A VUELTAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA TRIBUTARIA O TARIFARIA DE LAS CONTRAPRESTACIONES DERIVADAS DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA. CONSECUENCIAS DE LA DEROGACIÓN DEL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 2.2.A) DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA, por Juan Antonio Carrillo Donaire, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla

Pocas cuestiones han sido tan controvertidas en los últimos años como la de la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que han de satisfacer los destinatarios del servicio de abastecimiento de aguas. La polémica ha venido en gran medida originada por la disparidad de criterios y la falta de claridad que ha presidido la legislación tributaria y su difícil armonización con la legislación hacendística local y con las normas que rigen el régimen de retribución de los servicios públicos.

Con carácter general, la naturaleza de tasa o tarifa de estas contraprestaciones se ha hecho depender tradicionalmente de dos criterios: el régimen jurídico que presida el servicio, bien el Derecho público o administrativo, bien el Derecho privado; de un lado; y, de otro, la naturaleza pública o privada del sujeto gestor. En este contexto, la Ley General Tributaria de 2003, aparentemente apoyada en la doctrina de la STC 185/1995 –pero forzándola en cierto punto-, hizo una definición a “contracorriente” de esa tradición que tuvo el polémico efecto de convertir automáticamente en tasas las contraprestaciones que percibían las empresas concesionarias que gestionaban servicios públicos “coactivos” (de solicitud o recepción obligatoria) de forma indirecta.

Frente a ello, la reciente derogación del inciso final del artículo 2.2.a) de la LGT operada por la Ley 2/2011 de Economía sostenible ha reorientado la naturaleza y el régimen de las contraprestaciones derivadas del servicio de abastecimiento a su lógica primitiva, que tiene en cuenta la titularidad y el régimen público o privado aplicable al gestor y al servicio como elementos definitorios de su consideración como tasa o tarifa, tal y como ha empezado a apuntar la más reciente jurisprudencia de los Tribunales.

Claves jurídicas de la distinción entre tasas y tarifas en el ámbito de la gestión de los servicios públicos locales.

Pocas cuestiones tributarias han sido tan controvertidas en los últimos años como la de la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que los destinatarios del servicio de abastecimiento de aguas (tanto en alta como en baja) han de satisfacer en su condición de usuarios o perceptores del mismo. El debate jurídico ha oscilado entre considerar a dichas contraprestaciones como tasas (y por lo tanto tributos), o como tarifas (precios privados intervenidos o autorizados por la Administración), de modo que lo que esta en juego, nada más y nada menos, es la naturaleza tributaria o no de dichas contribuciones y, en suma, las importantísimas consecuencias jurídicas que de una u otra calificación se derivan.

Dicha polémica ha venido provocada en buena medida por la disparidad de criterios y la falta de claridad que ha presidido la legislación tributaria y su difícil armonización en este extremo con la legislación hacendística local y con las normas locales que rigen el régimen de retribución de la prestación de servicios públicos. En este sentido, se recordará que la distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria como fórmula de contraprestación de los servicios públicos es de las que mayor arraigo tienen en nuestro ordenamiento. Ya aparecía en el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo, aprobado por el Real Decreto-Ley de 8 de marzo de 1924 , que diferenciaba entre las tasas y otros derechos de la Hacienda Local, de un lado, y, de otro, las tarifas de los servicios municipalizados, configuradas como derechos propios de la entidad gestora a cobrar directamente por ésta en régimen de Derecho privado. Esta distinción y la consiguiente configuración de las tarifas como contraprestaciones de Derecho privado caló plenamente en la legislación hacendística (Decreto de 4 de agosto de 1952, que aprobó el Reglamento de Haciendas Locales , Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 de diciembre de 1958, Ley de Haciendas Locales de 24 de diciembre de 1962 y Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 ), en la legislación local de régimen general (arts. 429, 432, 435 y 440 del Decreto de 24 de junio de 1955 que aprobó el Texto Articulado y Refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 y 3 de diciembre de 1953 , desarrollado en este punto -con cierta confusión-, por el Decreto de 17 de junio de 1955 que aprobó el todavía vigente RSCL ), así como la legislación de contratos administrativos (donde se ha mantenido desde el Decreto 923/1965, de 8 de abril, que aprobó el Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado , hasta el vigente TRLCSP ).

En este contexto normativo, las contraprestaciones percibidas por los concesionarios de servicios públicos han sido tradicionalmente consideradas tarifas, percepciones de naturaleza no tributaria que se ingresan directamente en la cuenta de explotación del concesionario como remuneración del servicio, si bien su fijación y revisión depende de la Administración titular del mismo (SSTS de 27 de septiembre de 1997 –rec. núm. 9964/1991- , de 12 de noviembre de 1998 –rec. núm. 635/1993- , de 29 de octubre de 2003 –rec. núm. 566/1997- o de 5 de febrero de 2009 –rec. núm. 3454/2005- ). La configuración de estas contraprestaciones como tarifas ha sido especialmente adecuada para aquellos servicios en los que es factible singularizar la prestación y reconducirla a una relación sinalagmática (abastecimiento de aguas en alta o en baja); aunque se consideraba una opción discrecional de la Administración titular del servicio, compatible con la posibilidad de regular dichas contraprestaciones como tasas y conferirles -por tanto- naturaleza tributaria (lo que parecía especialmente indicado para aquellos servicios en los que la singularización de la prestación y la relación sinalagmática es más difícil de establecer, como sucede –por ejemplo- en la recogida de basuras o en el tratamiento y saneamiento de aguas residuales).

El fundamento último de esta distinción no es otro que la conveniencia de incorporar las ideas de precio y beneficio a los servicios públicos gestionados por terceros y atraer la inversión de éstos a las obras públicas asociadas a su establecimiento y gestión, lo que parece especialmente adecuado y conveniente en los casos en que dichos servicios tengan carácter económico, comercial o industrial. Esta es la lógica que acogió la legislación local y hacendística de los años cincuenta y sesenta del pasado siglo que hemos enunciado, en la que los “rendimientos de los servicios” (concepto más amplio que el de las tarifas, pues también incluía los cánones o retribuciones que la Administración satisfacía al gestor del servicio para compensar la contención de aquellas por razones de oportunidad política o por la extensión del principio de equivalencia a las tarifas) se referían siempre a los servicios de carácter económico; mientras que las tasas se reservaban para las contraprestaciones de Derecho público, de carácter tributario y exacción coactiva, que procedían de otras actividades municipales “no comerciales”, como la autorización del aprovechamiento especial o la utilización privativa de los bienes demaniales, el otorgamiento de licencias y autorizaciones municipales, la realización de inspecciones, verificaciones y demás actos reglados, y también de la prestación de servicios administrativos que implicaran el ejercicio de potestades públicas o de la prestación de servicios asistenciales. No obstante, ha de subrayarse que nunca ha sido esta una regla estricta, y siempre ha cabido la posibilidad -como ya hemos indicado- de arbitrar las contraprestaciones como tasas en los casos en los que, pese a existir una dimensión comercial o industrial del servicio, fuera difícil o imposible determinar el coste de una prestación sinalagmática. Sin perjuicio, por lo demás, de que de arbitrase en estos supuestos fórmulas de gestión concesional del servicio se abonase el correspondiente canon al concesionario como fórmula retributiva del contrato 1.

Potestad tributaria y potestad tarifaria en la legislación y la jurisprudencia relativa al abastecimiento de agua como servicio de “recepción obligatoria”: una distinción llena de controversias y contradicciones a partir de la LGT de 2003 y del TRLHL de 2004 .

La tradicional distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria a la que nos hemos referido fue asumida originariamente para el ámbito del abastecimiento de aguas a lo largo de una conocida línea jurisprudencial que –con algún titubeo- distinguía la naturaleza de la contraprestación según que la tarifa correspondiese a la prestación del servicio por un concesionario (o una empresa de capital exclusivamente municipal) en régimen de gestión indirecta, o se prestase directamente por la Administración titular del servicio. En el primer caso, estábamos ante un precio privado, pues ésta es la relación entre el concesionario y los usuarios aunque la potestad tarifaria le corresponda a la Administración concedente (arts. 148 a 155 del RSCL ); mientras que en el segundo caso, al prestar la Administración el servicio en régimen de gestión directa, las tarifas tienen naturaleza jurídico-tributaria de tasas, tal y como sostienen, entre otros muchos pronunciamientos, las SSTS de 29 de enero de 1998, (rec. núm. 3915/1991) , de 21 de abril de 1999 (rec. núm. 1490/1994) , de 2 de julio de 1999 (rec. núm. 2603/1995) , o de 20 de octubre de 2005 (rec. núm. 3857/2000) , o de 7 de marzo de 2007 (recurso núm. 1727/2002) . En las expresivas palabras de la STS de 7 de abril de 2007 (rec. núm. 2882/2002) , podía decirse así, en términos generales, que la jurisprudencia

“viene distinguiendo tradicionalmente entre la prestación del servicio (de abastecimiento domiciliario de agua) en régimen de derecho público, supuesto que da lugar a la percepción de una tasa, y prestación en régimen de concesión, que da lugar a un ingreso de derecho privado para la entidad concesionaria” (FJ 4ª).

Esta es la distinción que plasmó la Ley de Haciendas Locales de 1988 y la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos, de 13 de abril (en adelante LTPP) ; la misma distinción de la que –con ciertas matizaciones de importancia, que al cabo han conllevado no pocas confusiones posteriores- también se hizo eco la STC 185/1995, de 14 de diciembre , al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra esta última Ley. Esta sentencia constitucional avala en términos generales, siempre que se den ciertas “condiciones adicionales”, la naturaleza tributaria de los precios públicos y de las contraprestaciones de los servicios públicos que tengan carácter “coactivo” por ser de imposición obligatoria al usuario (de “recepción obligatoria” habla con más propiedad el artículo 25.2.1 de la LBRL ), pero en modo alguno impone –a nuestro juicio- la identificación de los conceptos de prestación patrimonial de carácter público y de tributo. Como consecuencia de este pronunciamiento constitucional, y de la posterior STC 233/1999, de 13 de diciembre , sobre la Ley de Haciendas Locales de 1988 , se aprobó la Ley 25/1998, de 13 de julio , que modificó la definición de tasa contenida en la Ley General Tributaria, así como las nociones de tasas y precios públicos de la LTPP . El efecto más importante de esta modificación es que los precios públicos “coactivos” (los derivados de la utilización privativa o del aprovechamiento especial del dominio público, los exigibles por servicios o actividades de solicitud o recepción obligatoria, los prestados en monopolio de hecho o de Derecho o los indispensables para la vida personal o social de los ciudadanos) se incorporaron al ámbito objetivo de las tasas, de modo que estas comprenden desde entonces las prestaciones “coactivas” devengadas en régimen de Derecho público.

A esta lógica quisieron atenerse los posteriores artículos 2.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y 20.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 2004 ; que dejaron, no obstante, en una delicada situación de asistematicidad o de asimetría hermenéutica a otros preceptos, más antiguos pero que no fueron sido expresamente derogados, como –por ejemplo- el artículo 2 de la LTPP o, en el ámbito local, el artículo 155 del RSCL .

Del análisis detallado de este disperso y heterogéneo sistema normativo destaca una conclusión fundamental: que el régimen jurídico que presida del servicio, el Derecho administrativo o el Derecho privado; de un lado; y, de otro –aunque en menor medida-, la naturaleza pública o privada del gestor del mismo, ha estado presente en la distinción entre tasas y tarifas del servicio desde siempre, de modo que este criterio parece erigirse en el elemento de discernimiento capital entre ambas figuras.

En este contexto, la polémica más aguda se desató tras la aprobación de la LGT de 2003 , que, en su afán de apurar la doctrina que el Tribunal Constitucional había sentado en las citadas SSTC 185/1995 y 233/1999 (cuya doctrina fue ratificada luego por las posteriores SSTC 102/2005, de 20 de abril , y 121/2005, de 10 de mayo ), redefinió el concepto de tasa del modo que pretendía ser más ortodoxo con dicha doctrina. Así, la letra a) del apartado 2º de su artículo 2 define con carácter general las tasas como “los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o en el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho Público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado”. Pero añade un párrafo final especialmente polémico, según el cual:

“se entenderá que los servicios se prestan en régimen de Derecho Público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público”.

Esta previsión, que pretendía explicitar el concepto jurídico indeterminado de “realización de actividades en régimen de Derecho Público” (y que parecía apoyarse en algún precedente jurisprudencial aislado y singularmente polémico, como el de la STS de 20 de julio de 2009 –rec. núm. 4089/2003- producía el efecto de convertir automáticamente en tasas las contraprestaciones que percibían las empresas privadas concesionarias que gestionan dichos servicios de forma indirecta, que tradicionalmente habían sido consideradas tarifas. Tal era la situación de reconversión a la que parecían verse abocadas las entidades concesionarias del servicio de suministro de agua en baja, toda vez que en su actividad se daban, además, los demás presupuestos de ser un servicio “coactivo”, no concurrencial, y ser, además, “imprescindible para la vida privada del solicitante” (en los términos –éstos últimos- que precisa el artículo 20.1.B.a del TRLHL ).

A resultas de este giro normativo se explican algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo que se apartan de la línea que tradicionalmente venía sustentando el propio Tribunal con base en la distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria que hemos señalado. En esta línea se mueve, por ejemplo, el razonamiento de la STS de 20 de julio de 2009 (rec. núm. 4089/2003) que al hilo de la impugnación de una Ordenanza municipal relativa a las contraprestaciones del suministro de agua potable y saneamiento del agua –entre otros- resolvió el carácter de tasas de las mismas con independencia de cual fuera la modalidad de gestión elegida ya que, dado el tenor literal del art. 2.2.a) de la LGT y del art. 20.4 de la LHL “poco importa que el servicio público de suministro de agua potable sea prestado mediante concesión administrativa”. Y es que –sigue la sentencia- a la luz de los citados preceptos “las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suministro de agua potable prestado mediante concesión deben ser calificadas como tasas, con independencia de la modalidad de gestión empleada. Incluso en los casos en que el servicio es gestionado por un ente público que actúa en régimen de Derecho privado -las entidades públicas empresariales-, a través de sociedades municipales o por un concesionario, lo exigido a los ciudadanos tiene la calificación de tasa, no de precio privado o tarifa. La forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión”. A parecidas conclusiones llega la posterior STS de 12 de noviembre de 2009 (rec. núm. 9304/2003) en la que se afirma que las contraprestaciones por el servicio de alcantarillado debían de configurarse como tasas “sea cual fuere el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión”.

Sin embargo, tampoco podía afirmarse que fuese esa una conclusión en absoluto evidente si se interpretaba la nueva definición de tasa de al LGT de 2003 en clave teleológica y sistemática, conjugándola con el resto de las disposiciones tributarias y, sobre todo, de las reguladores de las contraprestaciones debidas por la prestación de servicios públicos en régimen de concesión, como la doctrina especializada se encargó de advertir; concluyendo, en esencia, la necesidad de alcanzar interpretaciones conciliadoras que evitasen la asistematicidad del nuevo inciso final del art. 2.2.a) de la LGT y conjurasen los distorsionadores y perjudiciales efectos que producía su interpretación literal 2.

Tanto calaron esas dudas, y tan mayoritario fue el clamor doctrinal suscitado frente a los efectos que parecía conllevar una aplicación literal, miope y asistemática del artículo 2.2.a) de la LGT , que el legislador acabó derogando por medio de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible el inciso final del mismo que explicaba lo que había de entenderse por un “régimen de gestión de derecho público” incluyendo, en el mismo saco, desde un gestor directo con naturaleza de Derecho Público a una empresa concesionaria, pasando por una empresa municipal de titularidad 100% pública o mayoritariamente; cuando, como antes se ha dicho, había sido tradicional en nuestro Derecho considerar la diversa titularidad, naturaleza y régimen jurídico del prestador como un elemento importante –junto a otros- para calificar como tributo o no la contraprestación que se percibe por el servicio.

Consecuencias de la derogación del inciso final del artículo 2.2.a) de la LGT operada por la ley de Economía Sostenible : primeras reacciones jurisprudenciales y rehabilitación de la figura de la tarifa en el ámbito del servicio de abastecimiento domiciliario de agua prestado mediante concesionario en régimen de gestión indirecta.

Como ha quedado apuntado, la Disposición final quincuagésimo-octava de la Ley de Economía Sostenible suprimió el apartado final del art 2.2.a) de la LGT , recuperando la distinción entre tasa y tarifa en el ámbito de los servicios “coactivos” o de “de recepción obligatoria” y rehabilitando la potestad tarifaria para la prestación de los servicios a través de concesionario interpuesto.

La jurisprudencia contencioso-administrativa ha empezado a reaccionar ente este nuevo escenario vaticinando la pérdida de vigencia del giro jurisprudencial que se había producido tras las reformas de la LGT y de la LHL y haciendo valer las razones que justificaban la tradicional distinción entre potestad tarifaria y tributaria en el ámbito de la gestión de los servicios públicos. En este sentido merece ser destacada la sentencia de 13 de marzo de 2012 de la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (ponente Ilmo. Sr. D. Ángel Acevedo y Campos) que en su F.J. 3º hace un impecable razonamiento que, por su grado de acierto y claridad, reproducimos in extenso, por tener además la virtud de señalar las principales consecuencias que se derivan de considerar tasa o tarifa la contraprestación pro el abastecimiento de agua. Así, afirma la citada sentencia que la derogación del inciso final del apartado a) del art. 2.2 de la LGT

“Ha abierto paso a la continuidad de la distinción entre tasa y tarifa como formas de retribución del concesionario de un servicio público y, por ende, a la rehabilitación de la tarifa, que si bien ha de estar sujeta a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las prestaciones patrimoniales de carácter público (prestaciones coactivas que se vinculan al acceso de carácter público a un servicio de carácter vital para el ciudadano o al uso del dominio público) y , por tanto, a una reserva de Ley flexible, no puede, sin embargo, obviarse que al no imponer dicha doctrina de forma clara y determinante la identificación de los conceptos de prestación patrimonial de carácter público y de tributo, debe entenderse que de la misma forma que el legislador de 2003 pretendió identificar prestación patrimonial de carácter público con tributo, e incluyó a las tarifas dentro de la figura de la tasa, insertando al efecto el párrafo segundo del art. 2.2 a) de la Ley 58/2003, ha sido ahora el mismo legislador quien con la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, ha corregido aquella decisión, recuperando la tarifa como medio de retribución de los servicios gestionados de forma indirecta, bien entendido que esta figura de la tarifa posibilita que las Administraciones titulares de los servicios públicos se valgan de ella como forma de remuneración de sus empresas públicas y concesionarios, sin perjuicio de que aquéllas puedan libremente seguir optando por la tasa, al no imponérseles coactivamente la tarifa, la cual constituye, por otra parte, un instrumento legal que al responder a la determinación del precio que debe percibir un ente privado que gestione un servicio público por cuenta de la Administración titular del mismo, ofrece más ventajas prácticas que la sujeción de la retribución del concesionario aun régimen tributario propio de las tasas, cuyas consecuencias son claramente disfuncionales, toda vez que en el sistema de la tasa surgen dos tipos de relaciones jurídicas, una tributaria, entre el usuario del servicio y la Administración, siendo, pues, los elementos disfuncionales de la tasa que el gestor deja de cobrar directamente del usuario y su remuneración pasa a depender del pago que lleve a cabo la Administración a partir de los ingresos que existan en su presupuesto (certus an incertus quando), con las resultas de que habrá de cobrar del presupuesto público mediante la correspondiente factura -sujeta al pago de IVA (...)- y que la Administración deberá abonar conforme a las reglas que, para el pago del precio, establece la legislación de contratos públicos, con la singularidad, además, de que en el ámbito de una relación tributaria, el impago de la tasa solo podrá exigirse mediante el preceptivo procedimiento de apremio y sin poder proceder a la no prestación del servicio o suspensión del suministro (vb. gr. abastecimiento de agua), al tener el gestor que continuar prestando el servicio sin que exista el pago del mismo, disfuncionalidades todas ellas que, por el contrario, no se dibujan en la figura de la tarifa, donde al haber una relación privada entre usuario y concesionario, la cuantía de la tarifa permite identificar los dos elementos propios del precio de un servicio prestado por un particular, su coste y el legítimo beneficio industrial, y posibilita, a la vez, la adaptación a la evolución del coste del servicio, con mantenimiento del equilibrio económico inicial y la buena marcha de la prestación ante las alteraciones del coste por circunstancias imprevisibles, sin olvidar tampoco que el gestor, en una relación privada, puede dejar de prestar el servicio de acuerdo con lo establecido en el reglamento del servicio y a través del respeto a las garantías procedimentales establecidas”.

La propia sentencia se hace eco de un Informe de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda de 26 de julio de 2011 que daba respuesta a la consulta la Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamientos sobre la interpretación y alcance que debía darse a la nueva dicción del art. 2.2 a) de la Ley 58/2003 una vez suprimido su segundo apartado por Ley 2/2011 , para conocer la naturaleza de la contraprestación económica que los usuarios del servicio público de abastecimiento de agua y alcantarillado satisfacen a una empresa pública, mixta o privada, prestadora del servicio en virtud de titulo o derecho especial o exclusivo. La citada Dirección General sostuvo entonces que la referida modificación de la LGT suponía la vuelta a un esquema similar al anteriormente seguido por el Tribunal Supremo cuando diferenciaba entre tasa y tarifa en los servicios públicos locales con base en la condición del ente gestor de los mismos, sentándose al efecto que “si un ente local gestiona directamente, sin ningún tipo de delegación, el servicio público es una sociedad privada municipal, o una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no puede ser calificadas como ingresos de derecho público, sino como ingresos de derecho privado”.

Que el giro dado por la reforma de la LGT de 2003 y el TRLHL de 2004 chocaba con una consolidada tradición legal y jurisprudencial ha sido asimismo reconocido por una recientísima sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012 (recurso 62/2012) en la que tras repasar exhaustivamente la jurisprudencia de la Sala y dar cuentas del punto de inflexión que supuso la reforma de la LGT en 2003 y la del TRLHL de 2004 que –como se ha reiterado- se fundaban en lal idea de que las contraprestaciones de los servicios públicos “coactivos” deberían ser siempre tasas con independencia de la modalidad directa o indirecta de prestación del servicio, sostiene en forma de vaticinio que

“Parece claro, que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a), llevado a cabo en 2011 por la Ley de Economía Sostenible, abre un panorama diferente, sobre el que no nos toca pronunciarnos para zanjar el actual supuesto” (FJ 4º).

De este modo, tras la derogación que de dicho inciso del art. 2.2.a) de la LGT ha hecho la Ley 2/2011 de Economía sostenible , el dato de la naturaleza pública o privada del gestor del servicio, y del régimen jurídico de Derecho Público o privado que en consecuencia le sea aplicable, ha vuelto a cobrar la relevancia que antaño tuvo y que, a nuestro juicio, merece. En efecto, en el trasfondo de esta clarificación normativa parece haber una clara apuesta del legislador por revalorizar el criterio de la naturaleza del ente gestor y del sistema de gestión elegido, en régimen de explotación directa o indirecta, para decantar la naturaleza de la contraprestación del mismo: tasa en el supuesto de gestión directa y tarifa en el de gestión indirecta mediante concesionario.

Y es que, como antes apuntábamos, la ratio última que inspira la distinción entre tasas y tarifas del servicio es la conveniencia de incorporar el régimen del precio privado y del beneficio industrial a los servicios públicos gestionados por terceros en régimen de gestión indirecta, para atraer así la inversión de éstos al ámbito de la obra pública y de las prestaciones públicas cuando dichos servicios tienen un carácter económico o son susceptibles de contraprestación en el seno de una relación sinalagmática.

Puede decirse así que la derogación efectuada por la Ley de Economía sostenible ha restituido la lógica tradicional que informaba la ordenación de la potestad tarifaria y tributaria, tanto porque permite recuperar las ideas de precio y beneficio a los servicios públicos gestionados por concesionarios, como porque da rigor y coherencia a otras ideas fuerza del ámbito de la contratación pública igualmente aplicables a las relaciones patrimoniales de los servicios públicos en régimen de concesión, como las de autofinanciación del servicio y equilibrio económico del contrato, que cobran mayor sentido y consistencia al conjuntarse con el jurídico-público propio de las tarifas.

NOTAS:

1.- La opción discrecional entre la configuración de la contraprestación como tasa o tarifa y la opción por una modalidad de gestión directa o indirecta sólo está limitada y preconfigurada legalmente cuando el objeto de la actividad o servicio implica ejercicio de autoridad, supuestos en los que se impone la gestión directa por la propia Administración o mediante un organismo autónomo, tal y como se deduce del art. 85.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) , en cuyo caso las contraprestaciones de los servicios públicos prestados directamente han de tener, necesariamente, la naturaleza de tasas –o de precios públicos–, en los términos que imponen los arts. 24 de la LTPP , y 41 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales de 2004 (en adelante TRLHL). Pero ésta es la única limitación. En cualquiera de las otras formas de gestión directa del artículo 85.2 A) de la LBRL (entidad pública empresarial o sociedad mercantil con participación íntegramente pública) y en todas las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) de la LBRL, mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del art. 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (o de concesión de obras públicas del art. 240 ), la Administración titular del servicio puede optar entre retribuir al gestor mediante una tarifa a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o bien una combinación de ambas formas de prestación económica. Los únicos supuestos en los que la retribución del gestor –directo o indirecto– ha de ser a cargo de la Administración son, lógicamente, aquellos servicios que, por ley, tienen el carácter de gratuitos y que, en la Administración local, están declarados por el artículo 21.1 TRLHL : abastecimiento de aguas en fuentes públicas, alumbrado público, vigilancia pública, protección civil, limpieza de la vía pública y educación obligatoria.

2.- Entre los tributaristas lo propusieron, entre otros: GOMAR SÁNCHEZ, J. I. “Tasas flexibles en la gestión indirecta de los servicios públicos y/o potestad tarifaria materialmente tributaria”, Crónica Tributaria, núm. 103, 2002; LÓPEZ GARCÍA, C., “La contraprestación de los servicios públicos obligatorios por gestión indirecta”, Tributos Locales, núm. 54, 2005, y RUBIO DE URQUÍA, J. I.: “A vueltas con las tasas y el servicio de suministro de agua” Tributos Locales, núm. 46, 2004, y núm. 51, 2005. Y, entre los administrativistas: VILLAR ROJAS, J.L., “Dictamen sobre el concepto de tasa en la nueva Ley General Tributaria y su eventual impacto en las tarifas por prestación del servicio público municipal de abastecimiento domiciliario de agua potable”, Quincena Fiscal, núm.10, 2005; y TORNOS MÁS, J., “Regulación de precios y tarifas”, en Fundamentos e Instituciones de la Regulación, coord. por MUÑOZ MACHADO, S., y ESTEVE PARDO, J., Iustel, Madrid, 2009, pp. 537 y ss.; y, del mismo autor, “La tarifa como forma de retribución de los concesionarios. Una figura constitucional y necesaria”, publicado en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Iustel, núm. 24, 2011, pp. 22 a 30.

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