La nueva configuración de la gestión indirecta de los servicios públicos de resultas de la Ley de contratos del sector público de 2017; algunas consideraciones con especial incidencia en el subsistema local

La comunicación aborda la nueva configuración de la gestión indirecta de los servicios públicos derivada de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, en especial la relativa a la gestión contractual de los mismos, que se articula como un subtipo específico de los contratos de concesión de servicios y de servicios, cuya definición se establece en función de si se transfiere o no el riesgo operacional al contratista. El análisis se centra en la necesidad de distinguir esa gestión de la de las otras prestaciones que integran tales contratos (servicios no públicos y actividades para la Administración), así como en la problemática relativa a los diferentes regímenes jurídicos que deben resultar aplicables correlativamente a los diversos objetos contractuales.

José Luis Martínez-Alonso Camps es Director de los Servicios de Secretaría de la Diputación de Barcelona y Profesor asociado de la Universidad de Barcelona

Este artículo tiene su antecedente en la comunicación presentada al Congreso Internacional sobre Contratación Pública, celebrado en Cuenca, el 18 y 19 de enero de 2018.

Sumario. 1. Introducción. 2. Los efectos inmediatos de la Ley de Contratos del Sector Público: el derecho transitorio y la derogación normativa. 2.1. El derecho transitorio y su incidencia en la gestión contractual de los servicios públicos. 2.2. La derogación normativa. 3. Elementos de continuidad, cambios y algunas paradojas. 3.1. La centralidad del concepto de servicio público y su continuidad. 3.2. Los modos de gestión de los servicios públicos y su redefinición tras la LCSP. 3.3. El objeto deja de ser el único criterio delimitador del contrato. 3.4. La dualidad de objetos en la concesión de servicios y sus correlativos regímenes jurídicos. 3.5. Equívocos y carencias de la regulación de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía. 4. Epílogo. 5. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN(1)

Con el rechazo de las tres enmiendas introducidas en el Senado, el 19 de octubre de 2017 quedaba aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados la L 9/2017, de 8.11, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26.2.2014 (LCSP). Se cerraban así casi once meses de tramitación parlamentaria desde que el Consejo de Ministros aprobara, en su reunión de 25.11.2016, el proyecto de ley (PLCSP), tras un largo proceso en el que hay que resaltar dos anteproyectos (ALCSP), el de abril de 2015, sometido a información pública, y el de octubre del mismo año, objeto del preceptivo Dictamen del Consejo de Estado (núm. 1116/2015, de 10.3.2016).

De entre las diversas novedades que la LCSP incorpora, destaca la relativa a la supresión del contrato de gestión de servicios públicos (CGSP) y sus diferentes modalidades (concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta), figuras arquetípicas del Derecho administrativo español y al amparo de cuya formalización se ha venido articulando la gestión contractual de los servicios públicos desde mediados del pasado siglo (1955, si se toma como referencia el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, o 1965, si se remite a la Ley de Contratos del Estado).(2)

Suprimido el CGSP, el planteamiento de la LCSP se articula a partir de los criterios siguientes:

1º Atribución al contrato de concesión de servicios de la gestión de aquellos servicios <<cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir el precio>>, explotación que <<implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional>> (art. 15).

2º Configuración dual de esta concesión toda vez que podrá tener por objeto tanto servicios públicos, como servicios no públicos (EM, IV, pfo. 16º y art. 282), traslación en bloque de los preceptos sobre el CGSP contenidos en el TRLCSP/2011 a la regulación de la concesión, con algunas precisiones en los casos en que su objeto sean servicios públicos, y remisión expresa, con carácter supletorio, a la <<regulación establecida (...) respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquel>> (art. 295).

3º Subsunción en el contrato de servicios de la gestión de aquellos servicios públicos en los que el prestatario no asuma el riesgo operacional en la gestión de los mismos; criterio que procede, de un lado, del razonamiento a contrario sensu de la definición vista del contrato de concesión de servicios y, de otro, de la amplísima conceptuación de los contratos de servicios como <<aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio en forma sucesiva y por precio unitario>> (art. 17, pfo. 1º, y Exposición de motivos IV, pfo.12 a 15), complementada con la regulación de las denominadas especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía (art. 312).

Con ligeras variaciones, esa era la propuesta de los ALCSP de abril y octubre de 2015 y del PLCSP de 2016. Indudablemente se trataba de una opción legalmente posible, pero desde luego no exigida por las Directivas comunitarias, que obligan solo en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios ( Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, versión consolidada de 2016, art. 288, 3r pfo). Y ese resultado era perfectamente alcanzable con una actualización del CGSP, distinguiendo la concesión, caracterizada por la transferencia del riesgo operacional al concesionario, del resto de modalidades de dicho contrato, identificadas por la no asunción de la misma por el contratista, sometiendo a una y otras a la publicidad comunitaria correspondiente y al resto de exigencias de las Directivas 2014/23 y 24/UE, y bajo el amparo de un régimen jurídico unitario que garantizara los derechos de los usuarios y la continuidad y regularidad de los servicios públicos en el marco del Estado social. Y de ahí la controversia suscitada sobre la articulación de la propuesta de los contratos de concesión de servicios y de servicios como correlato a la supresión del CGSP, tanto a nivel doctrinal como del propio Consejo de Estado.(3)

Precisado todo ello, y con la vista puesta en el 9 de marzo de este 2018, fecha de entrada en vigor de la LCSP, lo que se impone es el análisis urgente de las consecuencias derivadas de la misma para aplicar en sus justos términos la nueva ley aprobada, y posibilitar así una gestión contractual adecuada y eficiente de los servicios públicos, que desde nuestra óptica es lo que principalmente importa.

Con esta finalidad se aborda esta comunicación, bien entendido que, a mi juicio, una primera conclusión es incuestionable: la nueva configuración de la gestión indirecta de los servicios públicos que resulta de la LCSP/2017. Sobre el alcance de esa configuración e incluso la vigencia de esa misma expresión de gestión indirecta pesan los condicionantes que, en forma de certezas y dudas, son propios de toda modificación normativa sustancial; para contribuir a la confirmación y la resolución de unas y otras, respectivamente, se formulan las consideraciones que siguen a continuación, algunas simplemente esbozadas y otras con un cierto grado de elaboración.

2. LOS EFECTOS INMEDIATOS DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: EL DERECHO TRANSITORIO Y LA DEROGACIÓN NORMATIVA

A los efectos que interesan, resulta de aplicación la DT1ª de la LCSP, sobre <<Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley>>; en particular, sus dos primeros apartados que disponen lo siguiente:

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

De la referida regulación cabe extraer las siguientes conclusiones referidas a la fecha del 9.3.2018:

1ª Desde el punto de vista procedimental, esa fecha marca el criterio de sujeción de los expedientes de contratación, de su licitación y adjudicación: si la publicación de la convocatoria (o aprobación de los pliegos en el negociado sin publicidad) es anterior, continuará rigiéndose por el TRLCSP/2011 (art. 109 y siguientes, especialmente del 138 al 183); si es posterior, por la LCSP (art. 115 y ss., principalmente, del 131 al 187); tal es el criterio que sienta la LCSP (DT1ª.1).

2ª Por lo que se refiere al ámbito substantivo de la contratación de la gestión de servicios públicos, esa fecha del 9.3.2018 determina igualmente el régimen jurídico aplicable al contrato, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, pero fijando el hecho determinante en el momento de la adjudicación (LCSP, DT1ª. 2, primer inciso).(4)

En aplicación, pues, del momento en que se produzca la adjudicación habrá que distinguir:

2.a) Si es posterior al 9.3.2018, el régimen jurídico del contrato será el de la LCSP (DT 1ª.2 a contrario) y, por tanto, resultarán de aplicación las determinaciones sobre la concesión si se produce la transferencia del riesgo operacional al contratista (art. 15 y 284 a 297, principalmente), y de no transferirse, lo serán las previstas para el contrato de servicios (art. 17 y 308 a 313, con especial incidencia del 312).

Debe significarse al respecto que, al producirse el efecto directo de la Directiva 2014/23/UE, las determinaciones sobre la concesión si concurre la transferencia de riesgo operacional han venido siendo ya exigibles desde el 18.4.2016.

2.b) Si la adjudicación tiene lugar previamente al 9.3.2018, la LCSP determina que el contrato se regirá por la normativa anterior.

Situados en el período posterior al 18.4.2016, y en consecuencia bajo el efecto directo de las Directivas, el régimen jurídico de referencia para regular el contrato se corresponderá con el previsto para el CGSP en el TRLCSP/2011 y la legislación complementaria aplicable (especialmente relevante en el ámbito local), completado con las determinaciones de la Directiva 2014/23/UE, para el caso de que la explotación del servicio sea objeto de concesión, y con las determinaciones consignadas para el contrato de servicios en la Directiva 2014/24/UE, en el supuesto de que la prestación del servicio se desarrolle mediante gestión interesada, concierto o sociedad de economía mixta, modalidades estas cuya utilización era la procedente en el supuesto de que no se transfiriera el riesgo operacional al contratista.(5)

Y sea con las características señaladas para ese período que se inicia en abril de 2016 con el efecto directo de las Directivas, o del anterior al mismo con la no incidencia de estas, se producirá así el efecto de lo que podríamos denominar la ultraactividad de la legislación de servicios públicos locales, esto es, la combinación de unos períodos de duración de los contratos que podían alcanzan los 50 años, y el principio jurídico según el cual a todo contrato le resulta aplicable el régimen jurídico que presidió su adjudicación, criterio que recoge la LCSP (DT1ª.2) y que se contempla igualmente en el Código Civil ( art. 4.3 y DT2ª), según recordó el Tribunal Supremo en su Auto de 22.11.1989 (Ar. 7947).

3ª En relación con la gestión contractual de servicios públicos, y ya fuera desde la perspectiva procedimental, como de la referida al ámbito substantivo, lo cierto es que la prudencia venía aconsejando plantear las contrataciones a realizar, en lo relativo a los pliegos pero también al propio expediente y su licitación, con arreglo a la nueva LCSP ya desde el momento mismo de la aprobación de esta, difiriendo en todo caso los efectos de la aprobación del expediente al 9.3.2018.

2.2. La derogación normativa

Atendida la entidad de la modificación operada en la articulación contractual de la gestión de los servicios públicos, quizás sea este ámbito de la derogación normativa derivada de la nueva ley uno de los más afectados. La LCSP se limita, sin embargo, a disponer lo siguiente:

“Disposición derogatoria. Derogación normativa.

Queda derogado el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.”

La apelación a esa estereotipada fórmula y la pereza que trasluce -achacable más bien al poder ejecutivo que aprueba el proyecto de ley que al legislativo que asume su tramitación parlamentaria-, obliga al operador jurídico a la ímproba tarea de ir espigando, del ordenamiento jurídico general y de los respectivos de cada comunidad autónoma, los preceptos que resulten contrarios al binomio concesión de servicios -contrato de servicios en que se resuelve la gestión contractual de los servicios públicos, una vez suprimido el CGSP.

Sin ánimo exhaustivo, y centrándonos en el ámbito local -que es desde luego el más afectado- pueden adelantarse las siguientes afectaciones normativas:

Legislación básica

a.1) De contratos: RGC/2001: art. 180 a 182, que regulan la gestión interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta.

a.2) Local:

LBRL: art. 85.2.B, en tanto que se remite a las distintas formas previstas para el CGSP en el TRLCSP.

TRL/1986: art. 104, 105 y 108.

RServicios/1995: art. 102 a 137 y 143 a 155, en lo que no hubiera sido objeto ya de derogación.

Legislación autonómica, por lo que se refiere a:

b.1) La gestión interesada: ROASCat/1995 (266-269); LArag/1999 (212) y RBASOArag/2002 (290-292); LGal/1997 (304); LIB/2006 (164); LFNav/1990 (201) y LRioja/2003 (213).

b.2) El concierto: ROASCat/1995 (270-274); LArag/1999 (213) y RBASO/2002 (293-296); LGal/1997 (305); LIB/2006 (167); LFNav/1990 (203) y LRioja/2003 (214).

b.3) La sociedad de economía mixta: ROAS/1995 (282-296); LAnd/2010 (43); LArag/1999 (215 y 216) y RBASO/2002 (301-316); LGal/1997 (307 y 308); LIB/2006 (168 y 169) y LRioja/2003 (216 y 217).

En esa labor diferida por la LCSP al operador jurídico hay que tener en cuenta, no obstante, una previsión que incorpora dicha ley:

“Disposición adicional trigésima cuarta. Referencias a contratos de gestión de servicios públicos.

Las referencias existentes en la legislación vigente al contrato de gestión de servicios públicos se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la presente Ley al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecuen a lo regulado para dicho contrato en la presente Ley.”

Esta determinación es coherente con la técnica utilizada para la concesión en la LCSP, consistente en trasladar en bloque a este texto la regulación del CGSP contenida en el TRLCSP, aunque ciertamente obliga al operador a una tarea todavía más laboriosa: dilucidar qué preceptos de la legislación anterior son compatibles con la configuración que la nueva ley da a la concesión, lo que desde luego lleva a descartar todas aquellas determinaciones susceptibles de eliminar la transferencia sustancial del riesgo operacional al concesionario (ex LCSP, art 15.2, en relación con el 14.4 y D 2014/23/UE, art. 5.1 y CDOs 18 a 20).

Con todo, a poco que se reflexione sobre el contenido de la DA 34ª se caerá en la cuenta de que el hecho de que limite a la concesión la traslación de las referencias del CGSP también está falto de lógica. Me explico: si la solución normativa para la contratación de la gestión de los servicios públicos en que no se transfiera el riesgo operacional ha consistido en trasladar al contrato de servicios, en su subtipo de los que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía (ex art. 312 LCSP), las previsiones de la concesión de servicios, ¿qué sentido tiene privarle del amparo normativo que sí se brinda a la propia concesión de servicios en la referida DA34ª?

Dejo así planteada la pregunta dado que luego habremos de volver sobre la cuestión en relación con el referido subtipo del contrato de servicios regulado en el art. 312 de la LCSP.

3. ELEMENTOS DE CONTINUIDAD, CAMBIOS Y ALGUNAS PARADOJAS

Hasta la fecha, una idea incuestionable ha sido la de la centralidad del concepto de servicio público y el reconocimiento que efectúa la legislación española, a pesar de que no ofrece una definición del mismo. En un intento de precisar más su concepto, y diferenciada del resto de actividades públicas (así, las de intervención administrativa, fomento, económica y de ejercicio de funciones públicas), he señalado que por actividad de servicio público en el ámbito local debe entenderse aquella desarrollada por una entidad pública local, por sí o indirectamente mediante un gestor contratado, para satisfacer las necesidades de los usuarios, conjunto de personas destinatarias de la misma, caracterizada, objetivamente, por venir constituida por prestaciones técnicas, que reportan utilidades a los usuarios que las reciben, configurada bajo criterios de generalidad e igualdad y en unas condiciones de continuidad y regularidad, y declarada por la legislación como servicio público local o asumida como tal por la entidad en el ámbito de sus competencias y de conformidad con el procedimiento administrativo establecido.(6)

Y lo cierto es que, de las dos modalidades posibles, la gestión indirecta ha venido siendo muy utilizada para la prestación efectiva de los servicios públicos locales mencionados en la propia LBRL: los obligatorios (art. 26) y los asumidos por la entidad en el marco de sus competencias propias, delegadas o las distintas de ambas (art. 25.2, 27 y 7.4 respectivamente), y en las respectivas legislaciones autonómicas. Se trata, en definitiva, de un reflejo de la trascendencia de ese concepto de servicio público, y no solo en el subsistema local, también en el autonómico, en especial en los ámbitos educativo, sanitario y asistencial e, incluso, los servicios públicos de titularidad estatal, aunque reducidos tras los procesos de liberalización de finales del siglo XX (electricidad, telefonía y demás), aún mantienen ámbitos significativos de prestación con esta calificación (transportes de viajeros y servicios portuarios y aeroportuarios, entre los más relevantes). De ahí la relevancia y actualidad de la opinión del Consejo de Estado al destacar que <<no puede orillarse la importancia que la noción de servicio público ha tenido y tiene en el Derecho continental, como elemento vertebrador, no solamente de la contratación, sino en general de la actividad de los poderes públicos>> (DCE 1116/2015, p. 76).

No parece que se abandone esta centralidad del concepto de servicio público con la nueva Ley de Contratos del Sector Público,(7) como ya se ha destacado a nivel doctrinal.(8)

3.2. Los modos de gestión de los servicios públicos y su redefinición tras la LCSP.

La configuración general de los modos de gestión de los servicios públicos se ve afectada, principalmente, en lo tocante a la gestión indirecta, ello debido a su tradicional vinculación con el CGSP y sus modalidades, suprimidas por la LCSP como ya es sobradamente conocido. Constatada esta vinculación, lo que debe determinarse es si la idea, el concepto de gestión indirecta merece continuar siendo utilizado al seguir aportando un contenido jurídico-administrativo relevante.

A mi juicio, debe responderse afirmativamente, y ello básicamente por dos razones. En primer lugar, porque establece un primer criterio de demarcación en la clasificación general de los modos de gestión: la participación de un privado en la gestión de los servicios públicos, lo que la opone al otro gran grupo, la gestión directa, caracterizada por la exclusividad de la participación de entidades públicas. En segundo lugar, porque su uso está muy generalizado y forma parte integrante del acervo del Derecho público español; y ello tanto en las vertientes normativa y de gestión, como desde la perspectiva doctrinal.(9)

De lo que se trataría, pues, es de redefinir ese modo de gestión indirecta vinculándolo con las modificaciones operadas por la LCSP/2017, en relación con la concesión y el contrato de servicios que tengan por objeto servicios públicos.

Con todo, no es solo el señalado el único aspecto en el que podemos entender modificada esa gestión indirecta, que viene referida al vínculo contractual que une a la Administración titular y al prestatario del servicio. Resulta que la LCSP se hace eco de otro tipo, la que podemos denominar gestión no contractual de los servicios públicos, en los siguientes términos:

“Disposición adicional cuadragésima novena. Legislación de las Comunidades Autónomas relativa a instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos de carácter social.

Lo establecido en esta Ley no obsta para que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, legislen articulando instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social.”

Previsión esta que viene precedida de la justificación en el Preámbulo que a continuación se transcribe y que reproduce el CDO 114 (pfos. 1º y 4º) de la Directiva 2014/24/UE:

“Por otra parte, debe señalarse que los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos u organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.”

Como se desprende del tenor legal, se trata de una modalidad cuya regulación corresponde, en virtud del reparto competencial (CE, ex 148 y Estatutos de autonomía), a las Comunidades Autónomas, las cuales, bajo diferentes denominaciones (concierto social y gestión delegada, entre las más utilizadas), han empezado a articular y estructurar ese nuevo tipo de gestión indirecta, cuyo vínculo entre el prestatario y la Administración titular del servicio viene definido negativamente, esto es, con el calificativo de no contractual.(10)

Y ya puestos a actualizar las definiciones parece oportuno también consignar tres menciones que la LCSP efectúa, referidas estas a la gestión directa; así, las referidas a:

la exclusión del ámbito de dicha ley de los convenios y encomiendas de gestión, en cuya virtud pueden prestar conjuntamente las entidades públicas (LCSP, art. 6.1. y .3);

la no aplicación de las limitaciones en la ejecución derivada del encargo por poderes adjudicadores a medios propios personificados reguladas en el art. 32.7.b) de la LCSP “en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública” (LCSP, art. 32.7, in fine);

la inclusión de las mancomunidades y los consorcios dentro del ámbito subjetivo de la LCSP (art. 3.1.a y .2.a, y 3.1.d y 2.b, respectivamente).

En razón de las consideraciones efectuadas puede ofrecerse el siguiente esquema general, con especial incidencia en el ámbito local, de los:

MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

A) Gestión directa

a) Por una sola administración pública.

a.1) Gestión por la propia entidad (diferenciada o no)

a.2) Organismo autónomo

a.3) Entidad pública empresarial (condicionado LRSAL)

a.4) Sociedad mercantil con capital social íntegramente público del ente (condicionado LRSAL)

b) Por dos o más administraciones públicas

b.1) Mancomunidad

b.2) Consorcio (condicionado LRSAL)

b.3) Sociedad mercantil con capital social íntegramente público y participación de varias administraciones (condicionado LRSAL)

b.4) Convenio entre administraciones: delegación, encomienda de gestión u otras actuaciones cooperativas.

B) Gestión indirecta

B.1) Gestión contractual

a) Concesión (transferencia del riesgo operacional al concesionario).

b) Contrato de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos (no transferencia del riesgo operacional al contratista).

B.2) Gestión no contractual

Concierto social, gestión delegada u otras modalidades reguladas en la legislación autonómica.

3.3. El objeto deja de ser el único criterio delimitador del contrato.

Siguiendo la que ha venido siendo una constante desde la Ley de Contratos del Estado de 1965, el objeto respectivo es el criterio que en la LCSP define los contratos de obras y de suministros.(11)

En cambio, con la nueva ley, los contratos de concesión de servicios y de servicios vienen definidos, exclusivamente, en función de si comportan la transferencia del riesgo operacional al contratista o no, respectivamente, abandonado el criterio del objeto que había presidido la diferenciación entre los contratos de gestión de servicios públicos y de servicios en la legislación anterior.(12)

La maximización del criterio de la transferencia del riesgo operacional es lo que explica que los contratos de concesión de servicios y de servicios alberguen objetos heterogéneos. Así podemos constatarlo en algunos ejemplos:

Contrato de concesión de servicios, tipo que acoge dos objetos posibles:

a.1) Los que integran prestaciones que constituyen servicios públicos, esto es, las que cumplen con las notas antes definidas (satisfacen las necesidades de los usuarios, bajo criterios de generalidad e igualdad y en condiciones de continuidad y regularidad) y se corresponden con obligaciones y competencias atribuidas a las Administraciones públicas y regidas por los imperativos de asistencia y garantía a los ciudadanos derivados de la forma de Estado social definida en el art. 1.1 de la Constitución.(13)

a.2) Los que integran aquellas otras prestaciones que, constituidas por utilidades y siendo recibidas efectivamente por los ciudadanos, su gestión no responde a un mandato vinculado directamente con competencias de la Administración, razón por la cual cabe identificarlas como servicios no públicos.(14)

Contrato de servicios, susceptible de albergar tres objetos contractuales distintos:

b.1) El desarrollo de actividades para las entidades del sector público.(15)

b.2) La erogación de prestaciones constitutivas de servicios públicos.(16)

b.3) La realización de actividades cuyos destinatarios sean los ciudadanos, pero su objeto no tenga la consideración de servicio público.(17)

Sobre los dos últimos posibles objetos viene a incidir la regulación contenida en la nueva LCSP en su art. 312, relativo a las especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas en favor de la ciudadanía. Como ya expuse, con carácter general debo decir que no acabo de entender la razón por la que se prescinde en el articulado del término servicios públicos y se utiliza, en cambio, esa expresión de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos, tal como figuraba en el Proyecto de ley, o de la ciudadanía, como consta en la LCSP.(18)

Porque, una de dos: o se pretende que signifiquen lo mismo o integran conceptos diferentes. Si se emplea como sinónimo de servicios públicos hay que objetar su uso, tanto por la posible confusión que introduce, como por incumplir la máxima conceptista de la doble bondad de lo breve. Pero el problema es que, queriendo darle el mismo sentido que el de servicios públicos tal como se anunciaba en la Exposición de motivos del PLCSP y luego en el Preámbulo de la ley, si se reflexiona sobre el significado de la nueva locución, se constata que acaba siendo distinto de aquel. Porque la expresión servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos/la ciudadanía, se quiera o no, incluye a los servicios públicos, sí, pero también a los servicios no públicos, esto es, los que integran actuaciones ya aludidas que, constituidas por utilidades y siendo recibidas por los ciudadanos, su prestación no responde a una obligación derivada de la competencia de la Administración.

En definitiva, se reproduce en el contrato de servicios la misma dualidad que acoge la concesión de servicios, con las consecuencias jurídicas que tanto en esta como en aquel se derivan y que se analizan en los epígrafes siguientes.

3.4. La dualidad de objetos en la concesión de servicios y sus correlativos regímenes jurídicos.

Que la concesión de servicios alberga dos objetos posibles es una conclusión incuestionable, que ya se anunciaba en los ALCSP, y que luego se reitera en el PLCSP, y en la LCSP, que lo afirma en su Preámbulo y se pone de manifiesto en su articulado, al establecerse dos regímenes jurídicos diferenciados en función de si se trata de servicios públicos o de servicios que no tienen esta condición.

Hay que consignar que los ALCSP se limitaban a manifestar que la concesión podrá tener por objeto tanto servicios públicos, como <<servicios que no sean públicos>> (EM, IV, pfo. 5º y 282), pero sin diferenciar correlativamente la dualidad en los regímenes jurídicos, pues simplemente trasladaban en bloque los preceptos sobre el CGSP contenidos en el TRLCSP/2011 a la regulación de la concesión. Objeté ese planteamiento (de lo que luego se haría eco el Consejo de Estado), en razón de la incongruencia que suponía aplicar un régimen jurídico diseñado específicamente para los servicios públicos a un objeto que se identifica como servicios que no sean públicos; en definitiva, esos servicios no públicos veían trascendida su lógica y sus límites propios y eran sometidos a una regulación pensada para su antónimo (ALCSP, 282-294), proponiendo la alternativa de la reconducción del régimen jurídico de los servicios no públicos, sobre la base de la no-aplicación de las prerrogativas y potestades previstas para los públicos; concretamente, las siguientes (entre paréntesis los preceptos correspondientes del ALCSP):

- las obligaciones del concesionario vinculadas estrictamente al servicio público (art. 286);

- la modificación del contrato y el mantenimiento del equilibrio económico en tanto que vinculados con el interés público (art. 288);

- la inaplicación de la suspensión del contrato, instada por el contratista ante el impago por plazo superior a 4 meses (ex 284, 196.5 y 206.1 del ALCSP);

- la no embargabilidad de los bienes en tanto que debe circunscribirse a los afectos al servicio público (art. 289.3);

- las previsiones sobre el secuestro o la intervención, en relación con el incumplimiento del concesionario, atendida su vinculación con el servicio y el interés públicos (art. 291);

- las causas de resolución de la concesión del rescate y la supresión del servicio por razones de interés público (art. 292.b) y c) y, consecuentemente, los efectos a ellas vinculados (art. 293).(19)

En congruencia con la articulación de la traslación en bloque de los preceptos del CGSP contenidos en el TRLCSP/2011, la lógica aconsejaba mantener el régimen jurídico general para la concesión de servicios públicos y excepcionar la aplicación de las prerrogativas y potestades propias del mismo, para el supuesto de la concesión de servicios no públicos. Sin embargo, el PLCSP no siguió ese criterio, sino el inverso, esto es, ir anudando para el caso de que la concesión recaiga sobre servicios públicos la aplicación de unas concretas prescripciones y, sin corregirse ese planteamiento en el curso de la tramitación parlamentaria, es el que recoge la LCSP.(20) Y así, la vinculación con el servicio público se explicita en el articulado en relación con el ejercicio de los poderes de policía que conserva la Administración para asegurar la buena marcha del servicio (LCSP, 287.2) y el secuestro o intervención del servicio (LCSP, 293.1). Consecuentemente, el empleo de esa técnica normativa debería llevar a la conclusión interpretativa de que cuando no se contiene tal mención al caso de servicios públicos, la determinación en cuestión no sería aplicable a la concesión de los mismos, sino a su antónimo, esto es, a la concesión de servicios no públicos.

Sin dejar de resaltar la inversión de la opción natural que supone, era fácil prever que la aplicación de tal criterio podía entrañar eventuales disfunciones.

a) La primera, la del olvido de vincular con el servicio público prerrogativas que tradicionalmente se han asociado con este. Y eso fatalmente sucede. Así, por ejemplo, no hay referencia alguna al servicio público en tres casos trascendentales: el mantenimiento del equilibrio económico (LCSP, 290), el rescate y la supresión del servicio por razones de interés del servicio (LCSP, 294 .c y .d) y en la no embargabilidad de los bienes afectos a la concesión (LCSP, 291.3).(21)

¿Debe acaso interpretarse que tales instituciones no rigen en la concesión de servicios públicos?

b) La segunda disfunción, consecuencia del anterior, se concreta en que esa no-mención comporte la aplicación en exclusiva a la concesión de servicios no públicos de prerrogativas configuradas para los públicos. Ese sería el caso de los tres supuestos citados en el apartado anterior, y de otro cuya trascendencia merece un énfasis especial. Concretamente, no encuentra justificación la inaplicación para los servicios no públicos de la figura de la suspensión del contrato, instada por el contratista ante el impago por plazo superior a 4 meses (ex 198.5 y 208.1 del LCSP), y prevista con carácter general para todas las concesiones de servicios en el art. 286 de la ley, sin que dicho precepto la concrete al supuesto de que el contrato tenga por objeto servicios públicos. Y lo cierto es que esa suspensión ha venido estando prevista en los sucesivos textos normativos y con carácter general para todos los contratos, excepción hecha del de gestión de servicios públicos en el que se disponía su no-aplicación en atención a su objeto (así, en el TRLCSP, ex 276 en relación con 216,5 y 220.1).(22)

El resultado es un tanto desalentador para el operador jurídico: no se prevén para el caso de que el objeto de la concesión recaiga en un servicio público algunas potestades y prerrogativas inherentes al CGSP, y sí lo son, en cambio, para el supuesto de (meros) servicios (léase, servicios no públicos), lo que, una interpretación literalista, llevaría a concluir que son de aplicación exclusiva a estos últimos.(23)

Expuesta esta paradoja, en el corto plazo no queda otro remedio para intentar salvar sus contraefectos, que recurrir a una interpretación sistemática e, incluso, histórica que reconduzca la aplicación de las potestades y prerrogativas citadas a los supuestos en que el objeto de la concesión recaiga en un servicio público. Con todo, hay que precaverse y, dado que su aplicación no resultaría favorable para el concesionario, lo más aconsejable es consignarlas de manera expresa en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), lo que vedaría la oposición futura del concesionario al haber consentido en su inclusión y no haberlo impugnado.

3.5. Equívocos y carencias de la regulación de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía

Tal como ya se ha expuesto, los denominados contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía por la nueva ley no tienen un objeto único, toda vez que, en rigor, incluyen tanto los servicios públicos como los no públicos. Su antecedente en el ALCSP fue severamente objetado, lo que explica las modificaciones substanciales introducidas en el PLCSP, que, a su vez, solventó algunos problemas, pero creó otros, y que se mantuvieron –con un par de variaciones- en el texto definitivo de la LCSP.(24)

Centrándonos en la LCSP, su regulación es la siguiente:(25)

“Artículo 312. Especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía.

Pues bien, si se contrastan la redacción del Preámbulo con la del propio art. 312 de la LCSP, y a su vez se recuerdan las consideraciones efectuadas en el apartado anterior sobre las concesiones de servicios públicos/no públicos, respecto de todo ello resultan las consideraciones siguientes:

1ª Todo el esfuerzo que se despliega en el Preámbulo de la Ley para vincular los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía con el objeto de los servicios públicos (citados repetidamente así en el texto transcrito), es totalmente ignorado en el art. 312 de la LCSP, que ni una sola vez los cita, limitándose a referir sus determinaciones a (meros) servicios.

2ª Una interpretación literalista de este precepto, concordada con la propia del Preámbulo en relación a la dicotomía concesión de servicios públicos/servicios no públicos vista anteriormente, llevaría a concluir que los que son objeto de regulación son solo estos últimos.

Y es que los efectos jurídicos que se anudan a esa expresión omnicomprensiva de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, detallados en el art. 312 de la LCSP, son, precisamente, los de la aplicación del régimen del servicio público. Se produce así una nueva paradoja: rebrota en el contrato de servicios el problema que se planteó con la concesión, y la aplicación del régimen del servicio público a los que no tenían esta condición; problema que, siendo objeto de advertencia, dio lugar a que el redactado del Anteproyecto fuera modificado en el Proyecto de ley para remediarlo, aunque ciertamente con los resultados fallidos que se mantuvieron en la ley que se han expuesto.

3ª Es por ello que la pretendida mejora introducida en el Proyecto y en la Ley, en el sentido de establecer como obligatorias las garantías y prerrogativas del servicio público (LCSP, 312.1, primer inciso), sustituyendo así la opción que en el Anteproyecto se reservaba para incluir en el pliego, esa nueva prescripción acaba volviéndose inconveniente por cuanto resulta imperativamente de aplicación a los servicios no públicos prestados directamente a los ciudadanos. Y ello se concreta en las determinaciones antes reproducidas sobre establecimiento del régimen jurídico, obligaciones del adjudicatario (debiera decir el contratista), inembargabilidad de los bienes, secuestro o intervención del servicio, ejercicio de los poderes de policía por la Administración sobre el mismo, y las causas de resolución del rescate, supresión del servicio y secuestro o intervención de este por plazo superior a tres años (LCSP, 312.1, letras a) a e) y g). Prescripciones todas ellas privativas de los servicios públicos y que se han incorporado al referido precepto en respuesta a las objeciones señaladas en su día, pero cuya aplicación a los servicios no públicos resulta incorrecta.

De nuevo, las imprecisiones y omisiones puestas de manifiesto obligan al operador jurídico a la doble operación expuesta ya en relación con la otra paradoja: i) corregirlas mediante una interpretación sistemática que reconduzca la aplicación de las potestades y prerrogativas a los supuestos estrictos en que el objeto del contrato sea servicio público; ii) adoptar la cautela de incluirlas en el PCAP para conocimiento previo de los licitadores y del contratista que resulte de la adjudicación y formalización del contrato de servicios.

4ª Por otro lado, las determinaciones contenidas en el apartado f) del art. 312.1 del LCSP antes transcrito, tienen su lógica en el ámbito tradicional del contrato de servicios, esto es, los que tienen como destinataria a la Administración: regla general de prestación en las instalaciones del contratista y, en su defecto, identificación de sus trabajadores para que no se confundan con los empleados públicos (supuestos habituales de los contratos de limpieza y vigilancia en edificios públicos, actividades de apoyo administrativo o técnico y otras cuyos destinatarios son los poderes adjudicadores).(26)

Por el contrario, las reservas que contiene el precepto no se adecúan a los múltiples contratos de gestión de los servicios públicos en los ámbitos sanitario, asistencial, educativo y cultural, en los que, al no concurrir transferencia del riesgo operacional, no serían subsumibles en la concesión de servicios, y deberían serlo en el contrato de servicios en aplicación de la LCSP. Una vez más se ponen de manifiesto las disfuncionalidades de este planteamiento, pues lo que sirve para un ámbito del contrato (los servicios para la Administración), supone un inconveniente para el otro (los servicios públicos), porque, efectivamente, los centros de asistencia primaria, los centros de día para mayores, las escuelas infantiles y guarderías y las ludotecas y centros culturales son mayoritariamente de propiedad municipal o autonómica, bienes de dominio público afectos a los servicios públicos que se prestan en tales dependencias e instalaciones, y cuya gestión se contrata con un tercero. No hay especialidad alguna en estos casos, sino la realidad que ha venido siendo propia del contrato de gestión de servicios públicos, preferentemente bajo la modalidad del concierto.(27)

En mi opinión, pues, la prescripción que venimos comentado se halla fuera de lugar y, en todo caso, esa regla general de prestación en las instalaciones del contratista y las determinaciones sobre sus excepciones (identificación de los trabajadores para que no se confundan con empleados públicos, no compartición de espacios y diferenciación de tareas) tendría mejor acomodo en otro precepto de la LCSP, concretamente el art. 306, sobre contenido y límites del contrato de servicios (atendida la conexión que guarda con el apartado 2, que contiene otras reservas sobre este tipo de prestaciones).(28)

Formuladas las anteriores consideraciones, he dejado para el final el que considero el principal problema con la regulación de este tipo de contratos cuando su objeto viene constituido por un servicio público, a saber: ¿qué sucede ante el impago de la Administración por plazo superior a 4 meses? ¿Cabe algún tipo de oposición el ejercicio por el contratista del derecho a la suspensión del contrato previsto en la LCSP (ex 198.5 y 208.1)?

Como se recordará, la inaplicación de la suspensión está prevista con carácter general para todas las concesiones de servicios en el art. 286 de la ley, y he objetado su extensión cuando la concesión tenga por objeto servicios no públicos, pero en la regulación del contrato de servicios, ni en la común ni en la de las especialidades de los que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía, no hay atisbo alguno sobre la excepción a la regla general de la suspensión prevista en la LCSP. Y creo que, en rigor, su inclusión en el PCAP, aunque se trate de un servicio público, es cuando menos discutible ante la falta de amparo legal, y a buen seguro esa previsión será cuestionada por el contratista en el caso de serle denegada la suspensión ante el impago por la Administración por plazo superior a 4 meses.(29)

Dejo así planteada la cuestión que no dudo que será objeto de debate.

4. EPÍLOGO

Como se argumenta en la comunicación, entre las diversas consecuencias relevantes derivadas de la aprobación de la LCSP de 2017 se cuenta la de una nueva configuración de la gestión indirecta de los servicios públicos. En la variante de la gestión contractual, y tras la supresión del CGSP, se impone la utilización de los tipos de la concesión de servicios o del contrato de servicios en función de si se produce la transferencia del riesgo operacional al contratista o no. De acuerdo con el tenor legal, estos tipos contractuales contienen objetos heterogéneos: servicios públicos y no públicos la concesión, y los mismos, más el de prestaciones a las entidades públicas, el contrato de servicios. Esa heterogeneidad de objetos, por su propia lógica, debe comportar la aplicación de unos regímenes jurídicos diferenciados, con una equilibrada distribución de los derechos y las obligaciones que corresponden a las partes en cada caso, y la atribución ponderada de potestades y prerrogativas a la Administración que, en el caso que nos ocupa, debe corresponderse mayormente con el supuesto de que el objeto recaiga en un servicio público.(30)

El análisis efectuado de la concesión de servicios y del contrato de servicios muestra que la regulación de la LCSP adolece de imprecisiones, en su doble acepción de omisiones y equívocos, lo que obliga al operador jurídico a una tarea de depuración conceptual en función del objeto contractual, y a armar el pliego para definir los derechos y las obligaciones de las partes, así como las potestades y las prerrogativas de la Administración, que se correspondan con el objeto de que se trate. Tarea esta compleja, no exenta de riesgos y que tiene sus límites, en tanto que se trata de una función ejecutiva, que forzosamente ha de sujetarse a los dictados de la norma legal aprobada.

Con la vista puesta en el futuro cabe intentar compensar los déficits de la ley respecto de la gestión contractual de los servicios públicos. Para ello dejo simplemente apuntadas dos vías, que no son excluyentes; así:

La aprobación de una norma con rango de ley que garantice un régimen jurídico unitario cuando el objeto contractual sea un servicio público, lo que resulta especialmente necesario para compensar los déficits de la LCSP respecto de la contratación de la gestión de los servicios públicos en que no se produzca la transferencia del riesgo operacional al contratista.(31)

La aprobación de unos pliegos de cláusulas administrativas generales (PCAG) que, atendido su carácter normativo, den cobertura a todas las contrataciones que desarrolle la Administración pública que los haya adoptado y cuyo objeto sea un servicio público (ex LCSP, art. 121, DA2ª y DT1ª.6), superando así los límites que constriñen los pliegos particulares.(32)

La efectividad de la primera opción corresponde a los poderes legislativos, y requiere, obviamente y en el mejor de los casos, de un período de elaboración como proyecto o proposición de ley y su subsiguiente tramitación parlamentaria. La segunda precisa de su elaboración y adopción por las Administraciones contratantes, en particular de las locales. En cualquier caso, debe quedar fuera de duda su necesidad para que queden garantizados los derechos de los usuarios y la continuidad y regularidad de todos los servicios públicos en el marco del Estado social.

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Barcelona, enero de 2018

NOTAS:

(1). ABREVIATURAS: ALCSP: Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector Público de abril y octubre de 2015. AGE: Administración General del Estado. DCE: Dictamen del Consejo de Estado. CDO: considerando. CGSP: Contrato de gestión de servicios públicos. GENCAT: Generalitat de Cataluña. IJCCA: Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. LAnd/2010: de 11.6, de Autonomía Local de Andalucía (núm. 5). LArag: Ley de la Comunidad Autónoma de Aragón 7/1999, de 9.4, de la Administración Local. LBRL: Ley 7/1985, de 2.4, reguladora de las Bases del Régimen Local. LCSP: Ley 30/2007, de 30.10, de Contratos del Sector Público. LGal: Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 5/1997, de 22.7, de Administración Local. LIB/2006: de 20.12, municipal y de régimen local de las Illes Balears (núm. 20). LJCA: Ley 29/1998, de 13.7, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa. LFNav: Ley de la Comunidad Foral de Navarra 6/1990, de 2.7, de la Administración local de Navarra. LFNavCont: Ley de la Comunidad Foral de Navarra 6/2006, de 9.6, de Contratos públicos. LMadrid: Ley 2/2003, de 11.3, de Administración Local de la Comunidad de Madrid. LRioja: Ley de la Comunidad Autónoma de La Rioja 1/2003, de 3.3, de la Administración local. LRSAL: Ley 27/2013, de 27.12, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local. MINHAP: Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. PLCSP: Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público de noviembre de 2016. RBASO: Reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las entidades locales de Aragón, aprobado por el D 347/2002, de 19.11. ROAS: Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales de Cataluña, aprobado por el D 179/1995, de 13.6. RS/1955: Reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por el D de 17.6. TARC: Tribunal Administrativo de recursos contractuales. TRL: Texto refundido de régimen local, aprobado por el RDLEG 781/1986, de 18.4. TRLCat: Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, aprobado por el DLEG 2/2003, de 28.4. TRLCSP: Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el RDLegislativo 3/2011, de 14.11.

(2). La tramitación parlamentaria puede consultarse en:

http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295_73_1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IW12&FMT=INITXDSS.fmt&DOCS=1-1&DOCORDER=FIFO&OPDEF=ADJ&QUERY=%28121%2F000002*.NDOC.%29

La referencia al Consejo de Ministros se encuentra accesible en:

http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/referencias/Paginas/2016/refc20161125.aspx#Contratacion

Tanto los ALCSP de abril y de octubre de 2015, y las alegaciones que presenté durante el trámite de información pública en mayo del mismo año y el artículo publicado en octubre siguiente en la Revista General de Derecho Administrativo (nº 40, <<Modificación de la Ley de Contratos del Sector Público y gestión de servicios públicos locales: propuestas y alternativas>>) relativos al primero de los anteproyectos, como el Dictamen del Consejo de Estado de marzo de 2016, que acoge en relación con la propuesta de supresión del CGSP las tesis y reproduce consideraciones y argumentos contenidos en mis alegaciones y en el artículo citados, pueden consultarse en la página del GREL (Grup de Recerca en Estudis Locals / Universidad de Barcelona-UB, del que formo parte):

https://grelub.wordpress.com/2016/04/26/opiniones-y-argumentos-defendidos-por-investigadores-del-grel-son-confirmados-por-el-consejo-de-estado/

Sobre la propuesta de supresión del CGSP y sus aspectos colaterales en el PLCSP pueden consultarse mis artículos citados en la bibliografía (Martínez-Alonso Camps, 2017, 2017b, 2017c), así como el relativo al texto aprobado por el Congreso de los Diputados el 27.7.2017 antes de su remisión al Senado (2017d), texto que a la postre resultaría ser el definitivo tras la votación contraria en la Cámara Baja a las enmiendas introducidas en la Cámara Alta.

(3). Así, fuimos varios los que, en el período de elaboración de la ley, defendimos el mantenimiento del CGSP y sus diferentes modalidades, como también su funcionalidad y la no exigibilidad de su supresión derivada de las Directivas; con diferentes planteamientos a los que me remito, cabe citar a Fuertes López (2013, 2015 y 2017), Hernández González (2016), Martínez López-Muñiz (2017) y Villar Rojas (2016); aprobada la LCSP, deben resaltarse los trabajos de Laguna de Paz (2017: especialmente, 43-48 y 68) y Magide Herrero (2017: en particular, 41-45). Sobre las reservas del Consejo de Estado al planteamiento del ALCSP de octubre de 2015, consúltese su Dictamen 1116/2016 (pág. 72-80 y 246-248 y 289/2º), algunas de cuyas observaciones hay que recordar que fueron formuladas con el carácter de esenciales.

(4). Y ahí se plantea ya una primera duda sobre la coherencia del criterio utilizado. Esa fórmula es idéntica a la que figuraba en la LCSP de 2007 (DT 1.2), en la cual –como se recordará- la perfección del contrato tenía lugar con la adjudicación definitiva (art. 27.1). Sería luego, con la modificación de la L 34/2010, que la perfección del contrato se pospondría a la formalización y de ahí pasaría al TRLCSP/2011 (art. 27.1). Y ese es el criterio que la LCSP/2017 mantiene con carácter general (art. 36.1).

Las posibles dudas sobre la coherencia de la fórmula empleada creo que deben ceder en favor de la mayor certeza que proporciona la fecha de la adjudicación del contrato, la cual deberá tomarse como referencia para aplicar el régimen jurídico correspondiente en resolución de las posibles incidencias derivadas del contrato adjudicado pero que no acaba formalizándose.

(5). Como justificación de la atribución de los respectivos regímenes jurídicos deben citarse los textos siguientes:

- Recomendación de la JCAA AGE (BOE 66, 17.3.2016): en función de si se refiere a la concesión (3.1.5) o al resto de modalidades del CGSP (3.1.5.2.a, in fine );

- IJCCA GENCAT 1/2016, de 6.4: en función igualmente si se trata de la concesión (CDJ IV, p 41 a 43) o del resto de modalidades (CDJ IV, p. 43 y 44 y última conclusión).

Para un detalle más preciso de la determinación del régimen jurídico, véase Martínez-Alonso Camps (2017c: 12-13).

(6). Martínez–Alonso Camps (2007: 25 y 66 y 2014: 599).

(7). Aparte de la regulación que le es propia en los contratos de concesión y de servicios a tenor de lo que venimos comentando, la LCSP alude profusamente a los servicios públicos en su Preámbulo (hasta quince menciones se localizan en el apartado IV, pfos.5, 8 a 10 y 13 a 16).

(8). Así, Gimeno Feliu, tras aludir a que “desaparece (...) el tipo contractual de servicios públicos”, añade: ”lo que no impide un régimen jurídico <<más intenso>> en prestaciones de servicio público (lo que explica el régimen especial de servicios a las personas que contiene la Ley en el artículo 312, que recoge el <<régimen de servicio público>> en estas actividades esenciales)” (2017: 16).

(9). Normativamente, su uso es generalizado en la legislación local básica (art. 85.2) y autonómica -véase: LArag 7/1999 (art. 200.3), LFNav 6/1990 (192.3), LGal 5/1997 (295.4), TRLCat/2003 (249.5), LRioja 1/2003 (207.3), LMad 2/2003 (100.3), LIB 20/2006 (159.2) y LAnd 5/2010 (33.4)-, pero también es muy empleado en la regulación de los ámbitos sanitario, asistencial, radio, televisión y otros medios audiovisuales, de gestión deportiva y de puertos, por poner algunos ejemplos.

La cita doctrinal sería agotadora y la circunscribiré a algunos autores que mencionan, expresamente, la expresión de gestión indirecta: Domínguez Martín (2013), Menéndez Reixach (2008), Rebollo Puig (2000) y Román Márquez (2014).

(10). Véase al respecto la rigurosa y exhaustiva ponencia de Lazo Vitoria (2017, accesible en formato vídeo).

(11). Las respectivas determinaciones esenciales son las siguientes:

”Artículo 13. Contrato de obras.

1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:

a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I.

b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

2. Por <<obra>> se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

También se considerará <<obra>> la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural. (...)”

“Artículo 16. Contrato de suministro.

1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. (...)”

(12). Ya lo recogió el Consejo de Estado: “es relevante constatar que la diferencia entre el contrato de servicios y el contrato de gestión de servicios públicos ha pivotado tradicionalmente sobre la naturaleza de la prestación que constituye el objeto convencional. (...) la distinción entre el contrato de servicios y el de gestión de servicios públicos, basada en la naturaleza de la prestación, ha sido desplazada por una dicotomía entre el contrato de concesión de servicios y el de servicios fundada en la transferencia o no del riesgo operacional, con independencia de si el servicio sobre el que recae el pacto entre las partes tiene la consideración de servicio público. El anteproyecto reproduce esta dicotomía (...)” (DCE 1116/2015: p 73 y 75).

(13). Cabe citar como ejemplos los de algunos servicios locales que, sujetos a tarifas que abonan los usuarios, suelen tener unos significativos rendimientos económicos en su explotación; así, los servicios funerarios o los de estacionamiento de vehículos (ex LBRL, art. 25.2.k) y g), respectivamente).

(14).  Así, por ejemplo, los habituales servicios de cafetería y restauración de edificios públicos (ministerios, universidades y otros), los servicios de fotocopias, encuadernación y copistería, tan habituales en las facultades y escuelas de grado medio y superior, y los servicios de prensa, librería y regalos, que podemos encontrar en los hospitales y otros centros de pública concurrencia, supuestos en los que se cumplen las reglas de:

- no suponer el ejercicio de competencias públicas;

- reportar utilidades a terceros, que incluso pueden resultar ser usuarios de servicios públicos (el universitario y el de sanidad, en los ejemplos puestos), los cuales, sin embargo, no integran en su concepto esos otros servicios que no son públicos; y

- ser susceptibles de explotación económica con transferencia de riesgo operacional al contratista (Martínez-Alonso Camps, 2015: 18 y 2017: 3.4.1).

Frente a las anteriores calificaciones como contrato administrativo especial o de servicios se ha impuesto ya el criterio generalizado de la concesión de servicios, como lo acreditan diversos acuerdos y resoluciones de los Órganos y Tribunales de recursos contractuales; así: ATACPComMadrid nº 49/2017, de 15.2 (espacios sanitarios en instalaciones deportivas); RTACentralRC nº 411 y 417/2017, de 5 y 12.5 (actividad de restauración Aeropuerto del Prat/AENA) y RTOARCCA Euskadi nº 102/2017, de 20.9 (explotación cafetería y máquinas expendedoras Hospital Alfredo Espina).

(15). Así, las clásicas prestaciones que tiene por destinataria la Administración: limpieza de oficinas, vigilancia y otras actividades logísticas.

(16). Supuestos en que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de transferencia del riesgo operacional, al tratarse de servicios total o parcialmente gratuitos y en los que hay que asegurar su prestación a los usuarios (servicios sanitarios o asistenciales).

(17). Se trataría de las actividades descritas en nota anterior (cafetería, restauración y demás), pero en cuya ejecución el contratista no asume el riesgo operacional, dado que –supuesto el caso- la Administración quiere garantizar su prestación pero es consciente que no puede subsumirla en un contrato de concesión ante la eventualidad (o tras su constatación) de que la licitación quedaría desierta (así, servicios de restauración y alojamiento en un parque natural o servicios de fotocopistería en una universidad ubicados en parajes o dependencias alejados y poco frecuentados).

(18). En el Proyecto figuraban como destinatarios los ciudadanos (art. 310); fue luego, en la Comisión del Congreso de los Diputados que se sustituyó por la ciudadanía (sesión del 27.7.2017, BOCG/CD núm. 2-4, del 2.8.2017, p. 18 y 217, art. 310). Para el comentario y las objeciones al uso del término, véase Martínez-Alonso Camps (2017b: 4.3).

(19). La objeción y las prescripciones que no deben resultar de aplicación a las concesiones de servicios no públicos las detallé en las alegaciones al ALCSP (p. 18) y en el artículo de la RGDA (p. 19 y 20), y son reproducidas expresamente las tres últimas por el Consejo de Estado (Dictamen 1116/2015, p. 246).

(20). De manera expresa se establece: <<la Ley, siguiendo la Directiva 2014/23/UE, no limita la concesión de servicios a los servicios que se puedan calificar como servicios públicos. En consecuencia, se establece la aplicación específica y diferenciada de determinadas normas a la concesión de servicios cuando esta se refiera a servicios públicos. Así, por ejemplo, la aplicación de las normas específicas de estos servicios a las que se hacía referencia anteriormente, esto es, el establecimiento de su régimen jurídico y, entre otras cuestiones, los aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación del servicio (lo que se viene a denominar su <<publicatio>>); la imposibilidad de embargo de los bienes afectos; el secuestro o la intervención del servicio público; el rescate del mismo; o el ejercicio de poderes de policía en relación con la buena marcha del servicio público de que se trate >> (EM y Preámbulo, IV, pfo. 16, PLCSP y LCSP, respectivamente).

(21). Y ello pese al propósito enunciado en la EM y Preámbulo antes transcrito (IV, pfo. 16), que expresamente se refería a imposibilidad de embargo de los bienes afectos, aunque luego se olvide de vincularlo a los servicios públicos en el precepto de referencia.

(22). Vaya por delante que no se trata, obviamente, de justificar el impago por las Administraciones de sus compromisos con los contratistas, sino de dejar constancia del diferente régimen que el legislador ha venido estableciendo en atención al servicio público como objeto del CGSP hasta el TRLCSP de 2011, y a las exigencias derivadas de la aplicación del principio de continuidad y regularidad servicial y a la garantía de los derechos de los usuarios de los mismos. Y si ese régimen privilegiado está justificado en este caso, consecuentemente no lo está cuando el objeto contractual no es un servicio público.

(23). Por mi parte solo puedo precisar que esas disfunciones, presentes en el PLCSP, ya las advertí en mis trabajos publicados en febrero, marzo y mayo-junio de 2017 citados en la bibliografía.

(24). Debe significarse que las disfunciones objetadas al entonces art. 310 las relacionaba en mis alegaciones al ALCSP de mayo de 2015 (p. 18 a 22) y en mi artículo publicado en la RGDA de octubre de 2015 (p. 20 a 23). Y, precisamente, el Consejo de Estado, tras reproducir el referido precepto del anteproyecto, concluía: <<esta previsión no resulta bastante para hacer frente a las limitaciones y disfunciones que resultan de la apelación al contrato de servicios en la gestión de servicios públicos en que no se transfiera riesgo operacional>> (Dictamen 1116/2015, p.77 y 78).

La valoración sobre los problemas solventados y los nuevos creados la incluí en mis trabajos publicados en febrero, marzo y mayo-junio de 2017 citados en la bibliografía.

(25). También merece la pena reproducir las afirmaciones que incluye el Preámbulo al respecto (se destacan las menciones al servicio público):

<<() determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios. Ahora bien, este cambio de calificación no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas que resultan de este contrato: mediante el mismo el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario del servicio.

Por esta razón, en la medida que la diferencia entre el contrato al que se refiere el párrafo anterior y el contrato de concesión de servicios es la asunción o no del riesgo operacional por el empresario, es preciso que todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio sea similar. Por ello, se ha introducido un artículo, el 312, donde se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más general, como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio.

Para identificar a estos contratos que con arreglo a la legislación anterior eran contratos de gestión de servicios públicos y en esta Ley pasan a ser contratos de servicios, se ha acudido a una de las características de los mismos: que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, por ello se denominan contrato de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.>> (Preámbulo, IV, pfos. 13, 14 y 15).

(26). El origen de estas prevenciones cabe situarlo en unos informes críticos emitidos por el Tribunal de Cuentas (Moción de 26.2.2009). Tras las fiscalizaciones efectuadas, denunció los excesos e irregularidades advertidos en contratos de servicios para la realización de trabajos o servicios vinculados directamente con actividades logísticas o que formaban parte de las funciones de gestión interna propias de la AGE, y de resultas de ello se adoptaron una serie de medidas para poner freno a los mismos. Entre ellas deben resaltarse la Resolución de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales (BOE nº 15, de 18.1.2011), y el RDLey 20/2012, de 13.7, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, cuya DA1ª instaba a los entes, organismos y entidades del sector público a dictar “en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos”. Y a raíz del mandato contenido en el RDLey 20/2012 se dictaron recomendaciones, instrucciones y disposiciones varias con vistas a solventar esta problemática. Así, se destacan las siguientes:

- Recomendación 1/2013 , de 27.2, de la JCCA Aragón, sobre instrucciones para la correcta ejecución de servicios externos; véase

http://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/Areas/02_Informes_Actuaciones/RECOMENDACION%201_2013.pdf

- Instrucciones sobre buenas prácticas para la gestión de las contrataciones de servicios y encomiendas de gestión a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores, aprobadas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (Secretarías de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos), de fecha 28.12.2012; véase http://www.femp.es/files/566-1363-archivo/28%2012%2012%20Instrucc%20%20SEAPSEPG%20Gestion%20contratos%20servicios.pdf

Una visión completa sobre las diferentes facetas de la problemática que plantea la externalización o la descentralización productiva por parte de las Administraciones públicas la ofrece NORES TORRES (2014).

(27). En relación con este precepto que se comenta hay que consignar que, tras la modificación operada en la Comisión del Congreso de los Diputados (sesión del 27.7.2017, BOCG/CD núm. 2-4, del 2.8.2017, p. 18 y 217, art. 310), en la ley ya no se califica de excepcional la prestación de servicios públicos en las instalaciones de la propia Administración, aunque lo cierto es que se siguen manteniendo como criterios generales la prestación en las dependencias o instalaciones de la empresa contratista, la necesidad de justificar que no sea así y los requerimientos para los trabajadores de la misma.

(28). Concretamente, a continuación del segundo párrafo del art.306.2 que establece lo siguiente:

<<A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista.>>

Comentario y sugerencia de ubicación que ya indicaba en mis trabajos de 2017 (así, por ejemplo, en 2017c: 13).

(29). Debe recordarse a este respecto que el art. 50. 1. b), in fine, de la LCSP, prescribe que “con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho”, excepción esta que nos remite al art 39 de la propia LCSP y al art. 47 de la Ley 39/2015, de 1.10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

(30). Aunque ya lo he hecho, creo necesario volver a insistir en la necesidad de emplear las categorías y los términos propios de nuestro Derecho público y evitar utilizar nuevas acepciones, que si se toman como sinónimos son sobrantes y si no, a falta de una adecuada delimitación de su significado jurídico, resultan equívocas. En este sentido, además de la ya comentada contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a la ciudadanía, hay que referirse a la expresión servicios a las personas recogida en la Directiva 2014/24/UE (CDO 114). Esa misma locución figura dos veces en la LCSP:

En el Preámbulo (IV, pfo. 17), en conexión con la DA 49, sobre “legislación de las Comunidades Autónomas relativa a instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos de carácter social”, tal como ya se ha apuntado.

En el art. 29 de la LCSP, relativo al “plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación” y, concretamente, en su pfo. 4º, que prevé lo siguiente:

“Asimismo podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor (al de 5 años que con carácter general fija el pfo 1º de dicho art. 29.4) cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.”

Pues bien, del tenor de los preceptos citados se desprende que, en todos los casos, se está refiriendo a servicios públicos, término cuya utilización creo que deberíamos convenir en utilizar exclusivamente para evitar equívocos tanto respecto de su significado como del régimen jurídico aplicable.

(31). A mi entender, esa ley puede ser tanto estatal como autonómica y centrarse en la gestión por vía de contrato o ampliarla a toda la gestión indirecta en su acepción actual, esto es, incluyendo la no contractual. Un buen ejemplo para la gestión contractual lo podemos encontrar en el Proyecto de ley de contratos de servicios a las personas, aprobado por el Consell Executiu de la Generalitat de Catalunya en la reunión de 29.8.2017, y que no pudo seguir su tramitación parlamentaria como consecuencia de la disolución del Parlament y la convocatoria de elecciones para el 21 de diciembre de 2016; el voluminoso expediente que contiene sus antecedentes puede consultarse en

https://www.parlament.cat/web/activitat-parlamentaria/iniciatives-legislatives/antecedents-llei/index.html?p_id=270285713&format_contingut=D&hr_contingut=PC_EXP_PROJECTES_LLEI

(32). Especialmente indicada para las Administraciones locales se prevé esta medida de aprobación de los PCAG, que ya cuenta con precedentes relevantes; véase la actuación de cooperación y asistencia local de la Diputación de Barcelona sobre los Pliegos de Cláusulas Administrativas de contratación de carácter estándar, adaptados al TRLCSP/2011; accesible en:

http://www.diba.cat/web/secretaria/pcag

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