Daniel B. Entrena Ruiz

Autonomía local, proporcionalidad y potestades públicas (a propósito del régimen estatal de implantación de estaciones de servicio en zonas comerciales e industriales)

 13/01/2022
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El trabajo tiene por objeto examinar si el régimen especial de implantación de estaciones de servicio en zonas comerciales e industriales que contempla la normativa de hidrocarburos puede vulnerar la autonomía local, por un exceso de la capacidad dispositiva del legislador sectorial; para ello, se plantea la posibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad como método de evaluación, si bien aplicado a las potestades administrativas cuyo objeto es cumplir la función pública urbanística, que se ven especialmente afectadas por ese estatuto particular. El trabajo concluye que esa vulneración sí puede estar produciéndose.

Daniel B. Entrena Ruiz es Profesor de Derecho Administrativo en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid

El artículo se publicó en el número 58 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2021)

I. EL RÉGIMEN ESPECIAL DE IMPLANTACIÓN DE ESTACIONES DE SUMINISTRO DE COMBUSTIBLE EN ZONAS COMERCIALES E INDUSTRIALES (1) (2)

Tras la definitiva liberalización del sector mediante la Ley 34/1998, de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos (LSH en adelante)(3), la distribución de combustibles al por menor es una actividad de interés económico general, vinculada a la garantía de suministro de productos petrolíferos en todo el territorio nacional, que se configura como una obligación de los suministradores y un derecho de los consumidores (artículos 2 y 49)(4).

El ejercicio de dicha actividad no requiere autorización sectorial(5), disfrutando los establecimientos dedicados a ella disfrutan de libertad de implantación, sin perjuicio del debido cumplimiento de las exigencias derivadas de la seguridad de las instalaciones, el medio ambiente o el urbanismo (artículo 6 LSH).

Pese a ello, el Gobierno posee capacidad general para planificar indicativamente el sector de hidrocarburos (artículo 4.1 LSH), que se torna imperativa respecto a “() la determinación de criterios generales para el establecimiento de instalaciones de suministro de productos petrolíferos al por menor, teniendo en estos casos carácter obligatorio y de mínimo exigible para la garantía de suministro de hidrocarburos” (artículo 4.1 LSH). El artículo 4.3 de la LSH concreta que la planificación deberá referirse, al menos, a los “criterios generales para determinar un número mínimo de instalaciones de suministro de productos petrolíferos al por menor en función de la densidad, distribución y características de la población y, en su caso, la densidad de circulación de vehículos(6).

La determinación concreta de los lugares de implantación de este tipo de instalaciones, corresponde a los instrumentos de ordenación urbanística(7), que deberán precisar “las posibles instalaciones, calificando adecuadamente los terrenos y estableciendo las reservas de suelo necesarias para la ubicación de las nuevas instalaciones y la protección de las existentes” (artículo 5.1 LSH), que recogerán en su caso la planificación de infraestructuras que pueda existir(8).

Junto a este régimen general, la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, incorporó a la LSH un régimen especial de implantación en ámbitos comerciales e industriales, con el objetivo de fomentar económicamente el sector, introduciendo más competencia y una bajada en los precios de los carburantes.

El artículo 43.2 LSH estableció, así, la compatibilidad entre instalaciones de suministro de combustible al por menor, con usos del suelo destinado a “actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales () o en su caso a usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar el suelo, en ninguno de los dos casos, la calificación de apto para aquella actividad.

El Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, germen de la citada Ley 11/2013, de 26 de julio, modificó el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, para prever que los “establecimientos comerciales individuales o agrupados, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales” pudieran incorporar entre sus equipamientos al menos una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos (artículo 3).

Además, la misma norma estableció la prohibición de que los municipios denegasen la implantación de este tipo de instalaciones “por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para ello”, en clara referencia a la calificación urbanística exigida por el planeamiento general. Finalmente, respecto al título habilitante indicaba que “el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por el establecimiento llevará implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos” (artículo 3.2)(9).

Como puede presumirse, este régimen jurídico ha generado una elevada conflictividad jurídica.

De entrada, respecto al alcance de las competencias estatales en materia energética (artículo 149.1.25 CE) y las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (artículo 149.1.13 CE), en relación con las competencias autonómicas sobre urbanismo y comercio interior.

Las SSTC 170/2012, de 4 de octubre, 233/2012 de 13 de diciembre y 34/2017, de 1 de marzo(10), rechazaron una eventual invasión general, aunque sí la declararon producida respecto la previsión inicial de que esas instalaciones no computasen volumen edificable, la indicación de que en el silencio administrativo ante la solicitud de licencia debía entenderse en sentido positivo y la obligación de que costear las infraestructuras exteriores de conexión por los promotores, todo ello contemplado en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio.

Dichas Sentencias, tras descartar la incorrecta utilización de la fórmula del Real Decreto-ley(11), rechazan una alegada lesión de las competencias autonómicas, aduciendo esencialmente la existencia de un marco normativo unitario para la distribución al por menor de combustible en un entorno liberalizado, lo que repercutiría favorablemente en el conjunto de la economía, encajando así tanto en las bases estatales para planificar y dirigir la actividad económica (artículo 149.1.13 CE) como en las del régimen energético (artículo 149.1.25 CE).

Desde la perspectiva competencial autonómica la polémica parece haber languidecido, aunque posiblemente vuelva a presentarse tras el incremento de la conflictividad a raíz de que no pocos municipios hayan deducido del régimen jurídico descrito, que la implantación de este tipo de instalaciones está admitida con carácter general en suelos comerciales e industriales, o con niveles similares de peligrosidad, sin ningún tipo de acotación respecto a los condicionamientos requeridos para el desarrollo del planeamiento y derivados de su ejecución, e incluso que no pueden denegar la licencia urbanística correspondiente a tal fin(12).

Así, si previamente la jurisprudencia consideraba que la implantación de este tipo de instalaciones se encontraba supeditada a la ordenación urbanística preestablecida(13), desde el año 2103 la situación ha cambiado considerablemente, como acredita el tenor de la STSJ de Cataluña de 6 de febrero de 2018 (rec.nº 212/14):

“el TC viene a decir que permanecen indemnes las competencias autonómicas y municipales en orden a alterar los usos (en principio todos) previstos en el planeamiento urbanístico. Pero que, ello no obstante, si esos usos coinciden con algunos de los especificados en la Sentencia (actividades comerciales e industriales, inspección técnica de vehículos, así como actividades con niveles de peligrosidad, residuos o impacto ambiental similares a los de una estación de servicios) las instalaciones de suministro de combustible deberán ser autorizadas, se haya previsto o no tal actividad por el Plan. Que es tanto como decir que en esos ámbitos o en esos casos, cualquier prohibición establecida por los instrumentos de ordenación urbanística deberá considerarse nula de pleno derecho”.

De este modo se ha tendido a interpretar el expresado régimen jurídico especial con voluntad maximalista, apartada de su propio tenor, con automatismo y, en lo que a este trabajo interesa, negando toda capacidad municipal para hacer valer sus atribuciones y potestades respecto las iniciativas que se han ido presentando. Una tendencia que incluso ha sido avalada por no pocas resoluciones judiciales, como de inmediatamente vamos a comprobar.

Esta automaticidad implica que cualquier previsión urbanística limitativa de la implantación de estaciones de servicio en las localizaciones indicadas en la legislación de hidrocarburos sería directamente ilegal; por ejemplo, que el planeamiento haya reservado una categoría especifica de suelo(14), que requiera la previa aprobación de planeamiento pormenorizado, o la realización de operaciones de equidistribución o urbanización, en las que necesariamente deben participar a los propietarios.

II. LA PRESUMIBLE AFECCIÓN DE LA AUTONOMÍA LOCAL

1. Planteamiento del problema

Como es sabido, de conformidad con los artículos 137 y 140 CE, la autonomía local se identifica con la capacidad de los EELL para autoadministrar la gestión de sus propios intereses(15). Sin embargo, al contrario de lo que sucede con las competencias del Estado y de las CCAA, las atribuidas a los EELL no vienen determinadas por la propia CE(16), sino que están contempladas con carácter general en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), acorde con la función constitucional que le incumbe, y que posteriormente concreta la legislación sectorial (STC 132/2014, de 22 de julio)(17).

Como mecanismo de protección de la autonomía local el Tribunal Constitucional le otorgó la naturaleza de garantía institucional (STC 32/1981, de 28 de julio)(18), que según la doctrina más autorizada no sólo se deduciría de la CE sino que incluso integraría el orden constitucional que se sustenta la propia CE (PAREJO ALFONSO).

La realidad es que dicha garantía ha quedado reducida a la necesaria participación de los entes locales en la adopción de decisiones que les afecten [artículo 2.1 LBRL)], constituyendo así el “núcleo primigenio de la autonomía local” (STC 40/1988), que posibilita concebir a los Entes Locales como “reales instituciones de autogobierno”, garantizando la preservación de la imagen social de la institución, en línea con lo previsto en el artículo 3 de la Carta Europea de la Autonomía Local (SSTC 159/2001, de 5 de julio, 51/2004, de 13 de abril, 252/2005, de 11 de octubre. 240/2006, de 20 de julio). Además, se trata de una protección pensada únicamente en clave de defensa frente a intromisiones ilegítimas, pero que no garantiza un margen de actuación positiva, una esfera de intereses propios blindados de los EELL(19).

Este problema se recrudece, en especial, respecto a las competencias concurrentes en el mismo espacio físico y que muy habitualmente se soluciona mediante el criterio de prevalencia de los intereses supralocales, que se presupone sin más o se reconoce con un mínimo razonamiento (SSTC 149/1991, de 4 de julio, 40/1998, de 19 de febrero, 204/2002, de 31 de octubre, 46/2007, de 1 de marzo).

Así enfocan la cuestión tanto las ya mencionadas SSTC 170/2012, de 4 de octubre y 233/2012, de 13 de diciembre, que resolvieron los recursos de inconstitucionalidad presentados, respectivamente, por los Gobiernos autonómicos catalán y de las Islas Baleares, contra la redacción originaria del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, como la posterior STC 34/2017, de 1 de marzo, que se pronunció acerca de la constitucionalidad del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero que modificó el contenido de aquél.

Sin embargo, es incuestionable que los Municipios son legalmente competentes para diseñar el modelo de ciudad y proteger los distintos bienes jurídicos aparejados de raíz constitucional, esto es, el medio ambiente (artículo 45 CE), la protección de la salud pública (artículo 43 CE), la equidistribución entre los propietarios de suelo, el retorno a la comunidad de las plusvalías urbanísticas y acceso a la vivienda (artículo 47 CE), o la protección del patrimonio histórico-artístico (artículo 46 CE), tal y como establece la propia LBRL [artículo 25.2.a), b), m) ](20).

En el ejercicio de la función urbanística (artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, Real Decreto-Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, TRLSRU), se establece el modelo territorial y los procesos para su realización y se determinan los derechos de desarrollo y aprovechamiento inmobiliario, que tradicionalmente -desde una pura perspectiva civil- correspondían a los propietarios (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PAREJO ALFONSO, L) (21).

El Tribunal Constitucional ha señalado repetidamente(22) que el urbanismo forma parte innegablemente de un círculo de intereses genuinamente local, sobre la cual, si bien no existe una reserva competencial a su favor, debe garantizarse la participación efectiva y no meramente simbólica de los EELL, incluso en presencia de intereses supramunicipales (SSTC 159/2001, de 5 de julio y 240/2006, de 20 de julio).

La legislación especial sobre la implantación de instalaciones de suministro de combustible altera según nuestro parecer la garantía institucional, si bien con singularidad propia, pues la problemática no se plantea en relación con un acto de control preventivo, o de informe vinculante previo, respecto la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, ni respecto la existencia de planes de ordenación territorial o de obras públicas o sectoriales; tampoco se trata de un régimen que conlleve la obligación de incorporar a los planes urbanísticos determinaciones específicas sobre redes públicas supramunicipales, como sucede por ejemplo con las de comunicaciones electrónicas (artículo 34 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones)(23). En definitiva, no es un problema de cooperación ni coordinación administrativas en el ejercicio de las respectivas competencias normativas y ejecutivas entre Administraciones Públicas(24), pues en relación con las instalaciones de suministro de combustible, en cuanto actividad de hidrocarburos, la competencia estatal es puramente legislativa.

Como se ha sintetizado anteriormente, el régimen contempla el reconocimiento de compatibilidad de ese uso y la imposibilidad de denegar su implantación, bajo ninguna circunstancia, afectando así de lleno a la capacidad de definir el modelo de ciudad y la protección de otros bienes jurídicos, y ello por determinación mediante normas con rango de Ley.

Estamos así ante una problemática en relación con la capacidad, o los límites de la legislación sectorial para incidir en el ámbito de las competencias municipales, concretamente mediante las que se cumple la función pública urbanística, esto es, ante el primigenio problema de la disponibilidad del poder legislativo respecto a intereses claramente locales -dentro de su concepción como concepto jurídico indeterminado-, sobre el que llamó la atención el profesor MARTIN MATEO(25). respecto al cual la doctrina científica constitucionalista ha señalado la inadmisibilidad de carencia de límites, so riesgo de afectar a la autonomía local (GARCÍA ROCA)(26).

Del concreto problema que planteamos, se ha hecho eco la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), a propósito de posibles actuaciones municipales contrarias a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (artículos 26-28).

Dicho procedimiento ha sido cuestionado por representar una vuelta atrás en el espacio de determinación de los intereses locales, que supuso la Carta Europea de la Autonomía Local(27); sin embargo, por lo que respecta al caso que nos ocupa, su juicio sirve para aseverar precisamente lo contrario, esto es, que el régimen de hidrocarburos para la implantación de estaciones de servicios en suelos comerciales e industriales puede estar lesionando dicha autonomía.

La CNMC se ha detenido a examinar la justificación de las medidas exigidas a nivel local que impedían en cada caso la automática aplicación de ese régimen de hidrocarburos, evaluando si pasaban el tamiz de la proporcionalidad que, como es sabido, es el criterio exigido para medir la incidencia en la unidad de mercado (artículo 5 Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Unidad de Mercado).

En el Informe de 3 de noviembre de 2016 (UM/139/16), emitido a propósito de la reclamación presentada contra la negativa del Ayuntamiento de Tarragona de autorizar la implantación de una estación de servicio porque, a pesar de que iba a serlo en suelo industrial, estaba incluido en un ámbito urbano no consolidado, requiriéndose por ello un plan de desarrollo previo que lo ordenara de forma pormenorizada, la CNMC considera razonable la esta exigencia previa, y por tanto entiende justificada la negativa municipal a implantar la estación de servicio(28).

El Informe de la CNMC UM/006/17 se pronuncia sobre la denegación de licencia municipal por la exigencia de un Plan PGOU de que las instalaciones de suministro de combustible únicamente podían en implantarse en ámbitos residenciales en suelo calificado de uso industrial, pero además de forma “exenta, rodeada de red viaria o espacio libre”, esto es, que no fuera medianera con otras edificaciones. Pues bien, la CNMC no niega la posibilidad de que se condicione la implantación de instalaciones de suministro de combustible por razones estrictamente urbanísticas –y no de carácter técnico o referido a la seguridad de las instalaciones-, que admite con carácter general como razón imperiosa de interés general, siempre que los condicionamientos sean idóneos para la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general que se pretenda proteger y, además, lo menos restrictivos posibles, por lo que concluye recomendando la necesidad de que el Ayuntamiento en cuestión justifique la adecuación y proporcionalidad de la medida contemplada en su PGOU.

Es decir, el principio de proporcionalidad es considerado para evaluar la legalidad de la medida exigida a escala local en relación con el principio de unidad de mercado, de manera que puede estar perfectamente justificada la exigencia de aquélla en atención a la eficacia, idoneidad y menor restricción para la consecución del objetivo perseguido. Por ello, termina concluyendo el Informe de 17 de enero de 2017 (UM/006/17) relativo a la denegación de una licencia municipal para la instalación de una unidad de suministro desatendida: “A juicio de esta Comisión, ello plantea la cuestión sobre la compatibilidad de la normativa básica estatal en materia de instalación de actividades de suministro de carburantes (RD-ley 6/2000 y artículo 43.2 LSH) con las competencias autonómicas y municipales en materia de ordenación territorial y urbanismo”.

La doctrina científica ha señalado que el reto principal de la autonomía local actualmente es cómo ampliar su extensión, lo que le ha llevado a proponer, entre otras soluciones, impulsar la descentralización y concretar las competencias atribuidas a los EELL e impedir su “retención” desde las CCAA (RIVERO ORTEGA), potenciar la legitimación o de capacidad general de actuación prevista en el artículo 2.1 de la LBRL (FANLO LORAS), garantizar -cuando no estaba previsto- y atenuar las exigencias del conflicto constitucional en defensa de la autonomía local (CLAVERO ARÉVALO, GARCÍA ROCA, FONT i LLOVET, entre otros muchos, por citar únicamente los trabajos consultados para el presente), o la aplicación de principios de subsidiariedad -como perseguía el Pacto Local de 1999 - y universalidad de las competencias locales (RODRIGUEZ-ARANA, GARCÍA ROCA, CAAMAÑO).

El primero de estos dos principios supone una presunción y primacía competencial a favor de la Administración Local y, consiguientemente, la obligación de justificar pormenorizadamente el interés supralocal en presencia en cada actuación estatal o autonómica que afectasen a la esfera de interés local. El segundo implica la ausencia de exigencia de un título especifico de atribución a favor de los EELL, cuya existencia se presume siempre que no hayan sido legalmente conferidas las competencias a otra Administración Pública, como han sostenido CARRO, ESTEVE o BARNÉS, para quienes debería reforzarse la autonomía local, con el reconocimiento de un mínimo constitucional indisponible y la aplicación del principio de proporcionalidad en la esfera competencial(29).

La aplicación de estos principios, y en particular del segundo, no soluciona plenamente el debate que aquí planteamos pues, como ya se ha indicado, su centro neurálgico es la disponibilidad o margen que el legislador posee respecto las competencias ya reconocidas como propias a los Municipios. Este debate se inserta en otro de mayor calado, a saber: si es posible superar la equiparación entre Ley formal y autonomía política, como sostiene CAAMAÑO, en la medida que aplicarla supone limitarla a su carácter administrativa(30) o incluso acoger el postulado de la vinculación negativa de la Administración Local hacia la Ley, que ha sido enormemente controvertido(31).

Nuestro propósito es, empero, incidir en la vertiente administrativa de la autonomía local, pues como ha puesto de manifiesto SÁNCHEZ MORÓN, a pesar de su carácter innegablemente político (GARCÍA ROCA), no puede ser ignorado que los EELL son Administraciones Públicas y, por ello obedecen a los distintos principios que informan su actuación, entre los que destaca el de eficacia administrativa (artículo 103 CE)(32).

Este enfoque fortalece sin duda esa visión política de los EELL pues la asignación de objetivos que deben cumplir eficazmente se produce no desde una concreta Ley, aisladamente considerada -como puede ser el entramado de hidrocarburos, sino que está integrada por múltiples normas de este rango, que tienen ascendencia constitucional directa también -como es la de carácter urbanístico- y que prefiguran el margen de actuación acorde con su autonomía. Por ello, deben innovarse métodos que permitan comprobar si las competencias que desarrollan los EELL se pueden ver enturbiadas por específicas intromisiones de otros cuerpos normativos, impidiéndose así cumplir la función que deben satisfacer. Así, por ejemplo, el profesor MARTÍN MATEO sugería la conveniencia de aplicar las técnicas de control de la discrecionalidad para estos casos(33).

Creemos que entre esos posibles métodos destaca el principio de proporcionalidad, pero no aplicado desde la unidad de mercado -cuyo resultado puede ser sin duda per se indiciario de la extralimitación normativa-, sino a las potestades administrativas mediante las que cobran efectividad las competencias locales, en particular en materia urbanística, pues sólo a través de ellas puede medirse la incidencia específica que puede existir en cada concreto caso.

Como vamos comprobar, aplicado el indicado principio régimen especial de implantación de instalaciones de servicio en determinadas categorías de suelos, se produce una intensa incidencia en las potestades municipales de planeamiento, gestión o intervención urbanísticas, cuando estando atribuidas por otras leyes más respetuosas con la autonomía local, deben ser necesariamente puestas en práctica para la protección de diversos bienes jurídicos, cuya afección queda expuesta.

2. Ausencia de respuesta judicial unívoca

Los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa han sostenido también la necesidad de buscar un equilibrio entre la aplicación automática de instalaciones de suministro de combustible en suelos comerciales e industriales y las competencias municipales de naturaleza urbanística y ambiental.

La Sentencia del TSJ de Andalucía de 20 de febrero de 2019 (rec.nº509/2016), se pronunció acerca de un plan especial que alteraba la previa calificación urbanística del suelo, para permitir la implantación de una estación de servicio en suelo comercial, y eliminaba el abono de la plusvalía derivada de dicho cambio; paradójicamente, el Ayuntamiento de la localidad entendía que la falta de exigencia de esa plusvalía era consecuencia del régimen establecido en la legislación de hidrocarburos, que imponía el reconocimiento del uso automáticamente en suelos comerciales, por lo que no debía existir retorno a la comunidad de las plusvalías que el cambio urbanístico originaba(34).

Y en esta línea termina resolviendo la Sala, conforme a su propia jurisprudencia(35), pues sin perjuicio de que la Ley 11/2013, de 26 de julio de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de marzo consagren “una compatibilidad automática del uso comercial con la instalación de estaciones de suministro de combustible, el cambio de planeamiento persigue acomodar ese efecto y compatibilizarlo con el régimen general. No obstante, seguidamente la Sentencia indica “tras la modificación operada por el Real Decreto ley 4/2013, de 22 de febrero norma, por lo demás, que, como razona la recurrente en su escrito de demanda, no elimina las competencias municipales en orden al control de la implantación de estaciones de suministro de carburante en lugar idóneo para ello desde la perspectiva del correspondiente control del cumplimiento de la normativa urbanística y medio ambiental aplicable.

La Sala matiza así su afirmación inicial, para admitir cierta capacidad de control de las instalaciones, tanto de la licencia correspondiente como respecto a la propia localización, que debe ser conforme con la normativa urbanística y medio ambiental.

En esta misma línea, la STSJ del País Vasco de 28 de febrero de 2018 (rec.nº 1020/2016), tras declarar la imposibilidad de denegar la licencia municipal, indica la necesidad cumplir el resto de determinaciones urbanísticas, concretamente respecto el número de plazas de aparcamiento(36).

Al contrario que la ya mencionada STSJ de Cataluña de 6 de febrero de 2018 (rec.nº 212/14), o la STSJ de Madrid de 22 de noviembre de 2017 (rec.nº 1/2017), que entiende que la superficie mínima exigida por el Plan General para estaciones de servicio debe ser en el marco de una parcela comercial ya edificada(37), hay Sentencias que se han mostrado más críticas con una interpretación de la legislación de hidrocarburos que niegue toda capacidad de control municipal.

Es el caso de la STSJ de Cataluña de 3 de mayo de 2018 (rec.nº 206/2016), que considera que la determinación de usos compatibles una técnica urbanística y que esa interpretación del artículo 43 de la LSH invadiría las competencias autonómicas en materia de urbanismo, como previamente también había considerado la Sentencia del mismo Tribunal nº 176/2018, de 18 de febrero, contra la cual fue admitido recurso de casación mediante Auto del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 2018.

La primera Sentencia mencionada estimó el recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Gerona (proc.nº 393/2012), que a su vez había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el otorgamiento de una licencia por parte del Ayuntamiento de Palamós, para la implantación de una gasolinera en suelo terciario urbano consolidado, pese a que el PGOU consideraba aquel uso incompatible.

La Sentencia de instancia consideró que era aplicable el régimen del Real Decreto-Ley 6/2000, incluso por encima de lo previsto en la legislación urbanística autonómica y de las previsiones del planeamiento. En cambio, el TSJ de Cataluña estimó la Sentencia del JCA, considerando que pese a lo manifestado por las SSTC 170/2012, de 4 de octubre y 34/2017, de 1 de marzo: “la determinación de los usos compatibles con un uso principal es, sin lugar a dudas, una técnica urbanística. Como lo es la definición de lo que es un concreto uso, en lo que aquí interesa el uso comercial, porque es un presupuesto del establecimiento del régimen de uso del suelo”.

De este modo, la Sala considera que cuando el PGOU de Palamós excluye la compatibilidad plena del uso para estación de servicio con el uso comercial general, reservando una categoría específica para aquella actividad, no está en contradicción con la STC 34/2017, 1 de marzo, pues al utilizar una técnica urbanística estaría en plena armonía con la legislación urbanística de Cataluña, que se refiere a este concreto uso. Por ello, concluye la Sentencia, que la licencia para la implantación de la estación de servicio no podía ser otorgada.

Pues bien, el mencionado Auto del TS de 2 noviembre de 2018, fija la cuestión casacional en si “a la previsión normativa contenida en el artículo 3 del Rea Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, que prescribe que los grandes establecimientos comerciales han de incorporar, entre sus equipamientos, una instalación, al menos, para el suministro de productos petrolíferos a vehículos, puede oponerse la eventual compatibilidad o no con el uso característico del suelo que se determine en el planeamiento municipal a efectos de la concesión de la correspondiente licencia”.

Por tanto, el alcance de la casación es, nuestro juicio, doble, o al menos es deseable que así sea planteado: no se trata únicamente de analizar la oponibilidad del uso establecido en el planeamiento con antelación a la petición de licencia, sino también de si esta debe otorgarse en todo caso, incluso ignorando el resto de determinaciones urbanísticas que fueren exigibles y, en general, el conjunto de exigencias administrativas previamente establecidas.

El debate se encuentra en estos momentos por tanto abierto, y mediante el presente trabajo aspiramos a poder contribuir en alguna medida a su resolución. En las siguientes líneas vamos a comprobar si existe esa incompatibilidad entre el régimen especial que consideramos y las competencias urbanísticas municipales, lesionando con ello la autonomía local.

III. LA PROPORCIONALIDAD EN RELACIÓN CON LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS AFECTADAS, COMO MÉTODO DE EVALUACION DE LA INCIDENCIA EN LA AUTONOMÍA LOCAL

1. El principio de proporcionalidad en las relaciones competenciales

El juicio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho de la Unión Europea, como tantas veces ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras muchas, STJUE de 8 de julio de 2010, Caso Afton Chemical Limited contra Secretary of State for Transport)(38), que rige las relaciones competenciales entre la Unión Europea y los Estados miembros junto con el de subsidiariedad (artículo 5 TUE)(39).

De esta técnica se ha indicado que “es la pieza central del “nuevo constitucionalismo”, esencial e inevitable en cualquier sistema constitucional, un criterio universal de constitucionalidad, cuyo empleo es la “marca de madurez de un Tribunal Constitucional”(40), quien la ha utilizado para evaluar la restricción de derechos individuales, y destacadamente el de igualdad y acceso a la tutela judicial efectiva(41), ámbito en el que resulta incluso obligado emplearlo(42).

Ante la invocación de una posible lesión de la autonomía local dicho principio no es habitualmente empleado, limitándose el Tribunal Constitucional a constatar la existencia de intereses supramunicipales que justifiquen la afección en las competencias municipales. Ocasionalmente, no obstante, ha aplicado una metodología algo más depurada. La STC 152/2016, de 22 de septiembre indica: “Así, en cuanto a la primera queja, corresponde determinar: i) si hay intereses supralocales que justifiquen que la Comunidad Autónoma haya dictado esta regulación; ii) si el legislador autonómico ha ponderado los intereses municipales afectados; y iii) si ha asegurado a los ayuntamientos implicados un nivel de intervención tendencialmente correlativo a la intensidad de tales intereses. Todo ello sobre la base de que la Comunidad Autónoma puede ejercer en uno u otro sentido su libertad de configuración a la hora de distribuir funciones, pero garantizando el derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración”.

Como ha podido inmediatamente reconocerse, estas exigencias se corresponden parcialmente con el denominado juicio de proporcionalidad que, conforme a la jurisprudencia constitucional, evalúa la ponderación que “debe existir entre el medio empleado, el resultado que se produce y el fin pretendido” (STC 96/2002, de 25 de abril), esto es, la idoneidad, utilidad o adecuación de los medios empleados, la necesidad o indispensabilidad de esos mismo medios entre los disponibles, y la confrontación de intereses públicos y privados, en el sentido de alcanzarse más beneficios o ventajas que sacrificios con la medida contemplada o proporcionalidad en sentido estricto(43).

Ahora bien, la Sentencia invocada tampoco aplica literalmente esos cánones de medición; a lo sumo comprueba la existencia de un fin legítimo supramunicipal, que se hayan tenido en presencia los intereses municipales afectados, y que haya una correlativa participación local en atención a la “intensidad” de esos intereses, que no de la afección en sí misma en ellos.

De hecho, parte de la doctrina considera que no es un principio aplicable a las relaciones competenciales; SARMIENTO(44) entiende que el principio de proporcionalidad no está concebido para las relaciones entre Administraciones Públicas, que deben concretar su actuación conforme a la vinculación positiva a la Ley y, por tanto,, en torno a competencias y potestades; la aplicación a al ámbito de la autonomía local serviría además únicamente sirve para apuntalar su vertiente negativa frente a intromisiones ilegítimas, pero no para reforzar su esfera positiva, esto es, para otorgar un mayor margen de actuación de la Administración Local(45).

Por el contrario, L.ORTEGA consideraba que este principio podía ser aplicado también a las relaciones interadministrativas, como instrumento de evaluación de intrusión en la autonomía local, a partir de la expresa inclusión en el artículo 8.3 de la Carta Europea de la Autonomía Local, conforme al cual “el control administrativo de las Entidades locales debe ejercerse manteniendo una proporcionalidad entre la amplitud de la intervención de la autoridad de control y la importancia de los intereses que pretende salvaguardar(46).

Del mismo modo, VELASCO CABALLERO entiende que a pesar de que el juicio de proporcionalidad nace para la evaluación de la incidencia sobre derechos individuales, no hay obstáculo para su aplicación al evaluar la incidencia sobre la autonomía local, aunque adquiera evidentemente caracteres propios.(47)

A nuestro juicio, las críticas vertidas respecto la utilización del principio de proporcionalidad no enervan, empero, su utilidad para evaluar la invasión de la autonomía local, aunque sea en relación con su vertiente negativa, pues sirve para justificar la presencia efectiva de intereses supralocales, y es consustancial a su protección en cuanto garantía institucional.

De entrada, cabe indicar que cuando se evalúa la proporcionalidad de la actuación administrativa respecto los derechos individuales, las Administraciones Públicas también están indudablemente sujetas al principio de legalidad, que constituye su fuente previa y marco de referencia inexcusable, en particular en el ejercicio de potestades administrativas.

Pero, además, se trata de un principio que ya está reconocido en la propia legislación administrativa en relación con el ejercicio de competencias administrativas; conforme al artículo 141.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP), dentro del principio de colaboración entre ellas, las Administraciones Públicas deben: “a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias; b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones(48).

La ponderación de dichos intereses exige sin duda aplicar el juicio de proporcionalidad a las relaciones competenciales, y en particular en relación con las potestades afectadas, pues si deben ser considerados la totalidad de los intereses contrapuestos se está incluyendo en realidad los tres juicios que incluye ese parámetro: adecuación o idoneidad de los medios a los fines perseguidos, necesidad o disponibilidad de otros medios para alcanzar el mismo resultado, y ponderación de los bienes jurídicos protegidos, lo que incluye graduar la intensidad de su restricción.

El principio de proporcionalidad está, además, expresamente mencionado en el artículo 129.1 de la misma Ley(49), que posteriormente lo entremezcla con el de necesidad y eficacia, que identifica con la obligación de justificar la iniciativa “por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución” (artículo 129.2 LRJSP); el principio de proporcionalidad es definido literalmente como la obligación de “contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios” (artículo 129.3 LPAC). Este apartado mezcla el juicio de necesidad, al obligar a considerar la evaluación de otros medios distintos para alcanzar la misma finalidad, con el de ponderación, que conlleva sopesar la intensidad de la normación evaluada. La equívoca estructura legal no impide, empero, teorizar sobre el funcionamiento del principio de proporcionalidad en las relaciones competenciales; si la eficacia de la actuación administrativa va intrínsecamente ligado a los fines de interés general perseguidos, en atención a las competencias asignadas (artículo 103 CE en relación con artículo 129.1 LPAC), debe justificarse adecuadamente cuáles estos, pues de otro modo resulta imposible comprobar su consecución mediante las medidas idóneas o adecuadas, y haría irrazonable la actuación administrativa a que diera lugar, contraviniendo así la interdicción de la arbitrariedad que proscribe el artículo 9.3 CE.

Por ello, la determinación del interés general debería efectuarse conjuntamente con el defendido por otras Administraciones Públicas, para así evaluar la necesidad de la medida contemplada entre las distintas disponibles(50), y concluir en su caso la prevalencia de una perspectiva sobre otra, pero no de forma absoluta sino gradualmente, esto es, de forma proporcionada en atención a la restricción provocada, como el propio Tribunal Constitucional ha indicado (SSTC 240/2006, de 20 de julio, 57/2015, de 18 de marzo, 92/2015, de 14 de mayo, 152/2016, de 22 de septiembre)(51).

2. La proporcionalidad de la incidencia sobre las potestades como criterio de evaluación

La proporcionalidad exige ponderar la existencia de un fin legítimo, la adecuación de los medios para alcanzarlo y ponderar la restricción que cada concreta medida conlleva en las legítimas competencias de otras Administraciones Públicas, algo que únicamente puede comprobarse a nuestro juicio en atención a la incidencia sobre las potestades administrativas afectadas, acorde con su configuración conceptual, como vamos a comprobar en seguida.

Se trata de una técnica habitualmente empleada por el propio Tribunal Constitucional para evaluar una posible invasión competencial, a través de la comprobación de su posible vaciamiento(52). Sin embargo, este criterio no es el canon que el Tribunal Constitucional sigue en los conflictos en defensa de la autonomía local, en los que habitualmente se limita a reproducir la consabida doctrina sobre la garantía institucional de la autonomía local y, así, comprobar la privación de “toda regulación de la capacidad decisoria de los entes locales respecto de las materias de su interés que se sitúe por debajo de ese umbral mínimo que les garantiza su participación efectiva en los asuntos que les atañen y, por consiguiente, su existencia como reales instituciones de autogobierno” (STC 37/2014 de 11 de marzo).

Más, cabe preguntarse, ¿cómo se puede efectuar esa operación sin descender al escalón de las potestades y tareas administrativas que activan la correspondiente competencia?

Como explica nítidamente MUÑOZ MACHADO(53), en sentido amplio por competencia se entiende la atribución genérica de materias o ámbitos de actuación administrativa, esto es, como efectúa la CE entre la Administración General del Estado y las CCAA pero estrictamente, desde el punto de vista técnico jurídico administrativo, la competencia es una medida de la propia potestad, distribuida por cada Administración Pública organizativamente entre sus distintos órganos, tal y como señalan tanto GARCÍA DE ENTERRÍA y TR.FERNANDEZ como PAREJO ALFONSO(54).

Siguiendo a SANTI ROMANO tal y como efectúa toda la doctrina científica española(55), el Diccionario panhispánico del español jurídico define el término potestad como “poder general conferido por el ordenamiento jurídico, cuya titularidad no implica la existencia de otros sujetos obligados, sino simplemente afectados y sometidos a dicha potestad, de cuyo ejercicio pueden derivar beneficios (una regulación favorable), gravámenes (una nueva exacción tributaria), o situaciones neutrales o indiferentes (como ocurre, normalmente, con el ejercicio por la Administración de su potestad de autoorganización)(56).

Potestad se identifica así, en términos generales, con poder, respecto al cual existen personas sometidas en términos abstractos a ella, en situación pasiva de inercia (GIANNINI), pero no afectados ni por tanto obligados hasta por su ejercicio mediante un acto concreto singular, a partir del cual se entabla una relación jurídica.

Cuando dicho poder se juridifica se convierte en una potestad, pudiendo diferenciarse en nuestro ordenamiento, sostiene DE LA CUÉTARA, por un lado entre las de carácter político, como es la potestad legislativa o la jurisdiccional, que son objeto de mayor libertad de configuración por representar la voluntad colectiva y, por otro lado, las potestades subordinadas, que pertenecen a las Administraciones Públicas y que, en contraste con aquéllas, las potestades administrativas vienen predeterminadas por el principio de legalidad en el Estado de Derecho y el correspondiente título que predetermina su existencia y contenido(57).

Según PAREJO ALFONSO, el concepto de potestad administrativa nace en el marco del reconocimiento de la personalidad jurídica a las Administraciones Publicas, como respuesta a la imposibilidad del reconocimiento de derechos subjetivos, en cuanto estos están configurados como límites frente al poder público. Las potestades representan, a nuestro juicio, el margen de actuación administrativa paralelo al de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos(58), lo que explica la existencia de un cauce procesal específico para su protección en sede constitucional (artículos 75 bis y ss. de la Ley Orgánica 2/1979, de 2 de octubre, del Tribunal Constitucional).

En ese mismo escenario jurídico se sitúa precisamente la garantía institucional de la autonomía local, o como señala GALLEGO ANABITARTE más precisamente la “institución garantizada” constitucionalmente(59); ambos conceptos van de la mano y sirven a la Administración Pública para el efectividad de su actuación; en un caso, para proteger su actuación frente a invasiones ilegítimas del ámbito de actuación atribuido, en particular por parte de la Ley y de otros entes públicos y, en el caso de las potestades administrativas, para posibilitar su reconocimiento como sujeto de Derecho, capaz de generar relaciones jurídicas concretas en cumplimiento de su obligación de servicio al interés general.

Pues bien, señala MUÑOZ MACHADO que hay garantías constitucionales que imposibilitan una concreción máxima de potestades desde las normas con rango de Ley(60), siendo preceptiva su definición genérica, lo que acontece precisamente en el caso de los EELL, debido a la necesidad de respetar la autonomía local. Esta institución supone a su juicio el reconocimiento constitucional de todas las competencias y potestades necesarias para el cumplimiento de sus fines, e impone una asignación genérica de estas últimas, porque en otro caso se vulneraría la capacidad o libertad de opción.

Desde esta óptica es posible afirmar que la autonomía local se encuentra protegida no sólo en cuanto categoría específica en sí misma, y el debido respeto a las competencias atribuidas en determinados ámbitos de actuación social, más allá de si el artículo 25 de la LBRL contiene o no un listado atributivo de competencias o únicamente materias sobre las que podrían atribuirse(61), sino también por el obligado respeto al conjunto de potestades administrativas necesarias para hacerla efectiva, algunas de las cuales son concretadas en el artículo 4 de la LBRL, pero que poseen per se en cuanto poderes autónomos(62).

Esto es lo que quiere señalar, a nuestro juicio, el artículo 2.1 de la propia LBRL, cuando tras reconocer el derecho de las EELL a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, indica que la legislación debe les atribuirá las competencias que proceda en atención no sólo a las características de la actividad pública de que se trate, sino en atención “a la capacidad de gestión de la Entidad Local” y al principio de eficacia, entre otros.

Los EELL son Administraciones Públicas vinculadas también al servicio objetivo y eficaz al interés general, (artículo 103 CE), tal y como establecen los artículos 3.1.h) de la LRJSP y 2.1 de la LBRL, conforme a las competencias legalmente atribuidas sobre materias específicas (artículo 25 LBRL), pero dado el papel que la CE les atribuye de vertebrar territorialmente el Estado (artículo 137 CE) y el otorgamiento de una legitimación democrática cualificada (artículo 23 CE) (63), no pueden ser concebidos sin más como puros instrumentos de ejecución de políticas públicas, pues participan en su propio diseño, en aquellos aspectos de su específico ámbito de interés.

Por ello, la actuación eficaz de los Ayuntamientos en el ejercicio de sus competencias legalmente atribuidas exige y presupone la posesión de suficientes potestades administrativas para ejercitarlas, sin las cuales el cumplimiento de sus obligaciones sería de difícil satisfacción, como la propia jurisprudencia constitucional indica: “para el ejercicio de esa participación en el gobierno y administración en cuanto les atañe, los órganos representativos de la comunidad local han de estar dotados de las potestades sin las que ninguna actuación autonómica es posible (SSTC 32/1981, 40/1988, 159/2001, 132/2014, 152/2016).

La autonomía local se verá antijurídicamente afectada cuando el ámbito competencial se vea afectado intensamente, más allá de la cooperación y coordinación que rigen las relaciones interadministrativas en relación con las competencias propias (artículos 57-59 LBRL)(64), lo que sucede cuando el municipio no pueda ejercer las potestades atribuidas a tal fin; esto es, cuando a pesar de que exista un deber jurídico de ponerlas en práctica porque el interés general lo demande, no sea posible cumplirlo por estar limitada su capacidad de acción, incluso aunque su causa pueda provenir de una norma con rango de Ley.

El principio de proporcionalidad coadyuva a identificar ese efecto, pues obliga a justificar la existencia de un interés supralocal(65), la adecuación de las medidas contempladas para alcanzarlo, la inexistencia de otras de menor intensidad para lograrlo y, desde luego, las concretas potestades locales que se verían afectadas, cuya excesiva limitación -hasta ignorarlas o desnaturalizarlas por completo-. En definitiva, comprobando la incidencia en dichas potestades se confirma o desmiente la limitación ilegítima en la capacidad de los Municipios para cumplir con su cometido y, por ello, con las competencias legalmente atribuidas acorde con su propio círculo de intereses(66). Es, por todo, ello un instrumento útil para una Administración más eficaz y, sobre todo, una buena administración, en la idea desarrolla por RODRIGUEZ-ARANA(67).

IV. APLICACIÓN AL RÉGIMEN CONSIDERADO

1. Los dos primeros escalones: identificación de la finalidad perseguida, adecuación y necesidad de las medidas establecidas

1.1. El primer escalón

El primer escalón del principio de proporcionalidad el denominado juicio de adecuación, idoneidad o utilidad de la finalidad perseguida respecto a la medida adoptada(68). En realidad, este juicio esconde a su vez dos pasos: a) identificar la finalidad de interés general que justifica la actuación en cuestión; b) examinar la idoneidad de la técnica empleada para alcanzar el fin perseguido.

Aplicadas estas exigencias al régimen de implantación de instalaciones de suministro de combustible en suelos comerciales e industriales, creemos muy cuestionable que quede acreditada la idoneidad de las medidas contempladas para alcanzar la finalidad perseguida, a saber, la promoción económica del sector de hidrocarburos -muy alejada, por cierto, del motivo de la calificación de todas las actividades desarrolladas de interés económico general, esto es, la garantía de suministro de combustible-(69).

La jurisprudencia constitucional exige para invocar el artículo 149.1.13 CE, que las medidas tengan una relación significativa y directa sobre la actividad económica, esto es, que no cabe utilizar dicho título competencial de forma genérica (STC 143/2017, de 14 de diciembre)(70).

Cabe preguntarse, por ello, ¿acaso la competencia en el sector de la distribución al por menor de combustibles se veía en peligro debido a las trabas urbanísticas existentes para la implantación de estaciones de servicio en centros comerciales y suelo industrial? Las respectivas exposiciones de motivos del Real Decreto-Ley 6/2000 y del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero no indican nada al respecto; ni siquiera hacen referencia a la insuficiencia de la red de distribución al por menor de combustibles de venta directa al público en suelos comerciales e industriales. Pero, además, tampoco existen elementos que conduzcan racionalmente a deducir que la implantación obligatoria de estaciones de servicio en determinados tipos de suelos industriales y comerciales terminase redundando en el desarrollo del sector y favoreciendo la economía nacional.

Por otro lado, el régimen que venimos considerando tampoco es comparable a nuestro entender con la entidad otorgada por el Tribunal Constitucional en otras ocasiones en que coinciden competencias administrativas sobre un mismo espacio físico, incidiendo así sobre la competencia local propia en materia urbanística. La STC 204/2002, de 31 de octubre, resolvió el recurso de constitucionalidad contra la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo artículo 166 contemplaba el régimen de planificación de los aeropuertos de interés general.

En ella el Tribunal Constitucional avaló la obligatoria calificación como sistema general portuario o aeroportuario en el planeamiento urbanístico de dicha infraestructura, reconociendo que el Estado o las CCAA pueden indudablemente actuar en la ordenación territorial o urbanística en el ejercicio de sus competencias sectoriales, en línea con la doctrina seguida en la SSTC 40/1998, de 19 de febrero, relativa a los puertos del Estado. Cabe por ello preguntarse si al establecerse la compatibilidad automática de usos para implantar instalaciones de suministro de combustible y la imposibilidad de oponer la reserva de suelo calificado a tal fin ¿supone que la legislación otorga a ese tipo de instalaciones la misma consideración que una infraestructura de interés general?

Parece, sin duda, una comparación desproporcionada, sobre todo teniendo en cuenta que la razón de interés general que justifica la publificación del sector no es el dominio público de hidrocarburos, inexistente salvo para los yacimientos, sino la garantía de su suministro de aquéllos, que no está presente en la declaración de compatibilidad del uso de instalación de suministro al por menor de combustibles, con usos comerciales e industriales y de similar peligrosidad.

Un inconveniente que afecta también al juicio de necesidad o disponibilidad de otras medidas para alcanzar igual objetivo.

1.2. El segundo escalón

Para evaluar si existen otras de menor intensidad respecto las competencias municipales, debería haberse motivado la existencia de barreras de entrada para implantar instalaciones de suministro de combustible en suelos comerciales y zonas industriales, vinculadas a la disponibilidad de suelo calificado a tal fin.

La modificación del RD 6/2000, de 23 de junio en el año 2009, efectuada con ocasión de la incorporación de la Directiva sobre libre prestación de servicios en el mercado interior, evidencia que esas otras medidas menos incisivas en las competencias locales sí eran posibles, pues la implantación de las instalaciones de suministro de combustible en suelos comerciales pasó de ser una obligación a una posibilidad, rebajándose así el nivel de intensidad de establecido por la legislación estatal en este ámbito.

La legislación de hidrocarburos al regular la implantación del uso de estación de servicio en suelos comerciales e industriales podría haber indicado que, en todo caso, debían cumplirse el conjunto de determinaciones urbanísticas y ambientales precisas, lo que efectivamente señala para el régimen general el artículo 6 de la LSH en general, pero respecto a lo cual no indica nada el artículo 43 de dicho Texto.

Igualmente, puesto que trata de evitarse que el planeamiento urbanístico excluya la calificación de suelo específicamente reservado a tal fin, antes que imponer su automática implantación, podría haberse establecido la obligatoria evaluación de contar con este tipo de instalaciones dentro de cada ámbito considerado, lo que hubiera supuesto su incorporación a los estándares urbanísticos obligatorios por parte de la legislación urbanística, y consiguientemente su respeto por los instrumentos urbanísticos de planeamiento. Una previsión que podría haber sido encajada entre los criterios generales que, respecto a este tipo de instalaciones, prevé el artículo 5 de la LSH que debe aprobar el Gobierno.

Una previsión que, además, supondría la necesidad de incorporar estas instalaciones a los cálculos de aprovechamiento y edificabilidad y, por tanto, participar a los titulares del suelo de las correspondientes obligaciones de equidistribución ya en la fase de ejecución del planeamiento.

Finalmente, en relación con el régimen de intervención urbanística, no parece muy respetuoso con los intereses locales deducir que la imposibilidad de denegar la implantación de este tipo de instalaciones, equivale a la obligatoria concesión de las licencias urbanísticas, pues mediante estos títulos habilitantes se incorporaran otras prescripciones, como ambientales o de seguridad, que deben ser necesariamente satisfechas, como indica el artículo 6 de la LSH con carácter general.

En definitiva, parece evidente que el mismo objetivo de fomentar la implantación de este tipo de instalaciones podría satisfacerse mediante medidas menos intensas para el ejercicio de las competencias municipales de naturaleza urbanística y ambiental, y técnicamente de forma más completa a cómo actualmente se encuentra en la legislación de hidrocarburos.

En este sentido, contrasta el régimen que consideramos con el previsto en el artículo 34 de la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en el que tras prever que los equipamientos de carácter básico de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, cuya instalación y despliegue son consideradas obras públicas de interés general, deben incorporarse como determinaciones estructurantes al planeamiento urbanístico. Indica además dicho precepto la prohibición de establecer restricciones absolutas o desproporcionadas al derecho de ocupación del dominio público o privado de esas redes que también reconoce la Ley, además de imponer soluciones tecnológicas, itinerarios o ubicaciones concretas. Una previsión que fue tremendamente polémica como es sabido por la proliferación de ordenanzas municipales respecto las antenas de telefonía móvil, cuya constitucionalidad avaló el Tribunal Constitucional avaló en su Sentencia 20/2016, de 4 de febrero de 2016.

Pues bien, para ese concreto caso el régimen prevé la posibilidad de que existan condiciones que impidan dicha ocupación, las Administraciones Públicas -y en particular los instrumentos de planificación- deben ser justificar necesariamente y proponer alternativas para facilitar el despliegue, e incluso la posibilidad de prever lugares y espacios físicos en los que los operadores decidan ubicar sus infraestructuras para así compatibilizarlo con la ordenación desde el punto de vista territorial. ¿No resulta menos lesivo este régimen, en puridad, que el que venimos considerando, el cual sin más reconoce la compatibilidad de uso e imposibilidad de oponer la implantación de instalaciones de suministro de combustible en determinados ámbitos? ¿Eran por tanto admisibles soluciones más respetuosas con la autonomía municipal, y conseguir el mismo objetivo de impulsar la distribución al por menor de hidrocarburos?

2. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto: potestades administrativas afectadas

El dintel que jalona el juicio de proporcionalidad es la ponderación entre los beneficios para el interés general y las desventajas que ofrece cada medida sobre otros bienes con los que entra en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

¿Cuáles son esos bienes jurídicos que se encuentran en peligro en el caso que consideramos?

A nuestro juicio, los protegidos por el Municipio mediante la función pública urbanística y, el consiguiente control y dirección de todo el proceso urbanístico (artículo 4 TRLSRU): no sólo el propio derecho de propiedad inmobiliaria (artículo 33 CE), cuyo contenido concreta la ordenación correspondiente garantizando el retorno a la comunidad de las plusvalías urbanísticas (artículo 47 CE), sino también los derechos de acceso a la vivienda (artículo 47 CE), de disfrute del medio ambiente (artículo 45.1 CE), con los que debe compatibilizarse de forma armónica aquel derecho.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha negado la naturaleza urbanística de las medidas contempladas en el régimen de hidrocarburos, así como tengan una incidencia directa sobre dicho ámbito, con el que únicamente poseería una relación lejana y mediata (STC 170/2012, de 4 de octubre, FJ 8º).

Respecto la compatibilidad del uso para instalación de suministro de combustible, tras reiterar la conocida jurisprudencia de que todo lo relativo a los usos del suelo entronca con la materia urbanismo, la STC 34/2017, de 1 de marzo consideró que era una medida directamente vinculada la liberalización económica y, por tanto, justificada sobre la base de las competencias estatales ex artículo 149.1.13 y 149.1.25 CE, ello sin perjuicio de su posible desarrollo por las CCAA en ejercicio de sus competencias sobre urbanismo. Además, señaló la misma Sentencia, la previsión normativa presupone una previa calificación de usos urbanísticos que sólo corresponde definir al planeamiento urbanístico, siendo lógico y consecuente prohibir a los municipios denegar licencias por inexistencia de suficiente suelo apto para este tipo de instalaciones, pues de otro modo haría inoperativa la declaración de compatibilidad de usos, convirtiéndose en un corolario de esta finalidad, que no impide el control urbanístico mediante la técnica adecuada(71).

Empero, difícilmente puede sostenerse que el régimen que venimos considerando no guarde una relación inmediata y directa con el ámbito urbanístico, incluso acorde con la propia jurisprudencia constitucional, y la prueba está en la incidencia del régimen considerado en las potestades atribuidas legalmente.

Con carácter general, las instalaciones de suministro de combustible están urbanísticamente consideradas dotaciones; por ejemplo, el Plan General de Ordenación Urbana de la ciudad de Madrid de 1997 (BOCM nº92, de 19 de abril de 1997), las incluye, concretamente, entre las “destinadas a proveer a los ciudadanos de los servicios públicos relacionados con la conservación general de la ciudad, la salvaguarda de las personas y bienes, el suministro de productos básicos a cargo de la Administración y, en general, con la provisión de servicios a la población” (artículo 7.7.1.2 de las Normas Urbanísticas, NNUU) y, a tal fin, contempla un suelo calificado específicamente para ellas (artículo 7.11.3.2 NNUU)(72).

Este tipo de dotaciones pueden ser incorporadas a las redes supramunicipales o generales (por ejemplo si así se constan en un proyecto de carreteras), en cuyo caso se reserva el suelo necesario en cuanto determinación estructurante o que se incorporen a las redes locales para servir a concretos ámbitos (el de los suelos comerciales e industriales), en cuyo caso la reserva de suelo, calificación y determinaciones corresponde a la ordenación pormenorizada (artículo 36.3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid LSCAM).

En este último sentido, el artículo 38.3 de la (LSCAM) establece que la ordenación pormenorizada debe concretar: “a) La regulación de las condiciones de admisibilidad de cada uno de los distintos usos pormenorizados en la delimitación de suelo correspondiente. Y posteriormente, el apartado quinto del mismo artículo establece que “en el desarrollo de las determinaciones pormenorizadas de la ordenación urbanística sobre los usos, se justificará expresamente el cumplimiento de las siguientes condiciones: “a) Que todos los usos admisibles resultan compatibles entre sí y, en especial, con los usos pormenorizados propios del uso global”.

Es decir, la normativa atribuye al Municipio, a la hora de aprobar la ordenación pormenorizada -se incorpore al propio planeamiento general, o se apruebe posteriormente a iniciativa de quien realice la ordenación pormenorizada (artículo 59 LSCAM), identificar el suelo reservado para este tipo de instalaciones, aprobar el régimen de compatibilidad de usos y la coherencia entre ellos, en relación con el uso global correspondiente. Un contenido, todo él, que la legislación de hidrocarburos impone para la instalación de suministro de combustible con determinados usos comerciales e industriales, u otros distintos, que posean la misma peligrosidad o afección ambiental, lo que evidencia que se ha efectuado un juicio previo urbanístico que lleva a admitir el uso en dichas localizaciones, importándole poco las concretas circunstancias de cada lugar.

Desde esta perspectiva, es difícilmente asimilable que el régimen considerado no posea la inmediatez exigida para considerar que se está ante una técnica urbanística y por ello que, en puridad en las Sentencias 170/2012, de 4 de octubre, y 34/2017 debería haberlo considerado como tal, sin perjuicio de su posible justificación, tal y como considera la citada STSJ de Cataluña de 3 de mayo de 2018 (rec.nº 206/2016)(73).

Admitida esa substancia urbanística el problema más grave, a nuestro parecer, es la imposibilidad de denegar la implantación de estas instalaciones en dichos ámbitos cuando se interpreta que es al margen de cualquier otra exigencia urbanística, porque incide en las relaciones jurídicas concretas que puedan generarse entre el municipio y los propietarios e incluso de estos entre sí, esto es, en las potestades municipales que se ejercitan en ese ámbito.

La STC 143/2017, de 14 de diciembre afirma así: “() Sin propósito definitorio, el contenido del urbanismo se traduce en concretas potestades (en cuanto atribuidas a o controladas por Entes públicos), tales como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución de instrumentos planificadores y la intervención administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran técnicas jurídicas concretas; a lo que ha de añadirse la determinación, en lo pertinente, del régimen jurídico del suelo en tanto que soporte de la actividad transformadora que implica la urbanización y edificación”.

El planeamiento, gestión, intervención y disciplina urbanísticas son potestades administrativas mediante las que cobra realidad la genérica competencia en materia de urbanismo, que pudiendo distribuirse entre distintas Administraciones Públicas, puesto que no existe una reserva municipal respecto a ellas, incorporan técnicas específicas, distribuidas a su vez entre distintos órganos en cuanto competencias (en sentido estrictamente jurídico administrativo), mediante las cuales se cumple la función pública en cuestión.

La propia STC 143/2017, de 14 de diciembre, a la hora de abordar la constitucionalidad competencial del régimen estatal actuaciones sobre el medio urbano (artículo 7 TRLSRU), considera como técnicas especificas los propios planes urbanísticos -al margen de la vigente discusión sobre su naturaleza y sentido actual(74)- y, en el de la intervención en la edificación y usos del suelo, las órdenes de ejecución o suspensión de obras y usos, que pueden normativamente distribuirse entre distintas Administraciones Públicas pero que, en lo sustancial, están atribuidas a los municipios y sus diversos órganos administrativos.

La declaración de compatibilidad del uso para instalación de suministro al por menor de combustible incide sin duda en la potestad de planeamiento urbanístico, y sin duda resulta admisible bajo la justificada existencia de intereses supramunicipales, por ejemplo, cuando este tipo de instalaciones está al servicio de una red general de comunicaciones terrestres o de comunicaciones electrónicas, en cuyo caso se impone la reserva de suelo, y como determinación estructurante además, por lo que poco se puede objetar al respecto (SSTC 204/2002, de 31 de diciembre, 20/2016, de 4 de febrero).

Ahora bien, en esos casos se garantiza la participación municipal en el procedimiento de aprobación del correspondiente proyecto (artículo 16 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre de Carreteras) o se admite oposición a la implantación de la red siempre que se proporcione una justificación y alternativas (artículo 34 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones). Por este motivo resulta admisible desde el punto de vista competencial para el Tribunal Constitucional esos regímenes, y en particular el segundo de ellos, pues no imposibilita una margen de actuación a la Administración afectada para la protección y tutela de otros bienes jurídicos afectados (STC 20/2016, de 4 de febrero)(75).

En el caso que consideramos ese margen de actuación, a través del ejercicio de la potestad de planeamiento es mucho más discutible, pues no deja de ser un eufemismo defender su existencia simplemente la posibilidad de definir los usos admisibles mediante el correspondiente instrumento, cuando automáticamente implica la posibilidad de implantar el uso para estación de servicio.

Más aún, si esa declaración de compatibilidad del uso va asociada a la imposibilidad de denegar la implantación de esas instalaciones, lo que tiene implicaciones trascendentes respecto a la propia potestad de ordenación, y las específicas relativas a la ejecución del planeamiento e intervención sobre el proceso urbanístico y edificatorio, hasta el punto de llegar a desnaturalizar su contenido.

La primera incidencia se evidencia al aplicar los estándares urbanísticos de aplicación al suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable respecto a las redes locales (insistimos, donde cabria situar este tipo de instalaciones, salvo que el ámbito sea urbano consolidado). Establece así el artículo 36.6 LSCAM con carácter general que “El sistema de redes locales de un municipio se dimensionará respecto a cada ámbito de actuación o sector y/o unidad de ejecución atendiendo a las necesidades de la población prevista y de complementariedad respecto a las respectivas redes generales y supramunicipales”.

Por tanto, la declaración de compatibilidad de uso para estas instalaciones se efectúa al margen de esta valoración, y no digamos ya de las exigencias concretas respecto a reservas mínimas de metros de suelo para redes locales de equipamientos y/o infraestructuras, espacios libres públicos arbolados o aparcamientos, que resultan entremezcladas al confundir el régimen exigible a las redes públicas con el de los usos comerciales e industriales.

Por lo que respecta a la dirección del proceso de ejecución, el artículo 38.3.b) de la LSCAM, establece que la ordenación pormenorizada debe concretar “b) El establecimiento para cada ámbito de suelo urbano no consolidado o sector en suelo urbanizable de los coeficientes que fijen las relaciones de ponderación u homogeneización entre todos los usos pormenorizados atendiendo a los objetivos urbanísticos perseguidos”; y, seguidamente, el apartado quinto del mismo precepto contempla la obligación de justificar “Que la asignación de los valores relativos de los coeficientes de ponderación u homogeneización no incentive transformaciones o localizaciones de usos que en la práctica supongan un cambio del uso global del ámbito de actuación o del sector”.

Por tanto, el régimen analizado incide sin duda en la determinación de los derechos de aprovechamiento y al modelo de ciudad, así como al obligatorio cumplimiento del principio de equidistribución entre los propietarios y al retorno a la comunidad de las consiguientes plusvalías, que tratan de ser salvaguardados desde el planeamiento urbanístico y la dirección del proceso de ejecución.

Por ello, no sólo no puede negarse la naturaleza urbanística de la técnica empleada sino que, además, la imposibilidad de denegar la implantación de estas instalaciones ignorando las correspondientes exigencias tiene unos efectos inmediatos sobre las referidas potestades municipales, que se ven claramente afectadas, más aún si resulta necesario aprobar el correspondiente instrumento de desarrollo urbanístico que incorpore la ordenación pormenorizada, o los instrumentos de gestión que garanticen la equidistribución y obligaciones entre los propietarios.

Ese mismo efecto lo tendría si esa misma imposibilidad supone el obligado otorgamiento de la correspondiente licencia o técnica preventiva urbanística (artículos 151 y ss LSCAM), que debería otorgada incluso aunque existiesen condicionamientos urbanísticos o ambientales, incidiendo así sobre una potestad urbanística de naturaleza reglada, de imposible cumplimiento en su esencia, esto es comprobar la satisfacción de la ordenación urbanística preestablecida (artículo 11.3 TRLSRU)

En resumen, si es elevadamente dudoso la existencia de una causa de interés supralocal que justifica todo el régimen considerado, como también la idoneidad y necesidad de las medidas establecidas, y si éstas tienen una incidencia directa sobre las potestades administrativas que garantizan la eficacia de la actuación administrativa en el ámbito urbanístico, debe concluirse la manifiesta desproporcionalidad de aquel, con lo que ello supone respecto la autonomía local, al menos en tanto sea interpretado de modo automático, pues en tal caso se enervan las competencias locales, al impedir el ejercicio de las correspondientes potestades aparejadas, que dejarían de reconocerse como tales (STC 240/2006, de 20 de julio)(76).

NOTAS:

(1). Open Researcher and Contributor ID (ORCID): 0000-0003-1393-0736; daniel.entrena@uc3m.es

(2). This work has been supported by the Madrid Government (Comunidad de Madrid-Spain) under the Multiannual Agreement with UC3M in the line of Excellence of University Professors (EPUC3MXX), and in the context of the V PRICIT (Regional Programme of Research and Technological Innovation). Acción financiada por la Comunidad de Madrid a través de la línea de "Excelencia del Profesorado Universitario" del Convenio Plurianual con la UC3M (EPUC3MXX), en el marco del V PRICIT (V Plan Regional de Investigación Científica e Innovación Tecnológica).

(3). Respecto a los antecedentes del régimen jurídico de la producción y distribución de combustibles ver, entre otros trabajos: GARCÍA DE COCA, JA: Sector petrolero español: análisis jurídico de la despublicatio de un servicio público, Tecnos, 1996; también, del mismo autor, “La nueva ordenación del mercado de productos del petróleo”, Documentación Administrativa nº 256, 2000; SALA ARQUER, JM: La liberalización del mono polio de petróleos en España, Marcial Pons-UAM, 1995; VALENCIA MARTIN, G: “La supresión del monopolio y el nuevo régimen jurídico del sector petrolero”, Revista de Administración Pública nº 138, septiembre-diciembre 1995, y más recientemente ENTRENA RUIZ, D.B: “Evolución de la implantación de instalaciones de suministro de combustible: régimen sectorial y coordinación administrativa”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente. Evaluado positivamente para su publicación en 2021.

(4). Para garantizar el suministro de combustibles, la LSH establece un régimen general de reservas mínimas de seguridad a determinar por el Gobierno (artículo 43 LSH); también establece una serie de obligaciones a los distintos operadores del sector en situaciones de escasez de suministro, entre otras (artículo 49.2 LSH): “a) Limitaciones de la velocidad máxima del tránsito rodado en vías públicas; b) Limitación de la circulación de cualesquiera tipos de vehículos; c) Limitación de la navegación de buques y aeronaves; d) Limitación de horarios y días de apertura de instalaciones para el suministro de productos derivados del petróleo”

(5). Los precios de los productos derivados del petróleo se fijan libremente, y las distintas actividades que se desarrollan no requieren de ninguna autorización especial (artículos 37 y 38 LSH). No obstante, los operadores deben sujetarse a diversos trámites, por ejemplo, fiscales o, en el específico caso de la distribución al por menor de combustibles, inscribirse en los correspondientes Registros autonómicos (artículo 44 LSH).

(6). Esta planificación es inexistente en la actualidad, los criterios generales no se han llegado a aprobar, y cuando se ha tomado alguna iniciativa ha sido anulada por los Tribunales, por entremezclarla con la planificación del sector gasístico (Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2012, Sección 4ª).

(7). Desde la perspectiva urbanística, con carácter general, la ordenación de las instalaciones de suministro de combustible se efectúa a partir de lo dispuesto en la legislación autonómica, la que existen pocas divergencias de interés en cada territorios, pues tras la STC 61/1997, aquélla siguió esencialmente el régimen previsto en el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 (Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril); de este modo, conforme a esta Ley (artículo 12), podían existir planes especiales de protección de las vías de comunicación, entre otros fines para ordenar, los estacionamientos y los lugares de aprovisionamiento y descanso. Por tanto, sin perjuicio de las singularidades respecto a su concreta implantación en cada tipo de suelo, estas instalaciones podían implantarse en el entorno urbano, de las propias carreteras (como dotaciones asociadas a estos sistemas generales), e incluso en suelo no urbanizable, en cuanto instalación vinculadas a la “ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas” (artículos 85 y 86).

(8). De conformidad con la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras, la localización de las instalaciones de suministro de combustible se efectúa en los Proyectos básicos o de trazado, “en los que se contienen los aspectos geométricos de la actuación, así como la definición concreta, individualizada y pormenorizada de los bienes, derechos y servicios afectados”, o en su caso en los Estudios de delimitación de tramos urbanos, “en los que se definen aquellos tramos de carreteras del Estado que tienen la consideración de urbanos y, en su caso, la de travesías, e incluye la definición del dominio público y zonas de protección de la carretera, así como la línea límite de edificación” (artículo 11 LC).

(9). El artículo 3.4 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio cierra este régimen impide que la superficie que ocupen las instalaciones de venta de combustible se impute a la comercial construida en lo relativo a la normativa de comercio interior: “4. La superficie de la instalación de suministro de carburantes, no computará como superficie útil de exposición y venta al público del establecimiento comercial en el que se integre a efectos de la normativa sectorial comercial que rija para estos”.

(10). Con anterioridad a las Sentencias referenciadas, la STC 31/2011, de 17 de marzo, resolvió el recurso de inconstitucionalidad formulado contra el RD 6/2000, de 23 de junio por el Parlamento de Cataluña, si bien en lo relativo a la regulación de los horarios comerciales (artículo 43), no respecto al régimen de instalaciones de suministro de combustible en superficies comerciales (artículo 3).

(11). El fácil criterio de apelar sin más a la existencia de beneficios para la economía general se muestra con toda evidencia ya en el análisis que efectúa respecto a la utilización de los Reales Decretos-Leyes. Según las SSTC 170/2012, de 4 de octubre, 233/2012, de 13 de diciembre, y 34/2017, de 1 de marzo, la razón que justifica suficientemente acudir a dicha fórmula legislativa es, sin más, introducir mayor competencia en la distribución al por menor de combustible, mediante un régimen que favorece la instalación de estaciones de servicio y la eventual disminución del precio de los carburante; un objetivo que según el Tribunal debe contextualizarse en el más genérico de liberalizar el mercado energético, al resultar trascendental para el conjunto de la economía y que la doctrina constitucional ya había considerado razón suficiente para emplear el Real Decreto-Ley (SSTC 197/1996, 18/2011 31/2011 y 137/2011). De este modo, a partir de la confusión entre el objetivo perseguido y el presupuesto de urgencia habilitante que debería concurrir, el Tribunal Constitucional se limita a constatar que exista cierta coherencia o razonabilidad en las medidas que contempla, esto es, que las medidas contempladas no eran patentemente inadecuadas para alcanzar la liberalización del sector energético, entre ellas la implantación obligatoria de instalaciones de suministro de combustible en grandes superficies comerciales.

(12). Ver al respecto CEREZALES FERNÁNDEZ, A: “Los nuevos debates abiertos por la liberalización del uso urbanístico de instalaciones de suministro de combustible”, en Mundo Petróleo 13 de abril de 2015; también “Los usos del suelo para estaciones de servicio: la STC 34/2017, de 17 de marzo”, en Legal Today 12 de mayo de 2017.

(13). Por ejemplo, en la STS de 22 de enero de 1999 (TOL 9325) el Tribunal Supremo afirmaba: “TERCERO.- El motivo de impugnación enunciado debe prosperar. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -así, sentencias de 20 de abril de 1998 y de 5 de junio de 1997, que remiten, a su vez, a otras anteriores - que entiende que las instalaciones de suministro de combustible se comprenden dentro del supuesto de construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas a que alude el artículo 85.1.2ª del TRLS, llegándose a afirmar que una estación de servicio de carburantes y complementos no tiene razón de ser ni prácticamente es concebible su instalación y funcionamiento si no es en servicio de los usuarios de la carretera (sentencia de 20 de abril de 1998), por lo que la doctrina de la sentencia recurrida no se puede mantener.

CUARTO.- No se ha aprobado el Programa de Actuación Urbanística del área de servicio C Carretera de Burgos, por lo que resta por examinar las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 que, a tenor de lo establecido en el artículo 12.2.3 del TRLS, establecen los usos incompatibles, ya que es obvia la necesidad de respetar tales incompatibilidades, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.1.1ª del mismo Texto Refundido”.

(14). Por ejemplo, el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de la ciudad de Madrid considera que una instalación de suministro de combustible para vehículos “sólo podrá implantarse en las parcelas que, calificadas por el Plan General como servicios públicos, estén incluidas en el Anexo de las NNUU como "Parcelas calificadas como dotacionales de Servicios Públicos destinadas a instalaciones de suministro de combustible para vehículos, y en las parcelas que los planeamientos de desarrollo destinen a tal fin según lo regulado en el art. 7.11.6” (artículo 7.11.3.2 NNUU).

(15). La doctrina ha analizado exitosamente la institución de la autonomía local, por lo que no tiene sentido realizar la misma labor sino a efectos meramente descriptivos y acentuando las notas que entendemos más relevantes para la problemática planteada; entre otros muchos trabajos, véase SANCHEZ MORÓN, M: La autonomía local. Antecedentes históricos y significado constitucional, Civitas, 1990; FANLO LORAS, A: Fundamentos constitucionales de la autonomía local. El control sobre las Corporaciones locales: el funcionamiento del modelo constitucional de autonomía local, CEC, 1990; ESTEVE PARDO, J: “Garantía institucional y/o función constitucional”, REDC nº31 (1991); PAREJO ALFONSO, L: Garantía institucional y autonomías locales, IEAL, 1981; La autonomía local”, REALA nº 229, 1986, pp 9-64; SOSA WAGNER, F: “La autonomía local”, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor García de Enterría, vol.IV, Civitas, 1991; CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, JL: “El debate sobre la autonomía municipal”, RAP nº 147, 1998, pp.59-95; ENTRENA CUESTA, R: “Las competencias de las entidades locales”, en VV. AA., Organización Territorial del Estado (Administración Local), Volumen I, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1985, págs. 91-111. Una síntesis excelente de las principales aportaciones realizadas por la doctrina científica puede encontrarse en RIVERO ORTEGA, R: “Autonomía local y competencias: Castilla y León en el escenario previo al Pacto Local”, REALA nº286-287, 2001, pp. 91-133:

(16). Dicha indefinición constitucional es considerada por MENENDEZ REXACH el problema más importante de la autonomía local, que podría haberse parcialmente evitado si, como destaca también dicho profesor, el constituyente no hubiera huido en el artículo 137 CE de la referencia explícita que contenía la constitución de la II República cuyo artículo 9 consagraba la autonomía municipal “en las materias de su competencia”, lo que podía traducirse en la reserva constitucional un espacio de actuación administrativa local propio (“Autonomía urbanística municipal: planeamiento, disciplina y obras públicas”, en Anuario de Derecho Municipal 2007, pág. 88; también véase “Autonomía municipal urbanística: contenido y límites” en Revista Española de la función consultiva, enero-junio 2006, pp.13-36”). Por tal motivo, parte de la doctrina científica puso de manifiesto que la indeterminación constitucional sobre las competencias locales suponía diferir el contenido de la autonomía local a lo determinado por el legislador estatal y autonómico, por tanto, sin que pudiera deducirse de la CE un espacio propio de las EELL, ni su derecho a funciones constitucionalmente establecidas, y sin perjuicio del necesario respeto a la participación en los asuntos que afecten a sus intereses, concepto que no obstante no pasaría de ser una mera directriz para el legislador (ENTRENA CUESTA, R: Curso de Derecho Administrativo, Tecnos, 10ª edición, 1994, pp. 179-180; también en Op.Cit. “Las competencias”, 1985).

Frente a dicho desapoderamiento de los EELL parte de la doctrina científica propuso fórmulas alternativas, como eliminar la cláusula residual y acotar bien el listado de fines, servicios y atribuciones legales, tal y como explica FANLO LORAS (Fundamentos1990, pp.289-293), o interpretando la CE de modo más favorable a la autonomía local; así, a juicio de PAREJO ALFONSO, la CE huyó de una configuración tradicional de las Entidades Locales como organización territorial menor dependiente y subordinada al Estado, al atribuir a la autonomía local naturaleza propia de tal nivel, aunque distinta de la atribuía a las CCAA, si bien en este último caso se trata de comunidades políticas plenas, con capacidad de ordenación social a partir de la atribución de competencias específicas e incluso la aprobación de normas con rango de Ley; la autonomía de los EELL responde a una garantía de expresión de los intereses de la colectividad local, pero sin dejar de ser puras Administraciones Públicas que actúan sometidas al mandato de la Ley (PAREJO ALFONSO, L: “La autonomía local”, REALA nº 229, 1986, pág. 26 y ss).

Sin embargo, también ha cobrado fuerza la consideración de que la autonomía local es manifestación de la naturaleza política que también poseen las Administraciones Locales, con legitimación democrática directa en el caso de los municipios, y por ello la necesidad de incrementar la protección que esa garantía blinda, no sólo frente a agresiones externas sino también en relación con las competencias que desarrollan, especialmente la de carácter exclusivo, sobre su ámbito de intereses (Ver al respecto: SÁNCHEZ MORÓN, M: La autonomía local Civitas, 1999; CAAMAÑO, F: “Autonomía local y Constitución. Dos propuestas para otro viaje por el callejón del gato”. Revista Española de Derecho Constitucional nº 70, enero-abril 2004; SÁNCHEZ SAEZ, A: “Autonomía local y descentralización. Su naturaleza jurídica, Tirant Lo Blanch, 2008).

(17). La STC 84/2012, de 23 de diciembre indica así: “Este carácter bifronte, del régimen jurídico de las autonomías locales en algunas Comunidades Autónomas, que hace imposible calificarlo, de forma unívoca, como <<intracomunitario>> o <<extracomunitario>>, no es contradictorio con la naturaleza que a las entidades locales atribuye la Constitución, cuyo art. 137 concibe a municipios y provincias como elementos de división y organización del territorio del Estado. Dividido y organizado también éste, en su integridad y sin mengua de ella, en Comunidades Autónomas, ambas formas de organización se superponen sin anularse y si bien el grado superior de autonomía que es el propio de las Comunidades les otorga potencialmente un poder político y administrativo sobre los municipios y provincias que se incluyen en su territorio, éstas y aquéllos no desaparecen, ni se convierten en meras divisiones territoriales para el cumplimiento de los fines de la Comunidad, aunque puedan cumplir también esta función”.

(18). La STC 20/2013, de 31 de enero (FJ 4º) describe la garantía institucional del siguiente modo: “En efecto, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, “el orden jurídico-político establecido por la Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un núcleo o reducto indispensable por el legislador. Las instituciones garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garantía es desconocida cuando la institución es limitada, de tal modo que se la priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre. Tales son los límites para su determinación por las normas que la regulan y por la aplicación que se haga de éstas. En definitiva, la única interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se hace” (por todas, STC 32/1981, de 28 de julio, FJ 3)”

La naturaleza y alcance de las garantías institucionales, en cuanto categoría jurídica diferenciada de los derechos fundamentales, ha originado un antiguo e interesantísimo debate desde su nacimiento, bajo la constitución alemana de Weimar, que posteriormente continuó tras la Ley Fundamental de Bonn. Así, C.Schmitt consideraba que la diferencia entre unos y otros era que aquellos existían con independencia y de forma previa a toda constitución, mientras que las garantías institucionales sólo existían en el marco del propio texto constitucional, como un límite frente a su posible supresión legislativa (C. SCHMITT, Teoría de la Constitución, Alianza editorial, 1992, pp.175-185).

Acerca de dicha polémica, su evolución y su relativa utilidad para el Derecho español, resulta de elevado interés el trabajo del profesor A. GALLEGO ANABITARTE Derechos fundamentales y garantías institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial (Derecho a la educación, autonomía local, opinión pública), UAM-Civitas, 1994, pp.23-41.

Deben además destacarse, en especial, los trabajos de PAREJO ALFONSO, L (Garantía institucional y autonomías locales, IEAL, 1981, en relación con su aplicación ya en España ver en particular las pp. 115 y ss) BAÑO LEÓN, JM (“La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución Española”, Revista de Derecho Constitucional nº24, 1988, pp.155 y ss); ESTEVE PARDO, J: “Garantía institucional y/o función constitucional en las Bases de Régimen Local”, Revista Española de Derecho Constitucional nº 31, Enero-Abril 1991, pp.125-147.

Algo más recientemente, la problemática de la garantía institucional como mecanismo de defensa de la autonomía local ha sido expuesta con claridad por FERNANDEZ-MIRANDA, F: “El principio de autonomía local y la posible superación de la teoría de la garantía institucional”, Revista de Administración Pública nº 175, enero-abril (2008), pp.113-156.

(19). Ver al respecto ESTEVE PARDO, J: “Garantía y/o función” Op.Cit., 1991, pp. 133 yss; GARCÍA ROCA, E: El concepto actual de autonomía local según el bloque de constitucionalidad”, REALA nº282, 2000, pp. 38 y ss; CAAMAÑO, F: “Autonomía local y ConstituciónOp. Cit. 2004, pp. 161-188. Para este último autor, a pesar de que la autonomía local fue situada en el Título VIII sobre la organización territorial del Estado, toda la preocupación sobre la autonomía local ha girado en torno a lo que no debía concebirse incluido en ella (SSTC 4/1981, 170/1989), habiéndose centrado el esfuerzo centrado en definirla en sentido negativo, en lugar de dotar a los EELL de una autonomía política similar a la del Estado y las CCAA. A su parecer, se optó así por una línea posibilista al reconocer su garantía institucional, pero sin concretar cuáles eran realmente los intereses de naturaleza local que debían estar constitucionalmente protegidos, operación que quedaba demorada al ámbito legislativo ordinario y que, en realidad, respondía más bien a la voluntad de sujetar financieramente a las EELL mediante su posicionamiento en la esfera competencial de las CCAA (STC 84/1982).

(20). Indica la STC 141/2014, de 11 de septiembre, resumiendo la STC 61/1997, de 20 de marzo: ‟El urbanismo, como sector material susceptible de atribución competencial, alude a la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de población en el espacio físico, lo que, en el plano jurídico, se traduce en la ordenación urbanística, como objeto normativo de las leyes urbanísticasˮ (STC 61/1997, FJ 6). En definitiva, la competencia en materia de urbanismo abarca, fundamentalmente, ‟las políticas de ordenación de la ciudadˮ; es decir, la determinación del ‟cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanosˮ (STC 61/1997, FJ 6)">>

(21). GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PAREJO ALFONSO: Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas, 1981, pp.113 y ss, 172 y ss.

(22). Las SSTC 57/2015 y 92/2015, resaltan cómo “indudablemente” forman parte del interés específico de los municipios el urbanismo y el medio ambiente, respecto a los cuales se ejercitan una serie de competencias y potestades públicas. Y la STC 40/1998, de 19 de febrero señala que “no es necesario argumentar particularmente que entre los asuntos de interés de los municipios y a los que por tanto se extienden sus competencias está el urbanismo. Así lo ha precisado el legislador estatal al disponer en el art. 25.2 d) LBRL que el municipio ejercerá sus competencias en materia de ‘ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística’ y al prever, en el artículo 84.1 d) de la misma Ley, el sometimiento de la actividad de los ciudadanos ‘a previa licencia y a otros actos de control preventivo”.

(23). Una síntesis excelente de la jurisprudencia constitucional recaída, así como del contenido de la legislación a la sazón existente, sobre la distribución de competencias en materia urbanística puede encontrarse en MENÉNDEZ REXACH, A: “Autonomía municipal urbanística: contenido y límites” en Revista Española de la función consultiva, enero-junio 2006, pp.13-36. Ver igualmente, su trabajo “Autonomía urbanística municipal: planeamiento, disciplina y obras públicas”, en Anuario de Derecho Municipal 2007, pp.87 y ss; y DIAZ LEMA, JM: “El interés supralocal como medida de control sobre las entidades locales, en especial, en el ámbito urbanístico”, REALA nº300-301, 2006, pp.199-226.

(24). Ver al respecto BACIGALUPO SAGGESE, M.: “Las relaciones interadministrativas de cooperación y coordinación en la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (Especial referencia a los municipios rurales)”, en Revista de Estudios Locales, CUNAL, núm. 85, 2005 (septiembre), págs. 17-27.

(25). MARTÍN MATEO, R: “Administración Local y Constitución” en VVAA: Organización territorial del Estado (Administración Local), Vol. I, Instituto de Estudios Fiscales, 1985, pp.38 y ss.

(26). GARCÍA ROCA, E: Op. Cit, 2000, pág. 29

(27). Ver al respecto REVUELTA PÉREZ, I: “La unidad de mercado como límite al poder normativo local” en VVAA: Anuario de Buen Gobierno y de la Calidad de la Regulación” (Ponce Solé, J., Villoria Mendieta, M, dirs), Fundación Democracia y Gobierno Local, 2019, pp. 173-200. Y en el mismo trabajo colectivo LOPEZ VALLES, J: “La mejora de la regulación en el ámbito local. El papel de la Ley de garantía de la unidad de mercado y la promoción de la competencia” (pp.301-315).

(28). En esa misma línea se pronuncia el Informe de 16 de octubre de 2015 (UM 06/15), respecto la denegación de una licencia municipal para implantar una estación de servicio en la parcela de un centro comercial. Las razones alegadas por el Ayuntamiento para denegar dicha licencia eran que la parcela había sido incluida en una Unidad de Ejecución y por tanto que para implantar la gasolinera era necesaria la previa aprobación de un proyecto de urbanización que contemplara las obras de urbanización y edificación necesarias. Además, consideraba el Ayuntamiento que eran preceptivos informes sectoriales previos que no se habían aportado aún.

(29). CARRO FERNÁNDEZ-VALAMAYOR, JL: “El debate sobre la autonomía municipal”, Revista de Administración Pública nº 147, septiembre-diciembre, 1998, pp. 90 y ss; ESTEVE PARDO, J; “Garantía institucionalOp.Cit. 1991, pág. 141; BARNÉS, J: “Subsidiariedad y autonomía local en la Constitución”, Anuario de Gobierno Local, Diputación de Barcelona-Marcial Pons, 1997, pp. 89 y ss. Más crítico con la directa deducción de la CE del principio de subsidiariedad de la universalidad de competencias, sin perjuicio de su posible positivización e incluso deducción de la LBRL, se manifiesta VELASCO CABALLERO en “Subsidiariedad y competencia en las reformas de los Entes Locales”, en Revista de Estudios Locales, nº extraordinario julio 2005, pp.53-65

(30). Para F. CAAMAÑO, los EELL gozan de auténtica naturaleza política, lo que no es contradictorio con el deber de desenvolverse dentro de los limites trazados por la Ley, aunque sin supeditarse jerárquicamente a ella, mientras que los sujetos administrativos se supeditan positivamente a la Ley, en la que encuentran su legitimación y obligación para actuar en determinados ámbitos competenciales, sin que puedan ir más allá, aunque se les atribuya un ámbito de discrecionalidad propio para su apreciación y desempeño, estando sujetos al principio de jerarquía. Por el contrario, los sujetos políticos están vinculados negativamente a la Ley, esto es, pueden hacer todo lo que ésta no les prohíbe y desarrollar aquellas políticas públicas que entienden que demanda la comunidad, estando sujetos al principio de subsidiariedad (“Autonomía local y Constitución” Op.Cit, 2004, pp. 167 y ss).

(31). Ver al respecto CANO CAMPOS, T: “El poder normativo local y la crisis de la Ley”, Documentación Administrativa nº6, enero-diciembre 2019, pp.26-42, DOI: 10.24965/da.i6.10763.

(32). SÁNCHEZ MORÓN, M: La autonomía localOp. Cit. 1990, pp. 174 y ss. En igual sentido, desarrollando la necesaria cooperación administrativa, SÁNCHEZ SAEZ, A: Autonomía Local y descentralizaciónOp. Cit, 2008.

(33). Op.Cit. MARTÍN MATEO, “Administración Local”, 1985, pág. 38 y ss.

(34). Según recoge la Sentencia, el Ayuntamiento argumentaba, entre otras cosas, que "tras las reformas legislativas (...), en los supuestos contemplados en el artículo 3 la Disposición transitoria primera del citado RD-Ley 6/2000, de 23 de junio, se considera que la conveniencia y oportunidad de implantar la instalación quedó establecida mediante dicha norma, y no ha de quedar fijada discrecionalmente por el municipio...".

(35). Según indica la propia Sentencia, la misma doctrina sigue el TSJ de Andalucía en sus Sentencias 1717/2017 del 21 de septiembre de 2017 (Recurso: 612/2015), 2053/2016 del 31 de octubre de 2016 (Recurso: 613/2015) y 1967/2016 del 17 de octubre (Recurso: 475/2015).

(36). “La licencia municipal para la construcción del polígono llevaba implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de la estación de servicio, existe legalmente una vinculación de licencias.

Ahora bien, las normas expuestas no excluyen otras autorizaciones preceptivas que resulten procedentes para este tipo de instalaciones, como en este caso, la autorización del emplazamiento de conformidad con la Norma Foral 2/2011 de Carreteras de Bizkaia, otorgada el 4 de abril de 2014, por el Director General de Infraestructuras Viarias de la Diputación Foral de Bizkaia, o los diversos actos de control sobre la instalación de la estación de servicio que sean de competencia municipal como, en este caso, el cumplimiento de la ordenación urbanística pormenorizada en cuanto a la dotación de plazas de aparcamiento de vehículos en función de los m2 construidos del polígono industrial en cuestión”.

(37). “SEXTO.-() Tampoco cabe acoger la objeción relativa a que la parcela donde se pretende la ubicación de la Estación de Servicio no cumpla con la superficie mínima de parcela que recoge el Plan Director. Es cierto que el artículo 11 del Plan Director dispone que "la parcela mínima para la instalación de una estación de servicio en suelo clasificado como urbano o urbanizable tendrá una superficie mínima de 2.000 metros cuadrados". Ahora bien, este precepto no puede implicar que deba denegarse la licencia solicitada pues la parcela donde se ubica el centro comercial tiene una superficie de 136.690 m2, no pudiendo denegarse la licencia por considerar que la superficie neta destinada a estación de servicio sea inferior a 2.000 m2 pues al tratarse de la instalación de un equipamiento que puede incorporar el centro comercial al amparo del art. 3 del Real Decreto-Ley 6/2000, la superficie a tener en cuenta en este punto debe ser la totalidad del centro comercial”.

(38). “Debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario, exige que los actos de las instituciones comunitarias no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos ( sentencias de 12 de julio de 2001 [ TJCE 2001, 198], Jippes y otros, C-189/01, Rec. p. I-5689, apartado 81; de 7 de julio de 2009 [ TJCE 2009, 214], S. P. C. M. y otros, C-558/07, Rec. p. I-0000, apartado 41, y de 9 de marzo de 2010 [ TJCE 2010, 69], ERG y otros, C-379/08 y C-380/08, Rec. p. I-0000, apartado 86 y jurisprudencia citada)”

(39). El artículo 5 del TUE establece en su apartado cuarto “En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de proporcionalidad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad”.

Significativamente, dicho Protocolo (número 2), señala en su artículo 2 “Antes de proponer un acto legislativo, la Comisión procederá a amplias consultas. Estas consultas deberán tener en cuenta, cuando proceda, la dimensión regional y local de las acciones previstas. En casos de urgencia excepcional, la Comisión no procederá a estas consultas. Motivará su decisión en su propuesta”

(40). Ver al respecto ROCA TRIAS, E. y AHUMADA RUIZ, MA: “Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española”, en VVAA: Reunión de Tribunales Constitucionales de Italia, Portugal y España, Tribunal Constitucional, 2013, 38 pp.

(41). La jurisprudencia constitucional ha ido evolucionando en el desarrollo de los llamados juicios o test de proporcionalidad y de razonabilidad, teniendo en cuenta que no existe un reconocimiento constitucional explícito sobre ellos ni siquiera en cuanto fundamento de la restricción de derechos individuales; inicialmente unidos bajo el paraguas de la interdicción de la arbitrariedad y en la búsqueda de adecuación y necesidad de las medidas, posteriormente ya separados para aplicar el primero de ellos a la restricción de los derechos individuales y el segundo a la discriminación como excepción al derecho fundamental a la igualdad y en relación con la motivación de decisiones administrativas y judiciales. Ver al respecto ROCA TRIAS, E. y AHUMADA RUIZ, MA: “Los principios de razonabilidadOp. Cit, 2013, pp. 4 y ss.

(42). ROCA TRÍAS, E. y AHUMADA RUIZ, MA, Cit.ut Supra, 2013, pág. 13.

(43). PERELLÓ DOMENECH, I: “El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional”, Jueces para la democracia”, n º 28, 1997, pág. 70.

(44). SARMIENTO, D: “El principio de proporcionalidad y la defensa de la autonomía local”, RAP nº162, septiembre-diciembre 2003, pp.145-171.

(45). No obstante, entiende dicho autor que, a pesar de su contundente crítica, el principio puede ser aplicado como método de evaluación, pero no como norma de actuación o reparto competencial, de forma residual y parcialmente, esto es, limitado a la ponderación de los correspondientes intereses (Vid. SARMIENTO: “El principio de proporcionalidad”, Op. Cit. 2003, pág. 169 y ss).

(46). En cambio, SARMIENTO entiende que el principio de proporcionalidad es en el ámbito comunitario más bien una cláusula de cierre del reparto competencial entre Unión Europea y Estados miembros, siendo la clave de bóveda el de subsidiariedad (Op. Cit, 2003, pp. 163 y ss). Para L. ORTEGA, empero, la invocación del principio de proporcionalidad no era meramente estética; a su juicio, la primacía del principio de subsidiariedad sobre aquél supone desapoderar a las EELL para gestionar sus propios intereses, en la medida que carecen de competencias residuales y su acción positiva depende de la expresa configuración legal (“El principio de proporcionalidad como garante de la autonomía local”, Anuario del Gobierno Local, ed. Diputación de Barcelona-Marcial Pons, 1997, pág.111).

BARNÉS considera que el principio de subsidiariedad serviría, a su parecer, para enjuiciar la legitimad de la intervención, en atención al fin perseguido, el cuándo, mientras que el de proporcionalidad tiene por objeto analizar el cómo se producen, los medios empleados en atención a la finalidad perseguida (“Subsidiariedad y autonomía localOp.Cit. 1997, pp. 64, 71).

(47). Op. Cit. VELASCO CABALLERO, F: Subsidiariedad, 2005, pág.62

(48). Previamente, el artículo 55 de la LBRL ya indicaba: “Para la efectiva coordinación y eficacia administrativa, la Administración General del Estado, así como las Administraciones autonómica y local, de acuerdo con el principio de lealtad institucional, deberán en sus relaciones recíprocas: a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias y las consecuencias que del mismo se deriven para las propias. b) Ponderar, en la actuación de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a otras Administraciones”.

(49). “1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.” (artículo 129.1 LRJSP).

(50). Como indica BARNÉS, el principio de necesidad presupone el de aceptación o utilidad para alcanzar el fin propuesto (Op. Cit. 1997, pág. 63).

(51). La STC 240/2006, de 20 de julio, resolvió el conflicto en defensa de la autonomía local promovido por la ciudad de Ceuta, en relación con el artículo 68 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, por el que se modificó la disposición adicional tercera de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

Posteriormente, las SSTC 57/2015 y 92/2015 harán referencia explícita de nuevo a este principio para evaluar la legitimidad constitucional de la Ley cántabra 2/2004, de aprobación del plan de ordenación del litoral, sobre la autonomía municipal, en particular previendo la obligación de que los planes generales municipales de ordenación urbana contemplaran nuevos asentamientos obligatoriamente continuando la trama urbana preexistente, “con especial atención a la morfología y escala de la intervención y con modelos tipológicos que se adapten, en lo básico, al entorno”, deteniéndose el Tribunal Constitucional a evaluar la proporcionalidad de dicha previsión respecto los bienes jurídicos implicados: “Tampoco puede reputarse desproporcionadamente intensa la incidencia del primer inciso del art. 45.2 de la Ley del plan de ordenación del litoral en la libertad de los planificadores urbanísticos municipales. (), más allá del carácter genérico e indeterminado con el que está formulada esta previsión, lo cierto es que se incardina de manera pacífica con el mandato constitucional de utilización racional de los recursos naturales (art. 45.2 CE) que puedan verse afectados por la acción urbanística. De modo que la integralidad de los crecimientos o desarrollos urbanísticos, debe ponerse en conexión con la protección del entorno, sobre el que han de incidir de la manera menos agresiva posible los planificadores urbanísticos. A la vista de lo cual, debemos rechazar ahora la impugnación del art. 45.2 de la Ley del plan de ordenación del litoral”.

(52). Ejemplo de ello es la temprana STC de 6/1982, de 22 de febrero, que evaluó la constitucionalidad del Real Decreto 480/1981, sobre funcionamiento en el País Vasco y Cataluña de la Alta Inspección del Estado en materia de enseñanza no universitaria, en el conflicto promovido por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, en cuyo Fundamento Jurídico Tercero, el Tribunal Constitucional examina el esquema de distribución de competencias en materia educativa respecto la inspección administrativa, que constituye en sí misma una potestad administrativa, para comprobar si las tareas atribuidas por aquella norma a la denominada Alta inspección del Estado, vacía o no las autonómicas en dicha materia. De este modo, a nuestro juicio, se desgrana el contenido de la potestad de inspección administrativa, para descender hasta el conjunto de tareas (competencias en sentido técnico administrativo) en que puede desagregarse, y comprobar así qué espacio queda a las CCAA para desarrollar sus competencias materiales en dicha materia.

(53). MUÑOZ MACHADO, S: Tratado de Derecho Administrativo y Público General, Tomo I, Thomson-Civitas, pp- 510 y ss

(54). GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y TR.FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, 6ª edición, 1994, pág. 438; PAREJO ALFONSO, Derecho Administrativo. Instituciones Generales, Ariel, 2003, pág 620.

Por su parte BAENA DEL ALCÁZAR señala que debe distinguirse entre función administrativa, que identifica con la finalidad atribuida a la entera organización, la competencia que constituye la medida de esa función y que se atribuye a cada órgano, y la potestad, que es la expresión de aquella segunda como acto de poder (Ver “Competencias, funciones y potestades en el ordenamiento jurídico español”, en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Tomo III, Madrid, Civitas, 1991, págs. 2.453-2.465).

(55). GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y TR FERNÁNDEZ, CursoOp. Cit. pp. 429 y ss; GARRIDO FALLA, F, Tratado de Derecho Administrativo, Vol.I. Parte General, 15ª edición, 2010, pp.532-562; ENTRENA CUESTA, R, Curso de Derecho Administrativo, Vol. I/1, 1993, pp.145 y ss; PAREJO ALFONSO, L, Derecho Administrativo2003, pp.620 y ss.

(56). Siguiendo con su línea investigadora en la matera, recientemente GAMERO CASADO ha profundizado en la noción de potestad administrativa coordinando un volumen colectivo que contiene estupendos trabajos sobre la categoría que analizan aplicada a diversos ámbito sectoriales; por su especifica parte efectúa una extenso análisis de la concepción originaria en el Derecho romano como potestas, explicando su evolución histórica posterior, hasta su diferenciación como categoría propia y específica del Derecho administrativo, con independencia de la personificación que la tiene atribuida, y aportando elementos adicionales que clarifican su definición y clases (GAMERO CASADO, E: “Delimitación conceptual de la potestad administrativa” en VVAA: La Potestad Administrativa. Concepto y alcance práctico de un criterio clave para la aplicación del Derecho administrativo, Tirant Lo Blanch, 2021, pp. 49- 151).

(57). Para DE LA CUETARA la noción de potestad administrativa constituye la característica común del Derecho Administrativo, constituyendo incluso su centro de gravedad (Las potestades administrativas, Tecnos, 1986, pág. 54, 105 y ss, 143).

(58). La potestad permite “la habilitación, programación y determinación de la acción administrativa en las distintas materias, es decir, en los distintos sectores o ámbitos de la realidad social, (que) han de tener lugar mediante las correspondientes operaciones legislativas de atribución de las consiguientes potestades materiales” (PAREJO ALFONSO). Dichas potestades son apoderamientos-mandatos, en atención a los cuales puede caracterizarse la actividad administrativa de intervención, prestación o servicio público, fomento, etc. Se trata de “títulos de acción administrativa”, precisamente para cumplir los objetivos atribuidos legalmente. Vid. PAREJO ALFONSO, L: Derecho AdministrativoOp. Cit. 2003, pp.463-503, 620.

(59). Para GALLEGO ANABITARTE puesto que el ámbito de aplicación de la garantía institucional es el de los derechos fundamentales aboga por atribuir a la autonomía local el carácter de institución garantizada constitucionalmente, pero no el de garantía institucional, cuyo empleo considera retórico, alejado de su noción en el Derecho alemán, y asentada sobre un cuestionable iusnaturalismo sociológico en referencia al reconocimiento social de la institución como tal, para justificar en particular la imposibilidad de controles de legalidad generales desde las instancias estatal y autonómica sobre las EELL (1994, pp. 51 y ss, 77-79, 137 y ss, 145-146, 164).

Por su parte, GARCÍA ROCA considera que debería hablarse de garantía constitucional de la autonomía local, en lugar de garantía institucional, pues de ese modo la protección deviene de la propia CE y no del contenido que el legislador pueda otorgar, quien además queda limitado en su ámbito de discrecionalidad para definir el interés local por un bloque de constitucionalidad local (Op.Cit. 2000, pág. 35-36).

(60). GARCÍA DE ENTERRÍA y TR FERNÁNDEZ explican que las potestades administrativas deben ser atribuidas expresamente como regla general, aunque no necesariamente por una norma con rango de Ley, en la medida que la propia Administración Pública puede realizar dicha operación mediante la potestad reglamentaria (lógicamente cuando esté la Administración habilitada para ello y con tal alcance) y en todo caso de forma específica, esto es, debiendo concretarse su contenido y límites, en la medida que una atribución genérica anularía tanto las potestades de otros sujetos, como las distribuidas internamente dentro de la organización, ya como competencias, entre cada órgano (CursoOp. Cit. 1993, pp. 435-440).

(61). Ver al respecto la clarificadora tesis doctoral elaborada por FERNÁNDEZ-RUBIO HORNILLO, G: “Competencias municipales: tipología y régimen jurídico”, (dir. Velasco Caballero, F. y Cano Campos, T), Universidad Complutense de Madrid, 2017 (https://eprints.ucm.es/id/eprint/41062/1/T38335.pdf)

(62). ” Ver al respecto PAREJO ALFONSO, : Garantía institucional1981, pp.153 y ss

(63). Señalaba L. ORTEGA que la autonomía local debe ser observada no como un derecho del ente local a participar en asuntos que le incumben, sino como un derecho de los ciudadanos a la correcta participación dentro de un Estado descentralizado “La Carta Europea de la Autonomía Local y el ordenamiento local español”, REALA nº159, 1993, p.487.

(64). Vid. PAREJO ALFONSO, L: “La autonomía local en la Constitución Española”, en VVAA (Muñoz Machado, Dir.): Tratado de Derecho Municipal, Tirant Lo Blanch, 2011, pag. 186 y ss

(65). Como propone CAMÓN FERNÁNDEZ DE ÁVILA por ejemplo mediante memorias específicas que justifiquen adecuadamente esos intereses, y no mediante meras apelaciones genéricas al beneficio social colectivo (“La atribución de competencias para la implantación de determinadas instalaciones y la autonomía local”, REALA nº 1, enero-junio, 2014,

(66). Ver al respecto FANLO LORAS: Fundamentos constitucionales pp. 293 y ss. ENTRENA CUESTA: Curso

(67). RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J: Interés general, derecho administrativo y estado de bienestar, Iustel, 2012.

(68). Señala la STC 89/2017, de 4 de julio: “para comprobar si una determinada actuación de los poderes públicos supera el principio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple las tres condiciones siguientes: a) si la medida es idónea o adecuada para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella (juicio de idoneidad); b) si la medida idónea o adecuada es, además, necesaria, en el sentido de que no exista otra medida menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia (juicio de necesidad); y, c) si la medida idónea y menos lesiva resulta ponderada o equilibrada, por derivarse de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (por todas, la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, en relación con el control de la actuación administrativa, y STC 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9, con respecto a la supervisión de la actividad legislativa)” (STC 48/2005, FJ 7)”.

(69). Ninguna de esas resoluciones judiciales, se planteó que el régimen de implantación de instalaciones de suministro de combustible en suelos comerciales e industriales tuviera que ver con la garantía de suministro como título justificativo de la intervención general sobre el sector de hidrocarburos. Y así lo evidencia el hecho de que al aprobar el Real Decreto-Ley 6/2000, la garantía de suministro ni siquiera fue mencionada, como tampoco está presente en el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero.

La causa justificativa real del régimen de hidrocarburos era esencialmente económica. Para el Tribunal Constitucional, la incorporación de instalaciones de suministro de combustible a las superficies comerciales no estaría relacionada con la distribución al por menor de productos petrolíferos en cuanto actividad de intermediación –que es donde conecta con el comercio interior-, sino que estaría más bien orientada a incidir sobre los operadores y precios de los productos. Además, tras la eliminación en el año 2009 de la obligación de que las superficies comerciales incorporasen entre sus equipamientos una estación de servicio, la STC 170/2012, de 4 de octubre considera que es una medida de mínimos, en el sentido que la normativa estatal ni los impone ni desciende a un nivel de detalle que no permita el desarrollo autonómico; no impediría así a la Comunidad Autónoma adoptar determinaciones propias en el uso de sus competencias correspondientes, en particular respecto a la eventualidad de que las superficies comerciales incluyesen instalaciones de suministro de combustible entre sus posibles equipamientos (FJ 10 y 11), una conclusión que sin embargo el Tribunal Constitucional no vincula a la materia urbanística.

(70). La STC 143/2017, de 14 de diciembre recogiendo lo señalado previamente por la jurisprudencia constitucional, indica que el artículo 149.1.13 CE, debe ser interpretado de forma restrictiva, exigiendo justificar una relación directa entre las medidas contempladas y la actividad económica general: “El artículo 149.1.13 CE atribuye al Estado la competencia sobre las bases y coordinación de la planificación de la actividad económica. Se trata de una regla de carácter transversal en el orden económico que responde a la “necesaria coherencia de la política económica” y que “exige decisiones unitarias que aseguren un tratamiento uniforme de determinados problemas en orden a la consecución de dichos objetivos y evite que, dada la interdependencia de las actuaciones llevadas a cabo en las distintas partes del territorio, se produzcan resultados disfuncionales y disgregadores” (STC 186/1988, FJ 2). También ha afirmado este Tribunal que es preciso realizar una interpretación restrictiva del artículo 149.1.13 CE, puesto que una lectura excesivamente amplia del mismo podría constreñir o incluso vaciar las competencias sectoriales legítimas de las Comunidades Autónomas (STC 29/1986, FJ 4). En esta línea, hemos insistido reiteradamente en que el artículo 149.1.13 CE, como regla de carácter transversal en el orden económico, se proyecta sobre los distintos sectores de la economía, pero con el importante matiz de que las normas estatales dictadas al amparo de este título pueden fijar “las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector” (por todas, STC 34/2013, de 14 de febrero, FJ 4). De lo cual deriva que no toda medida, por el mero hecho de tener incidencia económica, puede incardinarse en este título, siendo necesario que tenga “una incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general, pues de no ser así se vaciaría de contenido una materia y un título competencial más específico” (STC 21/1999, de 25 de febrero, FJ 5, entre otras muchas)”.

Continúa inmediatamente la STC 243/2017, de 14 de diciembre: “Cuando este título competencial afecta a la competencia urbanística, la interpretación restrictiva del mismo debe ser complementada, además, por una interpretación finalista o teleológica, de modo que tan sólo aquellas normas básicas que respondan efectiva y estrictamente a la planificación general de la actividad económica podrían encontrar cobijo en el referido título, que impide la producción de normas que, aunque relacionadas con esa planificación general, no guarden esa inmediata y directa relación con la dirección de la economía (STC 141/2014, de 11 de septiembre, FJ 6) ()”.

(71). La STC 170/2012, de 4 de octubre (en la que se apoyó también la STC 233/2012, de 13 de diciembre), sí consideró invadidas las competencias autonómicas de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia urbanística por la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, que contemplaba que las superficies comerciales con licencia operativa en vigor, pudieran incorporar estaciones o unidades de suministro, sin computar volumen edificable e, igualmente, el deber del establecimiento comercial de costear las infraestructuras de conexión de la instalación con los sistemas generales exteriores, por mucho que remitiera a los requisitos y condiciones del planeamiento urbanístico.

(72). Las NNUU imponen además determinadas condiciones específicas de edificación (1000 m2 de parcela mínima a las instalaciones de suministro de combustible y 350 a las unidades de suministro y además estas últimas 200 m2 de superficie máxima de edificación cubierta no cerrada y 50m2 de cubierta y cerrada), ponderación de edificabilidad del 0,25 sobre la atribuida, y admiten como uso compatible con el de estación de servicio “edificios o de instalaciones destinados a la venta de bienes y servicios a los usuarios, asociados de la actividad principal”.

(73). “La determinación de los usos compatibles con un uso principal es, sin lugar a dudas, una técnica urbanística. Como lo es la definición de lo que es un concreto uso, en lo que aquí nos interesa, el uso comercial, porque es un presupuesto del establecimiento del régimen de uso del suelo. El planeamiento puede considerar la necesidad de diferenciar entre el uso genérico comercial y el uso comercial específico de venta de carburante en instalaciones de suministro de combustible. Son ambos usos comerciales, pero si en el planeamiento se diferencian y se autoriza solo uno de ellos, se está determinando materialmente el uso del suelo, de manera que si una norma básica declara "la compatibilidad de usos del suelo para actividades comerciales (...) con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor" estaría impidiendo que el planeamiento diferencie entre el uso comercial genérico y el uso comercial específico que se trata de prohibir en una determinada área”.

(74). Ver al respecto BAÑO LÉON, JM: “La obsolescencia de la idea de plan general”, REALA nº 13, abril-septiembre 2020, DOI: 10.24965/reala.i13.10782, pp.6-21; PAREJO ALFONSO, L. J.: “El Plan urbanístico no es solo norma. En pro de la superación de la doctrina simplificadora de su naturaleza”, Práctica Urbanística, núm. 144, 2017.

(75). Señala así la STC 20/2016, de 4 de febrero (FJ 5): “Las competencias autonómicas en materia de urbanismo y ordenación del territorio del art. 149.1 y 5 EAC, que invoca la recurrente, no desvirtúan lo expuesto. Ante todo, porque como queda dicho, el art. 34.3 de la Ley 9/2014 se dicta en ejercicio por el Estado de competencias exclusivas ex art. 149.1.21 CE. Además, porque aunque hemos declarado, por ejemplo en la misma STC 8/2012, que las Comunidades Autónomas pueden <<imponer límites al derecho de ocupación de dominio público y de la propiedad privada que los operadores tienen reconocido en la legislación estatal de telecomunicaciones, siempre que sea necesario para preservar los intereses públicos que tienen encomendados, entre ellos, los medioambientales, paisajísticos y urbanísticos>>, la protección de tales intereses podría justificar la exclusión de las localizaciones consideradas dignas de protección pero no, a la inversa, la imposición de una ubicación excluyente de todas las demás. Por ello, entendemos que no se produce una limitación vulneradora de competencias autonómicas, dado que la exclusión que deriva del precepto impugnado no tiene carácter absoluto, habida cuenta de que en todo caso, no se veda la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, en ejercicio de sus competencias, puedan establecer prohibiciones de instalación o exclusiones por razones relacionadas con el ámbito material del urbanismo, ordenación del territorio o medioambiente, que permitan cohonestar adecuadamente ambos ámbitos competenciales, estatal y autonómico, puesto que la prohibición se contrae únicamente a la imposición de emplazamientos o itinerarios concretos”

(76). Indica la referida Sentencia “ese núcleo mínimo identificable de facultades, competencias y atribuciones (al menos en el plano de la ejecución o gestión urbanística) que hará que dichos entes locales sean reconocibles por los ciudadanos como una instancia de toma de decisiones autónoma e individualizada” (STC 240/2006, de 20 de julio).

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