manifiesta; ni habría por tanto derecho, que es lo que la justicia distribuye y define. La capacidad de publicarse debe, pues, residir en toda pretensión de derecho”, p. 46.

(82). Morlino, 2007.

(83). Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información (2010), fue reformada por la Ley Modelo 2.0 (2020), y bien podría ser consecuencia de la evolución de los sistemas jurídicos inspirados en los principios pro homine e in dubio pro actione, de acuerdo con los cuales, debe buscarse la interpretación más favorable al ejercicio de ese derecho.

(84). Finol-Romero et al., 2021, p. 133.

(85). Diamond y Morlino (2005). En sus estudios de “Evaluación de la Calidad de la Democracia”, enfocan los estudios de democracia desde una perspectiva teórica y empírica. Impulsando otros estudios como Molina y Pereira (2006), y más recientemente Moscoso y Villavicencio (2021).

(86). En la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información, 2020, se incorporan los temas que la Ley Modelo deberían ser objeto de mayor desarrollo; entre ellos: El régimen de excepciones, transparencia activa, gestión documental, órganos garantes, partidos políticos e información pública en el marco del poder judicial, mismos que constituyeron la materia sobre la cual se enfocó el trabajo en los talleres realizados con los órganos garantes de la región y la sociedad civil, con un capítulo II, centrado en la promoción de medidas para la apertura, p. 7.

(87). Noveck, 2017, p. 5 cuando justifica la libertad de información gubernamental proactiva, y en el mismo sentido, Finol, 2018, p. 70. cuando define al gobierno abierto.

(88). Así lo explican Ortiz-Rodríguez et al., 2019, p. 203.

(89). Rujier y Meijer, 2016, p. 895.

(90). Alexy, 1993, pp.28-30.

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