El derecho administrativo frente a la teoría de la sociedad del riesgo de Ülrich Beck

En un momento en el que la incertidumbre describe a las sociedades postmodernas, la observación social le entrega al jurista un prisma de interpretación renovado. Este artículo propone revisar algunas de las reflexiones que el sociólogo alemán Ülrich Beck realizó alrededor de la noción de riesgo como descriptor del escenario social contemporáneo y trasladarlas al universo de lo jurídico(2). De este modo, se abordará el tema desde la perspectiva del derecho público en general, y del derecho administrativo en particular, como herramientas que permiten a los gobiernos adoptar medidas extraordinarias cuando la materialización de dichos riesgos es fuente de crisis. Éstas a su vez, dejan al desnudo una crisis más profunda situada en un nivel axiológico. La distorsión de valores que acompaña la actividad legislativa de los Estados incita a la autogeneración y a la agravación del riesgo.

Viviana Díaz Perilla es Profesora Principal de la Universidad del Rosario, Colombia.

El artículo se publicó en el número 57 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2021)

<<Antes de la llegada del siglo xx, los problemas sanitarios del mundo industrializado eran muy diferentes e independientes de los que podían encontrarse en los territorios colonizados; en muchos aspectos “Occidente” y el “resto” estaban justo empezando a contactar. Sin embargo, durante el siglo xx todo creció de manera entrelazada por la transformación de los imperios, las gigantescas migraciones, los cambios que acompañaron al capitalismo, las revoluciones en las comunicaciones, las guerras mundiales y la globalización de la política>>. Roy Porter (1).

INTRODUCCIÓN

La noción de riesgo es connatural a la existencia misma del universo y se hace evidente cuando toca a las comunidades humanas. El riesgo se define como “la contingencia o proximidad de un daño”(2) o como “un peligro más o menos previsible inherente a una situación o a una actividad”(3). No es, por tanto, una noción originariamente jurídica.

Sin embargo, el riesgo ha sido objeto de tratamiento jurídico desde varias ramas del derecho y ha sido definido genéricamente como la “eventualidad de un suceso futuro, incierto, que no depende exclusivamente de la voluntad de las partes y que puede ocasionar la pérdida de un objeto o cualquier otro daño”(4). La teoría del riesgo en derecho civil plantea la pregunta sobre la suerte de las obligaciones de las partes cuando la cosa que es objeto de un contrato se pierde a consecuencia de un caso fortuito. En derecho administrativo se ha desarrollado el régimen de responsabilidad por riesgo y en derecho de los seguros es la materialización del riesgo la que da origen a la indemnización.

Las reflexiones sobre las cuales se dará cuenta en este artículo se circunscriben a los riesgos cuya prevención y asunción, corresponde al Estado dada su naturaleza, origen y envergadura. Ello, en atención a que son justamente este tipo de riesgos los que se encuentran hoy más que nunca en el centro de las preocupaciones normativas globales. Dado que el riesgo es considerado por la sociología como un descriptor de la sociedad moderna, su abordaje desde esta ciencia aporta elementos valiosos de los cuales el derecho está llamado a nutrirse (I). Del mismo modo, dada la naturaleza de los bienes jurídicos que el legislador está llamado a proteger frente a la eventual ocurrencia de este tipo de riesgos y la de los mecanismos jurídicos para hacerles frente, es desde el derecho público que esta preocupación debe ser abordada (II).

I. LA SOCIEDAD POSTMODERNA: UNA SOCIEDAD DE RIESGO

Además de ser objeto de regulación jurídica, el riesgo ha sido teorizado por la sociología. Son en particular los estudios aportados por el sociólogo alemán Ulrich Beck(5), los que han convertido al riesgo en un “concepto central del pensamiento sociológico contemporáneo”(6). En efecto, Beck pone de manifiesto en su obra titulada “la sociedad del riesgo”, la cual fue paradójicamente presentada durante el desastre de Chernóbil(7), la omnipresencia del riesgo en las sociedades contemporáneas. Esta omnipresencia se atribuye, en gran parte, a los avances científicos y tecnológicos, fuente de riesgos cada vez más inciertos y globales.

La sociología clásica(8) veía en el control racional de la naturaleza el rasgo característico de la modernidad. Por lo cual, interpretando a Beck, la ausencia de dicho control racional sería un signo de la sociedad postmoderna. Mas allá de las críticas que se hayan formulado a la obra de Beck(9), lo cierto es que hoy, dado el contexto de pandemia global en el que se escribe este artículo, que pone de manifiesto la omnipresencia del riesgo y que ha demandado la adopción de medidas sin precedentes por parte de los gobiernos del mundo(10), volver a la obra del profesor Beck, seguramente no nos dará respuestas definitivas pero nos permitirá ampliar el campo de reflexión en un momento en el que “las decisiones que estamos tomando le darán forma a nuestro mundo en años venideros”(11).

En una primera parte de su obra, Beck plantea una mutación del riesgo. En efecto, unos eran los escenarios de riesgo post revolución industrial, los cuales estaban directamente relacionados con la miseria que ésta instaló, especialmente en las zonas periféricas de las grandes ciudades, y otros, los que se derivan de la revolución científica y tecnológica, cuyo impacto va más allá de las zonas periféricas, situándose en cambio, en un terreno que trasciende el límite de las fronteras administrativas: el global (1).

1. La mutación del riesgo: un riesgo politizado, auto engendrado y globalizado

La pretendida evolución o transformación del riesgo, se ha hecho visible con la sustitución progresiva de las fuentes de conflicto en nuestras sociedades. La distribución de la riqueza, fuente principal del conflicto en las sociedades post revolución industrial, estaría dando paso a la distribución del riesgo, como fuente de conflicto en las sociedades postmodernas. Dicha sustitución estaría directamente relacionada con el acelerado “progreso” científico y tecnológico de las últimas décadas. Se pone entonces de manifiesto un escenario paradoxal en el que “todo lo que se gana en poder por medio del llamado progreso técnico y económico, se ve eclipsado cada vez más por la producción de riesgos. Estos riesgos no aparecen espontáneamente. Provienen de las dos principales irracionalidades que hoy padece el mundo contemporáneo: la dilapidación de la naturaleza (crisis ecológica) y la explotación y marginación de miles de millones de seres humanos (crisis social)”(12). Es entonces, la sociedad moderna la que en medio de sus búsquedas – explotación minera, actividad nuclear, capitalismo exacerbado, dogmatismos religiosos extremos, etc.- ha generado sus propios riesgos. Así, por ejemplo, “los riesgos del átomo, de la química, de la manipulación genética, constituyen riesgos que, contrariamente al primer periodo industrial, no están limitados ni en el tiempo ni en el espacio, ni sobre el plano social, tampoco pueden ser imputados a personas de acuerdo con las reglas de la causalidad, de la culpabilidad y de la responsabilidad vigentes y, por lo tanto, tampoco pueden ser objeto de una compensación o de algún tipo de póliza de seguro”(13). A ello se añade la imposibilidad de suprimirlos totalmente lo cual se debe a que las medidas adoptadas para hacerles frente son en sí mismas fuente de nuevos riesgos(14). Así, por ejemplo, las medidas de confinamiento para evitar el contagio del Covid-19, han sido fuente de riesgos tales como el debilitamiento de la economía o la fragilización extrema de poblaciones desfavorecidas, entre otros.

Beck en su teoría no ignora la existencia de los riesgos naturales, pero si es enfático al indicar que, pese a que los perjuicios derivados de catástrofes naturales pueden ser tan o más desastrosos que los derivados de los riesgos engendrados por la sociedad, éstos últimos se diferencian en que son el resultado de decisiones tomadas por razones utilitarias dentro de un marco de protección de los garantes del orden y de la ley (15). Surgen entonces varias inquietudes. De una parte, si el ordenamiento jurídico vigente en un Estado Social de Derecho, como lo es el de la mayoría de los Estados en los que estas grandes decisiones se adoptan, las permite e incluso, las incentiva, lo que existe más que un problema de orden jurídico, es un problema de naturaleza axiológica(16). De otra parte, si la gobernanza, paradigma de gestión de la administración pública contemporánea, que conlleva el empoderamiento renovado de la sociedad civil, se abrió paso en medio de un capitalismo imperante y exacerbado ¿qué lugar ocupan la participación ciudadana y el control social a los gobiernos frente a la producción de estos riesgos?. Ambas preguntas encuentran en el contexto irreflexivo contemporáneo caracterizado por una distorsión importante en los valores fundantes del Estado social de derecho un asidero común (1.1).

1.1. El contexto irreflexivo contemporáneo, la actividad legislativa y la generación y la agravación del riesgo

La problemática de la gobernanza conduce a reflexionar sobre la democracia contemporánea que se proclama participativa en oposición a la democracia representativa, de opinión o de consulta. La gran mayoría de países, en todo caso, aquellos que ostentan una posición decisoria en el contexto global, reivindican su modelo democrático como el más adecuado para gobernar y el reconocimiento del Estado social de derecho como el medio que permite lograr una adecuada participación en la vida del Estado al tiempo que se reconocen un conjunto de derechos y garantías a los ciudadanos.

El Estado social de derecho se construye alrededor de los siguientes principios: una constitución escrita, la separación de poderes, el principio de legalidad, el principio de garantía de los derechos fundamentales, la seguridad jurídica y la protección de la confianza(17). Este conjunto de principios y de valores, se manifiestan institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y sobre todo a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que están llamados a inspirar toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política(18). Sin embargo, los resultados de la actividad legislativa de dichos Estados distan mucho de materializar dichos principios y valores al tomar decisiones bajo consideraciones utilitarias incentivando prácticas generadoras de riesgo de manera irreflexiva. Dicho utilitarismo es el elemento que soporta nuestra tesis de la existencia de problemas de orden axiológico entendido como una distorsión en los valores fundantes, trayendo como consecuencia, la alteración del pretendido equilibrio jurídico que ofrecen desde lo teórico, el Estado social de derecho y el modelo democrático.

La producción normativa actual indica que hacedores y cumplidores de la ley, estarían siguiendo inconscientemente ¿?, las normas, las ideologías, los discursos globales dominantes aceptados como legítimos; el arraigo capitalista, al ser tan profundo, termina por aceptarse de manera inconsciente sin considerar el factor riesgo. Desde la filosofía se ha buscado explicar este fenómeno a través del denominado conductismo normativo de acuerdo con el cual la aplicación de toda regla implica una cantidad potencialmente infinita de equívocos de modo que “su cumplimiento no puede ser reducido al comportamiento consciente. Por eso una interpretación muy extendida de la noción de seguir una regla se aproxima al conductismo. Desde este punto de vista las normas deberían ser entendidas como una forma irreflexiva de actuar del mismo modo que los demás - como ocurre con la adaptación a las reglas regionales de pronunciación- y no como creencias compartidas o intenciones”(19).

Consciente o inconsciente, lo cierto es que las legislaciones de los países democráticos están en, gran parte, al servicio de un modelo capitalista que genera por sí mismo riesgos que se agravan como resultado de la toma de decisiones irreflexivas de los gobernantes. El proceso de creación legal y su aceptación social ponen en evidencia que el poder de algunos actores globales ha sido remplazado por la voluntad de las empresas y que, por ende, la voluntad del legislador está condicionada por el beneficio que supone aceptar las presiones privadas(20).

En cuanto a la aparente contradicción que existiría entre la emergencia, como resultado de la globalización, de un “nuevo” modelo de administración pública(21), en el que como características fundamentales se encuentran la rendición de cuentas y el empoderamiento de la sociedad civil y la continuidad de prácticas legislativas utilitarias productoras de riesgos, se encuentra que el mismo escenario irreflexivo en el que se desarrolla dicha actividad legislativa se repite al tratarse de la participación de la sociedad civil en los asuntos públicos.

El ejercicio del poder por parte de los actores no estatales se manifiesta de tres maneras: el poder discursivo, que se caracteriza por la capacidad de influenciar el discurso dominante o de imponer uno nuevo, el poder decisorio que, como su nombre lo indica, se define por la capacidad de influenciar la toma de decisiones y el poder de ejecución (regulación) que es la capacidad de imponer reglas(22) , por lo cual la base fundamental para que ese poder se haga manifiesto es la participación. El escenario de participación democrática actual es tan débil que los postulados de la gobernanza se ven igualmente limitados en su realización(23). La gobernanza presenta una dificultad adicional. Ella representa el reconocimiento de un poder intermedio entre el Estado y la sociedad civil. El surgimiento de este nuevo poder caracterizado por la multiplicidad de actores (asociaciones, sector privado y sector semiprivado etc.) y de redes de negociación implica que su legitimidad sólo pueda asegurarse por la vía de la interacción entre los diversos grupos y personas, conduciendo a que el Estado asuma un rol que le había sido, hasta ahora, totalmente ajeno, el de coordinador(24). Así las cosas, no todos los Estados están listos para asumir este rol, ni todos los actores tienen la capacidad de interactuar como sería deseable. Si bien los progresos en materia de tecnología de la información y de las comunicaciones facilitan el desarrollo de escenarios virtuales de puesta en común, también nos encontramos frente a la complicidad silenciosa de un muy elevado porcentaje de ciudadanos que reivindican una “ciudadanía digital”(25) cuyo ejercicio se desdibuja en la futilidad de las redes sociales.

Otros escenarios plantean incluso una dificultad adicional, las visiones radicales de los movimientos anti sistémicos(26), que no presentan alternativas realistas al sistema que atacan, de ahí que terminen, reforzando el sistema atacado. En efecto, para Jiménez Castillo, la reflexión de las ideologías comunes propicia la emergencia de lo más negativo de esas ideologías, lo que en el caso del capitalismo estaría representado por los movimientos de resistencia: ecologismo, feminismo, movimientos post- desarrollistas, entre otros, los cuales “no auguran la negación de la ideología, pues esta se alimenta de una contradicción inherente con lo positivo. Una contradicción que lucha frente a la lógica al convertir toda negación en un refortalecimiento del principio ideológico. El campo de acción de la ideología incorpora para sí ambos momentos de tal manera que cuando se cree “resistir” lo que se hace realmente es reforzar el aparato ideológico”(27).

Dentro de la misma línea, Wallerstein(28)encuentra que, “durante los largos periodos de reproducción sistémica, los sistemas históricos operan con una relativa estabilidad lo que afecta los intereses de los movimientos anti sistémicos que los cuestionan. Estos movimientos no tienen ninguna oportunidad de destruir el sistema durante estos periodos, aún si pueden obtener la modificación de ciertos de sus mecanismos a largo plazo. Es solamente en momentos de crisis terminal, precisamente en los momentos en los que las debilidades y las crisis de los mecanismos estructurales de reproducción sistémica aparecen, que la acción de los sujetos colectivos adquiere una importancia decisiva para la transformación con miras a construir un nuevo sistema histórico”(29).

Así las cosas, a la autogeneración y agravación del riesgo propiciada, como se vio, por el contexto irreflexivo en las democracias contemporáneas, se suma el hecho de que en la actualidad establecer, calificar y cuantificar responsabilidades en la producción de esos riesgos es una tarea cada vez más ardua y en algunos casos, imposible (1.2).

1.2. Un reto contemporáneo adicional: la atribución y calificación de las responsabilidades derivadas del riesgo

Recordemos que, durante el periodo anterior a la revolución industrial, los riesgos no eran atribuidos al hombre, éstos pertenecían a otras esferas como a las propias de los hechos de la naturaleza o incluso a fenómenos místicos, o religiosos. Durante el periodo industrial, por el contrario, la atribución del riesgo estuvo directamente ligada al ejercicio de actividades humanas. El nexo existente entre el ejercicio de actividades industriales y la emergencia de riesgos latentes es innegable, por ello, el hombre entiende que muchos de ellos son previsibles, razón por la cual el medio ambiente pasa a ser objeto de protección jurídica dando pie a construcciones teóricas tan importantes y de amplio alcance como las del principio de precaución(30), la responsabilidad social empresarial(31) y el perfeccionamiento y diversificación de los contratos de seguros(32), entre otros. Sin embargo, el punto álgido está en que estos riesgos industriales se diferencian de los contemporáneos en que en estos últimos hay una motivación política y, por tanto, estrechamente ligada a las decisiones gubernamentales. Valga la pena agregar que, por el momento, en el universo jurídico no ha surgido la noción de responsabilidad política por autoproducción de riesgos.

Sin que haya entonces lugar a establecer un nexo posible entre las decisiones políticas que se adoptan al interior de los Estados -las cuales son apoyadas no solamente por sus legislaciones nacionales sino por los tratados y convenios comerciales internacionales- y los riesgos, el verdadero origen de este, y, por tanto, de la responsabilidad como de su imputación se diluyen. La misma circunstancia se repite en el seno de la sociedad civil cuya responsabilidad no ha sido planteada hasta el momento en ningún escenario y que como es apenas lógico, no es medible ni en términos cuantitativos ni cualitativos, aun cuando eventuales sanciones económicas o cargas impositivas particulares no serían descartables hacia el futuro.

En este último sentido, bástenos recordar las iniciativas, por el momento sin éxito, para que los fumadores de países europeos paguen un porcentaje superior de cotización a la seguridad social. La finalidad de ésta medida es que quienes, como resultado de la decisión individual de consumir sustancias legalmente permitidas, claramente nocivas para la salud, asuman los costos del riesgo que implica su conducta y que éste no se financie exclusivamente con dineros públicos debilitando el sistema y perjudicando a quienes, por el contrario, toman la decisión consciente de llevar una vida saludable minimizando, en lo posible, sus riesgos de enfermedad. Discusiones similares podrían darse en un futuro para los usuarios de automóviles individuales no eléctricos o altamente contaminantes, o como hemos visto más recientemente, frente a sanciones pecuniarias e incluso penales para quienes con su comportamiento favorezcan la proliferación de virus o de enfermedades infectocontagiosas de alto riesgo, lo cual podría ir sin ninguna duda hasta vincular la responsabilidad internacional de los Estados que con sus acciones u omisiones incurrieran en las conductas ya mencionadas.

En consecuencia, en algunos casos, tratándose de riesgos contemporáneos la responsabilidad de los perjuicios causados no es atribuida o no es atribuible. Así, por ejemplo, la tasa de mortalidad ligada a los altos niveles de polución atmosférica no tiene hoy titular establecido. Su manejo se ha dado a través de un discurso de “lucha contra la polución atmosférica en las grandes metrópolis”, acompañado por una legislación pro-industria automotriz, por una notoria pobreza en las políticas para imponer el uso de autos de emisiones cero y peor aún, por el envío facturado de vehículos de transporte público cuyo uso fue restringido por transgredir los límites de emisiones en las ciudades industrializadas, hacia ciudades de países pobres. Este último, es un escenario típico de difícil atribución de responsabilidad, pues su reconocimiento implicaría poder jerarquizar y cuantificar el grado de responsabilidad entre los fabricantes de los automóviles, quienes están llamados a reglamentar su uso y el consumidor informado quien, pese a disponer de la información realiza su compra.

Los teóricos del Estado podrían ver en el adecuado ejercicio de la función legislativa, y, por tanto, en el ejercicio legítimo del poder del conjunto de sus autoridades, la solución natural a estas dificultades. Sin embargo, en momentos en los cuales el poder del Estado está cada vez más debilitado, esa visión clásica no parece adaptada.

En efecto, la dirección de la sociedad que estuvo durante mucho tiempo monopolizada por el Estado, monopolio legitimado por el principio de la soberanía(33), ha conocido en las últimas décadas una crisis(34). Esta crisis impacta los escenarios de generación de riesgos, por ello, se ha planteado une necesaria evolución hacia un contexto democrático reflexivo como propuesta teórica que permitiría limitar la autogeneración de riesgos (2).

2. La crisis del Estado y el necesario paso hacia un contexto de democracia reflexiva en la búsqueda de limitar la autogeneración del riesgo

La problemática de la crisis del Estado suscita con frecuencia debates apasionados entre dos posiciones enfrentadas. De una parte, están aquellos que rechazan la existencia de una crisis estatal y de otra, están quienes están convencidos de su existencia. Entre estos últimos, los análisis oscilan entre aquellos que prefieren sostener la tesis de la “erosión del Estado (Susan Strange, 1996) o el declive del Estado en el sentido en el que se trataría de su desaparición anunciada (Kenichi Ohmae, 1995), y aquellos que sostienen que el actor estatal atraviesa una crisis de transformación (Nicola Philips, 1998)”(35).

Independientemente de la posición que se sostenga, no es posible negar que el empoderamiento de nuevos actores ha puesto en duda la dominación exclusiva del Estado. En efecto, las empresas multinacionales, los actores de la sociedad civil o incluso las ciudades(36), han conducido a un debilitamiento del Estado que ya no aparece como actor exclusivo en la dirección de las sociedades. Surge entonces la pregunta acerca del verdadero peso de dichos actores no estatales en los escenarios globales y nacionales. A falta de estudios detallados sobre el particular, el hecho de constatar que, de más de 7.500 organizaciones internacionales convencionales, aproximadamente 7.300 son no gubernamentales(37), permite medir intuitivamente que su poder no es despreciable. Del mismo modo, y solo a título indicativo vale la pena señalar que el valor de los activos del Deutsche Bank es en 700.000 millones superior al PIB de España, o que la sumatoria de la facturación de las diez principales empresas del mundo en 2019 supera al PIB del Reino Unido(38). Dentro de un contexto como este, el ejercicio de la actividad legislativa está lejos de corresponder a los fines teóricos con los que se instauró. Su poder de acción se encuentra, por lo menos, limitado adquiriendo matices de lo que podría denominarse como una semi -democracia (2.1).

2.1. Una crisis estatal con tintes de semi- democracia

El fenómeno anteriormente descrito se traduce para Beck en la emergencia de la denominada sub -política o política extra- parlamentaria que no es otra cosa que la representación de una semi- democracia con unos ideales de progreso contrarios a las reglas fundamentales de esa misma democracia(39). Dicho fenómeno pone de manifiesto la modificación del modelo democrático propio de la sociedad industrial. En efecto, la sociedad industrial estuvo acompañada por un sistema democrático caracterizado por la elección de representantes políticos- democracia representativa- quienes, una vez elegidos, imponen sus decisiones de manera más o menos arbitraria. Sin embargo, este modelo ya no refleja la realidad de la sociedad post- industrial o de la sociedad del riesgo, no solamente porque ya ninguna decisión única se impone, sino además porque “las competencias decisionales están desconcentradas: éstas se realizan ahora a través de redes de discusión, de negociación, de reinterpretación y de eventual resistencia que escapan a la organización formal y vertical de la atribución de competencias”(40). Estas redes, son, en palabras de Beck, las de la subpolítica.

La crisis contemporánea de la democracia se atribuye, en gran parte, a los efectos nocivos de la influencia del capitalismo en sus estructuras constitutivas. Sin embargo, para algunos esa crisis superaría el ámbito estructural llegando a constituir un problema de valores(41). Así las cosas, autores tan representativos como Wolin, consideran que “el error fue suponer que era posible la compatibilidad entre el capitalismo y la democracia [] pues el capitalismo no solamente desfigura al trabajador, sino que deforma su condición de ciudadano, debido a que las premisas del gran capital operan como factor de estímulo de conductas individualistas, acentuando rasgos personalistas que se distancian de valores como la búsqueda del bien común”(42). En este sentido Wolin plantea que el problema de la democracia es que “sucumbe a las redes corporativas en sectores organizados que representan los intereses de grupos que son protegidos por encima del pueblo. De una relación desigual, no puede menos que producirse la desafiliación, que no sólo es un rasgo del Estado postdemocrático, sino post representativo”(43). Para Bobbio, las amenazas a la democracia se conciben en su propio seno, a saber: la ingobernabilidad, la privatización de los espacios públicos y el poder oculto.

En suma, en palabras de Sousa Santos, la democracia agoniza bajo el peso de poderes artificiales, “las mafias, la mazonería, el Opus Dei, las multinacionales, el Fondo Monetario internacional, el Banco Mundial, la impunidad, la corrupción, el abuso de poder, el tráfico de influencias. El resultado es una fusión creciente entre el mercado político de las ideas y el mercado político de los intereses. Estamos en una sociedad en la que todo está en venta y si todo no está vendido es porque no hay suficientes personas para comprar todo”(44). En un contexto como este, la base que justifica la democracia, es decir los ciudadanos, no encuentran en el modelo democrático un escenario de participación en las decisiones estatales sino un mecanismo de legitimación de los intereses hegemónicos.

Las preguntas que válidamente se hacen los ciudadanos en las sociedades democráticas modernas son muy bien resumidas por De Sousa Santos y se fundamentan en la inequidad social que la democracia moderna pareciera alentar, pues, como lo hemos visto, en los Estados democráticos se toman decisiones tales como gravar a los ciudadanos para salvar a los bancos de la quiebra o apoyar a los grandes empresarios a expensas de la pequeña y mediana empresa. Decisiones cuestionables alrededor de las cuales se han planteado los siguientes interrogantes que alimentan y resumen la discusión en torno a la crisis contemporánea de la democracia: “¿Por qué le resulta al Estado tan fácil reemplazar los beneficios de los ciudadanos por beneficios para los bancos?, Por qué la gran mayoría de ciudadanos asiste hoy a su empobrecimiento y al enriquecimiento escandaloso de unos pocos como a un cambio inevitable para evitar que la situación se agrave? ¿Por qué la estabilidad de los mercados financieros no es posible sin que la estabilidad de la vida de la mayoría de la población se afecte? ¿Por qué los capitalistas son individualmente, en general personas de bien y el capitalismo es en su conjunto inmoral? ¿Por qué el crecimiento económico es hoy la panacea para todos los males de la economía y de la sociedad sin que nos preguntemos si los costos sociales y medio ambientales son o no sostenibles? ¿Por qué Malcolm X tenía razón cuando alertaba: “si ustedes no prestan atención, los periódicos los van a convencer que los problemas sociales son culpa de los oprimidos y no de los opresores”? ¿Por qué las alternativas son raras cuando son tan necesarias?” (45). ¿Cuáles serían entonces las opciones frente a la deslegitimación popular que vive la democracia?, algunos autores(46) se preguntan si una alternativa válida sería el aprovechamiento de los instrumentos que las tecnologías de la información y de la comunicación ofrecen, para materializar la aspiración colectiva de incidencia en las decisiones estatales dando el paso de una democracia representativa a una democracia virtual. Sin embargo, las posiciones alrededor de estos planteamientos son de escepticismo en general. La propuesta de Beck tiene una connotación distinta y al presentarse como reacción al contexto irreflexivo en el que se gestó la crisis del modelo democrático suscita todo nuestro interés (2).

2.2. La propuesta: El establecimiento de una democracia reflexiva

Frente a esta realidad Beck propone dar el paso hacia una “democracia reflexiva” (47) en la que tanto la regulación política como la regulación jurídica deben organizar y legitimar la participación de los ciudadanos en la determinación de los objetivos que éstas persiguen, en los mecanismos que utilizan y en la evaluación de las estrategias adoptadas. Del mismo modo, plantea un juego de equilibrio de poderes y de contrapoderes estableciendo garantías jurídicas frente a la influencia de la sub- política, como tribunales, contra- experticias, intervención de los medios de comunicación etc., de modo que la combinación de poderes permita materializar una democracia reflexiva en particular en lo relacionado con los riesgos tecnológicos y naturales(48).

Así las cosas, el rol del Estado se modifica. Éste asumirá, en adelante, el de árbitro en caso de conflicto y la política tradicional se concentraría en legitimar las iniciativas provenientes de escenarios subpolíticos. En este modelo inédito “se caen como piezas de dominó los dualismos que han caracterizado al Estado democrático, dentro de los cuales se encuentra en primera línea la distinción entre sociedad civil y Estado”(49). Como es natural, estas modificaciones están llamadas a impactar al derecho. El paradigma de la evolución del derecho post- industrial es el denominado derecho reflexivo, caracterizado por dejar atrás a la seguridad jurídica, debilitada por el riesgo, como objetivo, para pasar a hacerle frente a la incertidumbre que es connatural al riesgo. Para ello, “a la legalidad formal y al intervencionismo directo del derecho producido en la primera modernidad, debe sustituirse un derecho de la segunda modernidad, o de la modernidad reflexiva, que asuma y organice su dimensión horizontal, reticular y reversible”(50).

En grandes rasgos, las características principales de la regulación jurídica reflexiva pueden resumirse en dos. En primer lugar, ésta deberá buscar la organización de la democratización de la democracia, legitimando la intervención de espacios subpolíticos en los procesos normativos y, de otra parte, prever desde el comienzo las condiciones de su evolución frente a las dificultades constatadas en la práctica(51). Esta famosa expresión de Ulrich Beck “democratizar la democracia”(52) que puede sonar tautológica, cobra sentido si se explica a través de la ampliación de los espacios de participación de la sociedad civil, de las organizaciones no gubernamentales y en general de los nuevos actores que influyen hoy, directa o indirectamente, en el devenir de lo público. De tal suerte que “el derecho vuelva legítimo y transparente aquello que aún hoy se limita a un lobby ampliamente confidencial o conducido por grupos de presión más o menos discretos”(53). Es a esa misma lógica a la que deberían responder los procesos de modernización cuya dinámica sea reflexiva pues, de acuerdo con el autor antes citado, dichos procesos son capaces de cuestionarse a sí mismos.

Esa capacidad de auto cuestionamiento no debe ser interpretada como un análisis que sólo convoque a los responsables de su diseño y puesta en marcha, sino que debe complementarse con una mirada desde fuera, desde diversas esferas que hagan de ese ejercicio una verdadera fuente de funcionalidad de las medidas adoptadas a posteriori. De modo tal que lo que debe haber de fondo es una modificación del pensamiento que permita movilizar a los actores contemporáneos que forman parte de los procesos normativos hacia formas alternativas de comportamiento que posibiliten privilegiar la reflexión individual sólo como punto de partida hacia una reflexión colectiva, basada en las fortalezas argumentativas de los individuos; de este modo, se consolida una verdadera interacción que da mayor legitimidad al proceso. Sólo así será posible pasar del “poder hacer” característico de los hacedores del derecho clásico al “saber hacer” y el “poder cambiar aquello que está hecho” que debe caracterizar a los constructores del derecho contemporáneo. Sin embargo, dicha legitimidad no surge exclusivamente de la colectivización de la tarea reflexiva desde lo individual, sino que además requiere, de acuerdo con lo expuesto, que se concierten mecanismos de autoevaluación y por tanto el desarrollo de la capacidad interna de efectuar las reformas que se requieran; de modo que el proceso de construcción se enriquezca con la experiencia y resultados no sólo de otros procesos similares sino de los que se encuentra en curso.

En suma, dado que el riesgo forma parte de la complejización de la sociedad, el derecho está llamado a adaptarse(54), siendo el derecho reflexivo, una alternativa de autonomía regulada en el que el legislador no persigue objetivos inmediatos, sino facilitar a los interesados las condiciones propicias para regular sus propios asuntos. El derecho reflexivo permite entonces, realizar el control jurídico de la autorregulación social(55).

Habiendo hecho un análisis somero del contexto actual que acompaña la generación del riesgo a partir de consideraciones propias de ciencias sociales distintas al derecho, ahora resulta imprescindible establecer la forma en la que el derecho ha abordado la gestión de dichos riesgos (II).

II. EL DERECHO PÚBLICO Y LA GESTIÓN DEL RIESGO: EL PASO DE UN DERECHO POCO FLEXIBLE, REACTIVO Y ESTÁTICO HACIA UN DERECHO AUTORREGULADO Y EN PERMANENTE CONSTRUCCIÓN

Las herramientas de derecho público tradicionalmente utilizadas por las autoridades para hacer frente a los riesgos se caracterizan por su rigidez y reactividad, lo cual a la luz de las características del derecho público no resulta sorprendente. Sin embargo, no dan cuenta de la fuerte evolución que ha experimentado el riesgo en las últimas décadas (1). Por ello, están llamadas a evolucionar hacia formas más flexibles en las que, entre otras, se enfatice en mecanismos de autocontrol (2).

1. El principio de legalidad y la Urgencia: El punto de partida para la adopción de medidas extraordinarias frente al riesgo

Hay nociones en derecho, y en este caso, en derecho administrativo que gozan de una estabilidad que ni la incertidumbre que caracteriza las sociedades contemporáneas puede alterar. Entre ellas encontramos al fundante principio de legalidad(56), que delimita y enmarca el alcance de la actividad de la administración y de los denominados conceptos jurídicos indeterminados dentro de los cuales se encuentra uno muy importante en materia de riesgos: el de la urgencia (1.1).

1.1. La urgencia: herramienta derogatoria del derecho común frente al riesgo y fundamento del Estado de necesidad

Siendo un concepto jurídico indeterminado, no existe una definición única ni universalmente aceptada de urgencia. Sin embargo, existen algunos puntos de referencia que siempre están presentes en cualquier intento de definición. El primero de ellos es su condición derogatoria. La idea subyacente es que el derecho ordinario está concebido para situaciones ordinarias, por lo cual, para hacer frente a situaciones especiales se impone la derogación del derecho común a través de mecanismos tales como el Estado de sitio, el Estado de emergencia, la declaratoria de emergencia manifiesta o la teoría de circunstancias excepcionales.

Sin embargo, es necesario distinguir entre urgencia y estado de necesidad y urgencia. Para el Profesor Gordillo “Una cosa es la simple urgencia y otra muy distinta es el estado de necesidad: Si bien este último casi siempre lleva explícita o implícita la noción de urgencia, ella no opera sino como una cualificación del primero, y ni siquiera necesariamente fundamental. Ante una epidemia generalizada, una invasión extranjera, un terremoto, una inundación y otras catástrofes naturales o humanas parecidas, por lo general el intérprete del derecho acepta que deben ceder los principios y las normas del orden jurídico, si es que no tenían previsión para tal situación; pero es la magnitud del peligro que origina la catástrofe, no meramente su urgencia o apremio temporal, lo que tiene mayor peso en el concepto. Es su virtualidad de amenazar la existencia del orden jurídico mismo o de la propia nación, lo que justifica la infracción a ese orden jurídico []”(57).

La doctrina del Estado de necesidad, de emergencia, o de urgencia, cuyo origen es mayoritariamente jurisprudencial, se ha construido en el derecho administrativo con miras a solucionar la insuficiencia del derecho frente a la realidad por lo cual, ante la imprevisibilidad propia del riesgo, es compatible para su manejo. Los profesores Ortiz y Milano, la definen como “la potestad que acompaña a las autoridades administrativas para actuar en casos no previstos o por medios diversos de los previstos cuando hay un estado de necesidad pública, que exige la actuación rápida de la Administración. La necesidad pública que en la doctrina se llama urgencia, sirve para justificar no sólo la actuación en ausencia de ley, sino también contra la ley existente, con observancia de normas de forma (que regulan el sujeto, el procedimiento y la forma) y de fondo (que regulan el motivo, el contenido y el fin de la conducta administrativa)” (58). Para estos autores la doctrina de la urgencia administrativa significa una derogación de los principios de legalidad y de reserva de ley al autorizar actos no previstos en ninguna norma o conferir a otros la virtud de violar o inaplicar las normas existentes aludiendo a un motivo de urgencia.

Sin embargo, nos apartamos de esta consideración, en particular a lo atinente a la presunta vulneración del principio de legalidad puesto que, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos, los estados de emergencia están constitucionalmente previstos y en algunos casos cuentan con regulación legal. Por ende, pese a que, debido a la urgencia, necesidad, riesgo o contingencia, las autoridades administrativas se vean avocadas a adoptar decisiones que en situaciones de normalidad no hubiesen tomado, éstas no pueden ir en contra de los principios generales del derecho ni de lo dispuesto por la Constitución o la ley.

Del mismo modo sus motivos y finalidades deben ser acordes con los fines esenciales del Estado y la satisfacción del interés general. Prueba del no quebrantamiento del principio de legalidad por motivos de urgencia es el control de legalidad de las decisiones que adopten las autoridades administrativas durante los estados de emergencia, necesidad o urgencia. Lo mismo ocurre tratándose de la pretendida disminución de garantías para los administrados sostenida por algunos y que se le atribuye a la urgencia dado que ésta en su entender “a) pone en manos de la autoridad pública medidas mucho más enérgicas que las normales; b) implica un procedimiento de carácter excepcional en el cual, como es lógico, las garantías del individuo son menores; c) provoca una traslación de competencias, atrayendo un organismo administrativo competencias que son propias de otro, asumiendo “la Administración... facultades o poderes que, por su naturaleza y origen, son materialmente administrativos, pero que exceden de las facultades y poderes que normalmente le corresponden; d) ha ido incrementando en su significación práctica los supuestos de aplicación del principio de la urgencia: “En la mayoría de los casos la urgencia implica la sustitución de un derecho normal por un derecho excepcional, merece destacarse también este uso tan frecuente de dichas instituciones por lo que pudiera evidenciar en la ineficacia o crisis de las instituciones administrativas normales”(59). Tratándose entonces de la posible vulneración al principio de legalidad y al consecuente desconocimiento de las garantías de los administrados consideramos importante señalar que en un Estado de derecho pese a que se aluda a la urgencia, la limitación de las garantías, derechos y libertades de los ciudadanos no puede ser ni arbitraria ni caprichosa, por lo cual tal como lo mencionamos antes, la totalidad de las decisiones administrativas que se adoptan como resultado de la necesidad de hacer frente a una circunstancia de urgencia son objeto de control de legalidad por parte del juez.

De manera general dicho control busca establecer la existencia y congruencia entre tres elementos. El primero de ellos está relacionado con el motivo invocado para la adopción de la decisión administrativa objeto de control. Como es natural, el motivo que se invoca es siempre el estado de urgencia, que puede o no estar previsto por la ley. En el primer caso, el control se basa en si efectivamente se ha producido el evento contemplado por la ley y de la manera en la que la ley lo ha previsto y en el segundo caso, el control busca establecer si se produjo o no el evento referido. El segundo elemento se refiere a la calificación jurídica del motivo de urgencia, es decir, lo que se busca es establecer si el motivo invocado justifica o no el acto y finalmente, el tercer elemento controla la adecuación entre el motivo y la medida adoptada. Dicha medida tiene que ser necesaria y no debe producir ni daños ni perjuicios innecesarios para lograr los fines que persigue(60).

Además de su condición derogatoria, la urgencia se estructura alrededor de dos elementos estructurales: ésta nace de una situación material y genera una reacción decisoria(61). La urgencia es cercana a otras nociones jurídicas tales como las circunstancias excepcionales, la fuerza mayor y la necesidad, siendo ésta última con la que la urgencia tiene una mayor proximidad teórica. Sin embargo, el elemento común es que todas ellas han servido para justificar la toma de decisiones que el ejercicio de la “legalidad normal” no hubiera permitido.

En suma, la urgencia es un concepto jurídico indeterminado cuya importancia en materia de riesgo radica en que permite la atribución de potestades que no se hubiesen dado en circunstancias de normalidad y que facilitaría a las autoridades hacer frente de mejor manera a las circunstancias que se desprenden de su materialización. Ello ha dado lugar a reflexiones en torno a la urgencia como posible fuente de derecho (1.2).

1.2. La urgencia: ¿fuente de derecho en estados de emergencia permanente?

Dada la importante cantidad de medidas y de normas que se han adoptado aludiendo a la urgencia, desde la doctrina se ha planteado que ésta podría considerarse como fuente de derecho partiendo del hecho difícilmente refutable de que el derecho se construye hoy bajo un cierto Estado de emergencia permanente(62). Valga la pena mencionar que dadas las condiciones actuales del riesgo y en particular la incertidumbre que está asociada a los riesgos contemporáneos, la temporalidad de los estados de emergencia tiende a ser cada vez más amplia, por lo que los actos normativos expedidos durante su vigencia, salvo disposiciones precisas, podrían tener vocación de permanencia.

En efecto, si los actos que se expiden por motivos de urgencia tienen rango de ley, éstos pueden derogarla bien sea para el caso concreto o en forma general y podrían ser considerados fuentes del ordenamiento a la par que las leyes formales. Los antes citados profesores Ortiz y Milano(63), han consolidado las diferentes tesis que se han presentado frente a la admisión problemática de los actos de urgencia en distintos ordenamientos jurídicos. Una primera posición es la constitucionalista de acuerdo con la cual si la Constitución no autoriza expresamente la expedición de actos de urgencia que deroguen la ley en caso de expedirse éstos serían nulos; una segunda posición, a la que se le ha denominado como positivista, se asemeja a la anterior en cuanto a que exige la existencia de una norma habilitante, que puede ser una ley ordinaria, para la expedición de los actos de urgencia derogatorios de ésta. En este caso podría hablarse de una delegación legislativa para que un órgano dicte actos con fuerza de ley, equiparables a los de la Asamblea en hipótesis nuevas no contempladas por la ley. Dicha posición no es de recibo en algunos ordenamientos jurídicos en los que la delegación de funciones de un poder a otro está expresamente prohibida como el nuestro. La última posición es la naturalista, de acuerdo con la cual la expedición de actos de urgencia es posible aún en ausencia total de norma que la fundamente.

En lo que respecta el ordenamiento jurídico Colombiano, la admisión de los actos de urgencia como fuente de derecho no resulta problemática. Ello porque en nuestro ordenamiento jurídico no existe la diferencia entre acto de urgencia típico, acto de urgencia atípico de urgente necesidad y el acto de urgencia no regulada, que es el que resulta problemático. El primero se presenta cuando existe regulación frente a los hechos que lo motivan y al contenido que deben tener frente a una urgencia pública, el segundo se presenta cuando el motivo del acto está definido de manera muy imprecisa pudiendo consistir o en una necesidad o urgencia apremiante sin que el contenido esté previsto, éste quedará sujeto a la discrecionalidad de la autoridad respectiva. A esta categoría corresponden los actos administrativos adoptados con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia o de estado de urgencia y su característica principal es que tienen fuerza de ley. Se trata entonces de actos dictados en ejercicio de potestades con fuerza para derogar y sustituir la ley en forma general o concreta. A estos actos administrativos en nuestro ordenamiento jurídico se les conoce como decretos cuando son de carácter general y como resoluciones cuando son de carácter particular. En este caso, no es posible plantear una violación de ley porque es la Constitución o la ley la que otorga la competencia respectiva. Por el contrario, tratándose del acto de urgencia no regulada, cuya expedición se da cuando quiera que la administración se ve enfrentada a situaciones de urgencia no previstas, sin que haya norma general ni especial que autorice lo actos necesarios para superar la urgencia, suscita posiciones encontradas en la doctrina.

La primera posición, se opone a la expedición de un acto administrativo con fuerza de ley sin soporte legal por razones de constitucionalidad y en virtud de la protección al principio de legalidad. La postura contraria, defiende a la necesidad como fuente de derecho al justificar la vulneración al principio de legalidad siempre y cuando el “acto no autorizado pero necesitado no viole la constitución ni los principios generales de rango constitucional”(64).

En nuestro ordenamiento jurídico, además de los estados de excepción previstos para casos de guerra exterior y grave perturbación del orden público(65), está constitucionalmente previsto el estado de emergencia(66) para hacer frente a hechos distintos a los previstos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública. Es esta última categoría la que constituye la herramienta jurídica tradicional para la adopción de medidas que permitan enfrentar los riesgos.

De manera general, el propósito del constituyente al haberlos consagrado es el de distinguir los escenarios de la normalidad y de la anormalidad, “dejando claro que inclusive este último se sujeta al imperio de la Constitución. La respuesta que el ordenamiento ofrece a la situación de anormalidad es jurídica, aunque su naturaleza, estructura y limitaciones revistan una particularidad que se explica por el fenómeno al cual se remite”(67).

El estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros por periodos de hasta treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días el año calendario. Valga la pena mencionar que aun cuando la doctrina colombiana no se ha referido a los actos de urgencia no regulada, la evolución y multiplicación de los riesgos, acompañada por la mencionada limitación temporal que establece la Constitución podría dar lugar a una situación en la que la administración habiendo excedido el límite temporal del estado de excepción, necesite adoptar decisiones derogatorias de la ley, en razón a que las circunstancias materiales que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia persisten, han tomado matices distintos o por presentarse situaciones nuevas e igualmente urgentes.

En estos eventos, estaríamos ante una situación jurídica en la que sería necesario ponderar las posiciones formalistas que se opondrían a que la urgencia reemplazara a la ley como fundamento legítimo de reconocimiento de competencias normativas con rango de ley y las posiciones más liberales que ponen en un mismo nivel de importancia el principio de legalidad y la obligación de la administración de dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado, garantizar el interés general, asegurar la integridad de las personas, la seguridad, la salud y el orden público. En ese orden de ideas, de no existir la posibilidad jurídica de expedir actos derogatorios de la ley pero existiendo situaciones de urgencia que de no ser atendidas de manera inmediata pueden derivar en daños y perjuicios vinculando la responsabilidad estatal, debe existir una alternativa intermedia en la que la administración pueda adoptar las medidas necesarias sujetándolas a un control automático de constitucionalidad en el que se controlen, al menos, dos aspectos fundamentales, que son los que en la actualidad toma en cuenta la Corte Constitucional tratándose del control de los decretos legislativos expedidos en el marco de la declaratoria de estado de emergencia(68). En primer lugar, la conexidad material y de finalidad, que busca establecer que las medidas adoptadas estén relacionadas con las causas que motivaron la declaratoria y, en segundo lugar, la ausencia de arbitrariedad y de intangibilidad, lo cual excluye la vulneración o suspensión de derechos fundamentales o la suspensión del funcionamiento normal de los poderes públicos. Del mismo modo, al declararse cualquier estado de excepción se impone el respeto de los principios de taxatividad, formalidad, proporcionalidad y democrático que, estando acordes con el contenido constitucional general, pretenden hacer respetar la armonía que debe existir entre estados de excepción y Estado social de derecho. En cuanto al principio de taxatividad, éste hace referencia a que las causas sobre las cuales puede declararse el estado de excepción están taxativamente previstas en la Constitución, limitando, por esa vía la discrecionalidad para su declaratoria. En cuanto al principio de formalidad hace referencia, como su nombre lo indica, a los procedimientos meramente formales exigidos por la Carta Constitucional para su correcta declaratoria. Tratándose del principio de proporcionalidad, lo que pretende es limitar a lo estrictamente necesario las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades administrativas en vigencia de los estados de excepción, por lo que establece los siguientes límites(69) 1) la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales(70), 2) la prohibición de interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público, 3) el ejercicio de las facultades será solo el necesario para enfrentar eficazmente la anormalidad, 4) los decretos- legislativos deben guardar una relación de estricta causalidad con la anomalía y su resolución, 5) las medidas deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos, 6) la duración de los estados será temporalmente definida, 7) el presidente y los ministros responderán por los abusos que cometan al hacer uso de las facultades excepcionales. Finalmente, el principio democrático busca proteger la representatividad democrática al aclarar que durante los estados de excepción el Congreso conserva la totalidad de sus funciones tanto legislativas como de control, pudiendo, además, en cualquier época, reformar o derogar los decretos legislativos siguiendo para ello precisas disposiciones y procedimientos.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, queda claro que la herramienta jurídica por excelencia, de carácter constitucional, que permite a la administración hacer frente a los riesgos es el estado de emergencia.

Aun cuando no puede desconocerse la gran importancia que tiene el Derecho Constitucional en materia de riesgos, lo relacionado con el aumento, globalización y la complejidad creciente de los riesgos ha conducido a un aumento de los poderes de las administraciones públicas “en detrimento del parlamento”(71). Esa es la razón por la cual se hará énfasis en los mecanismos tradicionales con los que cuentan las autoridades administrativas para enfrentar los riesgos, tales como la policía administrativa y el poder sancionatorio de la administración, cuyo ejercicio se enmarca en el principio de legalidad y que con ocasión de la evolución del riesgo están llamadas a flexibilizarse (2).

2. De la reactividad del derecho administrativo frente al riesgo hacia la flexibilización

Las respuestas que el derecho público ofrece en materia de riesgo han sido tradicionalmente de tres órdenes. En primer lugar, el derecho administrativo se ha encargado de establecer los mecanismos de imputación del daño acaecido como resultado de la materialización del riesgo, en segundo lugar, el derecho establece un marco jurídico que permite la regulación de los riesgos en cuanto a que sobre éste se apoyan las decisiones tomadas por las distintas autoridades con miras a mitigar o enfrentar los riesgos y finalmente, provee instrumentos de gestión política del riesgo, en la medida en la que determina de qué manera, frente a qué instancias y de acuerdo con que procedimientos se establecen los principios según los cuales la sociedad establece qué tipo de riesgos son aceptables, cómo deben distribuirse y la forma en que deben prevenirse(72). Sin embargo, la materialización de las herramientas previstas por el derecho administrativo se realiza a través de la policía administrativa.

La reactividad y rigidez del derecho administrativo en materia de riesgos se explica, en gran parte, debido a que es a través de la actividad de policía administrativa, que las autoridades han hecho frente a hechos que, al ser peligrosos, podrían ser fuente de alteraciones al orden público. Sin embargo, la policía administrativa en su concepción tradicional parte de la noción de peligro, no de riesgo. Del mismo modo, es en el marco de las competencias tradicionales de policía -command and regulation- que se efectúa la regulación de los riesgos, entendiendo por regulación del riesgo, el conjunto de métodos y de herramientas jurídicas utilizadas para prevenirlos y para reducir su impacto. Para ello, las autoridades administrativas intervienen de diversas formas, teniendo como característica común la unilateralidad. De modo que, además de fijar objetivos, de establecer mecanismos de control, también hace uso de sus facultades sancionatorias y por supuesto, de su poder reglamentario. Frente a este último, su uso es más común cuando los riesgos no provienen de la actividad propia de la administración, sino que tienen un origen externo(73). Así, por ejemplo, hemos visto aparecer recientemente agencias o unidades especializadas(74) – sobre todo en materia sanitaria- que buscan limitar la producción de riesgos en diversas áreas a través de la creación normativa o mediante la inclusión de normas en documentos de planificación, como sucede, por ejemplo, en los planes de prevención de riesgos naturales.

Recordemos que, dentro de su concepción clásica, la policía administrativa se basa en cuatro pilares fundamentales: el peligro, la finalidad de mantener o reestablecer el orden público buscando el denominado “riesgo cero”, el hecho de que está llamada a enfrentar peligros tanto identificados como no identificados por el ordenamiento jurídico y el uso de mecanismos jurídicos unilaterales. Sin embargo, el momento y las circunstancias en las que estos pilares fueron concebidos distan mucho de los actuales complejizando de manera importante el abordaje del riesgo en las sociedades contemporáneas.

Uno de esos factores de complejización es la globalización. Bástenos con revisar un ejemplo evocado por Jean Bernard AUBY(75) que ilustra perfectamente dicha complejización: el manejo de los riesgos ligados a la seguridad alimentaria. En efecto, el esquema tradicional de regulación y de control de los riesgos alimentarios pasó del ámbito estatal interno que le era propio, a una escala globalizada. Así, hoy, además de los Estados Nación, están involucrados otros actores tan legítimos como la OMC, quien haciendo uso de sus competencias puede restringir la libertad de los Estados para realizar ciertos intercambios, la Unión europea que desde 2002 tiene sus propias reglas y procedimientos y, en los países con descentralización administrativa, las entidades territoriales que se ven conferidas cada vez con más frecuencia competencias importantes en materia alimentaria.

Sin embargo, no solamente la globalización ha dificultado el manejo de los riesgos por parte de las autoridades administrativas. A ella se suma la evolución misma del riesgo evocada por Beck y a la que ya hicimos alusión en la primera parte de este escrito y que dista mucho de la noción fundamental alrededor de la cual gira la actividad de la policía administrativa: el peligro.

La diferencia entre peligro y riesgo, que, en principio, podría pensarse que es simplemente gramatical, tiene en realidad alcances jurídicos tan importantes, que logra desestabilizar la concepción tradicional de la policía administrativa, poniéndose de manifiesto su necesaria evolución. Así las cosas, el peligro se diferencia fundamentalmente del riesgo en su origen. En efecto, el peligro puede tener un origen natural, en el que no interviene la actividad humana, como es el caso de las plagas, inundaciones, o producirse como resultado de las limitaciones de la naturaleza para satisfacer necesidades básicas como la de alimentación o de energía(76). Pueden agregarse también ciertas acciones humanas “muy directas o primarias, sin medios instrumentales sofisticados, como las constitutivas de agresiones a personas o a bienes”(77). Por el contrario, el riesgo tiene siempre su origen en una actividad humana que tiene una materialización técnica(78) , cuya complejización, como ya se ha mencionado, va en aumento y ha sido factor de evolución del derecho administrativo (2.1).

2.1. El paso de la noción de peligro a la noción de riesgo: factor de flexibilización del derecho administrativo

La sustitución de la noción de peligro por la noción de riesgo ha suscitado algunos cambios, tanto para la administración como para el derecho administrativo, en particular en lo referente a los pilares clásicos en los que se ha fundamentado la policía administrativa. El primero de ellos, hace referencia a que el abordaje del peligro es de competencia exclusiva de las autoridades, lo cual sin embargo no puede trasladarse al terreno de la gestión del riesgo en la que debe haber una colaboración conjunta entre administración, miembros de la comunidad científica, industriales, medios de comunicación, miembros de la sociedad civil y, muy especialmente, de las asociaciones. En segundo lugar, obliga al replanteamiento del segundo pilar de la policía administrativa: la búsqueda del riesgo cero. Ese objetivo, bajo las condiciones actuales, se hace inalcanzable. Sobre el particular, se ha establecido(79) que esta imposibilidad de alcanzar el riesgo cero en las sociedades postindustriales se debe a la presencia de dos condiciones: la primera está relacionada con que la tecnología utilizada para hacer frente a los riesgos es generadora de nuevos riesgos y la segunda, hace referencia a la vinculación ineludible que existe entre la tecnología, la industria y la economía. Por lo cual las medidas que se adopten para prevenir o mitigar el riesgo terminan produciendo efectos económicos negativos sobre la industria que los genera y, en algunos casos, hacia otros sectores de la economía. Se inicia entonces una ponderación entre los riesgos para la salud y los riesgos para la economía que determinará la naturaleza de las medidas a adoptar. Así las cosas, el escenario jurídico contemporáneo se construye alrededor de la noción del riesgo aceptable. Ante la imposibilidad demostrada de alcanzar el objetivo de riesgo cero, las sociedades deben optar por discernir de acuerdo con sus valores e intereses, cuáles de esos riesgos podrían aceptarse, cuáles de esos riesgos, al ser considerados de menor entidad son tolerables a la luz del ordenamiento jurídico, caracterizados, además, por una permanente evolución.

Lo mismo ocurre con los dos pilares restantes, puesto que las autoridades administrativas se enfrentan al hecho de deber hacer frente a riesgos no solamente identificados y no identificados por el ordenamiento jurídico, sino al hecho de que, en una proporción importante, éstos son el resultado de actividades perfectamente legales(80) ; del mismo modo, los procedimientos a los que acuden las administraciones para enfrentar el riesgo van, paulatinamente, dejando de ser exclusivamente de carácter unilateral.

Ante estas evidencias, es claro que las nociones fundamentales alrededor de las cuales se ha construido la policía administrativa han variado como resultado del paso del peligro, entendido como una alteración al orden público, cuyo restablecimiento completo era posible a través del uso de mecanismos tales como las autorizaciones, las sanciones, las órdenes y las prohibiciones, legitimados por la tipificación de unos comportamientos precisos e ilegales, al riesgo, cuya naturaleza es impredecible y cuya eliminación es imposible, conduciendo a su abordaje desde una órbita que va más allá de los límites de la policía administrativa y a la que se denomina gestión del riesgo en la que, entre otras, se responsabiliza a los ciudadanos como agentes esenciales de la prevención de los riesgos.

La gestión del riesgo concebida como “sistema de políticas, procedimientos y prácticas de gestión destinados a la tarea de identificar, analizar, evaluar y tratar de controlar los riesgos”(81) dio paso, en una fase posterior a la gestión social del riesgo, la cual, además de integrar actores diversos, está en el hecho de que ésta va más allá de la reducción mecánica del riesgo, al buscar que se reconozca que “ciertas prácticas económicas, políticas, institucionales, sociales y culturales, configuran escenarios desequilibrados, excluyentes e inequitativos que exponen de forma diferencial a la población ante los eventos potencialmente destructores y vulneran, limitan o reducen, para el caso de los más frágiles, su capacidad de afrontarlos, asimilarlos o superarlos”(82). Así las cosas, la responsabilización de los ciudadanos como agentes esenciales de la prevención del riesgo implica asegurar la inclusión de aquellos quienes, por estar en una situación socioeconómica desfavorecida, en caso de concretarse el riesgo, son altamente vulnerables y sus afectaciones tienden a ser mayores que las del resto de la población. Su inclusión permitirá a las autoridades tomar decisiones sectorizadas tomando en cuenta las particularidades de cada sector y en particular de la población con ato riesgo social (2.2).

2.2. Los ciudadanos como agentes de prevención del riesgo y el paso hacia la autorregulación como manifestación del derecho reflexivo

En el estadio actual de evolución del riesgo, la integración de los ciudadanos como agentes esenciales de la prevención de los riesgos, constituye el punto de partida para que el carácter unilateral que caracteriza las decisiones administrativas vaya desdibujando sus contornos y se empiecen a plantear mecanismos bilaterales, cercanos a los contractuales más compatibles con la idea de autorregulación. Esta pretendida evolución es fácilmente constatable por el manejo que han dado las autoridades de la pandemia actual. Si bien una gran parte de las decisiones se han tomado haciendo uso de los mecanismos tradicionales cuyo punto de partida es la declaratoria de Estado de emergencia, éstas serían insuficientes sin el concurso de los ciudadanos de cuya conducta autorregulada, depende, en gran medida, la responsabilidad de limitar el contagio.

En efecto, el alto grado de incertidumbre al que se enfrentan las autoridades administrativas en virtud de la evolución del riesgo, ha traído como consecuencia que el derecho administrativo y las administraciones públicas conciban y pongan en marcha “procesos de aprendizaje, de investigación, métodos de legitimación, y mecanismos que permitan involucrar a diversos segmentos de la sociedad.[]La sociedad del riesgo impone reexaminar las relaciones entre la administración y la sociedad”(83), que distan mucho de tener un carácter unilateral y que no corresponden a las herramientas de policía administrativa clásica. Este tipo de herramientas comenzaron a aparecer hacia la década de los años noventa en el marco de protección al medio ambiente. A título de ejemplo, el derecho ambiental empezó a incluir herramientas tales como la verificación ambiental, la comunicación, los sistemas de gestión ambiental o las ecoauditorías, que se sitúan en un espacio distinto al de la policía administrativa pero que tienen como función principal la gestión del riesgo.

El Profesor Esteve Pardo(84), resume estos nuevos mecanismos en tres: las fórmulas o mecanismos convencionales, el traslado a particulares de funciones públicas de control y gestión de riesgos, y el avance de la autorregulación o la también llamada, autorregulación regulada. En cuanto a los primeros, el mecanismo consiste en la suscripción de un convenio previo entre la administración y los titulares de instalaciones o actividades generadoras de riesgo, otorga legitimación y cobertura a las actuaciones orientadas a su prevención y reducción al tiempo que se atribuye a los sujetos pasivos la obligación de soportar la intervención administrativa en los términos del convenio. El segundo mecanismo consiste en “la atribución a terceros, situados en cualquier caso fuera de la órbita organizativa y de imputación de la administración pública, de genuinas funciones decisorias, de autoridad, en la detección y tratamiento de riesgos tecnológicos”(85).

La lógica que acompaña el desarrollo de este mecanismo parte de la imposibilidad de las administraciones de tener el suficiente conocimiento técnico, lo cual limita el desarrollo una adecuada actividad de control. De suerte que esta actividad de prevención e intervención se deja en manos de privados quienes, con conocimiento técnico asumen, bajo su propia responsabilidad, “actuaciones con contenidos decisorios y declarativos, que luego la administración en muchos casos ejecuta, distanciándose así de las fórmulas de colaboración privada tradicionales, como la concesión, en las que la función decisoria corresponde a la administración y la mera ejecución material al particular”(86). Finalmente, en lo referente a la autorregulación, lo que encontramos es un fenómeno mediante el cual son las organizaciones privadas quienes elaboran unas normas que permitirán acreditar el cumplimiento de unas pautas técnicas de seguridad a partir de las cuales los distintos agentes del sector podrán acreditarse para la realización de las actividades potencialmente riesgosas. Otra forma de autorregulación la constituyen los controles privados de detección de posibles riesgos que permiten anticipar posibles intervenciones futuras por parte de la administración. Estos controles se caracterizan por su voluntariedad.

Haremos especial énfasis en este último aspecto, dada la relación que tiene la autorregulación con el paso hacia una sociedad reflexiva que evocamos en la primera parte de este artículo, pues en nuestro sentir, la autorregulación es un claro ejemplo de derecho reflexivo. En efecto, tal como sucede con el derecho reflexivo, la autorregulación se inscribe en un contexto de sociedades con un muy alto grado de complejidad y para algunos, esta constituye una salida a las dificultades propias del derecho positivo contemporáneo: la formalización y la materialización del derecho(87). Si bien en sus etapas iniciales la autorregulación se limitaba a la expedición de reglas deontológicas por parte de órdenes profesionales o a la expedición de certificados de calidad, en la actualidad persigue además la puesta en marcha, por iniciativa o bajo la responsabilidad de intereses corporativos organizados, de dispositivos que buscan la adecuada ilustración y aplicación de dichas normas en contextos evolutivos concretos. Así las cosas, se ha dado paso a una verdadera modificación en la función del derecho en la que se constata una “conversión de la hetero- regulación jurídica(88) en control de autorregulación”(89).

Desde un punto de vista funcional, la autorregulación permite a los actores sectoriales o corporativos adaptarse y nutrirse a partir de los aprendizajes provenientes de las acciones de anticipación de comportamientos que podrían afectar su entorno, lo cual está llamado a ser complementado por la intervención concreta de la administración, especialmente, mediante la adopción de medidas de policía administrativa. Así las cosas, la dupla conformada por la autorregulación y la policía administrativa constituye “una forma de adopción y de aplicación de normas que es pertinente en una perspectiva de funcionamiento harmónico de un sistema social altamente inestable”(90). En otras palabras, mientras el derecho se encarga de reglar la organización, los procedimientos y la redistribución de competencias de regulación, la autorregulación propone reglas de conducta social, complementando las medidas de policía administrativa clásicas.

Tal como se ve, pese a la evidente evolución en el abordaje de los riesgos y a las dificultades que han enfrentado las autoridades administrativas dada no solamente la incertidumbre de su fuente sino además al ser producto de actividades legítimas, algunas fórmulas tradicionales y excepcionales de policía administrativa siguen siendo utilizadas de manera más o menos eficiente, encontrando en las, igualmente clásicas nociones de legalidad y de urgencia, su legitimidad.

CONCLUSIÓN

La crisis generada en nuestros días por la pandemia ha puesto en evidencia la correlación existente entre los riesgos ligados a la pobreza, los atribuibles a la crisis ecológica y los derivados de los avances tecnológicos. La precarización del empleo, el privilegiar inversiones en armamento por encima de la salud, la persistencia en los cinturones de miseria en las zonas periféricas de las grandes ciudades, la explotación minera sin control y la deforestación, son solo algunos de los ejemplos de decisiones sistémicas tomadas en el seno de democracias desgastadas que agravan y generan nuevos riesgos. Dado que el sistema imperante, esto es el capitalismo exacerbado, está lejos de ser reevaluado, y que los instrumentos más próximos y concretos son los jurídicos, la materialización de los principios constitucionales que construyen el Estado social de derecho se presenta como la opción más propicia para enfrentar el impacto social de las medidas adoptadas por la administración en un momento en el que la fragilidad del derecho para proteger los derechos ha quedado demostrada. La desigualdad y la miseria humana hacen más gravosa la gestión del riesgo en países como el nuestro, por lo cual una producción normativa reflexiva acompañada por dinámicas de interacción consciente sería el mejor de los escenarios.

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NOTAS:

(1). Roy PORTER. The Greatest Benefit to Mankind: A Medical History of Humanity. New York, Norton & Company 1998, p. 483.

(2). R.A.E. Diccionario de la Lengua Española, 23e. edición, 2014. Versión electrónica consultable en: https://dle.rae.es/?w=riesgo y R.A.E. Diccionario del Español Jurídico, primera edición, 2020. Versión electrónica consultable en: https://dej.rae.es/ (consultado el 19 de marzo de 2020).

(3). C.N.R.L. Centre National des Ressources textuelles et lexicales. Versión electrónica conultable en : https://www.cnrtl.fr/definition/risque ( consultado el 19 de marzo de 2020).

(4).  Ibid.

(5). Ulrich Beck, fallecido en enero de 2015, fué uno de los sociólogos más importantes de nuestra época. Director hasta febrero de 2009 del Instituto de Sociología de la Universidad de Munich. Sustentó su tesis en 1977, situandose en la posteridad institucional de Max Weber. Sus temas de investigación eran el riesgo, la globalización y las relaciones sociales.

(6). Jorge GALINDO, “El concepto de riesgo en las teorías de Ulrich Beck y Niklas Luhmann” en Revista Acta Sociológica, Vol. 67, mayo-agosto, 2015, p. 141-164.

(7). El accidente nuclear de Chernóbil ocurrido en Ucrania en abril de 1986 es considerado uno de los mayores desastres medioambientales de la historia. 

(8). Los autores más representativos de la sociología clásica son: Émile Durkheim, Karl Marx, Max Weber, Max Horkheimer y Theodor W. Adorno.

(9). Para sus críticos, el riesgo no es un asunto contemporáneo, ni que pueda definir o caracterizar a una época, éste siempre ha existido. Una segunda crítica, que Galeano, Ibid. define como epistemológica se refiere a la real existencia de los riesgos, discutible para algunos e innegable para Beck, y finalmente su obra fue criticada por la ausencia de elementos de definición y caracterización suficientes de la noción misma de riesgo y de lo que ella entraña.

(10). Abril de 2020, momento en el que más de la mitad del mundo se encuentra en cuarentena como medida que busca mitigar los riesgos del denominado COVID 19.

(11). Frase pronunciada por el historiador israelí Yuval Noah HARARI, en una entrevista realizada por la BBC de Londres el 10 de abril de 2020 frente al Coronavirus, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-52247987 (consultado el 16 de abril de 2020).

(12). Víctor M TOLEDO, “La Globalización del riesgo”, en revista América Latina en Construcción ALAI, 13 de noviembre de 2001. Disponible en versión electrónica en: https://www.alainet.org/es/active/1673 (consultado el 5 de junio de 2020).

(13). Ulrich Beck, << La politique dans la société du risque >>, Revue du MAUSS, 2001/1 (no 17), p. 376-392. Disponible en: https://www.cairn.info/revue-du-mauss-2001-1-page-376.htm (consultado el 13 de abril de 2020).

(14). Jean Bernard AUBY, << Le droit administratif dans la société du risque : quelques réflexions >>. Rapport public 2005 : jurisprudence et avis de 2004. Responsabilité et socialisation du risque, La Documentation française, 2005, p. 352.

(15). Ulrich Beck, “La société du risque >>, en Revue Constructif, No. 10 de febrero, 2005. Disponible en: http://www.constructif.fr/bibliotheque/2005-2/la-societe-du-risque.html?item_id=2609 (consultado el 23 de abril de 2020).

(16). “La base antropológica de nuestra civilización el culto desesperado al intercambio mercantil de equivalentes es una genuina abstracción teológica. De Dubái a Berlín, de las guerras del opio al Tratado de Niza, el mercado es la única instancia estricta1nente propia de nuestra época en la que los actos individuales concluyen en esa competencia no deliberada a la que llamamos sociedad” en Slavoj IEK, Jorge ALEMÁN y César RENDUELES, Arte Ideología y capitalismo, Círculo de Bellas Artes, Madrid, 2008, p. 76.

(17). Luis VILLAR BORDA, “Estado de derecho y Estado social de derecho” en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, n.º 20, diciembre 2007, p. 74.

(18). Víctor Julián RAMIREZ, “Estado Social y Democrático de Derecho: Una realidad política, jurídica, económica y sociológica para la garantía y protección los derechos fundamentales” en Revista Nova et Vetera, Universidad del Rosario, Volumen 5 N.º 45 febrero 2019.

(19). César RENDUELES, “En la lucha final. Capitalismo, violencia ritual e ideología”, en Slavoj IEK, Jorge ALEMÁN y César RENDUELES, Arte Ideología y capitalismo, Círculo de Bellas Artes, Madrid, 2008, p. 81.

(20). Sobre la determinación económica del derecho ver Jacques CAILLOSSE, L’État du droit administratif, L.G.D.J, Paris, 2015, pp.53-75.

(21). La gobernanza indica <<el repliegue del Estado obligado a adaptarse al poder en aumento de actores públicos y privados, internos y externos que reivindican el derecho de influenciar y de participar en las decisiones políticas” en David ALCAUD, Laurent BOUVET, Jean-Gabriel CONTAMIN, Xavier CRETTIEZ, Stéphanie MOREL et Muriel ROUYER, Dictionnaire de sciences politiques, Paris, Dalloz, 2e éd., 2010, p. 33.

(22). Bas ARTS, “Non-State Actors in Global Governance. Three Faces of Power”, Bonn, Max Planck Institute for Research on Collective Goods, 2003, www.mpp-rdg.mpg.de/pdf_dat/2003_4.pdf.

(23). Jules DUCHASTEL et René AUDET. << Démocratie, société civile et institutionnalisation de la gouvernance transnationale à l’OIT et à l’OMC. >> Études internationales, volume 39, numéro 4, décembre 2008, p. 511–536. Disponible en: https://doi.org/10.7202/029596ar (consultado el 25 de mayo de 2020).

(24). Farhad KHOSROKHAVAR, “ La gouvernance et la pace du politique Gouvernance, État et société civil >> en Linda CARDINAL y Caroline ANDREW (dir.) La démocratie à l’épreuve de la gouvernance, Les Presses de l’Université d’Ottawa | University of Ottawa Press, Otawa, 2011, pp. 117-127.

(25). El término de “ciudadanía digital” se encuentra aún en construcción. Sin embargo, éste puede ser visto, por el momento, desde dos dimensiones. La primera consiste en “que la ciudadanía numérica constituye la prolongación de lo que implica ser ciudadano, por ejemplo, en términos de historia, de pertenencia o de derechos en los espacios digitales []. La segunda consiste en que las prácticas y los usos que los usuarios digitales contribuyen a redefinir lo que se entiende por ciudadanía” en Fabienne GREFFET, Stéphanie WOJCIK <<La citoyenneté numérique. Perspectives de recherche >>, Réseaux, 2014/2 (n° 184-185), p. 125-159. DOI : 10.3917/res.184.0125. URL : https://www.cairn.info/revue-reseaux-2014-2-page-125.htm.

En el contexto del presente trabajo, entendemos la ciudadanía digital en el primer sentido. Así las cosas, el ciudadano digital es aquel que ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones haciendo uso de plataformas electrónicas dispuestas para ello. Como ejemplo encontramos el voto electrónico, el ejercicio de derecho de petición electrónico, las veedurías ciudadanas electrónicas, los mecanismos de participación ciudadana tales como consultas ciudadanas electrónicas y el compartir opiniones haciendo uso responsable de los dispositivos puestos a su disposición. Hablar de ciudadanía digital, implica entender la connotación que, para la gobernanza, implica la era digital. “Dunleavy, Margetts, Bastow & Tinkler proponen un nuevo modelo de administración pública denominado Gobernanza de la era digital, que surge a partir de los cambios en la tecnología de la información y en los sistemas de información. Por eso, Pollit & Bouckaert lo describen como aquel modelo que “subraya la importancia de los cambios en las relaciones dentro del gobierno y entre los gobiernos y sus ciudadanos, que se ven facilitados por las TIC contemporáneas”. En concreto, se trata de un modelo de gestión de la administración pública que enfatiza en “el papel central que los cambios en los sistemas de información y las TIC ahora juegan en una amplia serie de alteraciones en la forma en que los servicios públicos se organizan como procesos de negocios y se entregan a los ciudadanos o clientes” María Paula ANGEL, “Gobierno abierto y ciudades inteligentes: hacia un modelo de administración pública que va más allá de los actuales modelos de gobernanza” Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Serie Documentos, Facultad de Jurisprudencia, Borradores de Investigación, No. 79, 2018, p.

(26). El surgimiento, por ejemplo, de grupos anti sistémicos tales como los grupos fundamentalistas religiosos, ponen de presente la crisis de la geo cultura liberal y particularmente la crisis de las ideas de progreso y de desarrollo; sin embargo, la emergencia de estos grupos y de otros, con ideas tan radicales son sintomáticos de que las posibles transformaciones no tienden a ser mejores que las que buscan superar. Ver, Ramon GROSFOGUEL, << Quel(s) monde(s) après le capitalisme ? Les chemins de l’<< utopistique >> selon Immanuel Wallerstein >>, Mouvements, 2006/3 (no 45-46), p. 43-54. URL: https://www.cairn.info/revue-mouvements-2006-3-page-43.htm (consultado el 22 de marzo de 2020).

(27). Manuel A. JIMÉNEZ-CASTILLO, <<La suspensión ideológica del capitalismo en iek>>. HYBRIS. Revista de Filosofía, Vol. 8 No.2, noviembre 2017, p. 144.

(28). Según el sociólogo estadounidense Immanuel Wallerstein, fallecido en 2019, en el moderno sistema mundial (1974), las relaciones económicas mundiales forman un sistema global en el seno del cual las naciones más desarrolladas explotan tanto la mano de obra como los recursos naturales de aquellas naciones en vías de desarrollo.

(29). Ramon GROSFOGUEL, Ibid. p. 49. Traducción libre.

(30). El principio de precaución es “un elemento estructural del derecho ambiental, que está dirigido a evitar los daños graves o irreversibles que pueda sufrir el medio ambiente, imponiendo medidas preventivas en aquellos eventos donde no hay certeza sobre la afectación que el desarrollo de una actividad pueda causar en los recursos naturales [] El principio de precaución es una de las respuestas a las problemáticas actuales, el cual pretende evitar los efectos de la sociedad de riesgo sobre el ambiente, mediante una perspectiva cautelar en la que se tomen decisiones de control evitando la degradación de la naturaleza” en Beatriz ARCILA, “El Principio de precaución y su aplicación judicial” Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Bolivariana, vol. 39, No. 111, 2009, p. 283.

(31). La responsabilidad social empresarial es definida como “el compromiso de una organización de hacerse cargo de los impactos que sus decisiones y actividades tienen en la sociedad y en el medio ambiente”. Ver, Beatriz Elena MONTOYA y Pedro Martínez (Coord.) Responsabilidad social empresarial: una respuesta ética ante los desafíos globales, Konrad Adenauer Stiftung, 2012, p. 22.

(32). A título de ejemplo, recordemos que desde los años 1980, las compañías de seguros han excluido sistemáticamente de sus pólizas de seguros el riesgo ambiental y los daños ligados a la polución industrial.

(33). Jean-Christophe GRAZ, La gouvernance de la mondialisation, Paris, La Découverte, 2010, p. 40: <<A partir de un referente acuñado bajo en antiguo régimen a los poderes constituidos, que se expandió con la llegada de la soberanía moderna, que se transpuso a la gestión empresarial y a la política urbana, la noción de gobernanza se desarrolló durante los años 1980 en la economía del desarrollo. Luego intervino en los conceptos del Banco Mundial para rendir cuenta de las incompetencias de los Estados para llevar con éxito los programas de ajuste estructural para el desarrollo hablando de “buen gobierno” más que de “reforma del Estado” o de Transformación social” el Banco ha dedicado una cantidad considerable de fondos para imponer bajo una ética relativamente inofensiva la búsqueda de una economía política favorable al mercado”.

(34). Jacques CHEVALLIER, L’État Post-moderne, Paris, LGDJ, 4e éd., 2014, p. 241.

(35). Geert DEMUIJNCK, Pierre VERCAUTEREN (dir.), L’État face à la globalisation économique. Quelles formes de gouvernance ?, Paris, du Sandre, 2009, p. 27.

(36). Hacemos referencia al fenómeno actual del empoderamiento de las ciudades, hoy, metrópolis, que, en ciertos casos, le hacen competencia al poder del Estado en tanto que éstas juegan un papel de representación o de vitrinas del Estado en el mundo globalizado. Así, por ejemplo, el geógrafo Olivier Dollfus, propuso la primera teorización rigurosa del llamado “archipiélago megapolitano mundial” (AMM) “formado por un conjunto de ciudades que contribuyen a la dirección del mundo. El AMMM es uno de los símbolos más fuertes de la globalización ()” en Stéphane ROSIÈRE (dir.), Dictionnaire de l’espace politique, géographie politique & géopolitique, Paris, Armand Colin, 2008, p. 186.

(37). Jean- Christophe GRAZ, La gouvernance de la mondialisation, Paris, La Découverte, 2010, p.42.

(38). Santiago NIÑO BECERRA, “El poder, más que el Estado, lo tendrán cada vez más las grandes empresas”, artículo de opinión del economista, catedrático de estructura económica de la Universidad Ramón Llull y autor de El crash, Tercera fase, publicado por Ana ABELENDA en el diario español La voz de Galicia, el 1 de mayo de 2020. Consultable en: https://www.lavozdegalicia.es/noticia/yes/2020/05/02/poder-estado-van-tener-grandes-empresas/0003_202005SY2P22991.htm (consultado el 19 de marzo de 2020).

(39). Stéphane CALLENS, << Ulrich Beck (1944-2015) et la société mondiale du risque >>, Développement durable et territoires, Vol.6, n°1, Mars 2015, disponible en URL : http://journals.openedition.org/developpementdurable/10785 

(40). Julien PERRET. De la société du risque a la société réflexive. Beck peut- il sauver la modernité ? en : Les ambivalences du risque : Regards croisés en sciences sociales (en línea). Bruxelles : Presses de l’Université Saint- Louis, 2008. Párrafo 26. Disponible en: https://books.openedition.org/pusl/3474?lang=es (consultado el 23 de abril de 2020).

(41). María Isabel PUERTA RIERA, “Crisis de la democracia. Un recorrido por el debate en la teoría política contemporánea” en Revista Espiral Teoría y Debate vol. 23 no. 65 Guadalajara enero/abril 2016, p. 11.

(42). S, WOLIN, Politics and Vision. Continuity and Innovation in Western Political Thought. New Jersey: Princeton University Press. 2004, p. 601.

(43). María Isabel PUERTA RIERA, “Crisis de la democracia. Un recorrido por el debate en la teoría política contemporánea” en Revista Espiral Teoría y Debate vol. 23 no. 65 Guadalajara enero/abril 2016, p. 11.

(44). Boaventura DE SOUSA SANTOS, << À la gauche d’aujourd’hui >> en, Jean- Louis LAVILLE, José – Luis CORAGGIO (dir.), Les gauches du XXIe Siécle. Un dialogue Nord Sud, Paris. Le Bord de l’eau, col. <<Diagnostics>>, 2016, p. 68.

(45). Ibid. p.70.

(46). J, GHEHÉNNO. El porvenir de la libertad. La democracia en la época de la globalización. Buenos Aires, Editorial Paidós, 2000, p. 59.

(47). Ulrich BECK, La société du risque, édition française champs essais, 2008, p, 405.

(48). Ulrich BECK, La société du risque, édition française champs essais, 2008, p, 405.

(49). Julien PERRET. De la société du risque a la société réflexive. Beck peut- il sauver la modernité ? en : Les ambivalences du risque : Regards croisés en sciences sociales (en línea). Bruxelles : Presses de l’Université Saint- Louis, 2008. Párrafo 27. Disponible en: https://books.openedition.org/pusl/3474?lang=es (consultado el 23 de abril de 2020).

(50). Ibid.

(51). Viviana DIAZ PERILLA, Calidad de la ley, técnica legislativa y eficiencia administrativa. Revista Prolegómenos Derechos y Valores, Universidad Militar Nueva Granada, 2011. Disponible en: file:///C:/Users/viviana/Downloads/Dialnet-CalidadDeLaLeyTecnicaLegislativaYEficienciaAdminis-3699224.pdf p.152. (consultado el 12 de mayo de 2020).

(52). U, BECK & J, WILLMS, Conversations with Ulrich Beck. Citado por J, Pierret en “D’une Société du Risque vers un Droit Réflexif Supra.

(53). M, MAESSCHALCK, La Gouvernance Réflexive dans l’Union Européenne. Ponencia presentada durante el I Ciclo de Conferencias “Gouverner par les Normes”, organizado por el Centro Parelmen de Filosofía del Derecho de la Universidad Libre de Bélgica febrero-Marzo 2008.

(54). La fuerza del derecho: Pierre Bourdieu y Gunther Teubner. Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores. Año 2000. 220 págs. Estudio Preliminar de Carlos Morales de Satinen Rabian, disponible en biblioteca digital de la Universidad Nacional, http://www.bdigital.unal.edu.co/16186/1/11059-26352-1-PB.pdf

(consultado el 2 de mayo de 2020).

Daniel Alejandro DODDS BERGER, “Paradigmas del derecho, reflexión y derechos sociales” en Revista Derecho y Humanidades de la Universidad de Chile, No. 18, 2011, pp. 99-111.

(55). Massimo LA TORRE, “Derecho y conceptos de derecho. tendencias evolutivas desde una perspectiva europea” en Revista del Centro de Estudios Constitucionales del Gobierno de España, No. 16 septiembre-diciembre 1993, pp. 85,86.

(56). “El principio de legalidad significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no necesariamente ha de ser de carácter general. Se trata, desde luego, del sometimiento en primer lugar a la Constitución y a la ley del Poder Legislativo, pero también al resto del ordenamiento jurídico, por ejemplo, a las normas reglamentarias emanadas de la propia administración, lo que ha sido dado en llamar el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración” en Agustín GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2017, p. 711.

(57). Agustín GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2017, p. 715.

(58). Ibid. p. 168.

(59). Manuel CLAVERO ARÉVALO, “Ensayo de una teoría de la urgencia en el derecho administrativo,” Revista de Administración Pública, nº 10, Madrid, 1953, p. 25 y ss., p. 38.

(60). Eduardo ORTIZ, Aldo MILANO, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo1. Ed. Stradtmann, San José, Costa Rica, 1998, p. 182.

(61). Geoffroy MICHEL, La notion d’urgence en droit administratif de l’environnement, tesis de doctorado, Facultad de derecho y de ciencias económicas, sustentada el 20 de enero de 2006, en la Université de Limoges, dirigida por M. Michel PRIEUR, p. 9.

(62). Ibid.

(63). Eduardo ORTIZ, Aldo MILANO, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo1. Ed. Stradtmann, San José, Costa Rica, 1998, p. 179.

(64). Eduardo ORTIZ, Aldo MILANO, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo1. Ed. Stradtmann, San José, Costa Rica, 1998, p. 177.

(65). Constitución Política de Colombia de 1991, Arts. 213 y 214.

(66). Constitución Política de Colombia de 1991, Art. 215.

(67). Eduardo CIFUENTES MUÑOZ, “Los estados de excepción constitucional en Colombia” en Revista Ius et Praxis v.8 n.1 Talca, 2002, p. 117.

(68). Ver Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-466 DE 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido.

(69). Eduardo CIFUENTES MUÑOZ, “Los estados de excepción constitucional en Colombia” en Revista Ius et Praxis v.8 n.1 Talca, 2002, p. 117.

(70). La ley estatutaria de estados de excepción, con base en los tratados internacionales suscritos por Colombia, distingue, entre los derechos, los que son intangibles – por tanto, inafectables durante los estados de excepción – y los que no lo son y que, por consiguiente, podrían ser restringidos durante los estados de excepción. Los intangibles son: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, la prisión perpetua y confiscación, la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al Hábeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

(71). Hans-Heinrich TRUTE, << From Past to Future Risk-From Private to Public Law >>, Revue européenne de droit public, vol. 15, no 1, 2003, p. 73.

(72). Jean Bernard AUBY, << Le droit administratif dans la société du risque : quelques réflexions >>. Rapport public 2005 : jurisprudence et avis de 2004. Responsabilité et socialisation du risque, La Documentation française, 2005, p. 352.

(73). Jean Bernard AUBY, “ L’évolution du traitement des risques dans et par le droit public >> Revue européenne de droit public Vol. 15, Nº 1, 2003, pp. 169-188.

(74). La Ley 1523 de 2012, creó en Colombia el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres compuesto en la actualidad, por 6 instancias de orientación y coordinación: Consejo nacional para la gestión del riesgo, Unidad nacional para la gestión del riesgo de desastres, Comité nacional para el conocimiento del riesgo, Comité nacional para la reducción del riesgo, Comité nacional para el manejo de desastres y los Consejos departamentales y municipales para la gestión del riesgo.

(75). Jean Bernard AUBY, Ibid, p. 355.

(76). José Esteve PARDO, “De la policía administrativa a la gestión de riesgos”, Revista española de derecho administrativo, Nº 119, 2003, pp. 323-346.

(77). José Esteve PARDO, Ibid. p.329.

(78). José Esteve PARDO, Ibid.p.330.

(79). José Esteve PARDO, “De la policía administrativa a la gestión de riesgos”, Revista española de derecho administrativo, N.º 119, 2003, p. 333.

(80). Jean Bernard AUBY, Ibid, p. 356.

(81). D. ARTEAGA, “De la gestión de desastres a la gestión de riesgo-análisis de la problemática existente en los sistemas de respuesta a desastres”. Revista Cities on Volcanoes, 2006, Nº 4, p. 25.

(82). Javier Enrique THOMAS BOHÓRQUEZ, “Desarrollo y gestión social del riesgo: ¿una contradicción histórica?” en Revista de Geografía Norte Grande, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2011, p. 141.

(83). Jean Bernard AUBY, Ibid, p. 356.

(84). Catedrático e investigador en derecho administrativo de la Universidad de Barcelona.

(85). José Esteve PARDO, “De la policía administrativa a la gestión de riesgos”, Revista española de derecho administrativo, N.º 119, 2003, p. 345.

(86). Ibid. p. 345.

(87). Boris LIBOIS, << Autorégulation ou démocratisation >> in Recherches en communication, n° 9, 1998, p.25.

(88). “La diferencia fáctica entre autorregulación y heteroregulación, se encuentra en la diferencia existente entre valores y normas. Las normas jurídicas se asimilan al derecho estatal y, en consecuencia, a todas las formas de heteroregulación (reglamentación, administración, jurisdicción), mientras que las normas profesionales se asimilan a la autorregulación y a los códigos deontológicos, a las cartas éticas, a los certificados de calidad y a los códigos de buena conducta” en  Boris LIBOIS, <<Autorégulation ou démocratisation>> in Recherches en communication, n° 9, 1998, p. 29.

(89). G. TEUBNER, “ La juridicisation : concepts, caractères, limites et alternatives ” in ID., Droit et réflexivité, trad., Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, coll. “La Pensée juridique”, 1996, p. 93.

(90). Boris LIBOIS, << Autorégulation ou démocratisation >> in Recherches en communication, n° 9, 1998, p.28.

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