La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: naturaleza, régimen jurídico e independencia (Parte I)

El pasado 31 de agosto se publicó en el BOE el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), creada en virtud de la Ley 3/2013, de 4 de junio, y que agrupará las funciones de supervisión de los anteriores organismos reguladores independientes en España, a excepción de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el Banco de España (BE) y el Consejo de Seguridad Nuclear (CSN), que seguirán existiendo y desarrollando su actividad como hasta ahora. El nuevo macro-regulador está plenamente operativo desde el 5 de octubre. En el presente estudio se analizan algunas cuestiones fundamentales del mismo, como son sus antecedentes, tanto en España como en derecho comparado, naturaleza, régimen jurídico e independencia.

Pilar Navarro Rodríguez es Profesora Doctora de Derecho Administrativo en la Universidad Loyola Andalucía

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo n.º 34 (Iustel - 2013)

I. ANTECEDENTES Y BREVE ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO

La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC(1), es el resultado final de una tramitación normativa que se inició hace año y medio, cuando el Consejo de Ministros celebrado el 24 de febrero de 2012 aprobó un Informe propuesto por el Ministerio de la Presidencia sobre el Anteproyecto de Ley de Reforma de Organismos Supervisores(2), que fue enviado a los Organismos Reguladores (o autoridades supervisoras) para que emitiesen un informe al respecto, así como a las instituciones competentes en materia de consumidores y usuarios para cumplir con el trámite de audiencia.

Una vez emitidos los referidos Informes, entre los que debemos destacar por sus interesantes consideraciones el emitido por la CNE(3), el Consejo de Ministros de 28 de septiembre de 2012 aprobó el Proyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que fue enviado de forma inmediata a las Cortes Generales para su tramitación y aprobación parlamentaria(4).

Finalmente, la Ley fue aprobada el pasado 4 de junio, entrando en vigor el día 6 de ese mismo mes, y ha sido desarrollada por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMC, que a su vez entró en vigor el 1 de septiembre(5).

El nuevo macro-regulador agrupa e integra las funciones de supervisión de los anteriores organismos reguladores independientes: la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la Comisión Nacional de Energía (CNE), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), el Comité de Regulación Ferroviaria (CRF), la Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) creada en 2007, y los organismos reguladores creados en 2011 tras la aprobación de la Ley de Economía Sostenible(6), como son la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y la Comisión Nacional del Juego (que no ha llegado a constituirse). A éstos habría que añadir el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, previsto en la Ley General de Comunicación Audiovisual, que tampoco se ha llegado a crear por razones más que evidentes.

Dado el gran número de organismos reguladores que son objeto de la reforma, entendemos que resulta relevante detenernos, siquiera de forma somera o sucinta, en el análisis de los orígenes históricos de estas figuras, especialmente en el Derecho Comparado.

Según la literatura comparada que ha tratado la materia(7), el nacimiento de lo que en España de lo que se conoce como Administraciones independientes, esto es, las Agencias reguladoras independientes, tuvo lugar a finales del siglo XIX y principios del XX en Estados Unidos, “cuando en aquél país empieza a sentirse en algunos sectores clave para la economía del mismo la influencia desmesurada de grandes empresas que ostentan un poder monopolístico y podían abusar de esa posición de dominio del mercado en perjuicio de los usuarios y de la economía en general”(8).

De esta forma, y para dar una respuesta clara a esa situación, se produce la aprobación, en 1887, de la Ley de Comercio Interestatal, que reflejaba el “intento de frenar los abusos cometidos por determinadas empresas privadas en el ámbito de las actividades industriales de indudable interés público”(9).

La Ley de Comercio Interestatal constituyó un hito fundamental en la evolución del Derecho Público norteamericano por dos motivos básicos, a saber, (i) en primer lugar, se puede decir que con ella comienza la exclusión de los Estados federados en el ámbito de las competencias económicas, y (ii) por otro lado, la Ley en cuestión inicia el proceso de regulación pública de actividades privadas. Hasta tal punto esto es así, que se ha llegado a ver en la misma el acta de nacimiento del Derecho administrativo estadounidense.

Pero además de lo anterior, la Ley creó la Comisión de Comercio Interestatal, primer ejemplo de Agencia reguladora independiente, con los elementos característicos de este tipo de Agencias: estabilidad en el cargo de los órganos de dirección, capacidad para diseñar sus propias líneas de actuación al margen de las posibles injerencias del Ejecutivo, y la atribución de potestad reglamentaria autónoma.

Y como muy certeramente se señala en el preámbulo de la Ley 3/2013, de creación de la CNMC sobre este primer antecedente, “así comenzó un proceso que posteriormente se asentaría con la creación de la Federal Trade Comission en 1914 y con el impulso a las políticas antimonopolio. La experiencia americana de las llamadas comisiones reguladoras independientes se ha integrado en la forma típica de las actuaciones administrativas en los Estados Unidos que es la administración por agencias y ha obedecido a razones propias de su sistema jurídico y estructura administrativa que no se han planteado en los Derechos europeos”.

2. En la Unión Europea

En la zona de la Unión Europea, se puede afirmar con toda rotundidad que en la actualidad la existencia de organismos reguladores nacionales independientes es una exigencia de la UE. No en vano, es la Directiva 2009/72/CE la que contiene una detallada regulación sobre el régimen jurídico (designación, independencia, objetivos, obligaciones y competencias) de las que denomina “Autoridades Reguladoras Nacionales”(10).

Algunos autores, como Conthe, van más allá de la afirmación anterior, y señalan que “la creación de esos organismos sectoriales ha venido siendo propiciada e incluso exigida por Directivas comunitarias, lo que se ha contribuido por algunos al deseo de la Comisión Europea de limitar los poderes de los Gobiernos nacionales y de sus respectivos Ministerios sectoriales”(11).

Esta situación actual es el resultado de una evolución que se describe perfectamente en el preámbulo de la Ley 3/2013, que señala textualmente lo siguiente:

“(...) Los países europeos corrigieron los fallos de funcionamiento de los mercados mediante la nacionalización de las empresas prestadoras de servicios públicos o la creación de sociedades públicas con esta finalidad. Por otro lado, las corrientes europeas de los años setenta del siglo pasado cristalizaron en fórmulas organizativas independientes a la búsqueda de una neutralidad y criterios de especialización técnica en sectores con presencia de intereses sociales muy relevantes, como el bursátil, el de la protección de datos informáticos o el audiovisual.

3. En España

Dentro de ese contexto europeo, las primeras Administraciones de este tipo nacieron al mundo del Derecho español en 1980, cuando la Ley 4/1980, de 10 de enero(12), procede a la creación del Ente Público Radio Televisión Española (RTVE), y, meses después, la Ley 15/1980, de 22 de abril(13), creaba el Consejo de Seguridad Nuclear (CSN) y se promulgaba la Ley 30/1980, de 21 de junio(14), de Órganos Rectores del Banco de España (LORBE). Según el profesor Pomed Sánchez, la proliferación de este tipo de Administraciones en 1980 se explica “por la necesidad en la que se encontraba por aquel entonces el Gobierno minoritario de Unión de Centro Democrático (UCD), de contar con la aquiescencia de la oposición de los otros partidos políticos para regular determinados sectores de intervención pública especialmente sensibles”(15).

El cuarto caso de este tipo de Administraciones no surgiría hasta 1988, cuando la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, crea la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), siguiendo el modelo de la Securities and Exchange Commision estadounidense.

El quinto ejemplo lo constituye la Agencia de Protección de Datos (APD), prevista en la Ley Orgánica 5/1992, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD), de 29 de octubre(16).

Como puede comprobarse, en los dos últimos casos se trata de Administraciones independientes creadas por Leyes aprobadas en sendas Legislaturas dominadas por Gobiernos socialistas con mayoría absoluta en ambas Cámaras. Por tanto, el motivo de su creación no debe buscarse en la existencia de Gobiernos débiles, sino en otras circunstancias. En esta misma línea se muestra el profesor Fernández Rodríguez, según el cual, hasta 1988 había motivos para pensar que el fenómeno de las Administraciones independientes en España era esporádico y coyuntural, “pero la LMV de 1988, promovida por un Gobierno socialista de mayoría absoluta, añadió una cuarta Administración a las tres ya existentes, contribuyendo a consolidar el fenómeno de las Autoridades administrativas independientes en nuestro país, y a presentarlas como piezas dotadas de inequívoca voluntad de permanencia en el entramado institucional, como así ha sido a la postre”(17).

No obstante todo lo anterior, hay que tener en cuenta que la recepción definitiva como categoría de las Administraciones independientes en nuestro ordenamiento jurídico tuvo lugar en 1997, con la aprobación de la LOFAGE, concretamente con su Disposición Adicional 10ª, de la que nos vamos a ocupar con suficiente detalle más adelante.

4. El argumento del Derecho Comparado para justificar la reforma

Teniendo en cuenta las previsiones también del Derecho Comunitario sobre Competencia, que exigen la existencia de un Regulador en materia de Competencia con una serie de requisitos irrenunciables por parte de los Estados Miembros, el sistema español vigente hasta la reforma(18) recientemente aprobada se podría resumir del siguiente modo:

- Los Organismos Reguladores (fundamentalmente CNE, CMT, CNSP) o supervisores, eran aquellos que tenían por objeto velar por el correcto funcionamiento de determinados sectores de la actividad económica y hacer propuestas sobre aspectos técnicos, así como resolver conflictos entre las empresas y la Administración. Para ello, llevaban a cabo un control "ex -ante"(19).

- De forma paralela, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) aprobaba las operaciones de concentración entre empresas y sancionaba las conductas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia, tratando de maximizar la eficiencia y el bienestar de los consumidores, realizando para ello un control "ex -post"(20).

A juicio del nuevo Gobierno, este número de reguladores era excesivamente elevado, no sólo por razones de costes, sino dado lo avanzado del proceso de liberalización y transición a la competencia que se inició en los años 80 y 90 y los grandes avances tecnológicos, de forma que ha entendido que era precisa una revisión del modelo, justificando la medida propuesta aludiendo a que la tendencia en Europa es hacia el modelo multisectorial, y para ello se ha remitido a los ejemplos de Alemania y Holanda.

Ahora bien, en nuestra opinión(21), estas justificaciones de la reforma encuentran algunas debilidades, destacando fundamentalmente dos: (i) por un lado, hay que tener en cuenta que en realidad el Derecho Comunitario actual regula el régimen jurídico de las Autoridades Reguladoras Nacionales (en plural, no en singular)(22), y, (ii) por otro lado, en ningún país de la UE la autoridad de la Competencia está integrada con el Regulador energético o el de telecomunicaciones, pues la CNC no era precisamente un organismo regulador stricto sensu (con capacidad por ejemplo para proponer la revisión de tarifas), sino que, como hemos señalado con anterioridad, el control que ha venido ejerciendo hasta la reforma era “ex post”.

De hecho, todos los países de la UE, y muy especialmente los más cercanos a nosotros, como son Francia, Italia y Reino Unido, tienen un modelo unisectorial, similar al de España hasta la reforma.

A mayor abundamiento, en el caso concreto del modelo alemán (al que insistentemente se ha referido el Gobierno para justificar la reforma durante toda su tramitación), en el que están unidos los organismos reguladores de la energía y las telecomunicaciones (por ser ambos sectores de redes), lo cierto es que en el mismo la autoridad de la Competencia es independiente de aquéllos, por lo que, en puridad, la reforma aprobada tampoco seguiría el modelo alemán stricto sensu.

Sólo un país pequeño como Holanda ha integrado esta autoridad con algunos organismos reguladores, pero de momento se trata sólo de un proyecto, no de una realidad tangible. Así lo han puesto de manifiesto diversos autores, entre los que destacan los profesores Ariño Ortiz y De la Cuétara(23), así como Montalvo(24).

Por tanto, el argumento del Derecho Comparado para justificar la reforma no es tan sólido o definitivo como pudiera pensarse en un primer momento, de manera que el nuevo modelo recientemente aprobado es un modelo inédito en Europa, lo cual no es ni bueno ni malo en sí mismo, pero es lo que es.

Además de lo anterior, entendemos que está por ver si tiene encaje dentro de la regulación comunitaria de la Competencia(25), la previsión inicial del Gobierno de la devolución de competencias en materias de investigación y la apertura de expedientes de Competencia al Ministerio de Economía y Competitividad, volviéndose así al arcaico esquema en el que el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia resolvía a propuesta y discreción de los Servicios (en este caso, de la Competencia), ya que tal y como tenía previsto el Gobierno en un principio, con el nuevo sistema, el Consejo de la nueva CNMC resolvería sobre (i) cuestiones regulatorias a propuesta de las direcciones sectoriales, y (ii) asuntos en materia de competencia en esos sectores regulados, a propuesta del Ministerio de Economía y Competitividad.

Tal y como han señalado varios autores(26), este esquema inicial previsto por el Gobierno, además de ser de dudosa aplicación con el Derecho Comunitario de la Competencia en la mano, chocaría de lleno con el objetivo de dotar a los reguladores de más independencia, tal y como veremos más adelante en el apartado dedicado a esta cuestión.

Por ello, entendemos que la opción que finalmente ha sido aprobada sigue manteniendo una “devolución de funciones” a los Ministerios competentes por razón de la materia, aunque ésta es ciertamente menor que la inicialmente planteada en los debates preparatorios del Consejo de Ministros donde se aprobó el Anteproyecto de Ley, de forma que la instrucción de los expedientes de fusión o abusos de precios seguirá en la CNMC (que podrá contar con la potente Dirección General de Investigación, más conocida como los “servicios técnicos” de la extinta CNC), ya que lo contrario podría haber supuesto algún problema con Bruselas.

Más en concreto, hay que señalar que con el esquema finalmente aprobado por la Ley 3/2013, se atribuyen a la nueva CNMC todas las funciones de defensa de la competencia recogidas en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, entre las que se encuentran por ejemplo el control y sanción de abusos de posición de dominio, el control de concentraciones, etc.

II. NATURALEZA JURÍDICA

En el presente estudio entendemos que los aspectos básicos caracterizadores de la naturaleza jurídica de las Administraciones independientes son los señalados por el Profesor Magide Herrero, para el que “las Administraciones independientes son Administración pública, son Administraciones institucionales no representativas, diferentes respecto de las Administraciones de apoyo y las Administraciones para el control parlamentario, son Administración activa, y son constitucionales”(27).

No obstante lo anterior, no queremos obviar que para otros autores, entre los que destaca el profesor Parejo Alfonso, la naturaleza jurídica de las Administraciones independientes está íntimamente relacionada con su surgimiento y desarrollo, lo que a su vez guarda relación directa con la crisis de “adaptación” (en lo orgánico y en lo funcional) del Estado a la evolución socio-económica y las consecuentes nuevas necesidades de “dirección”, “organización” y “regulación” que de ella resultan para el cumplimiento eficaz de la función de integración que a dicho Estado corresponde.

Así las cosas, según este autor, las Administraciones independientes “nacen para y en sectores clave de la vida económica y social, caracterizadas por un fuerte dinamismo, una rápida evolución y una apreciable complejidad, además de ser sede del ejercicio de Derechos y libertades constitucionalmente reconocidos”(28).

Ciertamente, podemos constatar que las razones normalmente aducidas por la doctrina para explicar el surgimiento de estos Entes van en la línea de la “crisis estatal de adaptación”, en dos ámbitos:

1) En el orden político, se trata principalmente de evitar una intervención directa del Estado (poder público) en ciertos sectores, que se considera inoportuna e inadecuada.

2) En el orden jurídico, se trata de posibilitar una “acción ordenadora y reguladora”, más adaptada a las exigencias de sectores especialmente “sensibles”, gracias al otorgamiento de las facultades precisas a nuevas instancias dotadas de formas de actuación más diversificadas que las propias de la Administración pública directa.

En todo caso, para el profesor Parejo Alfonso, las Administraciones independientes representan una auténtica “perturbación”, si no una verdadera “conmoción” del sistema administrativo establecido, fuertemente influido por el modelo teórico weberiano, ya que para el mismo, se trata de unas Entidades expresivas de una respuesta empírica, pero no casual ni gratuita, a la ya aludida crisis del Estado como mecanismo de integración social, una respuesta a novedosas necesidades de regulación, que se estiman defectuosamente satisfechas por los instrumentos y los mecanismos tradicionales (legislativos, ejecutivos y judiciales).

2. Naturaleza jurídica de la CNMC

Partiendo de la configuración doctrinal del profesor Magide sobre la naturaleza jurídica de las Administraciones independientes en general, a continuación vamos a analizar si las características generales de las Administraciones independientes se dan en el caso de la CNMC o no.

Para ello, entendemos que la referencia obligada debe ser lo que establece la normativa reguladora de este nuevo organismo, es decir, su Ley de creación y su Estatuto Orgánico.

Tal y como se establece de forma textual en el art. 2.1 de la Ley 3/2013, la CNMC “está dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada y actúa, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, de las Administraciones Públicas y de los agentes del mercado. Asimismo, está sometida al control parlamentario y judicial”.

Y a esta regulación inicial de la naturaleza jurídica de la CNMC, habría que añadir lo dispuesto en el Estatuto Orgánico de la CNMC, en cuyo art. 1.1 se establece que “es un organismo público de los previstos por el apartado 1 de la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad a través de la Secretaría de Estado de Economía y de Apoyo a la Empresa, sin perjuicio de su relación con los Ministerios competentes por razón de la materia en el ejercicio de las funciones a que se refieren los arts. 5 a 12 de la Ley 3/2013.”

En principio, de la definición legal y estatutaria de la naturaleza jurídica de la CNMC, podemos concluir que la misma reúne en general las características propias de las Administraciones independientes que hemos señalado en el apartado anterior, es decir, es una Administración pública, constitucional, no representativa (distinta de las Administraciones de apoyo y de las Administraciones para el control parlamentario), activa, y en teoría es una administración independiente.

Sin embargo, en algunos aspectos no cumple totalmente con los requisitos que hemos descrito anteriormente como los principios propios de toda Administración independiente, sobre todo en relación a la quiebra de la relación de sujeción especial y a la independencia frente a la administración gubernativa.

Dejando a un lado las cuestiones relativas a la independencia, de las que nos ocuparemos con el suficiente detenimiento más adelante en un apartado específico para ello, hay que decir que en el caso de la CNMC, la adscripción a un Ministerio concreto es total, ya que su Estatuto Orgánico se establece expresamente que es un organismo público que está “adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad a través de la Secretaría de Estado de Economía y de Apoyo a la Empresa, sin perjuicio de su relación con los Ministerios competentes por razón de la materia en el ejercicio de las funciones a que se refieren los arts. 5 a 12 de la Ley 3/2013.”

Esta adscripción se traduce en el hecho constatable de que, como veremos en el siguiente apartado, la mayoría de las decisiones de la CNMC son recurribles en vía administrativa ante el Ministro de Economía y Competitividad, lo cual es también una excepción a lo que debería ocurrir si su naturaleza jurídica participara plenamente de las características propias de las Administraciones independientes en general.

2.2. Especificaciones

Como ya hemos señalado con anterioridad, el art. 1.1 del Estatuto Orgánico de la CNMC comienza diciendo que la CNMC “es un organismo público de los previstos por el apartado 1 de la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada (...).”

Por tanto, el propio Estatuto Orgánico define a la CNMC como un organismo público, remitiéndose de forma expresa a la regulación que de los mismos se contiene en la Disposición Adicional Décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante, la “LOFAGE”).

En este punto, y dada la remisión expresa a esta norma, entendemos relevante detenernos en un análisis somero de lo previsto en la DA 10ª de la LOFAGE(29).

En la redacción originaria de la referida DA 10ª de la LOFAGE había una clara pretensión racionalizadora y simplificadora de la Administración institucional(30), denominación que se sustituye por el concepto de “Administración instrumental”, menos pretenciosa, distinguiéndose dentro de ésta dos tipos de personificaciones, que se someten a un diferente régimen jurídico, adaptado al tipo que ejerce la entidad en cuestión.

Así, la LOFAGE establecía dos tipos básicos de Organismos Públicos, a saber, (i) los Organismos Autónomos y (ii) las Entidades Públicas Empresariales.

- Los Organismos Autónomos “realizan actividades fundamentalmente administrativas (en concreto, se les encomiendan actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos) y se someten al Derecho público” (Exposición de Motivos de la LOFAGE) y actúan en régimen de descentralización funcional en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio (art. 45 LOFAGE). Por tanto, no parece que la CNMC pudiera ser subsumible en esta calificación, ya que puede realizar funciones privadas como es el arbitraje y disfruta de una relación especial frente al Gobierno y al Ministerio competente en materia de Economía y Competitividad.

- En cambio, las Entidades Públicas Empresariales “realizan actividades de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica y, aun cuando son regidos en general por el Derecho privado, les resulta aplicable el régimen de Derecho público en relación con el ejercicio de potestades publicas y con determinados aspectos de su funcionamiento” (Exposición de Motivos de la LOFAGE, apartado XI). Según el art. 53.1 de la LOFAGE, a estos entes públicos se encomienda “la realización de actividades prestacionales, de gestión de servicios o a la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación”.

Así, a las Entidades Públicas Empresariales se les atribuye como actividad típica la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación económica mediante precios, tarea que, desde luego, no pueden efectuar los Organismos Autónomos, de acuerdo con el principio de especialidad al que están sujetos. Es, pues, la gestión económica, la pieza clave en la diferenciación de uno y otro tipo de entidades y organizaciones públicas.

Por tanto, a la vista de la configuración legal de esas dos categorías, resulta evidente que en el caso de la CNMC, se trata de un Organismo Público.

En todo caso, y con independencia de que la CNMC se defina como un Organismo Público o bien como una Entidad Pública Empresarial, lo cierto es que tal calificación es relativa, pues en ambos casos se encuentra sometida directamente a lo prevenido en la DA Décima de la LOFAGE, que impide la aplicación directa de esta Ley, y permite el sometimiento a su legislación específica.

Lo que sí es interesante destacar es el hecho de que tanto la Ley de creación de la CNMC como su propio Estatuto Orgánico establecen que la misma goza de “plena capacidad pública y privada” (entendemos que se refiere a plena capacidad de obrar), por lo que se impone analizar brevemente qué significa exactamente este reconocimiento a la Comisión de la “plena capacidad de obrar”.

Con carácter general, debe advertirse desde el principio que, como han puesto de manifiesto los profesores García de Enterría y Fernández Rodríguez(31), “la capacidad jurídica de Derecho público de una Administración, coincide con el conjunto de potestades que le han sido atribuidas por el ordenamiento”.

Y esta misma opción doctrinal es asumida por la LOFAGE, cuyo art. 2.4 indica que “las potestades y competencias administrativas que, en cada momento, tengan atribuidas la Administración General del Estado y sus Organismos públicos por el ordenamiento jurídico determinan la capacidad de obrar de una y otros”. Así, concretando este criterio, la LOFAGE dispone en su art. 42.2 que “dentro de su esfera de competencia, a los organismos públicos les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus estatutos, y entre estas, la potestad de ordenar aspectos secundarios del funcionamiento del servicio encomendado, salvo la potestad expropiatoria”.

La vigencia en este punto del principio de legalidad es radical y conlleva que sea precisamente la legislación reguladora de la CNMC la que determine cuáles son exactamente las potestades que constituyen la capacidad pública de este nuevo organismo.

En todo caso, de lo que no cabe duda es de que la afirmación de la plena capacidad de obrar de la CNMC no puede fundar una suerte de poderes implícitos, ni entendemos que cabría la aplicación de la doctrina de las relaciones especiales de sujeción en el caso de la Comisión. Así pues, la identificación de las potestades públicas obliga al intérprete a una lectura minuciosa de la totalidad de la legislación aplicable a la CNMC, con su ley de cabecera, esto es, su Ley de creación.

Por tanto, entendemos que lo que hay que plantearse a la hora de valorar la naturaleza jurídica del nuevo macro-regulador no es tanto en cuánto se reduce la estructura y el “coste” (argumentos insistentemente esgrimidos por el Gobierno para justificar la reforma), sino más bien si ello va a suponer en la práctica una merma de la función de regulación en sectores estratégicos tan importantes como son los de la Energía y las Telecomunicaciones en España. En este caso, creemos que sería aplicable el viejo aforismo de que “el fin no justifica los medios”, tal y como demostraremos en las líneas siguientes.

Así se ha mostrado también el profesor Meilán Gil, que ha señalado que “la diferencia de los sectores no parece aconsejar una regulación uniforme de la misión de los entes reguladores”(32).

Con carácter previo al estudio concreto del régimen jurídico aplicable a la CNMC, hemos de partir de una precisión terminológica que ofrecerá mucha luz al respecto.

El vocablo “Comisión” no responde a la tradición jurídica española, donde la utilización de este término se ha referido característicamente a la designación de órganos colegiados, la mayoría de las veces con funciones sólo consultivas.

Existe sin embargo una clara explicación de la elección de este término para los entes previstos en la DA 10ª de la LOFAGE, que no es otro que el intento de traslación de las agencias reguladoras independientes anglosajonas, de las que en principio son su antecedente, tal y como hemos señalado con anterioridad.

En todo caso, la definición legal que se hace de la CNMC en su Ley de creación no hace sino corroborar la huida de los firmes corsés de la tradicional instrumentalización de la personalidad pública(33).

De la misma se deduce sin dificultad que el régimen aplicable a las actuaciones de la Comisión será distinto en función de que actúe o no en ejercicio de sus funciones públicas. Así, mientras en el primer caso, el carácter de su actuación será íntegramente administrativo (se regirá entonces por su propia Ley de creación, sus normas de desarrollo y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante, la “LRJPAC”), en el segundo, cuando no actúe en ejercicio de sus funciones, sus actuaciones se sujetarán al Derecho privado.

Esta dicotomía tiene una importante consecuencia, como es conocido, al residenciar en uno u otro orden jurisdiccional los conflictos que puedan surgir, tal y como desarrollaremos en el siguiente apartado.

2. Régimen jurídico aplicable a la CNMC en general

Una vez aclarado lo anterior, hay que señalar que el régimen jurídico aplicable a la CNMC está previsto en el art. 2.2 de la Ley 3/2013, que es desarrollado en el art. 1.2 de su Estatuto Orgánico.

Debido a la importancia de la cuestión, a continuación vamos a reproducir el tenor literal de los preceptos que establecen el régimen jurídico concreto aplicable a la CNMC.

En concreto, establece de forma textual el art. 2.2 de la Ley 3/2013 que “La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se regirá por lo dispuesto en esta Ley, en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y en la legislación especial de los mercados y sectores sometidos a su supervisión a que hacen referencia los artículos 6 a 11 de esta Ley y, supletoriamente, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, de acuerdo con lo previsto en su Disposición adicional décima, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y por el resto del ordenamiento jurídico”.

Por su parte, el art. 1.2 del Estatuto Orgánico de la CNMC establece expresamente que “La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se regirá por lo dispuesto en la Ley 3/2013, de 4 de junio, por este estatuto y por el resto del ordenamiento jurídico que resulte aplicable. En particular, le será de aplicación lo dispuesto por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y la legislación especial de los mercados y los sectores sometidos a su supervisión, en particular queda sometida a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, así como por las disposiciones que las desarrollen. También se regirá por el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Supletoriamente, se regirá por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y por las demás normas que resulten de aplicación”.

En todo caso, hay que aclarar que, en modo alguno puede dudarse de que los acuerdos o resoluciones adoptados por la CNMC en el ejercicio de sus funciones, como actos de una Administración pública investida de potestad, se sujetan al Derecho público, en concreto a la LRJPAC, aunque sea calificada como derecho supletorio tanto en la Ley 3/2013 como en su Estatuto Orgánico. Así, todos los principios, todo el bagaje doctrinal elaborado por los autores, relativo al régimen del “acto administrativo”(34) se aplican sin excepciones y sin más especialidades que las derivadas de la propia naturaleza y contenido del acto y de los singulares trámites procedimentales adecuados en cada caso.

Por tanto, los requisitos o elementos de los actos de la CNMC serán los establecidos con carácter general, y para su eficacia será necesaria la notificación personal a los interesados o su publicación. Del mismo modo, la ineficacia de estos actos se derivará de las mismas causas que las previstas en la LRJPAC, que han sido ampliamente estudiadas y desarrolladas por la doctrina(35).

Sin embargo, en este apartado de la ineficacia de los actos de la CNMC, tanto si es originaria como sobrevenida, esto es, derivada de la propia actuación de la misma o de la impugnación por interesados en el acto, se presentan algunas especialidades, que es preciso destacar, y que inciden básicamente en el régimen de revisión de los actos de la CNMC, como son las siguientes:

3. Régimen de revisión de los actos de la CNMC

El régimen de revisión de los actos de la CNMC es una de las cuestiones más relevantes del régimen jurídico de la misma, por sus importantes consecuencias. Este es el motivo por el cual dedicamos el presente apartado al estudio de esta cuestión, centrándonos en dos aspectos: la posible impugnación de la actuación de la CNMC, y el control judicial de las decisiones del Gobierno. Veamos cada uno de ellos con cierto detenimiento:

3.1. La impugnación de la actuación de la CNMC

Como ocurre con todo acto administrativo, los particulares pueden pretender la ineficacia de un acto de la CNMC, ya lo consideren nulo, ya anulable, en los términos previstos en los artículos 62 y 63 de la LRJPAC(36). Del mismo modo, las Directivas comunitarias establecen el derecho a que todas las decisiones de las autoridades reguladoras competentes puedan ser objeto de recurso.

A este respecto, interesa en este momento destacar que el régimen de recursos contra los actos de la CNMC se establece en el art. 36 de la Ley 3/2013, que señala expresamente lo siguiente:

“1. Los actos y decisiones de los órganos de la Comisión distintos del Presidente y del Consejo podrán ser objeto de recurso administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Por tanto, la regla general es que cabe el recurso administrativo de reposición ante el Ministro de Economía y Competitividad, contra todas las resoluciones de los órganos de la CNMC distintos del Presidente y del Consejo. Sólo ponen fin a la vía administrativa, y por tanto sólo pueden impugnarse directamente ante los tribunales, los actos y resoluciones del Presidente y del Consejo, en pleno y en salas, de la CNMC dictados en el ejercicio de sus funciones públicas.

Sea como fuere, hay que tener en cuenta que la necesaria fluidez que debe existir en las permanentes relaciones que existirán entre la CNMC y las entidades que intervienen en los sectores regulados, harán preferible un trato conciliador ante cualquier diferencia a rígidas posturas de carácter contencioso. Serán así razones de carácter esencialmente práctico las que conducirán a una menor conflictividad ante el Ministro de Economía y Competitividad y, sobre todo, ante los tribunales.

En todo caso, hay que decir que en el examen jurisdiccional de los actos de la Comisión habrá que atenerse al tradicional esquema de los requisitos procesales que ha de reunir todo acto administrativo(37), si bien nos encontramos con algunas particularidades que pasamos a destacar a continuación:

- El órgano competente será, como ya se ha adelantado, en los casos en que no se ponga fin a la vía administrativa, el Ministro de Economía y Competitividad, y en los casos en que sí se ponga fin a la vía administrativa, la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, conociendo en primera y única instancia, ex Disposición Final 2ª de la Ley 3/2013, que modifica la Disposición Adicional 4ª, apartado 6, de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante, “LJCA”), de 1998, y establece de forma textual que “Los actos y disposiciones dictados por la Agencia Española de Protección de Datos, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Consejo Económico y Social, Instituto Cervantes, Consejo de Seguridad Nuclear, Consejo de Universidades y Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, directamente, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional”.

- En relación con los elementos personales, la legitimación de la Comisión en juicio no parece plantear mayor problema que la necesidad de comparecer con abogado especialmente apoderado. Nada dice la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, “LOPJ”) sobre la representación procesal de los entes de derecho público en el art. 551 al regular la representación del Estado y demás Entes públicos, entre los que sólo se citan a los Organismos autónomos (términos que han de ser utilizados en su estricto sentido técnico, sin posibilidad de ampliación a cualquier instrumentación de personalidad jurídica del Estado) y Comunidades Autónomas. Pero como quiera que la Comisión tiene entre su personal a Letrados que la pueden representar en juicio, entendemos que los mismos gozarán, en ese caso, de las prerrogativas que se reconocen al Estado en los procesos relativos al ejercicio de funciones estrictamente públicas por parte de la Comisión.

- Por lo que afecta a los recurrentes, puede impugnar un acto o una Circular de la Comisión, de acuerdo con la regla general, toda aquella persona, física o jurídica, que ostente un “derecho o interés legítimo”, según lo prevenido en el art. 19 de la LJCA. Al equipararse el derecho e interés legítimo en este precepto, se suprime cualquier limitación al contenido de la pretensión en función del contenido material del derecho subjetivo o del interés legítimo actuado en juicio, salvo que lo que se impugne sea la inactividad de la Administración, en cuyo caso se requiere ser titular de un derecho conforme a lo previsto en el art. 29.1 de la LJCA.

- En cuanto a los elementos objetivos, los trámites procedimentales no presentan especialidad notoria alguna. Ante los tribunales de lo contencioso-administrativo se seguirá el procedimiento general establecido en los arts. 45 y siguientes de la LJCA, salvo que se alegue la conculcación de un Derecho Fundamental, en cuyo caso se sustanciará también por el orden contencioso-administrativo, pero mediante el procedimiento especial para la protección de los Derechos Fundamentales de la persona de los arts. 114 y ss., de la LJCA.

- Con relación a la posibilidad de suspensión del acto de la CNMC, hay que decir que el prolongado periodo de tiempo que previsiblemente transcurrirá hasta la obtención de una resolución firme, podrá aconsejar que se discuta de modo previo, tanto la suspensión o no del acto o la Circular impugnados, como la adopción de medidas cautelares, en virtud de lo prevenido en los arts. 127 a 136 de la LJCA. En ambos casos, el Tribunal deberá ponderar “de forma circunstanciada” el perjuicio alegado por el solicitante y el “interés público” relativo al desenvolvimiento del sector regulado en cada caso, ya que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. A nuestro juicio, sólo un distanciamiento claro por parte de la Comisión del cuadro de parámetros definidos por el Legislador, que en todo caso puede controlar el Tribunal, podrá dar lugar a la suspensión del acto de la Comisión.

En todo caso, hemos de señalar que entendemos que con algunas contadas excepciones, estas situaciones analizadas serán más cercanas al entretenimiento teórico que a la realidad, por la necesaria rapidez que reclaman las operaciones en los sectores regulados.

3.2. Control judicial de las decisiones del Gobierno.

Aunque la nueva CNMC asume bastantes funciones de supervisión y control de los mercados (de comunicaciones electrónicas, eléctrico y del gas natural, del mercado postal, de las comunicaciones audiovisuales y ferroviario), propias de los organismos reguladores que absorbe, una de las principales novedades de la Ley de creación de la CNMC es la recuperación de diversas funciones por parte de varios Ministerios.

En concreto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo asume las siguientes funciones:

En materia audiovisual(38) de ámbito estatal:

a) Recibir las comunicaciones de inicio de actividad de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual.

b) Llevar el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual.

c) Decidir sobre cualquier cuestión o incidente que afecte al ejercicio de los títulos habilitantes de servicios de comunicación audiovisual, tales como su duración, renovación, modificación, celebración de negocios jurídicos o extinción.

d) Verificar las condiciones de los artículos 36 y 37 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, en materia de limitación de adquisición de participaciones entre operadores del servicio de comunicación audiovisual.

e) Certificar la emisión en cadena por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual radiofónica que así lo comunicasen, e instar su inscripción, cuando proceda, en el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual.

En materia de energía(39):

1. En el sector eléctrico:

a) Inspeccionar, dentro de su ámbito de competencias, el cumplimiento de las condiciones técnicas de las instalaciones, el cumplimiento de los requisitos establecidos en las autorizaciones, la correcta y efectiva utilización del carbón autóctono en las centrales eléctricas con derecho al cobro de la prima al consumo de carbón autóctono, las condiciones económicas y actuaciones de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas, la disponibilidad efectiva de las instalaciones de generación en el régimen ordinario, la correcta facturación y condiciones de venta de las empresas distribuidoras y comercializadoras a consumidores y clientes cualificados, la continuidad del suministro de energía eléctrica, la calidad del servicio, así como la efectiva separación de estas actividades cuando sea exigida.

b) Acordar la iniciación de los expedientes sancionadores y realizar la instrucción de los mismos, cuando sean de la competencia de la Administración General del Estado por no corresponder la incoación e instrucción de los mismos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, e informar, cuando sea requerida para ello, aquellos expedientes sancionadores iniciados por las distintas Administraciones Públicas.

c) Informar, atender y tramitar, en coordinación con las administraciones competentes, a través de protocolos de actuación, las reclamaciones planteadas por los consumidores de energía eléctrica y tener a disposición de los mismos toda la información necesaria relativa a sus derechos, a la legislación en vigor y a las vías de solución de conflictos de que disponen en caso de litigios.

d) Realizar la liquidación de los costes de transporte y distribución de energía eléctrica, de los costes permanentes del sistema y de aquellos otros costes que se establezcan para el conjunto del sistema cuando su liquidación le sea expresamente encomendada y enviar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia toda la información necesaria para la elaboración de las metodologías de peajes.

e) Supervisar la actividad de la Oficina de Cambios de Suministrador.

2. En el sector de hidrocarburos:

a) Inspeccionar dentro de su ámbito de competencias, el cumplimiento de las condiciones técnicas de las instalaciones, el cumplimiento de los requisitos establecidos en las autorizaciones, las condiciones económicas y actuaciones de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades de hidrocarburos, la disponibilidad efectiva de las instalaciones gasistas, la correcta facturación y condiciones de venta a los consumidores de las empresas distribuidoras, en lo que se refiere al acceso a las redes, y comercializadoras, la continuidad del suministro de gas natural, la calidad del servicio, así como la efectiva separación de estas actividades cuando sea exigida.

b) Acordar, en el ámbito de aplicación de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, la iniciación de los expedientes sancionadores y realizar la instrucción de los mismos, cuando sean de la competencia de la Administración General del Estado e informar, cuando sea requerida para ello, aquellos expedientes sancionadores iniciados por las distintas Administraciones Públicas, sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos en el artículo 52.4 de la citada Ley ni de las competencias exclusivas de otros órganos de las Administraciones Públicas.

c) Realizar las liquidaciones correspondientes a los ingresos obtenidos por peajes y cánones relativos al uso de las instalaciones de la Red Básica, transporte secundario y distribución a que hace referencia el artículo 96 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y comunicarla a los interesados.

d) Informar, atender y tramitar, en coordinación con las Administraciones competentes, a través de protocolos de actuación, las reclamaciones planteadas por los consumidores de gas natural, y tener a disposición de los mismos toda la información necesaria relativa a sus derechos, a la legislación en vigor y a las vías de solución de conflictos de que disponen en caso de litigios.

e) Expedir los certificados y gestionar el mecanismo de certificación de consumo y venta de biocarburantes.

f) Supervisar la actividad de la Oficina de Cambios de Suministrador.

g) Las competencias que la normativa vigente atribuye a la Comisión Nacional de la Energía en materia de hidrocarburos líquidos.

3. En el sector eléctrico y de hidrocarburos: conocer la toma de participaciones en el sector energético(40).

El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Dirección General de Ordenación del Juego, asumirá(41) el objeto, funciones y competencias que la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, atribuye a la extinta Comisión Nacional del Juego.

El Ministerio de Fomento asume las siguientes funciones en relación con el sector postal(42):

1. Informar a los usuarios sobre los operadores postales, las condiciones de acceso, precio, nivel de calidad e indemnizaciones y plazo en el que serán satisfechas y en todo caso, realizar la publicación en el sitio web del Ministerio a que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre.

2. Conocer de las controversias entre los usuarios y los operadores de los servicios postales en el ámbito del servicio postal universal, siempre y cuando no hayan sido sometidos a las Juntas Arbitrales de Consumo.

3. Conocer de las quejas y denuncias de los usuarios por incumplimiento de las obligaciones por parte de los operadores postales, en relación con la prestación del servicio postal universal, de conformidad con lo establecido el Título II de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, y en su normativa de desarrollo.

4. Ejercer la potestad de inspección y sanción en relación con las funciones mencionadas en los apartados anteriores.

5. Otorgar las autorizaciones singulares y recibir las declaraciones responsables que habilitan para la actividad postal y gestionar el Registro General de empresas prestadoras de servicios postales, de conformidad con lo establecido en el Título IV de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, así como en su normativa de desarrollo.

El Ministerio de la Presidencia asume las siguientes funciones en materia audiovisual(43):

Aprobar el Catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad a que se refiere el artículo 20.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, previa consulta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y a los organizadores de las competiciones deportivas.

De la descripción detallada de la recuperación de funciones por parte del Gobierno, podemos concluir que, en general, los Ministerios asumen todas aquellas tareas de índole administrativa que venían ejerciendo los organismos reguladores para cuyo desempeño no se requiere una especial independencia, así como las que resultaban de escasa utilidad para la consecución de los objetivos de la Comisión (por ejemplo, recibir notificación de comienzo de actividad, llevar registros de operadores, liquidación de costes del sistema eléctrico, supervisión de las oficinas de cambio de suministrador de energía eléctrica y gas o liquidación de tasas asociadas a los diversos sectores).

No obstante, no todas las funciones asumidas por los ministerios competentes son estrictamente administrativas. Destacan en este ámbito tres ejemplos bien claros:

- Corresponde al Ministerio de Energía, Industria y Turismo “decidir sobre cualquier cuestión o incidente que afecte al ejercicio de los títulos habilitantes de servicios de comunicación audiovisual, tales como su duración, renovación, modificación, celebración de negocios jurídicos o extinción” (DA 7ª, c). Si se observa la generosidad con la que se describe la materia objeto de decisión ministerial (“cualquier cuestión o incidente” relativa, entre otros supuestos, a la “celebración de negocios” sobre el título habilitante), cabe afirmar que la materia no es estrictamente administrativa y que en la mayoría de las ocasiones tendrá importante impacto en el funcionamiento del mercado.

- En la misma línea, se atribuye también al Ministerio de Energía, Industria y Turismo la función de “conocer” de las operaciones consistentes en la toma de participaciones en empresas que lleven a cabo actividades reguladas en el sector eléctrico, del gas o de los hidrocarburos, pudiéndoles imponer condiciones si considera que existe una amenaza real y suficientemente grave para la garantía de suministro (DA 9ª). Así, y tal y como ya se advertía por la propia CNE en su Informe sobre el Anteproyecto de Ley de creación de la CNMC, “en paralelo con la fusión de reguladores, el anteproyecto (hay que entenderlo ya también como la Ley, ya que la misma ha mantenido alguna de esas previsiones) reasigna algunas de las competencias de la CNE, que suprime, al Ministerio de Industria, de tal forma que la Comisión resultante de la fusión no sólo es un regulador sectorial puro, sino que tendrá menos competencias en materia de electricidad, gas y petróleo que su predecesora suprimida. Entre esas competencias perdidas se encuentran varias que las Directivas europeas quieren residenciadas en una ANR (Autoridad Nacional de Regulación), con lo que el contraste con el Derecho Comunitario resulta patente.”

- Por otra parte, pero igualmente excediendo de la pura competencia administrativa, se atribuye al Ministerio de la Presidencia la siempre polémica decisión de aprobar el catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad al que se refiere el artículo 20.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, de Comunicación Audiovisual, previa consulta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y a los organizadores de las competiciones deportivas.

En todo caso, en este apartado nos interesa destacar que el hecho de que el Gobierno siga manteniendo gran parte de las funciones reguladas es el motivo por el cual entendemos que además de plantearnos el caso de la posible impugnación o revocación de los actos de la CNMC, hoy por hoy también debemos plantearnos cuál es el control judicial de las decisiones del Gobierno en las materias reguladas que siguen siendo de su competencia o que ha recuperado en virtud de la Ley 3/2013.

En este sentido, entendemos que se debe superar la inhibición de los Tribunales en el control de las decisiones del Gobierno en materia de regulación económica y sectorial, reflejado hace ya más de una década por ejemplo, en la pobre argumentación de la desestimación del recurso presentado por ENDESA frente al Decreto de tarifa para 1999(44). Y frente a ello, se debe aplaudir, el posterior control en materia de concentraciones, que está llevando a cabo el Tribunal Supremo, exigiendo motivación y proporcionalidad en las restricciones que se impongan a la libertad de empresa, como ha hizo en el caso Prosegur(45).

De esta forma, a nuestro parecer, se torna imprescindible la constitución de Salas especializadas en el Tribunal Supremo y en la Audiencia Nacional, para juzgar estas materias de regulación económica y sectorial. Y como correlato lógico de lo anterior, es imprescindible también la formación y especialización de los Magistrados en estas materias, hoy ausentes de los programas de la Judicatura.

Como ya destacara en su momento el profesor Ariño Ortiz, “(...) ha llegado el momento de pensar en la creación de una Sala especial del Tribunal Supremo (o una Sección especializada; dentro de la Sala 3.ª) con competencia especial en materias económicas, capaz de juzgar las decisiones gubernamentales en este campo, no para sustituir al Gobierno legitimo de la nación –el gobierno de los jueces es siempre peor que el gobierno de los políticos- sino para valorar la adecuación a Derecho de sus decisiones y las consecuencias, a veces inicuas, que de ellas se derivan. El Estado de Derecho, social y democrático (art. 1 CE), no puede quedarse a las puertas de la regulación económica”.

Y continuaba el referido autor con su argumentación, afirmando que dicha revisión judicial debe recibir el necesario apoyo técnico por un ente competente, en los siguientes términos: “(...) aunque el Derecho de los servicios públicos se ha perfeccionado considerablemente en los últimos años, las dificultades técnicas del juicio económico de un Tribunal subsisten y los sistemas probatorios de nuestras leyes procesales no son los adecuados para estos casos. La única forma de que un Juez pueda emitir un juicio fundado sobre la elevación (o no) de una tarifa o sobre la procedencia (o improcedencia) de una subvención compensadora de su insuficiencia, es que cuando el asunto llegue hasta el, se encuentren incorporados al expediente análisis económicos fiables, objetivos, neutrales, elaborados, tras las alegaciones de las partes, por un Ente regulador o Tribunal administrativo, independiente que informe preceptivamente, con carácter previo, sobre el. El control judicial de esa inextinguible discrecionalidad técnica que acompaña a los juicios económicos debe venir apoyado por unos análisis cuasi-judiciales hechos por un Ente competente para ellos (competente en el doble sentido: con autoridad para ello y con conocimiento técnico de los problemas)”(46).

Suscribimos plenamente en el presente estudio la vigencia de todas sus palabras y consideraciones, a las que nos remitimos por motivo de limitación de espacio.

NOTAS:

(1). BOE núm. 134, de 5 de junio de 2013.

(2). http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Referencias/2012/refc20120224.htm#Supervisores.

(3). “Informe sobre el anteproyecto de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”, aprobado en la sesión del Consejo de la CNE de 15 de marzo de 2012, disponible en Internet.

(4). Esta tramitación no ha estado exenta de cierta polémica y de duras críticas emitidas desde diversos ámbitos, destacando las recogidas en los propios informes emitidos por las autoridades a extinguir, que, como es lógico, estaban en contra de la reforma.

(5). Como complemento de todo ello, hay que tener en cuenta que el pasado 5 de julio el Consejo de Ministros remitió a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, que va a ser fundamental a la hora de la aplicación práctica del nuevo sistema de regulación.

(6). Vid., NAVARRO RODRÍGUEZ, P., “La independencia respecto del Gobierno de los Organismos Reguladores en el proyecto de Ley de Economía Sostenible”, Economía Sostenible. Comentarios al Proyecto de Ley de Economía Sostenible (LES), VV.AA., Civitas, Thomson Reuters, 2010.

(7). Entre todos los autores, destaca especialmente el análisis aportado por ARIÑO ORTIZ, G., en Lecciones de Administración (y políticas públicas), Iustel, 2011.

(8). Así se expresan ARIÑO ORTIZ, G., y DE LA CUÉTARA, J.M., en “Reguladores sectoriales y defensa de la competencia. Una aportación al debate de su fusión”, Working Paper nº 42, Ariño y Asociados, Madrid, 18 de abril de 2012.

(9). Vid. POMED SÁNCHEZ, L.A., “Fundamento y naturaleza jurídica de las Administraciones independientes”, RAP núm. 132, 1993, págs. 117-169.

(10). GONZÁLEZ RÍOS, I., Régimen jurídico-administrativo de las Energías Renovables y de la eficiencia energética, Aranzadi, 2011, pág. 71.

(11). CONTHE, M., “Organismos Reguladores Independientes”, Diario Expansión, 06/10/2009.

(12). BOE núm. 11, de 12 de enero de 1980.

(13). BOE núm. 100, de 25 de abril de 1980.

(14). BOE núm. 154, de 27 de junio de 1980.

(15). Vid. POMED SÁNCHEZ, L.A., “Fundamento y naturaleza (...)”, ob. cit., págs. 148 y ss.

(16). BOE núm. 262, de 31 de octubre de 1992.

(17). Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., “Reflexiones sobre las llamadas Administraciones Independientes”, Administración institucional. Libro Homenaje a D. Manuel Francisco Clavero Arévalo, vol. I, Civitas, Madrid, 1994, págs. 428 y 429.

(18). Sobre este tema, vid., in extenso, RUIZ PERIS, J.I., “La reforma institucional del Derecho de la competencia en España (1)”, Diario La Ley núm. 8015, 4 de febrero de 2013.

(19). Así se describe en el propio preámbulo de la Ley 3/2013, que afirma que “Las autoridades sectoriales se encargaron de asegurar la separación vertical de las empresas entre los sectores regulados y sectores en competencia y resolver los conflictos que pudieran surgir entre los diferentes operadores, especialmente en los casos en que era necesario garantizar el libre acceso a infraestructuras esenciales. Junto a ello, se atribuyeron a los nuevos organismos potestades de inspección y sanción, así como distintas funciones de proposición normativa económica y técnica y la elaboración de estudios y trabajos sobre el sector”.

(20). Añade el propio preámbulo de la Ley 3/2013 que “(...) Por su parte, la Autoridad de Defensa de la Competencia ha venido ejerciendo lo que se denomina un control ex post de la libre competencia, investigando y sancionando las conductas contrarias a la normativa de defensa de la competencia, y un control ex ante, examinando las operaciones de concentración empresarial”.

(21). Que ya tuvimos ocasión de exponer con más profusión en NAVARRO RODRÍGUEZ, P., “La reforma de los organismos reguladores en España”, Actualidad Administrativa núm. 12, junio de 2012, pp. 1486-1498.

(22). Se podrá estar de acuerdo o no con el sistema adoptado en España para la aplicación de esa normativa Comunitaria, pero de lo que no cabe duda es de que la regulación comunitaria actual es la de una pluralidad de Organismos Reguladores, y no de uno solo.

(23). ARIÑO ORTIZ, G., y De la Cuétara, J.M., “Reguladores sectoriales y defensa de la competencia (...)”, ob., cit.

(24). Vid., MONTALVO, J.: “Una cuestión de control y de más desregulación”, Diario Expansión, 25 de febrero de 2012.

(25). SANTAMARÍA PASTOR, J.A., y CABALLERO SÁNCHEZ, R., Las técnicas de regulación para la competencia: una visión horizontal de los sectores regulados, Iustel, 2012.

(26). Entre ellos, destacan ARIÑO ORTIZ, G., y De la Cuétara, J.M., en su working paper “Reguladores sectoriales y defensa de la competencia (...)”, ob., cit., así como MENDOZA LOSANA, A.I., en “La nueva macro-Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Documento de Análisis de Gómez-Acebo y Pombo, junio de 2013.

(27). Sobre este tema, vid., in extenso, MAGIDE HERRERO, M., Límites constitucionales de las Administraciones independientes, INAP, Madrid, 2000. Colección Estudios, Serie Administración General.

(28). Vid. PAREJO ALFONSO, L., “La potestad normativa de las llamadas Administraciones Independientes; apuntes para un estudio del fenómeno”, La Administración instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, Vol. I, Civitas, Madrid, 1994, págs. 636 y 637.

(29). “1. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, las Universidades no transferidas, la Agencia Española de Protección de Datos, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el Museo Nacional del Prado y el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía se regirán por su legislación específica y supletoriamente por esta Ley.

Apartado 1 de la disposición adicional décima modificado conforme establece la disposición final primera de la Ley 3/2013, de creación de la CNMC: El Gobierno y la Administración General del Estado ejercerán respecto de tales organismos las facultades que la normativa de cada uno de ellos les asigne, en su caso, con estricto respecto a sus correspondientes ámbitos de autonomía”.

(30). Sobre esta reforma introducida por la LOFAGE, vid. in extenso, ARIÑO ORTIZ, G., y SASTRE BECEIRO, M., Perspectiva actual y de futuro de la Administración institucional del Estado, ponencia presentada en Madrid, junio de 1997.

(31). Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, pág. 403.

(32). MEILÁN GIL, J.L., “Los órganos Reguladores en España. Notas sobre una posible reforma”, Fundación Ciudadanía y Valores, 28 de enero de 2010.

(33). Que, en términos simples, se ha desenvuelto en la dicotomía entre organismos autónomos que se rigen por el Derecho público y las sociedades de participación estatal mayoritaria, que lo hacen por el Derecho privado, que se intentó instaurar tras la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 (vigente hasta 1988).

(34). Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, (...), ob. cit., págs. 527 y ss., GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Alcance actual del control judicial de la actividad de la administración, 1ª ed., Bosch, 2001, y MENÉNDEZ REXACH, A., y GALLEGO ANABITARTE, A., Acto y procedimiento administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2001.

(35). Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, (...), ob. cit., págs. 595 y ss, y GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), 2 volúmenes, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1998.

(36). Vid. MENÉNDEZ REXACH, A., y GALLEGO ANABITARTE, A., Acto y procedimiento (...), ob. cit.

(37). Vid. CORDÓN MORENO, F., Proceso contencioso-administrativo, conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, 2ª edición, Bosch, 2001, PÉREZ ANDRÉS, A.A., Los efectos de las sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, 1ª edición, Bosch, 2000, y más recientemente, ROCA ROCA, E. (Dir.), y otros, Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Tecnos, 2005.

(38). En virtud de lo previsto en la DA 7ª de la Ley 13/2013.

(39). En virtud de lo previsto en la DA 8ª de la Ley 13/2013.

(40). En virtud de lo previsto en el apartado 3 de la DA 8ª de la Ley 3/2013, introducido por la DF 6ª del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

(41). En virtud de lo previsto en la DA 10ª de la Ley 13/2013.

(42). En virtud de lo previsto en la DA 11ª de la Ley 13/2013.

(43). En virtud de lo previsto en la DA 12ª de la Ley 13/2013.

(44). En ese mismo sentido se ha expresado el TS en las siguientes Sentencias: STS de 20 de marzo de 2002 (RJ 2002/9014) en el recurso de EGA-Asociación Eólica de Galicia contra el Real Decreto 2066/1999, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2000, STS de 2 de diciembre de 2002 (RJ 2003/10826) en el recurso de Hidrocantábrico contra el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001, STS de 10 de noviembre de 2003 (RJ 2003/8286) en el recurso de Electra de Viesgo contra el Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2002, STS de 12 de noviembre de 2003 (RJ 2003/8301) en el recurso de UNESA contra el Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2002, STS de 15 de febrero de 2004 (RJ 2004/1876) en el recurso de UNESA contra el Real Decreto 1436/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2003. El último recurso se ha interpuesto por UNESA el pasado 28 de febrero de 2005, contra el Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005. De todo ello se deduce claramente que el actual sistema de tarifas eléctricas en España es uno de los principales focos de conflicto entre el Gobierno y las empresas del Sector.

(45). Vid., STS 2 de abril de 2002 (RJ 2002/9844), recurso contencioso-administrativo núm. 1585/2000.

(46). Vid. ARIÑO ORTIZ, G. “Sobre la naturaleza de la tarifa y su posible revisión judicial”, Introducción a Precios y Tarifas en sectores regulados, ob. cit., págs. 17 y ss.

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