La difícil convivencia entre el uso turístico y el uso residencial: las bases del modelo canario (la consagración legislativa del uso turístico como uno de los usos del suelo y el principio de especialización de los usos -residenciales y turísticos-)

Con vistas a alcanzar el logro del objetivo de la calidad se hace necesario atender a las necesidades urbanísticas especiales que demanda el sector del turismo. Y a tal fin la legislación canaria ha diseñado un modelo que ha terminado descansando sobre la base de dos pilares: la consagración específica del uso turístico como uno de los usos del suelo y la consolidación del principio de los usos residenciales y turísticos. Pero, a la vez, la aplicación práctica de estas medidas plantea problemas desde el punto de vista jurídico, particularmente, desde el ángulo de la responsabilidad patrimonial de los Poderes Públicos, asunto con el que se completa el presente estudio.

José Suay Rincon es Catedrático de Derecho Administrativo, Ex Magistrado del Tribunal Supremo y Consejero del Consejo Consultivo de Canarias

Juan José Santana Rodríguez es Director del Área Funcional de Fomento. Delegación de Gobierno de Canarias. Departamento de Derecho Público de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

El artículo se publicó en el número 3 de la Revista General de Derecho del Turismo (Iustel, junio 2021)

I. FUNDAMENTOS PARA UNA DIFERENCIACIÓN DE TRATO URBANÍSTICO ENTRE TURISTAS Y RESIDENTES

Se aborda en este trabajo una cuestión de creciente relevancia(1). Se trata, no obstante, de un fenómeno que solo en Canarias desde hace ya alguna década viene suscitando la atención por parte de los Poderes Públicos.

Desde sus inicios, como es bien sabido, el turismo es en Canarias una actividad que no se desarrolla, como en el resto del territorio del Estado, en una estación o durante un limitado período de tiempo, si se quiere, sino que en el archipiélago atlántico se propaga a lo largo del año. Justamente ha constituido ello una de sus particularidades más destacadas(2).

En los demás lugares de España donde la actividad turística ha tenido tradicionalmente un carácter más estacional, sin embargo, lo cierto es que ese limitado período temporal al que hasta ahora venía circunscrita dicha actividad ha ido ensanchándose de modo exponencial hasta venir prácticamente a cubrir buena parte del año.

Probablemente no poco ha tenido que ver en ello el incremento progresivo y generalizado de las temperaturas por efecto del cambio climático(3).

Así las cosas, aflora con mayor claridad el problema de la convivencia en un mismo espacio físico entre turistas y residentes cuyas relaciones, en estas circunstancias, se tornan más complejas y delicadas, porque a la postre son distintas las necesidades urbanísticas que demandan uno y otro colectivo de personas. El caso de Canarias puede servir así de paradigma; de ahí su interés en conocer cómo se ha encauzado esta cuestión en dicho territorio.

Es verdad que la línea divisoria que separa y distingue ambas actividades sin duda se ha ido haciendo más sutil, al menos, en lo que concierne a algunas de sus respectivas manifestaciones.

Así es cuando el turista permanece en el lugar de destino durante un período prolongado, lo que en ocasiones recibe la denominación de “turismo de temporada”. Su estancia, por un lado, puede llegar a abarcar no pocos meses a lo largo del año y, por otro, ha terminado convirtiéndose además en una práctica reiterada de forma periódica, como sucede con muchas personas mayores, por ejemplo, procedentes del Norte de Europa, que ya han dejado de trabajar y se han jubilado, y pasan largos períodos y repiten año a año sus estancias en nuestro país, en las islas y en amplias áreas del Mediterráneo.

O, en sentido inverso, cuando los residentes, aparte de su vivienda habitual, disponen de otra en la que no sólo trascurren sus vacaciones, sino también los fines de semana, puentes y otros momentos del calendario, períodos que cada vez resultan más largos, hasta el punto de que se ha venido a denominar a este fenómeno, de un modo un tanto inopinado, como de “segunda residencia”.

Y, sin embargo, insistimos en que, como antes decíamos, pese a las respectivas aproximaciones, no son las mismas las necesidades urbanísticas que requieren ser atendidas para dar satisfacción a ambos colectivos. Acaso no se vislumbran con la misma claridad en las circunstancias acabadas de expresar, pero en cualquier caso no se difuminan en absoluto unas diferencias que, desde luego, resultan más palmarias en los supuestos en que la estancia del turista tiene un carácter marcadamente más temporal y limitado en el tiempo.

No sólo acostumbran a diferir los perfiles de las personas integrantes de ambos colectivos (por ejemplo, atendiendo a su edad, más avanzada en el caso del primer grupo) y sus respectivas fuentes de riqueza (prevalecen los pensionistas, también en el primer grupo), ya como punto de partida. Es fácil pensar que son mayores y de distinto género también las exigencias precisan atenderse en uno y otro caso.

Así, el modelo de bienes y servicios que demandan puede divergir (en el caso del comercio, para un turista pueden ser suficientes los pequeños establecimientos para atender al abastecimiento que necesitan para cubrir una estancia limitada en el tiempo; mientas que los propietarios de segundas viviendas que pasan en ellas largos períodos precisan áreas y establecimientos comerciales de mayor dimensión).

Y, ni que decir tiene, en lo que seguramente sea lo más importante a los efectos de este estudio, las diferencias se acrecientan desde luego y devienen más palmarias en cuanto a las dotaciones e infraestructuras que demandan unos y otros colectivos (por ejemplo, y de nuevo sin ánimo de exhaustividad, en la exigencia de centros docentes, culturales o sanitarios; o en el trazado de la red viaria y su accesibilidad a ella: vías más anchas y fundamentalmente peatonales, en unos casos; y, por el contrario, lugares de fácil acceso al tráfico rodado, en los otros).

Distintas dotaciones, equipamientos y infraestructuras, así, pues, que requieren una respuesta específica por parte del urbanismo y que multiplican en suma la necesidad de intervenir y actuar de forma diferente sobre el diseño del tejido urbano y de los núcleos de población(4).

II. LAS BASES DEL MODELO CANARIO

1. El primero de sus elementos: el establecimiento del uso turístico como uno de los usos propios del suelo(5)

1.1. La consagración legislativa del uso turístico(6)

Canarias fue una de las primeras Comunidades Autónomas en dotarse de una normativa general propia en materia de turismo. Lo hizo ya en el lejano 1995. No es extraño que fuera así, dada la relevancia de esta actividad en el archipiélago para el bienestar económico y social de su población.

Canarias y otras zonas turísticas de España tuvieron un importante desarrollo del turismo en los años 60 y 70 del pasado siglo, en base a procesos no derivados, en la mayoría de los casos, de la planificación, sino que se desarrollaban a partir del impulso de importantes inversiones económicas(7), no siempre materializadas. En ocasiones, los procesos de desarrollo turístico se vinculaban a núcleos ya existentes (como sucede originariamente, por ejemplo, con Las Palmas de Gran Canaria o en Puerto de La Cruz, en los que la implantación turística se realizaba en la trama urbana ya existente o por ampliación de la misma), mientras que en otros casos, los de mayor impacto territorial, se plantearon, para dar respuesta al “boom” turístico, como nuevos crecimientos (nueva urbanización aislada de núcleos residenciales: ciudad turística), próximos a zonas de alto valor añadido (fundamentalmente en las costas, en playas existentes o en calas susceptibles de acoger playas artificiales).

En uno y otro caso (integrando o ampliando núcleos existentes; o, suelos turísticos de nueva creación), la ordenación urbanística de esos suelos de uso turístico, mantuvo, en su mayor parte y como resultado del origen del fenómeno turístico en las islas, la compatibilidad de usos residencial y de alojamiento turístico, de tal forma que los planes de ordenación general, las normas subsidiarias municipales y los planes parciales o especiales de ordenación, calificaban los suelos y, en su caso, las parcelas, indistintamente de uso mixto turístico y residencial. Fue el mercado, en atención a la demanda en cada momento, el que consolidó, en muchos casos, el uso turístico o residencial de determinadas parcelas y suelos, lo que, con motivo de los distintos ciclos económicos y de las variadas crisis padecidas, ocasionó que suelos o parcelas, inicialmente turísticas, fueran posteriormente destinadas al uso residencial alterándose, por la vía de hecho, la previsión de los planes correspondientes.

Ese proceso de conversión de usos inicialmente turísticos en usos residenciales no tuvo, ni tiene, la misma incidencia en los núcleos consolidados que incorporaban el alojamiento turístico a las distintas actividades desarrolladas en ellas, que en los suelos turísticos de nueva y expresa creación para tal destino. Estos últimos, por lo general, carecían de las infraestructuras y dotaciones requeridas por los residentes y mantenían, en mayor o menor medida, problemas de coexistencia entre ambos usos. Tal situación de partida determinó, sin duda, el contenido de la legislación canaria.

Así, a la Ley 7/1995, de 6 de octubre, de Ordenación del Turismo en Canarias , le corresponde la introducción en el ordenamiento autonómico de un mandato específico a los planes urbanísticos para acoger el uso turístico dentro de su contenido propio.

Fundamental en este punto es el art. 57 de la Ley (“Calificación turística del suelo”), por cuya virtud: “1. Los planes urbanísticos declararán el uso turístico del suelo en zonas urbanas o urbanizables. También podrán declarar este uso en asentamientos rurales delimitados”. El uso turístico no se dispone así respecto de un establecimiento comercial en singular (por ejemplo, establecimientos turísticos alojativos) o un grupo de ellos (restauración, ofertas complementarias de ocio, etc.), sino de determinadas zonas o porciones de suelo. El destino turístico del suelo urbano o urbanizable supuso, conforme a la Ley, su necesaria calificación por el planeamiento urbanístico como uso turístico (“declararán”), salvo en los asentamientos rurales en los que tal decisión será potestativa (“podrán declarar”).

Añade después en su segundo apartado este mismo precepto que la Comunidad Autónoma habrá de informar en tal caso el plan urbanístico correspondiente, a menos que se trate de previsiones establecidas ya de antemano en los planes insulares (art. 57.2 ). Lo que es congruente con lo prevenido justamente a continuación (art. 58 ), y que efectivamente habilita a tales planes insulares a “contener previsiones específicas de desarrollo turístico, identificando cada uno de los atractivos y núcleo, capacidad máxima, zona de influencia y límites a de la oferta alojativa” (art. 58.1 ), además de previsiones suficientes sobre las zonas, que igualmente se concretan a renglón seguido: concretamente, zonas o núcleos a rehabilitar; zonas insuficientemente dotadas debido a la baja dotación de infraestructuras y equipamientos; y, especialmente, en lo que aquí interesa destacar, zonas mixtas, “donde la presencia de edificaciones turísticas pueda producir, junto con otras residenciales o industriales, efectos aditivos que pongan en peligro la calidad turística de la zona” (art. 58.2 ).

Se admite así la existencia de zonas que pueden quedar asignadas para la realización del uso turístico en exclusiva y de otras de uso mixto, en que dicho uso puede convivir con los usos residenciales, y que resultan aún de mayor interés a los efectos de este estudio. Para estos supuestos, se impone al planteamiento la necesidad de establecer previsiones específicas que miren a asegurar la armónica convivencia entre ambos usos.

En sus siguientes apartados, el art. 58 garantiza, mediante la emisión de un informe que se configura como preceptivo, la participación en la incorporación a los planes insulares de tales determinaciones de los municipios concernidos “previo a la aprobación definitiva del Plan Insular respectivo” (art. 58.4 ), así como de la propia Comunidad Autónoma (art. 58.3).

Y como broche de cierre, el art. 59 de la Ley 7/1995 obliga a la adaptación de los planes generales (y, en su caso, a los demás instrumentos dictados en su desarrollo) a los planes insulares de ordenación respecto de las zonas turísticas declaradas por ellos: “La declaración de “zona turística” en los Planes Insulares de Ordenación, obligará a los municipios a adaptar su planeamiento general y, en su caso, sus proyectos de delimitación de suelo urbano y las ordenanzas urbanísticas, para incorporar las limitaciones, restricciones y obligaciones específicas que deriven de tal declaración”.

No son recientes, pues, las previsiones legales encaminadas a consagrar el uso turístico como un uso propio, dentro de las distintas modalidades del uso del suelo. Y data ya de antiguo, por tanto, el propósito del legislador canario por diseñar el modelo turístico del archipiélago sobre este primer pilar o elemento al que venimos refiriéndonos, el establecimiento de núcleos y zonas turísticas, a cuyo fin se impulsa la declaración del uso turísticos en los planes urbanísticos (a partir de su prefiguración en los planes territoriales, por otro lado).

Los preceptos consignados hasta ahora (arts. 57 a 59 ) son los que especialmente importa recordar entre las previsiones incorporadas a la Ley 7/1995. Cabe señalar, sin embargo, que, todavía dentro de este mismo Capítulo Primero (“Ordenación del suelo y del territorio”) de su Título IV (“Infraestructuras territoriales y servicios públicos”), que es al que se incorporan las previsiones singulares, se contemplan por la Ley otro grupo de medidas adicionales.

El art. 60 autoriza a la Comunidad Autónoma para suspender las determinaciones de ordenación contenidas en los planes vigentes como mecanismo de garantía para asegurar su adaptación a las previsiones legales (art. 60.1), así como a los ayuntamientos a hacer lo propio respecto de las licencias en curso de otorgamiento (art. 60.2). Y, por otro lado, se dispone igualmente que las licencias que se otorgaren desatendiendo las previsiones establecidas en los planes, y en la propia Ley, en las zonas indicadas en el art. 58.2, así como “en suelo calificado como de uso turístico”, irremediablemente y sin excepción, “serán nulas” (art. 61 )(8).

Menos interés poseen los siguientes arts. 62 a 64 , todavía dentro de este mismo Capítulo. Aunque, en cualquier caso, antes de concluir nuestro examen de la Ley 7/1995, no conviene dejar de tener presente que dentro de ella igualmente encuentra acogida el denominado “principio de unidad de explotación”.

Dicho principio queda definido en el art. 38 de la Ley 7/1995 como “el sometimiento a una única empresa de la actividad de explotación turística alojativa en cada uno de los establecimientos, conjunto unitario de construcciones, edificios o parte homogénea de los mismos, cuyas unidades alojativas habrán de ser destinadas en su totalidad a la actividad turística a la que quedan vinculadas, procediendo la constancia registral de esas vinculación en los casos y términos previstos en la legislación específica sobre la materia” (art. 38.2 ).

Y la explotación turística, según se precisa también después, “comprende el desarrollo de todas aquellas actividades de gestión, administración y dirección comercial propias de la prestación del servicio de alojamiento turístico”, según asimismo se establece (art. 38.3).

No está de más subrayar las directas implicaciones que tiene la recepción de este principio con la cuestión medular de la que trata este estudio, en la medida en que si efectivamente pretenden reservarse ciertas zonas o áreas del territorio al uso turístico, dicha aspiración comienza por demandar, de entrada, que no se produzca la convivencia en las mismas edificaciones o unidades alojativas del uso turístico con otros usos, porque de otro modo queda gravemente comprometida desde el primer instante dicha aspiración, si no se acompaña en efecto de la instrumentación de las medidas idóneas para evitar la indicada convivencia.

Pero, en todo caso, es evidente que la proyección del principio de unidad de explotación trasciende del asunto que directamente nos concierne, en tanto que, más allá de ello, también trata de asegurar la unidad en la gestión de todas las plazas alojativas de un mismo establecimiento (turístico), aunque sean de distinta titularidad; lo que sin duda sitúa a esta cuestión en una problemática singular cuyo tratamiento desborda el ámbito de este trabajo.

De cualquier modo, no cabe dejar de advertir que, justamente, por esa razón, la efectiva vigencia del principio de unidad de explotación con carácter obligatorio se ha venido a ir difiriendo continuamente(9), no obstante la antigüedad de su consagración y su acogida expresa por parte de la legislación canaria.

1.2. El desarrollo del uso turístico: su tratamiento por el planeamiento insular

Coincidiendo casi en el tiempo con la aprobación de la Ley 7/1995, aun cuando con alguna antelación a ella incluso, se aprobó el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria (Decreto 7/1995, de 27 de enero)(10), que ya incluyó dentro del ámbito del uso turístico que venía a consagrar el citado Plan dos modalidades de “uso turístico”, “definido como uso característico y dominante de alojamiento temporal”, y para cuya ubicación se trazaban dos zonas turísticas (litorales): la de la Costa Sur, delimitada planimétricamente por el propio plan, “donde directamente podrán desarrollarse productos turísticos con alojamiento temporal en suelo urbano y urbanizable (o apto para urbanizar) ya calificado para este destino en el planeamiento municipal, o bien por constituir áreas de potencial extensión de este uso” (art. 278.1 ); y la de la Costa Norte, cuya delimitación y regulación quedaba diferida a un subplan, instrumento de planeamiento no previsto legalmente, una de las razones por las que a la postre, y con posterioridad, se anuló este plan insular (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 17/1998, de 8 de enero; y del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 y de 6 de mayo de 2002).

En cualquier caso, también el Plan Insular de Gran Canaria contenía otra previsión que igualmente ha de concitar nuestro interés: “Los Planes Generales y Normas Subsidiarias Municipales no podrá destinar suelo a alojamiento turístico fuera de las áreas en las que se permite el uso turístico en el presente Insular” (art. 27.2 )(11).

Fuerteventura aprobó su Plan Insular ya en 2001 (Decreto 100/2001, de 2 de abril), pero lo hizo solo de forma parcial, hasta que se completara su articulado con las determinaciones requeridas precisamente para la ordenación turística de la isla, lo que tuvo lugar dos años después (Decreto 55/2003, de 20 de abril). Se identifican también en este último las distintas zonas turísticas de la isla y se delimitan inicialmente tales zonas, aunque su delimitación última se confía al planeamiento municipal (art. 73 ). La ordenación de las zonas turísticas se desarrolla después de una forma mucho más prolija (art. 74 ), pero no podemos detenernos ahora en el detalle. De modo que basta ahora con resaltar dos de sus determinaciones más relevantes (ambas contempladas por el art. 73).

En primer lugar, se tiene a las “zonas turísticas delimitadas por este PIOF” como “la reserva de uso turístico de la isla de Fuerteventura de cara al futuro”, de tal manera que “por un lado, salvo las excepciones contempladas en las normas particulares de cada una, se prohíbe cualquier uso o calificación que no sea el turístico o mixto (residencial-turístico), y por otro (), la superficie de la zona que, al menos hasta el 1 de enero de 2013, no pueda ser clasificada para tales usos, se mantendrá intocada y reservada de cara al futuro”.

Y en segundo lugar, se dispone asimismo a continuación que “salvo las excepciones previstas para el medio rural y los cascos urbanos contempladas en este PIOF, no podrá otorgarse autorización previa ni licencia de obras a ningún establecimiento alojativo turístico ubicado fuera de las zonas delimitadas para uso turístico”.

Poco después del de Fuerteventura, vino a aprobarse el Plan Insular de Ordenación de Tenerife (Decreto 150/2002, de 16 de febrero), aunque en este caso de forma íntegra. Y dentro del mismo también se contemplan los usos turísticos (art. 1.4.2.8), que se definen como “aquellos que tienen como fin la prestación a visitantes que se alojan temporalmente, sin constituir cambio de residencia y con fines vacacionales y de ocio de servicios de alojamiento, de actividades recreativas y otros complementarios”. Se enumeran después los distintos establecimientos turísticos. En “las disposiciones territoriales” incorporadas a su Título II no figuran, entre “las áreas de regulación homogénea”, referencias singulares a áreas turísticas (Capítulo III); aunque sí dentro de “las operaciones estructurantes” se alude a algunas actuaciones en ciudades turísticas.

Poco después, y en sustitución del que había sido anulado en sede judicial, Gran Canaria procedió a la aprobación de un nuevo Plan Insular (Decretos 277/2003, de 12 de noviembre y 68/2004, de 25 de abril) que, en sintonía con el modelo trazado por el plan anterior, venía a distinguir dos zonas turísticas insulares (litorales), la del Sur y la del Noroeste (art. 206.1 ). Solo cabe el desarrollo de nuevas zonas turísticas en el resto del territorio insular mediante su habilitación correspondiente por medio de la aprobación de un nuevo planeamiento territorial, según se previene igualmente (art. 206.2). Y fuera de dichas zonas, en fin, solo se contempla que pueda implantarse “uso turístico en el suelo urbano consolidado de residencia permanente, y en el suelo rústico, en las modalidades de turismo rural y turismo de naturaleza”, por lo demás, en las condiciones establecidas en el propio plan (art. 207 )(12).

La regulación, desde luego, es ahora mucho más más extensa que en el plan anterior y se detiene después en el establecimiento de los criterios básicos de ordenación (art. 209 ) y de las determinaciones específicas que han de presidir la ordenación urbanística del uso turístico en la isla (art. 210); pero su análisis dentro de estas líneas desbordaría los límites de este trabajo y los objetivos que en el mismo habíamos venido a marcarnos.

Y, en fin, ya para terminar este excurso, Tenerife, que ya se había dotado de un Plan Insular en el año 2002, procedió a su revisión en 2011, que es el actualmente vigente (Decreto 56/2011, de 4 de marzo ). La ordenación turística se supedita ahora a ulteriores planes de desarrollo que estudien con mayor detalle la problemática de cada uno de los seis “Ámbitos de referencia turística” (art. 3.7.2.2), en que se dividió el territorio insular. Y este plan insular contiene también, entre otras determinaciones, claras referencias al necesario deslinde entre los usos residenciales y turísticos, evitando que los primeros se impongan “en núcleos de innegable valor estratégico para la actividad turística”.

1.3. La permanencia de las previsiones específicas en materia de turismo bajo la legislación urbanística

En sintonía con las previsiones legales ya examinadas (Ley 7/1995) se situó la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias , al igual que el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , aprobado poco después y que trae su causa de aquélla, a resultas de su refundición con la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias , y que hasta hace poco tiempo ha venido a ser la normativa urbanística vigente en Canarias (prácticamente así, por espacio de casi veinte años).

En efecto, tomando como referencia el Decreto Legislativo 1/2000 , los planes insulares(13) tenían entre sus cometidos obligados dentro del sistema de planeamiento(14), entre otros, establecer criterios de ordenación sobre distintas zonas del territorio, y entre ésas se mencionan “3) Las aptas para el desarrollo de nuevos turísticos, determinando si procede las condiciones que limiten el incremento de capacidad, reservando a los Planes Generales la delimitación de los sectores urbanizables turísticos” (art. 18.4 b) del citado texto refundido).

Igualmente, a continuación, se les reconocía a dichos planes insulares la aptitud para impedir nuevos crecimientos turísticos, caso de resultar incompatibles con el principio de desarrollo sostenible por situarse en áreas saturadas y al exceder la oferta existente a la demanda previsible; así como para establecer previsiones suficientes en zonas turísticas insuficientemente dotadas de infraestructuras, equipamientos y servicios, en zonas a rehabilitar y en zonas mixtas, “donde la presencia de edificaciones turísticas pueda producir, junto a otras residenciales o industriales, efectos que pongan en peligro la calidad turística de la zona” (art. 18.5 ).

Y, en fin, a las determinaciones de planeamiento encaminadas a asegurar la efectividad de sus previsiones, el art. 18.6 les otorgaba el valor de normas de aplicación directa (determinaciones vinculantes de ordenación), y no el de directrices de ordenación ni el de meras recomendaciones, dentro del abanico de posibilidades proporcionado por dicho precepto en torno al valor jurídico de las determinaciones contenidas en los planes insulares.

Más allá de estas previsiones, por otra parte, el art. 53 del texto refundido disponía la categorización, como suelo urbanizable no sectorizado, del “suelo urbanizable turístico”, y se tiene por tal “aquel para el que el planeamiento disponga este uso”. Reconocimiento más explícito no cabía de la legitimidad del uso turístico como categoría propia y como uno de los usos posibles del suelo a disposición del planificador urbanístico y territorial.

Hace relativamente poco tiempo, sin embargo, el texto legal al que venimos refiriéndonos hasta ahora ha sido derogado, como ya hubo ocasión de adelantar.

Y, ciertamente, la normativa aprobada en este sector del ordenamiento jurídico en Canarias recientemente, y que es la que en la actualidad está en vigor, la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias , reduce el contenido de los planes insulares. En cuanto a las determinaciones de ordenación en materia turística, le es dable ahora a los planes insulares, a tenor de su art. 96, la “b) Fijación de criterios para estimar la capacidad de carga turística y/o residencial de las distintas partes del territorio y de la isla en su conjunto”.

En todo caso, sin embargo, el art. 100 les faculta también, por un lado, para “establecer zonas del territorio que, por sus características, deban ser reservadas con carácter preferente para la actividad y usos turísticos”; y, por otro, clarifica que la “zonificación no impedirá la realización del uso turístico fuera de esas zonas; de igual modo, esta determinación tampoco impedirá el uso residencial preexistente en esas zonas, debiendo establecerse por el instrumento territorial o urbanístico que las ordene la compatibilidad”.

Y, de cualquier modo, no menos cierto es igualmente que, entre la prolija enumeración de las disposiciones normativas a cuya derogación expresa procede la Ley 4/2017 (disposición derogatoria única ), no se encuentra la Ley 7/1995, antes examinada; por lo que, a menos de producirse una incompatibilidad manifiesta y flagrante entre ambos textos legales, cumple concluir que han de tenerse por vigentes las previsiones que la Ley 7/1995 contiene. Cuando la Ley 4/2017 ha querido poner de relieve las disposiciones legales existentes con anterioridad que han de venir a quedar depuradas del ordenamiento autonómico a resultas de su entrada en vigor, no ha vacilado y así lo ha manifestado de forma inequívoca y rotunda.

Ya para terminar este apartado, y a los efectos que interesa ahora destacar especialmente dentro de este trabajo, no puede dejar de tener presente lo prevenido por la Ley 4/2017 en su disposición transitoria primera, relativa a la reclasificación de los suelos urbanizables no sectorizados existentes con anterioridad, sobre la base de la desaparición dentro del suelo urbanizable que la nueva Ley asimismo consagra de la anterior distinción entre los sectorizados y los no sectorizados.

Estos últimos -entre ellos, el suelo urbanizable turístico, como se recordará- se reclasifican así a rústico común (de reserva) “ex lege”, según lo prevenido en su apartado primero. Si bien, como prosigue indicando en su apartado segundo, excepcionalmente cabe su reclasificación a urbanizables sectorizados, cuando se considere indispensable para atender necesidades municipales, se justifique ello suficientemente en un informe específico evacuado a tal efecto, y se apruebe así por el órgano plenario de la corporación municipal.

Ahora bien, en su último inciso, esta disposición transitoria dispone “en el caso de los suelos que hubieran sido categorizados como no sectorizados turísticos o estratégicos” una garantía adicional absolutamente infranqueable: “la reclasificación queda sujeta a informe favorable del cabildo insular correspondiente”(15).

1.4. La definitiva ratificación de la vigencia del uso turístico

Con todo, la definitiva ratificación de la vigencia del uso turístico del suelo resulta de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística en Canarias . Norma que, por lo demás, en la actualidad está en pleno vigor, lo mismo que el ulterior reglamento dictado en su desarrollo mediante Decreto 85/2015, de 14 de mayo.

Y entre sus determinaciones dedica la Ley 2/2013, dentro de su Título III (“Del deber de conservación y rehabilitación de los establecimientos turísticos”), su Capítulo II, arts. 23 a 25 , al “Deber de atenerse al uso establecido”.

Ciertamente, su art. 23 (“Deber de atenerse al uso turístico”(16)) comienza situando el centro de su atención en el uso de los establecimientos turísticos, que es al que contrae el ámbito del deber que contempla; pero, al formular su contenido en su apartado primero, se refiere también a la calificación del uso de la parcela correspondiente.

Lo hace así, en efecto, el indicado precepto legal en los términos que ahora siguen: “Es deber de los titulares de los establecimientos turísticos destinarlos al ejercicio de la actividad turística, de alojamiento o complementaria, conforme a la calificación de uso asignada a la parcela por el planeamiento, y la del inmueble construido en ella según la licencia obtenida en el momento de su edificación en el caso de que la calificación fuera de uso mixto residencial o turístico indistintamente, así como atenerse a las limitaciones respecto al uso impuestas por el planeamiento, la legislación sectorial o de carácter convencional que le sean aplicables, sin perjuicio de la regulación específica para las villas incluidas en los artículos 31 y 32” (art. 23.1 ).

La redacción resulta un tanto farragosa y difícil de seguir, pero inequívocamente, en cualquier caso, el uso turístico se refiere no sólo al establecimiento sino también a la parcela, si por el planeamiento se desarrolla en una superficie que tiene asignada la indicada calificación. Y, por otro lado, se precisa que cuando se haya erigido en parcela con uso mixto residencial-turístico, en atención a la ordenación preexistente conforme a la regulación legal anterior, se tomará en consideración el destino turístico de la edificación contenido en la licencia urbanística que legitimó su construcción.

En su apartado segundo, este mismo art. 23 concreta las obligaciones de los sujetos sobre los que recae el cumplimiento del “deber de atenerse al uso turístico” que quedó enunciado conforme acaba de consignarse: “Los titulares de los establecimientos turísticos deberán hacer constar en el Registro de la Propiedad el uso a que está destinado la parcela y el inmueble, así como las limitaciones a la modificación del mismo según lo señalado en el apartado anterior. Dicha constancia se incluirá al inscribir la obra nueva o escritura de división horizontal, o bien mediante certificación municipal o cédula urbanística en los casos de edificaciones ya construidas, de conformidad con lo establecido en la normativa registral” (art. 23.2 ). De nuevo, así, se hace referencia al uso turístico de la parcela (y no sólo del inmueble).

Y ya el precepto siguiente (art. 24 : “Declaración de incumplimiento del uso efectivo") concreta las consecuencias que resultan de la inobservancia del deber de cumplir con el uso turístico establecido: “Tras la tramitación del procedimiento que reglamentariamente se establezca y, en todo caso, con audiencia a los interesados, se podrá proceder a la declaración de incumplimiento del deber de atenerse al uso efectivo del establecimiento, y la sujeción del inmueble al régimen de sustitución, en los términos señalados en esta ley, en los siguientes casos: a) Cuando se haya producido un cambio de uso no autorizado o cuando no permanezcan en explotación turística más del 50% de las unidades, en aquellos establecimientos a los que les sea de aplicación la disposición transitoria de la Ley 5/1999, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias. b) Cuando el titular o titulares de un establecimiento turístico o unidades alojativas, integrados en el mismo, cese de hecho en la actividad y este hecho, que conlleve una situación de abandono, se mantenga durante más un año sin que se hayan iniciado los trámites para la renovación del establecimiento o parte del mismo afectada, o su transformación en un equipamiento turístico complementario si el planeamiento lo admitiera”.

Esta previsión legal encuentra el desarrollo reglamentario que requiere su efectiva puesta en funcionamiento en el Decreto 85/2015, por el que se aprueba el reglamento dictado en desarrollo de la Ley, al que antes hicimos referencia, concretamente en el Capítulo I (“Deber de conservación y rehabilitación edificatoria” de su Título II (“Deber de conservación y rehabilitación y deber de atenerse al uso efectivo de los establecimientos turísticos”), arts. 22 a 30 . Y, en particular, su art. 27 concreta las consecuencias asociadas a la declaración de incumplimiento.

Ya para terminar, y volviendo al texto legal de referencia en el sector, el art. 25 de la Ley 2/2013, último de sus tres preceptos que componen el Capítulo II de su Título II, se dedica de manera específica a las zonas turísticas (artículo 25: “Especialización de usos en las zonas turísticas”), en consonancia por otra parte con las previsiones antes adelantadas por el art. 5 de la Ley (“Suelo turístico”).

Pero no vamos a dejar constancia ahora de su contenido, porque, como se verá, lo que pretende este precepto que ahora habría de ocuparnos a renglón seguido, en realidad, es ir más allá y no solo consagrar la creación del uso turístico como uno de los usos específicos del suelo, sino afirmar también la vigencia del principio de especialización de usos dentro de tales zonas turísticas; razón por la que, en lugar de entrar ahora en su examen, procede hacerlo de una forma más pormenorizada, y por separado, ya en un apartado diferente.

2. El principio de especialización de usos en las zonas turísticas: el segundo de los elementos del modelo (la difícil articulación de su separación con los usos residenciales)

2.1. El origen del principio de especialización: las directrices de ordenación

En efecto, con la especialización de los usos turísticos en las zonas turísticas nos encontramos con el segundo de los grandes pilares que constituyen la clave de bóveda del modelo canario; así que es preciso dedicarle ahora un examen separado, como decimos. Lo que, por otro lado, requiere volver al origen y volver a reconstruir, en consecuencia, la evolución registrada en punto al reconocimiento de este principio por parte del ordenamiento autonómico canario. Se trata, por lo demás, del aspecto del modelo que con toda seguridad ha resultado más conflictivo.

El origen del principio de especialización de usos que ahora ha de centrar nuestra atención se sitúa en la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias (17), de cuya existencia no se había reparado hasta ahora dentro de este estudio y sobre la que en este momento ha de ponerse el foco.

Con la Ley 19/2003 vino a recurrirse al empleo de un instrumento normativo, las directrices de ordenación, instrumento que, en el ordenamiento autonómico, había venido a regular(18) poco antes la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias , y a recoger después el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (arts. 15 y 16).

Bajo su nueva configuración legal, las directrices de ordenación se sitúan por encima de la figura de los planes insulares prevista en la legislación anterior (Ley 1/1987, de 13 de marzo, reguladora de los Planes Insulares), cuando ya habían sido aprobados muchos de ellos (Lanzarote, Gran Canaria, El Hierro, Tenerife y Fuerteventura), que hasta entonces ocupaban la cúpula del sistema de planeamiento urbanístico y territorial.

A través de la Ley 19/2003 , vinieron a quedar aprobadas, conjuntamente, las directrices de ordenación general y las específicas en el ámbito del turismo. Pues bien, ya en la memoria de estas últimas, la Memoria de las Directrices de Ordenación del Turismo, se expresa con toda claridad entre sus objetivos el que ahora nos ocupa, la implantación por el planeamiento del principio de especialización de usos.

Por las razones que se exteriorizan como sigue: “La afección entre los usos turístico y residencial tienen su origen básicamente en los diferentes hábitos, horarios, actitudes y necesidades de los residentes y los visitantes y en el uso diferente que ambos colectivos hacen tanto del espacio edificado como del espacio urbano; pero también en la reiterada experiencia de la utilización turística irregular de las edificaciones destinadas a uso residencial, fuera del control y la garantía de calidad y servicio que constituyen el objetivo de la regulación turística”.

De este modo, continúa señalando la indicada Memoria: “Por unas y otras razones, las Directrices consideran que se debe evitar el uso mixto, por el deterioro que la situación causa en la oferta turística, revisando los instrumentos de planeamiento que permitan ambos usos en un mismo ámbito o sector, con el fin de especializar íntegramente los espacios en uno u otro destino”.

Detectadas las disfunciones ocasionadas por la convivencia entre usos residenciales y turísticos, se apunta así a la especialización de los diferentes espacios físicos donde se desarrollan tales actividades. Y afirmado en consecuencia el principio de especialización, se concreta después el mandato que se confía a los planes urbanísticos y territoriales para alcanzar su plena efectividad:

“En el caso de áreas en las que se encuentren consolidados ambos usos, el planeamiento tendrá entre sus objetivos deslindarlos y, en su caso, ordenar el proceso de transformación hacia la especialización. En estos casos, corresponde al planeamiento lograr una paulatina especialización del espacio, incluso de partes del mismo, excluyendo exclusivamente la posibilidad de nuevas implantaciones de ambos usos en una misma parcela, primando el mantenimiento del uso turístico alojativo sobre el residencial, sobre todo en las áreas que el planeamiento considere las más idóneas para alojamiento turístico insular”.

No solo esto. En congruencia, y al servicio de los objetivos expresados de esta manera, la propia Ley 19/2003 , ya en su parte dispositiva, entre sus treinta y cuatro directrices, incluye la duodécima (Directriz 12: “Ordenación del uso residencial en zonas turísticas”), que es la que aquí interesa destacar(19). El mandato que se encomienda al planeamiento queda establecido con meridiana claridad ya en su primer apartado: “1. El planeamiento evitará el uso mixto residencial y turístico en las zonas turísticas, por los efectos de deterioro de la oferta alojativa. La regulación del uso residencial dentro de zonas turísticas tendrá entre sus objetivos evitar su posible uso como alojamiento turístico ilegal.”

Y en su consecuencia, como mecanismo de garantía, se dispone a continuación: “2. Deberán revisarse los instrumentos de planeamiento insular, general y de desarrollo que permitan el uso mixto dentro de un mismo ámbito o sector y los que admitan indistintamente uno u otro uso dentro de una misma parcela. El objeto de dicha revisión será especializar el área exclusivamente en uno u otro uso, conforme al modelo territorial establecido por el planeamiento insular. En el caso de áreas en las que se encuentren ya consolidados ambos usos, el planeamiento tendrá por objeto deslindarlos y, cuando fuera posible, ordenar el proceso de transformación hacia la especialización integral en uno u otro destino”.

Consciente no obstante de las dificultades para el logro de su propósito, no se descarta la subsistencia de zonas de carácter mixto. A cuyo efecto comienzan, sin embargo, por establecerse las condiciones de compatibilidad entre usos turísticos y residenciales: “3. El planeamiento insular, o el territorial derivado del mismo establecerá, en el caso de que existieran ambos usos dentro de una zona turística, las condiciones generales de compatibilidad entre el uso residencial y el turístico, en función de las características de las diferentes zonas y, en su caso, núcleos o urbanizaciones turísticas, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Se aplicarán a las nuevas implantaciones de uso residencial estándares de densidad y urbanización iguales o superiores a los establecidos para el uso turístico. b) Las condiciones de compatibilidad se basarán en la tipología, calidad y amplitud de la edificación residencial, el tratamiento adecuado de los espacios libres de las parcelas, la disponibilidad de instalaciones para residuos y otras que permitan garantizar la calidad y adecuada inserción en el espacio turístico, así como evitar el que puedan destinarse en ningún caso a explotación turística”.

Incluso, según se añade inmediatamente después: “4. El planeamiento insular, o el territorial derivado del mismo, podrá establecer límites globales y de ritmo de crecimiento de la oferta residencial en zonas turísticas, en función de la capacidad de carga de las mismas o el modelo territorial adoptado”.

Aparte de las condiciones generales así establecidas para la compatibilidad de los usos turísticos y residenciales, ya como criterios de ordenación para el planeamiento en general, se indica a continuación: “5. En la ordenación de áreas mixtas, en las que ya coexistan el uso alojativo turístico con el residencial permanente o temporal, el planeamiento desarrollará los siguientes criterios de ordenación: a) Procurará articular la coexistencia de usos dentro de un mismo ámbito o sector mediante la zonificación separada de los mismos y, con ella, la especialización integral o de las diferentes partes que integran el espacio ordenado. b) En el caso de que excepcionales circunstancias de carácter sectorial o territorial, justificadas en el planeamiento insular, determinasen la conveniencia de la especialización de áreas mixtas, en áreas consideradas por el planeamiento como más idóneas para el desarrollo de las actividades alojativas, primará el mantenimiento de este uso. El planeamiento establecerá las medidas transitorias adecuadas para articular adecuadamente y con el menor impacto social y económico posible, la eventual y paulatina transformación de usos preexistentes. c) Para las nuevas implantaciones con destino residencial(20), se establecerán condiciones mínimas de calidad edificatoria y de densidad no inferiores a las establecidas para el uso turístico. En ausencia de otra determinación en el planeamiento insular, no podrá desarrollarse sino con la tipología de vivienda unifamiliar aislada, con superficie construida mínima de 150 metros cuadrados y en parcelas individuales con superficie no inferior a 500 metros cuadrados”.

Y específicamente para el planeamiento urbanístico: “6. El planeamiento urbanístico que ordene pormenorizadamente las áreas mixtas, sin perjuicio de aplicar los criterios generales establecidos por el planeamiento insular, desarrollará los siguientes: a) Zonificará separada y coherentemente los usos residencial y alojativo turístico, no pudiendo destinar una parcela indistintamente a uno u otro uso. El planeamiento general establecerá las condiciones para la obligada revisión, a tal fin, de los planes parciales que contengan este tipo de determinaciones. b) Para las situaciones preexistentes de coexistencia del uso alojativo turístico con el residencial dentro de la misma parcela, se establecerá un régimen transitorio que, desde la aplicación de la normativa sectorial vigente, permita una paulatina y progresiva especialización en el uso alojativo turístico”.

En fin, termina esta directriz duodécima con la siguiente admonición al Gobierno de Canarias: “7. El Gobierno de Canarias prestará una atención específica, en sus programas de vivienda, a la previsión y fomento de la implantación de viviendas sometidas a algún régimen de protección en el entorno de las zonas turísticas, a fin de facilitar el acceso a las mismas de los residentes de la zona y, en su caso, recuperar para uso turístico los alojamientos de la zona turística actualmente ocupados con tal fin”.

2.2. El limitado valor de las directrices de ordenación aprobadas y la derogación en cualquier caso de la que consagraba el principio de especialización de usos

Dentro del valor jurídico asignado a las directrices bajo el mismo abanico de posibilidades que ya vimos en relación con los planes insulares, todas esas previsiones que han quedado consignadas en el apartado precedente, sin embargo, no se configuraron por la Ley 19/2003 como normas de aplicación directa (NAD), sino como normas directivas (ND), vinculantes así para los planes urbanísticos y territoriales, pero no con el mismo valor jurídico que aquellas otras determinaciones de ordenación de inmediato y obligado cumplimiento, no sólo para las Administraciones sino también para los particulares, según establecía el art. 15.3 del texto refundido, ya mencionado antes en otro lugar de este trabajo (en referencia, justamente, a los planes insulares).

Así que tampoco llegaron a alcanzar la efectividad pretendida los mandatos contenidos en la Directriz 12ª contenidas, teniendo presente también las cautelas de los propios planificadores que habían de llevar a buen puerto las medidas correspondientes, preocupados porque la aplicación de los mandatos dimanantes de las directrices pudiera llegar a ser fuente de indeseados conflictos no exentos de consecuencias.

Hemos de recordar sin embargo que, en la actualidad, el Decreto Legislativo 1/2000 ha quedado derogado por la Ley 4/2017 , objeto asimismo de reiteradas alusiones ya a lo largo de este trabajo, en la medida en que esta nueva norma legal ha venido a reemplazar a aquél como marco normativo de referencia de este sector del ordenamiento jurídico en Canarias. Así que procede ahora centrar en él nuestra atención dentro de este apartado.

Sigue contemplándose en este texto normativo la figura de las directrices (arts. 87 a 93 ), que ahora, y del mismo modo que antes, pueden ser de alcance general o sectorial (art. 88.1). Y si bien sus determinaciones en todo caso pasan ahora a configurarse, por una parte, como normas de aplicación directa (art. 90), no menos cierto es que asimismo queda degradado su rango normativo, en tanto que se prevé su aprobación por el Gobierno de Canarias mediante la emanación del correspondiente Decreto (art. 88.2 ), y no ya por Ley, como antes.

Por otro lado, su disposición derogatoria, ciertamente, mantiene en vigor las Directrices de Ordenación del Turismo (no así las de Ordenación General) incorporadas a la Ley 29/2003, así como su Memoria asimismo incorporada a ella como anexo. Pero, en cualquier caso, y aun siendo así, hay que tener en cuenta que, antes ya de la Ley 4/2017 , la Ley 2/2013 , igualmente mencionada con anterioridad, había venido a derogar expresamente la directriz duodécima en concreto, cuyo tenor literal quedó consignado con anterioridad y que era la que había venido a consagrar justamente el principio de especialización de los usos residenciales y turísticos.

Ahora bien, dicho esto, ha de indicarse inmediatamente que, a causa de ello, en modo alguno, desaparece dicho principio del ordenamiento autonómico; antes bien, sucederá lo contrario, esto es, su efectiva vigencia va a venir renovada y a quedar ahora más reforzada como consecuencia de dicha Ley.

2.3. La actual contemplación legal del principio de especialización de los usos turísticos y residenciales en las zonas turísticas.

La Ley 2/2013 ha pasado a convertirse ahora en la normativa de referencia inexcusable en el asunto del que estamos tratando; y es por tanto a sus previsiones a las que hay que estar para determinar la vigencia del principio de especialización de usos y su alcance en punto a garantizar la consiguiente separación entre el uso turístico y el uso residencial en las zonas turísticas. Pues bien, como adelantamos, cabe afirmar que la vigencia del indicado principio con ella ha quedado reforzada.

Dos de sus disposiciones, concretamente, son las que han de concitar nuestro interés, en la medida que resultan capitales a los efectos de este estudio, concretamente, se trata de sus arts. 5 y 25 , aunque, por resultar esta segunda previsión más específica que la primera, invertimos ahora el orden en su análisis.

Porque es el art. 25 (“Especialización de usos en las zonas turísticas”), en efecto, el que particularmente consagra el principio de especialización de usos. Lo hace en su apartado primero en los siguientes términos:

“El planeamiento urbanístico o los planes de modernización, mejora e incremento de la competitividad, dividirán en recintos de intervención el suelo turístico donde coexistan usos turísticos y residenciales, bien por residencialización de establecimientos turísticos, bien porque el planeamiento anterior permitía indistintamente ambos usos, con objeto de encauzar su especialización en áreas de uso turístico exclusivo, de uso residencial exclusivo, o de compatibilidad. Al propio tiempo se programarán los plazos, medidas de compensación y condiciones en que deben llevarse a cabo los cambios desde el uso efectivo al asignado, y el régimen en situación legal de consolidación o de fuera de ordenación aplicable a los establecimientos turísticos que no se adapten a los cambios de uso” (art. 25. 1).

De nuevo queda confiada la tarea de su concreción al planeamiento, para adaptarse así a las peculiaridades de cada territorio. Aunque en la tarea a la que el planeamiento queda emplazado del modo indicado, no deja de apuntar la Ley las pautas a las que los planes han de sujetarse: “El estudio del área o recinto analizará pormenorizadamente la tipología, calidad y densidad de la edificación residencial y turística, los espacios libres y equipamientos disponibles y la calidad de los servicios e infraestructuras, identificando las carencias existentes, con objeto de especializar las áreas en uno u otro uso o si, justificadamente, en función del diagnóstico efectuado, se opta por la compatibilidad de usos” (art. 25.2).

Por otro lado, y según se advierte asimismo a continuación: “Con objeto de que se mantengan niveles de calidad adecuados, el plan preverá el mantenimiento y, si es viable, el incremento de las actuales reservas de espacios libres, equipamientos y dotaciones; y adoptará las medidas necesarias para ejecutar los mismos así como las infraestructuras y servicios necesarios que requiera el área o sector” (art. 25.3).

Pero, junto al art. 25 , resultaría incompleto el cuadro normativo que ofrece la regulación legal que ahora nos ocupa, como decíamos, si no se reparara en las previsiones que también incorpora a la Ley 2/2013 su art. 5 “Suelo turístico”. Precepto cuyo primer apartado mira, de entrada, a evitar la proliferación en el futuro de más usos residenciales en zonas de uso turístico o de carácter mixto:

“En terrenos calificados con uso turístico, o uso mixto turístico residencial, sólo se permitirán operaciones urbanísticas de parcelación, de división o segregación de fincas tendentes a habilitar usos residenciales en todas o algunas de las parcelas o fincas resultantes, cuando el planeamiento insular o urbanístico municipal así lo contemplen expresamente” (art. 5.1).

No se excluye del todo, por tanto, la eventualidad de nuevos usos residenciales en tales zonas; pero sí se supedita su implantación a su expresa contemplación por el planeamiento. El legislador identifica el problema que se debe afrontar; pero, dada la distinta casuística de cada suelo, carece de datos suficientes para dar una resolución satisfactoria, razón por la que encomienda al planificador la obligación de estudiar cada caso de forma pormenorizada, justificando la solución adoptada, aunque la ley sí establece un criterio claro para que el planificador priorice los usos turísticos en zonas, suelos y urbanizaciones turísticas, frente a los usos residenciales, como asimismo resulta del resto del precepto.

Ya en su apartado segundo, el art. 5 , sobre el que después habremos de centrar la atención (justamente, al final de este estudio, Infra, II.3.5), excluye el retorno de los establecimientos turísticos (de uso turístico) en zonas de uso mixto puedan convertirse o retornar a ser residenciales: “En los establecimientos turísticos autorizados en suelos de uso turístico, independientemente de que se hayan erigido en parcelas o solares con uso mixto, no se permitirán cambios de uso de sus unidades de alojamiento turístico en residenciales” (art. 5.2).

Y, en fin, su último apartado impide el establecimiento de dispensas singulares a las limitaciones previstas en este precepto: “Las limitaciones contenidas en los dos apartados anteriores podrán exceptuarse por los instrumentos de ordenación o por la legislación vigente que determinen la especialización de usos” (art. 5.3).

Todo lo cual se sitúa, en suma, en sintonía con una de las grandes finalidades de la Ley 2/2013, y que ya anunciaba su art. 3, entre las cuales: “Es finalidad de la propia Ley: () c) Evitar y, en su caso, reconducir la residencialización de las áreas turísticas”(21).

2.4. La última de las previsiones legales adoptadas en desarrollo del principio de especialización de los usos

Con posterioridad a las previsiones legales establecidas por la Ley 2/2013 en su versión originaria y examinadas en el apartado precedente, la Ley 4/2017, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, ha añadido, por virtud de lo dispuesto por su disposición final quinta, una nueva disposición transitoria a la Ley 2/2013, la séptima , denominada “Usos residenciales en zonas turísticas”.

Esta nueva disposición transitoria garantiza, ante todo, el respeto a los usos residenciales existentes al tiempo de la aprobación de la Ley 4/2017 (más exactamente, poco antes, el 1 de enero de 2017) a los que se haya aplicado por el planeamiento el principio de especialización de los usos. Y dispone asimismo la situación en que quedan tales usos, en “situación legal de consolidación”:

“1. Los usos residenciales ya existentes el 1 de enero de 2017 en parcelas calificadas de uso turístico en el momento en que la ordenación urbanística haya ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas a que se refiere el artículo 25 de esta Ley, se consideran compatibles, quedando en situación legal de consolidación, sin que sea aplicable la declaración de incumplimiento del uso efectivo en aplicación del supuesto de cambio de uso no autorizado al que se refiere la legislación turística”.

Y, a continuación, recuerda también la imposibilidad de implantar nuevos usos de dicha índole (usos residenciales), así como el cambio a cualquier otro uso diferente al uso turístico asignado por el planeamiento:

“2. No obstante, la situación legal de consolidación a que se refiere el apartado anterior se limita única y exclusivamente a la continuidad de los usos residenciales existentes, quedando prohibidos los nuevos usos residenciales, así como el cambio de dicho uso a cualquier otro diferente del uso turístico asignado por el planeamiento, cuando ello afecte al principio de unidad de explotación fijado en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias”.

Esto es, respecto del supuesto de hecho al que la disposición transitoria se refiere (los usos residenciales existentes a 1 de enero de 2017), se delimita asimismo el alcance de la consecuencia que contempla dicha disposición transitoria (la “situación legal de consolidación”), que se limita así única y exclusivamente a los usos residenciales existentes a la indicada fecha.

3. La perspectiva de la responsabilidad (patrimonial) del Estado legislador

3.1. El planteamiento del problema

Con la recepción del principio de especialización de los usos por el ordenamiento autonómico canario ha surgido la conflictividad. Estas concretas previsiones, como ya hubo ocasión de adelantar, son las que en la práctica han suscitado mayor controversia.

Resumía el maestro Hauriou en dos máximas las reglas de oro del Derecho Administrativo. Que la Administración actúe, por un lado, pero que lo haga de conformidad con la legalidad (principio de legalidad). Y, por otro lado, que la Administración actúe, pero que pague en su caso el perjuicio que pudiera causar (principio de responsabilidad).

A estas dos máximas, entendía el decano de Toulouse(22), cabía reconducir la totalidad del cuadro de garantías de los ciudadanos proporcionado por el Derecho Administrativo como contraprestación a las prerrogativas exorbitantes que, en sentido inverso, reconoce el Derecho Administrativo a los Poderes Públicos.

En el supuesto que nos ocupa, solventada la cuestión desde la perspectiva del principio de legalidad en los términos expuestos en los apartados anteriores, en la medida en que las previsiones normativas examinadas dotan de la cobertura legal requerida tanto a la consagración del uso turístico como uso del suelo como al principio de especialización de usos (residenciales y turísticos), de acuerdo con lo examinado hasta ahora, la polémica se suscita desde la perspectiva de la responsabilidad (patrimonial), institución, hay que recordar, cuya efectividad no se hace descansar en exclusiva sobre la base de una actuación ilegal o ilícita de los Poderes Públicos, sino que incluso puede operar en casos de actividades lícitas y regulares realizadas por dichos Poderes(23).

Por afinar aún más, y en la medida en que las restricciones que nos ocupan para asegurar la vigencia del principio de especialización de usos figuran establecidas en textos legales, la institución que más en concreto ha de centrar nuestra atención ahora sería la denominada “responsabilidad (patrimonial) del Estado legislador”(24).

“Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen”.

En estos términos, se expresa ahora el art. 32.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de modo muy similar a como antes lo hacía el art. 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, precepto al que se debe la consagración expresa de esta institución por parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Pues bien, se plantea así si las previsiones legales incorporadas al ordenamiento autonómico canario, particularmente, en lo que concierne a la efectiva aplicación del principio de especialización de los usos en las zonas turísticas, pudieran dar lugar a la responsabilidad del Estado legislador.

Importa antes, sin embargo, ahondar más en torno al alcance de esta institución y la determinación de las condiciones a que se subordina su aplicación.

3.2. La doctrina sobre la responsabilidad del Estado legislador: los distintos escenarios determinantes de su surgimiento y las exigencias concretas a que se supedita su aplicación

Ha venido la jurisprudencia del Tribunal Supremo a dibujar tres posibles escenarios a partir de los cuales puede haber lugar al surgimiento de la responsabilidad del Estado legislador. En los mismos términos en que así lo manifestara en una temprana resolución de 2011 (sobre la que después habremos de volver, Infra, II. 3.3), cuyo contenido por otra parte reproduce miméticamente, resume la más reciente Sentencia de 24 de abril de 2018 del siguiente modo los indicados escenarios a que acabamos de referirnos:

“Así, pues, en realidad, son, por tanto, tres los escenarios en que puede llegar a surgir la responsabilidad del Estado legislador. Como, por otra parte, a partir del artículo 9.3 de la Constitución y la proclamación en dicho precepto constitucional del principio de la responsabilidad de los poderes públicos, nuestra Sentencia de 11 de octubre de 1991 (Rec. 85/1987), ya había sabido tempranamente anticipar:

“- Medidas legislativas de carácter expropiatorio;

- Leyes declaradas inconstitucionales;

- Leyes constitucionales sin contenido expropiatorio cuando los resultados a los que conduzca su aplicación sean merecedores de algún género de compensación, es decir, que produzcan algún tipo de sacrificio especial respecto a un ciudadano o grupo de ciudadanos”.

Pues bien, lo mismo que en el supuesto precisamente enjuiciado en la sentencia de la que se ha extraído este pasaje, habríamos de situarnos ahora en el tercero de estos escenarios en el supuesto que nos ocupa (“Leyes constitucionales sin contenido expropiatorio cuando los resultados a los que conduzca su aplicación sean merecedores de algún género de compensación, es decir, que produzcan algún tipo de sacrificio especial respecto a un ciudadano o grupo de ciudadanos”), que es el que contemplaba inicialmente (y sólo él) el art. 139.3 de la Ley 30/1992, y que se incorpora en términos muy similares ahora al art. 32.2 de la Ley 40/2015 (si bien, en este caso, este precepto contempla ahora, asimismo, la responsabilidad surgida a causa de leyes inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea, no prevista legalmente con anterioridad, aunque sólidamente reconocida la responsabilidad del Estado legislador en estos supuestos a través de una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo).

En relación así con dicho tercer escenario que es el que ha de centrar nuestra atención, y con referencia al precepto legal (art. 139.3 de la Ley 30/1992) que introdujo la responsabilidad del Estado legislador en el ordenamiento jurídico español, dirá el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de noviembre de 2013, al profundizar sobre su alcance:

“Este tipo de responsabilidad, derivada de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, que se recoge por primera vez en el mentado artículo 139.3 de la Ley 30/1992, se encuentra en sintonía con el principio general de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente recogido (artículo 9.3 de la CE), y en conexión con el reconocimiento a los particulares del derecho a ser indemnizados por la lesión que sufran en sus bienes y derechos en los términos que establezca la Ley (artículo 106.2 de la CE).

La acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la aplicación de un acto legislativo, o en este caso de la inactividad para legislar, y que el particular “no tenga el deber jurídico de soportar”, encuentra ajustado acomodo en el citado artículo 139.3 de la Ley 30/1992, que se refiere a su establecimiento en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos, según se contiene en el mentado artículo 139.3 de la Ley 30/1992.

Esta modalidad de responsabilidad de los poderes públicos precisa también de la concurrencia, para que nazca la obligación de indemnizar, de los requisitos tradicionales (daño efectivo y antijurídico, imputabilidad, y nexo causal). Teniendo en cuenta, por lo que hace al caso, que, respecto de la antijuridicidad, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 dispone, con carácter general y respecto de la indemnización, que “sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley” (artículo 141.1 de la Ley 30/1992)”.

Trascendental la apertura que del modo expuesto ha venido así la jurisprudencia a consolidar, no sin dificultades ni polémicas. En consecuencia, para determinar si, situados ya en el tercero de los escenarios en los que cabe la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, ha lugar al surgimiento de dicha responsabilidad: si bien, por un lado, 1) no se precisa en el propio acto legislativo la expresa previsión de dicha responsabilidad, más allá de lo que de las propias previsiones legales cabría inducir a partir de su tenor literal, por otro lado, 2) la cuestión ha de solventarse conforme a los requisitos generales determinantes de su surgimiento.(25)

3.3. Indagando sobre su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y sobre su refrendo por la jurisprudencia constitucional (ya en concreto, en relación con el tercero de los escenarios expuestos)

Esta doctrina que hemos dejado consignada en el apartado precedente está sólidamente asentada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo; como ya hubo ocasión de resaltar; y, tal y como la recoge la Sentencia de 24 de abril de 2018, a su vez, se apoya en la precedente de 25 de enero de 2011, que asimismo mencionamos antes y sobre la que interesa ahora detenerse especialmente, porque expresa de modo particularmente acertado la evolución de la jurisprudencia en este asunto.

Dada la trascendencia de esta doctrina, en efecto, importa ahora dejar constancia de la evolución experimentada por la jurisprudencia en torno a esta institución de la responsabilidad del Estado legislador de modo más pormenorizado.

Comienza así dicha resolución por referirse, primero, a la situación de partida:

“CUARTO.- Con este planteamiento, aunque la recurrente tanto en su reclamación administrativa como en la demanda judicial inste protección frente a lo que considera una expropiación forzosa, propiamente ejercita al amparo del artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria de derechos. El apartado tercero del citado artículo dispone:

<Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos>

De la mera lectura del citado precepto, en el que por primera vez el legislador contemplara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, observamos sobre la base de una interpretación literal del precepto, que tres son los presupuestos o requisitos necesarios para la prosperabilidad de esta acción:

- que los administrados no tengan el deber jurídico de soportar el daño.

- que así se establezca en el propio acto legislativo.

- que la indemnización se determinará en los términos que se especifiquen en el propio acto legislativo.

QUINTO.- Aunque hasta la promulgación de la Ley 30/1992, la responsabilidad patrimonial del Estado legislador no tuvo un marco legal de directa aplicación por falta de desarrollo normativo, múltiples sentencias fueron dictadas por nuestra Sala sobre esta materia cuya doctrina en principio podríamos sintetizar en estos términos: "no puede construirse por los Tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, ni tampoco mediante la aplicación analógica de los preceptos legales que regulan la responsabilidad de la Administración" -sentencias de ocho de abril y dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y siete–“

Y llegados de este punto, es decisivo lo que se declara a continuación, en tanto que se perfilan las bases para deducir las consecuencias que después van a deducirse:

“Ahora bien, esta doctrina no significó que hubiéramos descartado "a priori" la posibilidad de una responsabilidad del Estado derivada de actos legislativos, como de hecho lo reconocieron otras sentencias que se pronunciaron sobre la modificación de la edad de jubilación de los funcionarios públicos -Ley 30/1984, de 2 de agosto -, y de Jueces y Magistrados -Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio -, e incompatibilidades de los funcionarios públicos, que dieron lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad resolviendo por primera vez el fondo de la cuestión la sentencia del Pleno de treinta de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

Decíamos en la citada sentencia:

"El personal sujeto a régimen estatutario que está al servicio del Estado no goza de un derecho subjetivo, sino de una simple expectativa a que la jubilación forzosa se produjese a una determinada edad, pues de admitirse lo contrario conduciría a una petrificación del derecho."

Y, en anteriores sentencias, como la de diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y siete y doce de febrero de mil novecientos ochenta y ocho , señalamos que "consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución la responsabilidad de todos los poderes públicos, sin excepción alguna, resulta evidente que cuando el acto de aplicación de una norma, aún procedente del Poder Legislativo, supone para unos concretos destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo especial, en comparación del que puede derivarse para el resto de la colectividad, el principio de igualdad ante las cargas públicas impone la obligación del Estado a asumir el resarcimiento de las obligaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su aplicación, salvo que la propia norma, por preferentes razones de interés público, excluya expresamente la indemnización, cuya cuantía de no concurrir tal excepción, debe ser suficiente para cubrir el perjuicio efectivamente causado".

Tampoco podemos olvidar que bajo este marco normativo, anterior a la Ley 30/1992, se han dictado diversas sentencias que estimaron pretensiones indemnizatorias por responsabilidad del Estado legislador, como es el caso de las sentencias de cinco de marzo de dos mil tres y veintisiete de noviembre de dos mil cuatro, por los daños derivados del cambio introducido por el Tratado de Adhesión a la Comunidad Económico Europea, que dispuso la eliminación del sistema de cupos de pesca exentos de arancel, en donde apreciamos que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la confianza generada por las medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de la buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas”.

Particularmente relevante resulta la apelación a la doctrina que el Tribunal Constitucional dejó establecida en una resolución cuyo contenido asimismo se pasa también a recordar y a trascribir a continuación:

“Y, en este contexto jurisprudencial, tiene especial interés la sentencia del Tribunal Constitucional de trece de febrero de mil novecientos noventa y siete, no tanto por declarar la indemnización a favor de los interesados por la lesión patrimonial sufrida por un acto legislativo (aprobación de la Ley del Parlamento de las Islas Baleares 3/1984, de 31 de mayo) -Estrenc-Salobrar de Campos-, sino por haberse enfrentado con la compleja cuestión de si puede derivarse responsabilidad patrimonial cuando los actos legislativos omiten toda referencia sobre el particular de la responsabilidad. Así, en el apartado 7, de esta sentencia 28/1997, se dice:

<<Finalmente, la Sala cuestionante parece vincular la eventual vulneración del art. 33.3 CE al hecho de que en la Ley 3/1984 no se disponga expresamente una formula o un cauce reparador para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se derivan de la misma. Pero en el propio auto de planteamiento se condiciona la pretensión indemnizatoria objeto del recurso contencioso-administrativo del que conoce en apelación, a que las normas cuestionadas superen el juicio de constitucionalidad que por razones competenciales en él se plantea. En tal supuesto entiende que habrá de conocer del problema indemnizatorio debatido que, resuelto favorablemente para las sociedades recurrentes por la sentencia de instancia, se plantea en la apelación.

Es claro, por tanto, que el silencio de la Ley sobre este particular no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el art. 33.3 CE, sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos. A lo que cabe agregar que el Parlamento de las Islas Baleares en la Ley 1/1991 de espacios naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección, expresamente establece en su disposición adicional sexta que en los proyectos presupuestarios de la Comunidad Autónoma se preverán los recursos precisos para afrontar la responsabilidad económica que pueda suponer las calificaciones urbanísticas de los terrenos”.

Así, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el silencio de la Ley, esto es, la falta de previsiones indemnizatorias en ella, no determina la exoneración de responsabilidad, sino que dicho silencio ha de interpretarse como una remisión a las condiciones establecidas por la normativa general sobre la responsabilidad patrimonial para determinar su surgimiento. En particular, el último párrafo de la sentencia constitucional que acaba de consignarse resulta capital. En la misma línea que la STC 28/1997, de 13 de febrero , y a propósito de un supuesto similar, la STC 248/2000, de 19 de junio.

Volviendo ahora al tenor literal propio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011(26), el examen de cuyo contenido nos viene ocupando, no se limita esta resolución a recordar la evolución y el estado actual de la cuestión, sino que aplica también la doctrina que acoge al supuesto que enjuicia:

“SEXTO.- Esta doctrina jurisprudencial y constitucional es plenamente aplicable al supuesto que enjuiciamos, pues, según recientemente hemos declarado en la sentencia de diecisiete de junio de dos mil nueve, recaída en el recurso de casación 944/2005 , en la que examinamos la responsabilidad por actos legislativos a la luz del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 en el recurso de casación interpuesto por una entidad mercantil contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que desestimó el recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo de Ibiza y Formentera que decidió no proseguir el procedimiento para la aprobación del Plan Parcial del término municipal de Sant Josep de Sa Talaia, en su fundamento jurídico quinto:

<<En este marco normativo, en relación con los artículos 9.3 y 106.2 de la CE , nos obliga a indagar sobre la finalidad en este punto de la ley, para constatar si asiste un propósito indemnizatorio para el caso que se suscita, como reiteradamente ha venido declarando esta Sala, por todas Sentencia de 13 de marzo de 2001 (recurso de casación nº 5541/1998) al señalar que <Se ha mantenido que si la ley no declara nada sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemniza (...)>.

Aunque la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , no contenga previsión expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, no nos impide que a pesar de la omisión de una cláusula de responsabilidad podamos reconocer la debida indemnización en favor de la perjudicada por los perjuicios ocasionados por la aplicación de los actos legislativos de esta Ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni es inconstitucional-, siempre y cuando conforme a los criterios generales del Ordenamiento Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial el daño o perjuicio alegado sea antijurídico y, por tanto, la demandante no tenga el deber jurídico de soportar”.

En particular, así, pues, importa retener lo que vuelve a dejarse consignado en este último párrafo, y que se sitúa en sintonía con la antedicha jurisprudencia constitucional. Como por nuestra parte asimismo adelantábamos ya al término del apartado anterior, si bien la falta de previsión legal expresa de la responsabilidad del Estado legislador no excluye su procedencia, ésta última se subordina en todo caso a la apreciación de la efectiva concurrencia de los criterios generales establecidos por nuestro ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial, y a los que éste condiciona su exigibilidad.

3.4. La proyección de esta doctrina sobre el supuesto contemplado por la normativa canaria

Sobre la base expuesta, cumple por tanto efectuar esta indagación en relación con el supuesto sobre el que se ha centrado este estudio. Como ya hubo ocasión de adelantar, por lo demás, no se trata de un mero supuesto de laboratorio, sino que ha surgido y se ha planteado en la realidad, en particular, porque las previsiones legales que antes hubo ocasión de examinar (Supra, II.2) encaminadas a la consagración del principio de especialización de usos impiden a la postre alternar a lo largo del tiempo en el mismo inmueble el uso residencial con el uso turístico, lo que antes podían hacer sus titulares y en la realidad así también venían realizando. En consecuencia, reclaman éstos ser indemnizados por la pérdida del valor de sus inmuebles como consecuencia de la especialización y de las rentas provenientes de poder alternar su uso

Pues bien, ya de entrada, y lo mismo que en el supuesto de hecho que dio lugar a la última de las resoluciones judiciales analizadas en el apartado precedente, el que ahora nos ocupa habría de ubicarse en el tercero de los escenarios en que ha lugar al eventual surgimiento de la responsabilidad (patrimonial) del Estado legislador: no cabe incardinarlo así ni en el primero (responsabilidad por actos legislativos expropiatorios) ni en el segundo (por leyes inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea) de los escenarios posibles, pero sí en el tercero (por leyes constitucionales cuya aplicación merezca algún género de compensación en tanto que comporta un sacrificio especial a un ciudadano o a un grupo de ellos).

Así, pues, hemos de comenzar recordando también que para la procedencia de dicha responsabilidad no se requiere su expresa contemplación de la propia norma legal (pese al tenor literal del precepto legal que reconoce y consagra la responsabilidad del Estado legislador en este tercer escenario), porque, insistimos una vez más, el silencio de dicha norma no ha de interpretarse en estos casos como la exoneración de dicha responsabilidad sino como la remisión a las reglas ordinarias que determinan su procedencia; y ha de estarse en suma a la apreciación de la concurrencia en cada caso de los requisitos generales determinantes del surgimiento de la responsabilidad.

a) El problema desde la perspectiva de la “imputación” del daño(27)

Sucede sin embargo que, al descender ahora a las particularidades propias del supuesto del que ahora hemos de ocuparnos, cabe constatar, de entrada, que el problema solo se ha manifestado recientemente, esto es, no tanto en relación con la Ley 2/2013 (art. 25 y concordantes) en su versión originaria, como en relación con su versión reformada, esto es, a resultas de la adición a dicha Ley de una nueva disposición transitoria séptima merced a lo dispuesto, más recientemente, por la Ley 4/2017 .

Y es importante reparar en la expresada circunstancia, porque puede condicionar de forma resuelta y decisiva la suerte de las reclamaciones de responsabilidad que han venido a plantearse en la práctica, como ya indicamos.

Se trata, en efecto, de un primer escollo para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en este caso, tampoco el único; pero seguramente, sí, el más importante. El problema se sitúa así en la identificación de la concreta normativa legal causante del daño. Existe, de entrada, y, ante todo, un problema relativo a la “imputación” del daño(28).

En las reclamaciones planteadas hasta la fecha, se viene alegando en términos generales que, desde la obtención de las licencias preceptivas y hasta ahora, el uso previsto en la legislación y en los instrumentos de ordenación urbanística y territorial aplicables ha sido el residencial (el uso turístico, como ya vimos, recibió su consagración legislativa mucho más recientemente), pudiendo no obstante dedicarse la explotación de los inmuebles afectados al uso de alojamiento turístico de forma temporal, conservando siempre sus propietarios la posibilidad de recuperar la posesión para dedicarlo al uso residencial; y, según plantean em efecto las reclamaciones presentadas, resulta ahora que, desde el día 1 de enero de 2017, se impide a los inmuebles en cuestión que se encontraban en uso residencial destinarlos a uso turístico y volver a recuperarlos después al uso residencial no turístico (en realidad, esto último es lo que acontece), facultad que la propiedad había ostentado desde el día de la primera ocupación.

Pues bien siendo esto así, es lo cierto que, como ya ha podido ser oportunamente constatado, la previsión legal a la que se imputa la irrogación del daño en tales reclamaciones (Ley 4/2017 ) se incluye dentro del marco de una actuación pública acometida desde la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , para la que ha sido un resuelto objetivo marcado desde entonces que desde el planeamiento se evitara el uso mixto, por el deterioro que la situación causa en la oferta turística, tratando de especializar hacia el uso residencial o hacia el uso turístico.

Y acorde con dicho objetivo, el legislador estableció el deber de los propietarios de atenerse al uso efectivo que ostenten las parcelas turísticas según el planeamiento y las autorizaciones obtenidas, ofreciendo diversos criterios para la especialización de las distintas áreas en el uso más adecuado, residencial o turístico, y los supuestos excepcionales de compatibilidad.

A la vista de ello, argumenta la Administración que las limitaciones contenidas en la nueva disposición transitoria que la Ley 4/2017 incorpora a la Ley 2/2013 no son introducidas “ex novo” por ella. Concretamente, así sucede con el deber de atenerse al uso establecido, al igual que con el mandato al planeamiento para el efectivo establecimiento del principio de especialización de los usos, que provienen de la Ley 2/2013, ya en su versión originaria.

Lo que viene a hacer la Ley 4/2017 ahora es acotar los efectos de la especialización y la limitación del cambio de uso, al permitir la compatibilidad (el mantenimiento) de usos residenciales en zonas turísticas cuando ese uso residencial ya existiera el 1 de enero de 2017 en parcelas calificadas de uso turístico (en el momento en que la ordenación urbanística haya ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas a que se refiere el art. 25 de la Ley 2/2013), quedando dicho uso en situación legal de consolidación, y sin que resulte de aplicación la declaración de incumplimiento del uso efectivo en aplicación del supuesto de cambio de uso no autorizado al que se refiere el art. 24.

En otros términos, la indicada disposición transitoria, a la que se le imputa la producción del daño por el que ahora se reclama, en realidad lo que hace es flexibilizar las exigencias que resultan de las obligaciones de especialización de uso y de las prohibiciones de cambios que ya establecían “ab origine” los arts. 5 , 23 y 25 de la Ley 2/2013, a quienes se encuentran incursos dentro del ámbito de aplicación de la citada disposición, al permitirles la continuidad de uso residencial en zonas turísticas, quedando el inmueble -siempre que existiera el uso residencial a fecha de 1 de enero de 2017 en parcelas calificadas de uso turístico en el momento en que la ordenación urbanística haya ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas- en situación legal de consolidación -por lo que no va a ser aplicable la declaración de incumplimiento de cambio de uso no autorizado del art. 24 de la Ley-.

Estas consideraciones han encontrado acogida con ocasión del ejercicio de la función consultiva por el Consejo Consultivo de Canarias, de modo reiterado, porque han sido muy numerosos los dictámenes en que se ha visto emplazado a pronunciarse sobre esta cuestión, y en ellos ha venido mostrando el Consejo Consultivo un criterio desfavorable a la estimación de las reclamaciones de responsabilidad(29):

“En definitiva, manifestábamos que la imposibilidad legal de alternar a voluntad del propietario del apartamento el uso residencial con el uso turístico la introduce y proviene de la propia Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias (arts. 5 , 23 y 25 ), no de la Disposición Final Quinta de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias , que se limita a introducir la Disposición Transitoria Séptima que mitiga los efectos de los preceptos mencionados de aquélla, permitiendo en concreto que determinados inmuebles destinados a uso residencial en zonas turísticas puedan quedar en situación legal de consolidación si cumplen con determinados requisitos, excepcionándolos así de que se les aplique la declaración de incumplimiento de cambio de uso no autorizado, declaración que implicaría la sujeción de dichos inmuebles al régimen restrictivo de sustitución”.

Argumentando también su propia posición, en sintonía con planteamientos que ya han quedado expuestos:

“en ausencia en la normativa precedente (Ley 2/2013 ) de una previsión favorable a la continuidad de los usos residenciales en zonas turísticas, ésta es la apertura que propicia la nueva Disposición Transitoria Séptima que se añade ahora a la indicada normativa (por virtud de la Ley 4/2017 ), y en eso consiste justamente el “novum” que aporta a ella, bien que, limitadamente, para los usos residenciales que cumplan determinados requisito que ya han sido reseñados (que ya existan el 1 de enero de 2017; en parcelas calificadas de uso turístico; en aquellos planes que hayan ejecutado la especialización de usos). En tal caso, quedan excluidos de la declaración de incumplimiento del uso efectivo (en aplicación de cambio de uso no autorizado), y consiguientes consecuencias, que de otro modo tendrían lugar.

Y en la medida que propicia esta apertura favorable al mantenimiento (compatibilidad) de tales usos residenciales, le es dable asimismo a esta Disposición Transitoria, no solo delimitar los supuestos a los que se contrae su aplicación, sino también establecer el régimen jurídico al que quedan sujetos (situación legal de consolidación) y las condiciones que igualmente quedan obligados a observar (se admite así la continuidad de los usos residenciales existentes, pero no caben nuevos usos residenciales ni tampoco el cambio de dicho uso a cualquier otro diferente del uso turístico asignado por el planeamiento cuando afecte el principio de unidad de explotación)”.

b) El mismo problema visto desde otras vertientes

Situados ya en el marco de la función consultiva tampoco aprecia el Consejo Consultivo la concurrencia de fundamento suficiente para atender las reclamaciones de responsabilidad desde otras vertientes. Como antes adelantamos, el problema no se plantea sólo desde la perspectiva de la “imputación” del daño.

Así desde la perspectiva del principio de la confianza legítima(30), el Consejo Consultivo descarta asimismo la vulneración de este principio:

“no es posible apreciar que se haya lesionado la confianza legítima, como trasunto de la seguridad jurídica, no solo porque el cambio de regulación (sobre los usos residenciales en zonas turísticas) se inició como muy tarde con la Ley 2/2013, por lo que la introducción de la Disposición Transitoria que nos ocupa de ningún modo puede ser tildada como una actuación imprevista, sorprendente o inesperada y, precisamente por ello, no pudo haber quebrado la confianza entre sus destinatarios. Antes al contrario, la coherencia del Legislador ha ido en sentido inverso: dirigida a la consecución de una política concreta, la reconducción de la residencialización de los establecimientos turísticos, estableciendo desde 2003 el deber de los propietarios de atenerse al uso efectivo que ostenten las parcelas turísticas según el planeamiento y las autorizaciones obtenidas, por lo que de nuevo hemos de concluir con la no existencia de antijuridicidad del daño por no haberse conculcado la confianza legítima de los propietarios, ya que (1), el precepto en cuestión mitiga los efectos de la normativa precedente; (2), en consecuencia con lo anterior, no se han podido quebrar esperanzas en el administrado, ni (3) la conducta final de los poderes públicos es contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente, todo lo contrario, son congruentes con las políticas iniciadas al menos desde 2013”(31).

Y, en fin, repara igualmente el Consejo Consultivo en un interesante extremo, ya por último, a partir de la propia delimitación del supuesto de hecho de la norma legal a la que se atribuye la producción del daño (disposición transitoria séptima introducida por la Ley 4/2017 a la Ley 2/2013), cuya relevancia en efecto no puede ser pasada por alto.

Constituyen el ámbito de aplicación de la indicada disposición transitoria séptima, según se precisa en ella, los usos residenciales que cumplan las siguientes tres condiciones:

- que ya existan el 1 de enero de 2017,

- en parcelas calificadas de uso turístico,

- en aquellos territorios cuyos planes hayan ejecutado la especialización de usos que, en el objetivo iniciado por la Ley de Directrices, expresamente recoge la legislación turística en el art. 25 de la Ley 2/2013.

Pues bien, siendo así, aparte de la necesidad de aportar prueba cumplida y cabal del cumplimiento de las dos primeras condiciones, lo que especialmente interesa ahora dejar consignado es lo que se señala respecto de la última de estas condiciones:

“en cuanto al tercer requisito, que el edificio se ubique en un área donde el planeamiento ha establecido la especialización de usos, tampoco se cumple en este caso. Efectivamente, el planeamiento aplicable a esta zona era hasta época reciente el Plan de General de Ordenación Urbana de 1996, si bien también viene afectado por el Plan de Modernización, mejora e incremento de la competitividad del sector turístico de San Bartolomé de Tirajana, con la denominación de <<Maspalomas Costa Canaria>>, aprobado por Decreto del Gobierno 90/2012, de 22 de noviembre, y por el Plan de Modernización, mejora e incremento de la competitividad del ámbito de <<El Veril>>, aprobado por Decreto 373/2015, de 7 de consistente en la implantación de un equipo estructurante turístico y determinadas actuaciones públicas.

Sólo el Plan de Maspalomas Costa Canaria incorporó una previsión de especialización de usos; pero tal instrumento de ordenación ha sido recientemente anulado por el Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 por la que se ha desestimado el recurso de casación n.º 2621/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias contra el citado Decreto 90/2012, de 22 de noviembre. En consecuencia, al haber sido declarada la nulidad de dicho Plan, tampoco se cumple el requisito de la especialización de usos incluido en la comentada Disposición Transitoria Séptima(32).

En fin, el apartamento por el que reclama el interesado no se ha acreditado que tuviera el 1 de enero de 2017 uso residencial, y no se ubicaba en un área en la que el planeamiento hubiera establecido la especialización de usos. No respondía al diseño fáctico a que se refiere la Disposición Transitoria Séptima, por lo que no cabe plantear que su establecimiento normativo por efecto del cambio legal introducido por la Ley 4/2017 pudiera afectarle, ni podrá en consecuencia obtenerse reparación indemnizatoria de un daño no producido.

Ya así, solo por la falta de coincidencia del supuesto que nos ocupa con el descrito por la tan citada Disposición Transitoria Séptima, habría de venirse a desestimar, incluso <<a limine>>, la reclamación, al no estar el inmueble concernido en el caso incluido en el supuesto legal de hecho del que se pretende derivar la privación de un derecho y la consiguiente indemnización”.

Esto es, aun cuando concurriera el requisito de la imputación, y el daño o la lesión resarcible resultara en verdad consecuencia de la norma legal al que se le atribuye, no cabe que, en los términos en que se han planteado las reclamaciones, puedan ahora prosperar estas últimas a falta de la concurrencia del indicado requisito.

Habrá que quedar ello, en todo caso, a la espera de que el planeamiento consagrara el principio de especialización de usos. Y si se hace preciso demorar la respuesta hasta entonces, solo entonces procederá también calibrar si se dan las condiciones para exigir la consiguiente responsabilidad, esto es, habrá que examinar las condiciones concretas que se establezcan a la sazón para hacer efectivo dicho principio, si se arbitran o no medidas compensatorias y si a la postre éstas son o no suficientes.

Por tanto, incluso, a partir de la propia premisa que adoptan los reclamantes como punto de partida, no habría lugar a atender las reclamaciones presentadas por ellos que, en los términos que se han presentado, habría de tildarlas de extemporáneas por prematuras.

3.5. Reflexiones conclusivas

Así expuestos los términos en los que el debate se suscita en la actualidad, y en punto a exponer nuestra propia posición, procede ante todo volver a girar la atención hacia el tenor literal de la normativa canaria.

En realidad, el “novum” que la Ley 4/2017 vino a introducir a través de sus previsiones, mediante la incorporación de una nueva disposición transitoria séptima a la Ley 2/2013 (a resultas de su disposición final quinta), reside en su primer apartado, que, aunque ya trascrito en otro lugar de este estudio, hemos de volver a recordar ahora, y que dice así:

“1. Los usos residenciales ya existentes el 1 de enero de 2017 en parcelas calificadas de uso turístico en el momento en que la ordenación urbanística haya ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas a que se refiere el artículo 25 de esta Ley, se consideran compatibles, quedando en situación legal de consolidación, sin que sea aplicable la declaración de incumplimiento del uso efectivo en aplicación del supuesto de cambio de uso no autorizado al que se refiere la legislación turística”.

Si se observa bien, no sucede lo mismo con lo que a continuación previene su apartado segundo: “2. No obstante, la situación legal de consolidación a que se refiere el apartado anterior se limita única y exclusivamente a la continuidad de los usos residenciales existentes, quedando prohibidos los nuevos usos residenciales, así como el cambio de dicho uso a cualquier otro diferente del uso turístico asignado por el planeamiento, cuando ello afecte al principio de unidad de explotación fijado en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias”.

Porque la Ley 2/2013, en efecto, ya establecía a este respecto en su art. 5.2 : “En los establecimientos turísticos autorizados en suelos de uso turístico, independientemente de que se hayan erigido en parcelas o solares con uso mixto, no se permitirán cambios de uso de sus unidades de alojamiento turístico en residenciales” (art. 5.2); por lo que aquello no constituye en suma más que su inevitable corolario. Esto es, ya pesaba sobre las unidades alojativas que estuvieran en uso turístico la prohibición de alterar su uso (a residencial) a partir de la Ley 2/2013 y por tanto se trataba de una prohibición preexistente a la Ley 4/2017 a la que, en consecuencia, no cabe imputar la eventual irrogación de daño alguno en tales supuestos.

El problema que se plantea con la Ley 4/2017 , así, pues, se contrae y se circunscribe a quienes a fecha 1 de enero de 2017 tuvieran destinando a uso residencial sus inmuebles correspondientes(33).

Sin embargo, respecto de los inmuebles que tuvieran asignado dicho destino en la fecha indicada, lo primero que ha de señalarse es que, al contrario de los destinados a uso turístico, en que, como ya vimos, se proclama la incompatibilidad de usos (aunque la prohibición proviene de la anterior Ley 2/2013 , en su versión originaria, como se ha señalado), se asegura la permanencia en el tiempo del uso residencial su mantenimiento (y su compatibilidad con el uso residencial en las zonas turísticas), por tanto.

Esto es, con la Ley 4/2017 se introduce una previsión (la nueva disposición transitoria séptima en su primer apartado) que de entrada asegura la vigencia de unos derechos acaso no quedaban suficientemente salvaguardados o no satisfactoriamente salvaguardados bajo la normativa anterior. Se trata así de una disposición de carácter favorable en principio, en la medida en que se desvanecen de tal modo las dudas que en estos casos podrían haberse suscitado a tenor de la normativa preexistente.

Con todo, se trata, no obstante, de una disposición no exenta de limitaciones: y, desde luego, no solo las prohibiciones, sino también las restricciones de uso, pueden dar lugar al surgimiento de la responsabilidad patrimonial de los Poderes Públicos. Es significativa y relevante, sin duda, la conclusión alcanzada; pero tampoco cabe, por eso, apresurarse a dar la cuestión por zanjada.

Las limitaciones dispuestas remiten a la postre al régimen en “situación legal de consolidación” cuya regulación contempla la propia Ley 4/2017 en su art. 160 , una situación que diferencia así de la situación de “fuera de ordenación” (art. 362 ). Pues bien, importa a este respecto consignar lo que establece este precepto en su apartado primero (art. 160.1):

“1. En la situación legal de consolidación se aplicará el siguiente régimen jurídico:

a) Con carácter general se admitirán cuantas obras de consolidación, rehabilitación o remodelación sean necesarias para mantener y alargar la vida útil del inmueble, sin que sea admisible el incremento de volumen o edificabilidad en contra del nuevo planeamiento.

b) Respecto al uso, se permiten las obras que consistan en la mejora y actualización de las instalaciones para su adaptación a nuevas normas de funcionamiento de la actividad o el logro de una mayor eficiencia y un menor impacto ambiental. Excepcionalmente, cuando las obras vengan exigidas por normas sectoriales de obligado cumplimiento para la continuidad de la actividad, se permitirán las de ampliación que sean imprescindibles para su cumplimiento siempre que quede acreditada la imposibilidad de ajustarse a las mismas mediante la rehabilitación o remodelación del inmueble. No se admitirán cambios de uso que sean manifiestamente incompatibles con el destino asignado por la nueva ordenación del inmueble.

c) En todo caso, el planeamiento podrá concretar qué tipo de obras y usos podrá admitirse en función de los parámetros de ordenación pormenorizada que motivan la disconformidad.

d) La demolición total de la instalación, construcción o edificación o el cese definitivo del uso preexistente que sea manifiestamente incompatible, conllevará la necesaria adecuación del nuevo proyecto de edificación, instalación o construcción o, en su caso, del nuevo uso, a la edificabilidad o uso del planeamiento vigente en el momento de otorgamiento de la nueva licencia o autorización administrativa habilitante de la obra o del uso.

e) En los casos en que la demolición se debiera o fuera obligada por circunstancias catastróficas o por órdenes de ejecución para evitar situaciones de riesgos o daño o por cualquier otra necesidad de interés general que no constituyan obligaciones de restablecimiento de la realidad física alterada, se permitirá la reconstrucción con la misma edificabilidad del inmueble sustituido.”

Se refiere después su apartado segundo aún a otro tipo de situación, la “situación legal de afectación por actuación pública” (art. 160.2 ), Pero no es esta previsión la que interesa ahora (como tampoco la “situación de fuera de ordenación” regulada por el art. 362 también de la Ley), sino solo la “situación legal de consolidación” (art. 160.1), que acabamos de reproducir; y, más en concreto, centrándonos ya en ella exclusivamente, conviene poner el foco a las dos primeras reglas que de acuerdo con este último precepto componen su régimen jurídico.

Tales reglas, por un lado, dan amparo a la prolongación del uso residencial del inmueble a lo largo de toda su vida útil, una vida que incluso puede alargarse, conforme a lo que se establece: y, además, durante ese tiempo admite la realización en ellos de obras no sólo de consolidación, rehabilitación y remodelación, sino asimismo de mejora y actualización (con vistas a la adaptación a las nuevas normas de funcionamiento de la actividad -por medio así de la denominada “cláusula de progreso”- o para el logro de una mayor eficiencia o un menor impacto ambiental del inmueble), incluso obras de ampliación (excepcionalmente, cuando tales obras vengan exigidas por normas sectoriales de obligado cumplimiento para la continuidad de la actividad). Lo que no caben, eso sí, son los cambios de uso manifiestamente incompatibles con el destino asignado por la nueva ordenación, así como la realización de obras de incremento de volumen o edificabilidad en contra del nuevo planeamiento.

Pues bien, entendemos que es, conforme a las pautas indicadas, como hay que elucidar la controversia. Luego, como conclusiones, cumple señalar:

1) cabe el mantenimiento del uso residencial existente a fecha 1 de enero de 2017 y si bien no cabe el establecimiento de nuevos usos de esta índole (usos residenciales) cuando el planeamiento ejecute el principio de especialización de usos, esta prohibición proviene ya de la Ley 2/2013 (art. 5.2 );

2) así las cosas, con base en la Ley 4/2017 sólo pueden tratar de hacer valer su eventual derecho a ser resarcidos y a obtener una indemnización quienes a 1 de enero de 2017 estuvieran disfrutando de dicho uso residencial,

3) quienes se encontraren en dicha situación pueden transformar los inmuebles de su titularidad en uso turístico, por un lado; pero, por otro lado, se posibilita también el mantenimiento del uso residencial al que estuvieran destinados tales inmuebles,

4) ciertamente, tampoco cabe el mantenimiento del uso residencial de una manera absolutamente abierta e indefinida, pero sí por un tiempo que pudiera prolongarse bastante, concretamente, en tanto que perdure la vida útil del inmueble (e incluso podría ir más allá, como vimos);

5) y durante el indicado período les cabe a sus titulares además la realización de obras de consolidación, rehabilitación y remodelación, sin trabas; y, bajo ciertas condiciones, también de mejora y actualización; incluso; y aunque ya más excepcionalmente, asimismo de ampliación.

6) sin que durante todo este tiempo pueda declararse el incumplimiento del deber de atenerse al uso establecido por el planeamiento y sin que por tanto cumpla igualmente deducir las graves consecuencias legales anudadas a dicha declaración.

Excluidos de dicha declaración en cualquier caso (y también de sus consecuencias, por tanto), habrá que calibrar si de este modo los derechos de propiedad quedan suficientemente garantizados. Pero a la postre solo cuando el planeamiento ejecute el principio de especialización de usos podrá determinarse si se ha producido una pérdida de valor y si ésta es consecuencia del principio de especialización de los usos, porque tampoco la Ley excluye que el planeamiento en estos casos pueda arbitrar medidas de compensación adicionales(34).

BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(1). Hace ya casi veinte años uno de nosotros vino ya a ocuparse de este mismo asunto del que trata este trabajo. SUAY RINCÓN, José (2002): “Turismo y urbanismo: la ordenación turística del espacio. El caso de Canarias”, dentro de la obra colectiva Ordenación y gestión del territorio turístico (Director: BLANQUER CRIADO, David), Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 287 y sigs., donde se apunta el diseño de un modelo que terminaría encontrando sus perfiles característicos más destacados, justamente, a lo largo de estas dos últimas décadas que se han sucedido desde entonces.

(2). Por otra parte, no hay apenas estudios monográficos dedicados a la cuestión con carácter general, aunque en cualquier caso sobresalen las monografías de SOCIAS CAMACHO, Joana (2001): La ordenación de las zonas turísticas litorales, Madrid, Boletín Oficial del Estado; así como la de SOLA TEYSSIERE, Javier (2005): Ordenación territorial y urbanística de las zonas turísticas, Sevilla, Instituto Andaluz de Administración Pública, en cualquier caso estudios ambos no exentos ya de una cierta antigüedad. Poco más tarde, BOUAZZA ARIÑO, Omar (2006): “La ordenación jurídica de los espacios turísticos (especial referencia al modelo canario)”, Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 28, págs. 453 y sigs., trabajo elaborado sobre la base precisamente del modelo canario; así como BLASCO ESTEVE, Avelino (2010): “La planificación territorial de las zonas turísticas en España”, Revista de Derecho Urbanístico y del Medio Ambiente, nº 262, págs. 17 y sigs.

(3). Recientemente, y con carácter general, la obra colectiva dirigida por HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Francisco (2020), El Derecho ante el reto del cambio climático, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi.

(4). Pioneros en el estudio de las relaciones entre el turismo y el urbanismo en Canarias los trabajos de FAJARDO SPÍNOLA, Luis (2004), “Aspectos jurídicos del programa de ajuste turístico en Canarias”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 212, págs. 53 y sigs., así como de VILLAR ROJAS, Francisco (2008): “La ordenación territorial del turismo: luces y sombras de la limitación del crecimiento turístico en Canarias”, Actualidad Administrativa, nº 24, págs. 579 y sigs., si bien ambos terminaron centrándose en otro aspecto de la cuestión, el fenómeno de la denominada “moratoria turística”. Precisamente, sobre la eventual exigencia de responsabilidad a los Poderes Públicos a resultas de ella, asunto con el que concluirá este trabajo desde la perspectiva sin embargo que le es propia, ÚBEDA TARAJANO, Francisco (2008): “La responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma de Canarias derivada de la denominada “moratoria turística”. A propósito de la STSJ de Canarias 78/2008, de 7 de marzo”, Revista de Derecho urbanístico y Medio Ambiente, nº 242, págs. 113 y sigs. También, CALATAYUD PRATS, Ignacio (2007): “La Ley Canaria 19/2003 por la que se establece una moratoria urbanística ¿Expropiación legislativa o responsabilidad del Estado Legislador?”, Revista Jurídica de Canarias, nº 7, págs. 50 y sigs. Algo después, RODRIGÚEZ MARTÍNEZ, Miguel Ángel (2011): “La moratoria turística en Canarias. Aspectos competenciales”, Revista Jurídica de Canarias, nº 21, págs. 423 y sigs. En fin, de uno de nosotros es también otro trabajo sobre ello, SUAY RINCÓN, José (2012): “Urbanismo y responsabilidad: la construcción jurisprudencial de un nuevo supuesto indemnizatorio: sus luces y sus sombras”, en en Administración y Justicia. Un análisis jurisprudencial. Homenaje al Prof. D. Tomás Ramón Fernández, Cizur Menor (Navarra), Civitas-Thomson Reuters, Vol. I, págs. 2293 y sigs.

(5). La calificación del suelo; esto es, la determinación del destino (uso e intensidad de uso) del suelo, constituye un elemento primordial en la fijación del estatuto jurídico de la propiedad, delimitando su contenido esencial (art. 33 de la Constitución Española y art. 158 del Estatuto de Autonomía de Canarias). Se trata de una técnica urbanística que permite regular y modular los usos y las intensidades de uso que se entienden más adecuados para la ordenación territorial y urbanística perseguida por el plan.

(6). También uno de nosotros ha venido a ocuparse con anterioridad de este asunto. En este caso, SANTANA RODRÍGUEZ, Juan José (2017): “Deber de uso turístico y regulación actual en Canarias”, en 40 años de ordenación y legislación el territorio en Canarias. Homenaje a Joaquín Casariego (1948-2016), Valencia, Tirant Lo Blanch, págs. 289 y sigs. Recientemente, con referencias asimismo a este asunto, RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Miguel Ángel (2020): “La necesaria ordenación integral del uso turístico de viviendas desde el imprescindible protagonismo de la normativa urbanística”, Práctica Urbanística, nº 164.

(7). En las décadas indicadas se dictan por el Estado numerosas normas en materia turística para afrontar el auge de la actividad turística, aunque la norma más relevante, a los efectos que nos ocupan, fue la Ley 197/1963, de 28 de diciembre, sobre Centros y Zonas de Interés Turístico Nacional. Al amparo de dicha norma surgieron amplias zonas turísticas en varias islas: así, Acantilado de los Gigantes (Santiago del Teide); Callao Salvaje (Adeje); El Guincho (San Miguel); Playas de Las Gaviotas y Playa de las Teresitas, en Tenerife; en Gran Canaria, Costa Taurito (Mogán) y Club de Yates Pasito Blanco (San Bartolomé de Tirajana)], y en Lanzarote, CITN Montaña Roja (Yaiza).

(8). La legislación de suelo requiere, desde la primera Ley de 1956 (artículos 61 y 70), que se dé a los terrenos el uso previsto por el planeamiento (actualmente. artículo 11 TRLS-2015 y artículos 26 y siguientes de la Ley 4/2017), lo que se ratifica desde la jurisprudencia temprana: “tanto la Administración como los particulares quedan obligados al cumplimiento de los Planes aprobados sin que pueda apartarse el uso de los predios del destino previsto” (STS de 26 de febrero de 1976 Arz. 876).

(9). Pese a establecer la Ley 7/1995, en su disposición transitoria tercera, un plazo de dos años para que los inmuebles ya construidos se adecuarán al régimen de unidad de explotación y a que, los inmuebles “con destino a actividades alojativas” en construcción y, en todo caso, los de nueva construcción, cumpliesen “íntegramente sus previsiones en materia de unidad de explotación”.

(10). Con anterioridad (1991), ya lo hizo Lanzarote (Decreto 63/1991, 9 de abril). No obstante, se prescinde aquí de su toma en consideración, en tanto que la totalidad de su tramitación y su aprobación incluso tuvo lugar con anterioridad a la Ley 7/1995. En todo caso, sí conviene indicar que, ya con posterioridad, se aprobó para dicha isla un plan territorial de ordenación turística sobre cuyo análisis cabe remitirse al trabajo de GARCÍA MARQUEZ, Faustino (2011): “Los planes territoriales especiales de ordenación turística insular: el caso de Lanzarote”, en Estudios sobre planeamiento territorial y urbanístico (Coordinador: SANTANA RODRÍGUEZ, Juan José), Valencia, Tirant Lo Blanch, págs. 105 y sigs., de particular interés a los efectos de este estudio en tanto que al profundizar sobre sus determinaciones se detiene precisamente en los aspectos centrales (zonificación turística, uso alojativo turístico y uso residencial en zonas turísticas) sobre los que pivota también este estudio.

(11). Tal determinación, en todo caso, era de dudosa legalidad y derivaba de una confusa comprensión del marco normativo de aplicación, en cuanto la redacción literal excluye usos turísticos fuera de zonas turísticas. Lo que al parecer, se pretendía era excluir nuevas urbanizaciones turísticas, no la calificación de una parcela como turística, en un entorno no turístico, que es lo que, en su aplicación literal, viene a suponer. Para terminar de aclarar esta cuestión, el actual Decreto 142/2010, de 4 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de la actividad turística de alojamiento, señala, en su exposición de motivos, lo siguiente: “La modalidad hotelera está integrada por cuatro tipos de establecimientos, en función de la calificación del suelo en la que se asientan, servicios prestados y diseño arquitectónico o tipología edificatoria, y son los siguientes: hotel, hotel urbano, hotel emblemático y hotel rural. En la misma línea, en la modalidad extrahotelera se integran cuatro tipos de establecimientos: el apartamento, la villa, la casa emblemática y la casa rural”. En coherencia con esa explicación, el artículo 2 del Decreto define cada tipo de establecimiento y, en lo que aquí interesa, los hoteles urbanos, emblemáticos y rurales, así como las casas emblemáticas y rurales, que no se sitúan en suelo calificado como turístico.

(12). Corrigiendo la incorrecta redacción del antiguo artículo 27.2. del Plan insular de 1995.

(13). Específicamente sobre los planes insulares, así como sobre las directrices de ordenación, de las que después se hablará en el texto, y que constituyen las dos piezas fundamentales del sistema sobre las que habremos de centrarnos a lo largo de este estudio, la monografía de SARMIENTO ACOSTA, Manuel (2005): Directrices y planes insulares de ordenación, Madrid, Montecorvo.

(14). Sobre el sistema de planteamiento, FAJARDO SPÍNOLA, Luis (2006): Sistema de planeamiento de Canarias, Madrid, Montecorvo, obra cuya segunda edición de 2017 aparece ya ajustada a la nueva regulación legal vigente en el archipiélago. Lo mismo que si se quiere una referencia todavía más amplia, AAVV (2003): Derecho Urbanístico de Canarias (Director: VILLAR ROJAS, Francisco), Tenerife, Instituto de Estudios Canarios, objeto de reimpresión primero al año siguiente en 2004 y con posterioridad, una vez ampliada y revisada, editada en 2010, Pamplona, Aranzadi-Thomson Reuters. Prácticamente, coincidiendo en el tiempo con esta última, es también AAVV (2009): Derecho Urbanístico de Canarias (Director: SÁNCHEZ GOYANES, Enrique), Madrid, La Ley El Consultor: dentro de esta obra además, en concreto en relación con el singular asunto que concierne a este trabajo, las relaciones entre urbanismo y turismo, CHINCHILLA PEINADO, Juan Antonio, “Turismo y urbanismo en la legislación territorial canaria”, págs. 407 y sigs. En fin, con plena adecuación a la normativa actualmente en vigor, SARMIENTO ACOSTA, Manuel (2020): Compendio de Derecho Urbanístico (contiene notas de correspondencia con el Derecho Urbanístico de Canarias), Barcelona, Atelier.

(15). Sobre esta disposición cabe reseñar la reciente Sentencia de 18 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria (PO 317/2018), que anuló un Acuerdo de reclasificación “ como suelo urbanizable no ordenado de la Pieza Territorial Turística Nueva denominada “Tarajalillo-Lilolandia””, adoptado por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de 6 de julio de 2018, al entender que “se advierte una ausencia de motivación ajustada a la Disposición empleada para acordar la reclasificación objeto de recurso”.

(16). El deber de atenerse al uso de los terrenos, en los términos establecidos por el planeamiento, como ya antes hubo ocasión de indicar (nota 1), no es novedoso, sino que ha venido formando parte del estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria. La normativa vigente en la actualidad tipifica como infracción el incumplimiento de tal deber (art. 372.3 b) y 383.1 de la Ley 4/2017), por lo que la regulación contenida en el artículo 23 de la Ley 2/2013 constituye un deber específico del propietario de inmuebles de uso turístico (en especial, en zona turística o urbanización turística), y establece, en consecuencia, un específico estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria turística, de tal forma que el incumplimiento del deber, además de poderse activar la sustitución del propietario incumplidor, supone incurrir en una infracción muy grave, tipificada en el artículo 75.12 de la Ley 7/1985.

(17). Su planteamiento está presente en documentos, no normativos, previos, como, por ejemplo, en la acción estratégica 1.1/0.4 de las Actividades Turísticas (Tomo I) del “Plan Estratégico Económico y Social de Gran Canaria”, conocido por “Gran Canaria Siglo XXI”, elaborado por la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria a instancias del Cabildo de Gran Canaria (año 2001), que proponía, entre otras acciones, la de “Propiciar el cumplimiento de la normativa vigente en cuanto al uso exclusivamente turístico de los establecimientos, evitando su uso por parte de los residentes permanentes y/o temporales”; o, en el documento titulado “Compromiso por el desarrollo sostenible de Canarias”, también conocido por “El documento verde”, editado por el Cabildo Insular de Tenerife, Área de Cultura, en marzo de 2003, y que constituye el resultado de un proceso participativo impulsado por el Gobierno de Canarias, a partir del año 2000.

(18). Ya el artículo 2.5 de Ley 1/1987, de 13 de mayo, reguladora de los Planes Insulares de Ordenación, aludía, sin existir regulación, a unas Directrices: “Los objetivos del Plan Insular deberán enmarcarse en las directrices de ordenación territorial del Archipiélago”.

(19). A esos mismos objetivos de resolver la mixtificación de usos respondía la disposición transitoria primera de la Ley 19/2003, ya que, como señala la exposición de motivos de la propia norma (apartado IV), se trata “de una situación contraria a las Directrices de Ordenación del Turismo, por sus efectos negativos sobre la oferta”.

(20). Posibilidad que se preveía siempre con carácter excepcional, en la medida en que quedaba sujeta a las condiciones a su vez establecidas en la Directriz de Ordenación Turística nº 19.2, en cualquier caso, derogada con posterioridad a resultas de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, contrariamente a lo acontecido con la mayoría de tales directrices cuya vigencia subsiste en la actualidad, incluso tras la Ley 4/2017, de 13 de julio. Del primero de estos dos textos legales que acaban de mencionarse se ha dado ya cumplida cuenta en este trabajo y del segundo se hará otro tanto en el texto enseguida.

(21). El Preámbulo de la norma deja expresa constancia al señalar: “Otro de los desafíos que aborda la nueva regulación es la reconducción de la residencialización de los establecimientos turísticos, que afecta a varias zonas de nuestros núcleos turísticos, en ocasiones con gran amplitud. Para ello, la ley, tras declarar el deber de atenerse al uso efectivo que ostenten las parcelas turísticas según el planeamiento y las autorizaciones obtenidas, ofrece diversos criterios para la especialización de las distintas áreas en el uso más adecuado, residencial o turístico, y los supuestos excepcionales de compatibilidad, posibilitando, en ciertos casos, la reconversión de determinadas promociones residenciales en la modalidad turística de villas”.

(22). La cita literal y en castellano puede encontrarse en HAURIOU, Maurice (1976), Obra escogida (Traducción: SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso y MUÑOZ MACHADO, Santiago), Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, págs. 55-56. Corresponden al Prefacio de su obra Précis de droit administratif et de droit public général, 5ª edición (1903).

(23). Nuestra Constitución proclama en su art. 9.3, con carácter general, la responsabilidad de los Poderes Públicos y esta proyección la concreta después a lo largo de su articulado y la extiende a campos desconocidos hasta ahora como el Poder Judicial (art. 121). En cualquier caso, la institución nació y se consolidó en su proyección sobre la Administración Pública, ámbito al que igualmente se refiere la Norma Fundamental en su art. 106.2. Y sigue encontrando en dicho ámbito sus más fecundas manifestaciones. Como aproximación inicial al panorama actual en esta materia de la responsabilidad patrimonial de la Administración pueden resultar de interés sendos trabajos de MARTÍN REBOLLO, Luis (1994 y 1999): “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado de la cuestión, balance general y reflexión crítica”, Documentación administrativa, nº 237-238, págs. 11 y sigs.; y “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un balance y tres reflexiones”, Revista de Administración Pública, nº 150, págs. 317 y sigs. Sobre esta base, en cualquier caso, el tratamiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración vino a ser objeto de una profunda renovación, en particular, a partir de las obras de MIR PUIGPELAT, Oriol (2002): La responsabilidad patrimonial de la Administración: hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas; así como DE AHUMADA RAMOS, Francisco (2004): La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Pamplona, Aranzadi, 2ª edición. Precursores relevantes de esta nueva línea resultaron los trabajos de PANTALEÓN PRIETO, Fernando (1985): Responsabilidad civil: conflicto de jurisdicciones, Madrid, Tecnos; así como los posteriores de este mismo autor (1995) Responsabilidad médica y responsabilidad de la Administración, Madrid, Civitas, y (1994): “Los anteojos del civilista: hacia una revisión del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas”, Documentación administrativa, nº 237-238, págs. 239 y sigs. Más adelante se aludirá dentro de este trabajo a otros planteamientos doctrinales desarrollados con posterioridad a los que acaban de indicarse.

(24). Específicamente sobre la responsabilidad del Estado legislador, SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (1972): “La teoría de la responsabilidad del Estado legislador”, Revista de Administración Pública, nº 68, págs. 57 y sigs. Con posterioridad, tras la Constitución, y en sentido claramente crítico, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo (2005): La responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en el Derecho español, Pamplona, Thomson-Civitas, monografía que el autor dedica en su práctica totalidad a combatir esta institución y a proponer asimismo la solución alternativa, esto es, la declaración de inconstitucionalidad de la ley materialmente expropiatoria. A favor de su despliegue en cambio ALONSO GARCIA, Consuelo (1999): La Responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Madrid, Marcial Pons; y GALAN VIOQUE, Roberto (2001): La responsabilidad del Estado legislador, Barcelona, Atelier (con anterioridad a ellos, asimismo, GARRIDO FALLA, Fernando (1989): “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado”, Revista de Administración Pública, nº 119, págs. 7 y sigs.); en una línea que terminó prevaleciendo, como ha podido constatarse.

(25). Como presupuesto mismo, por lo demás, para la consolidación de los criterios expuestos, no se requiere en consecuencia la ilicitud de la actividad legislativa a la que se imputa el daño (en este caso, su inconstitucionalidad o disconformidad con el Derecho europeo). Valga como término de comparación el debate desarrollado en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en particular, en relación con los actos administrativos. Al respecto, tempranamente, BLASCO ESTEVE, Avelino (1985): La responsabilidad de la Administración por actos administrativos, Madrid, Civitas, 2ª edición. Más recientemente, MEDINA ALCOZ, Luis (2005): La responsabilidad patrimonial por actos administrativos, Madrid, Thomson-Civitas. Ambos autores coinciden en admitir la viabilidad de la institución incluso frente a actos lícitos, aunque no dejan de poner de relieve las cautelas para la admisión de la responsabilidad frente a tales actos.

Por otro lado, sin embargo, la ilicitud de tales actos no determina de por sí la responsabilidad. Es prevalente esta línea en la actualidad en la jurisprudencia sobre la base de la denominada doctrina del “margen de tolerancia”, que trata además de consolidarse a partir del paralelismo que podría tratar de hacerse valer a resultas de la influencia del Derecho Europeo merced a la exigencia en dicho ámbito del requisito de la “violación suficientemente caracterizada” para el surgimiento de la responsabilidad. Lo apunta así FERNÁNDEZ VALVERDE, Rafael (2020), “La responsabilidad patrimonial derivada del acto administrativo”, Revista de Administración Pública, nº 213, págs. 49 y sigs.; aunque, por otra parte, en las páginas de la misma revista y en el mismo número, ofrece razones para no aceptar dicho paralelismo COBREROS MENDAZONA, Edorta (2020): “Culpabilidad, funcionamiento de los servicios y antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de la Administración y una referencia a la de los demás poderes del Estado”, págs. 93 y sigs. (autor que por otra parte termina a la postre abogando por un tratamiento unitario de la institución en general; en la misma línea, por lo demás, LAGUNA DE PAZ, José Carlos (2019): “La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos”, Revista española de Derecho Administrativo, nº 196 (2019), págs. 31 y sigs.).

Volviendo sin embargo a la doctrina del margen de tolerancia, y poniendo de manifiesto sus disfunciones, primero, sendos trabajos de MUÑOZ GUIJOSA, María Astrid (2012a): “Reflexiones en torno a la doctrina de la racionalidad y razonabilidad de la conducta administrativa en la responsabilidad patrimonial por anulación de acto administrativo”, recogido en la obra colectiva Administración y Justicia. Un análisis jurisprudencial. Homenaje al Prof. D. Tomás Ramón Fernández, Cizur Menor (Navarra), Civitas-Thomson Reuters, Vol. I, págs. 1781 y sigs., y (2012b) “Sobre el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa. Antijuricidad y atención al tipo de funcionamiento administrativo”, publicado en Revista de Administración Pública, nº 187, págs. 97 y sigs. Y, especialmente, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón (2018): “¿Existe un deber jurídico de soportar los perjuicios producidos por un acto administrativo declarado nulo por sentencia firme?”, Revista de Administración Pública, nº 205, págs. 221 y sigs.

Aunque, en cualquier caso, la doctrina del margen de tolerancia encuentra en la actualidad una acogida mayoritaria en la jurisprudencia, como ya hubo ocasión de indicar. De tal manera que, resumiendo ahora el estado de la cuestión en apenas dos trazos, cabe indicar que ni los actos lícitos exoneran del todo de responsabilidad ni los actos ilícitos la determinan en cualquier caso y circunstancia. Una vez más se confirma en Derecho que las cosas no son ni blancas ni negras. Lo que, sin embargo, tampoco significa que la ilicitud o la licitud de la actuación desplegada no sirva como punto de partida ni como faro que sirva para determinar la suerte en la exigencia de una eventual responsabilidad a los Poderes Públicos.

Para una visión general en la jurisprudencia, aunque ciertamente ya con algún desfase, LÓPEZ MENUDO, Francisco., GUICHOT REINA, Emilio y CARRILO DONAIRE, Juan Antonio., La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, Valladolid, Lex Nova, 2005. Y, asimismo, sobre su proyección específica en el campo del urbanismo, los trabajos de uno de nosotros: SUAY RINCÓN, José (2007 y 2009): “La responsabilidad patrimonial de la Administración por urbanismo” en Veinte años de Derecho urbanístico canario, Madrid, Montecorvo, págs. 841 y sigs., y “Responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico” en La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (Director: QUINTANA LÓPEZ, Tomás), Valencia, Tirant Lo Blanch, págs. 763 y sigs. (con una 2ª ed. este último en 2013, págs. 949 y sigs.).

(26). Ya desde su Sentencia de 17 de febrero de 1998 el Tribunal Supremo procedió a la recepción inmediata de esta doctrina, precisamente, a propósito del supuesto a que dio lugar la STC 28/1997, una vez descartada su inconstitucionalidad, y suscitada así la responsabilidad el Estado legislador por los daños ocasionados por una Ley que fue declarada constitucional, el Tribunal Supremo accedió al reconocimiento de la responsabilidad pretendida. En la posterior Sentencia de 26 de noviembre de 1999, el Tribunal Supremo trató un supuesto muy similar, pero ya no planteó cuestión de inconstitucionalidad y acudió directamente a la teoría de la responsabilidad el Poder Legislativo. Sobre la STC 28/1997 y la ulterior STS de 17 de febrero de 1998, GONZÁLEZ VARAS, Santiago (1999): “Responsabilidad del legislador: pautas de la jurisprudencia para determinar la aplicación del artículo 139.3 de la Ley 30/1992”, Revista española de Derecho Administrativo, nº 104, págs. 633 y sigs.,

(27). La exigencia de atender al cumplimiento de este requisito -y de invocar por consiguiente la existencia de un título de imputación sobre el que fundar la responsabilidad, más allá de la igualmente necesaria conexión causal del daño- ha sido recientemente destacada por ROMERO REY, Carlos (2020): “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: un palimpsesto”, Revista de Administración Pública 213 (2020), págs. 13 y sigs.; al igual que lo hace en las páginas de esta misma revista y en el mismo número, en su trabajo MEDINA ALCOZ, Luis (2020): “El problema de la culpa en la responsabilidad patrimonial por acto administrativo. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Revista de Administración Pública, nº 213, págs. 69 y sigs., reiterando un planteamiento que, por otra parte, con mayor grado de profundidad este mismo autor había desarrollado ya con anterioridad en su monografía citada antes también en nota 25.

(28). La cuestión relativa a la exigencia de este requisito en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin embargo, acostumbra a suscitarse desde distinto enfoque. Y, sobre todo, el acento se sitúa así en la necesidad de acreditar la concurrencia de un “título de imputación” específico para el surgimiento de la responsabilidad.

Junto a los trabajados citados en la nota precedente, destacan en el sentido expuesto MIR PUIGPELAT, Oriol (2008): “Responsabilidad objetiva vs. Funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria)”, publicado en Revista española de Derecho administrativo, nº 140 (2008), págs. 629 y sigs., centrado en el ámbito de las actuaciones materiales de la Administración y que se suma a su monografía ya citada antes en nota 23; así como, recientemente, en las mismas páginas y el mismo número de la revista mencionada en la nota anterior, del mismo autor (2020), “La garantía constitucional de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración”, Revista de Administración Pública, nº 213, págs.. 29 y sigs., donde, por lo demás, se ofrece un certero análisis de la reciente STS 112/2018, con vistas justamente a descartar una interpretación de ella que pudiera esgrimirse para avalar la innecesariedad de invocar algún título de imputación específico para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Con referencia ya a su actividad jurídica o formal, es de interés también el trabajo de DOMENECH PASCUAL, G. (2010), “Responsabilidad patrimonial de la Administración por actos jurídicos ilegales”, Revista de Administración Pública, nº 183, págs. 179 y sigs.

En resumen, y así las cosas, cabe señalar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, con carácter general, habrá de fundarse y solo resultará exigible en supuestos de anormalidad en el funcionamiento de los servicios públicos y sólo cabe hacerla valer excepcionalmente en supuestos de funcionamiento normal. Llevado ello singularmente al ámbito de la actividad jurídica o formal de la Administración, determinaría igualmente que, con carácter general, sólo podrá prosperar dicha responsabilidad cuando dicha actividad resultara ilícita o ilegal, siendo excepcional que pueda haber lugar a ella en supuestos de actividad lícita o regular.

Lo que no deja de proyectar su trascendencia ante supuestos como el que nos ha ocupado en este trabajo, la responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando en que la norma legal no ha sido declarada inconstitucional (o contraria al Derecho europeo). No cabe descartar que pudiera surgir dicha responsabilidad; pero los supuestos en que pudiera ser habrán de ser excepcionales.

(29). Por el momento, la lista comprende ya más de un centenar de dictámenes. Si bien arguyeron los primeros que se emitieron a lo largo de 2019 razones de forma para no entrar en el fondo (sobre todo, debido a problemas por falta de legitimación, como los Dictámenes nº 255 y 417 a 426/2019; aunque en alguno, como en el nº 23/2019 o en el nº 355/2018, incluso del año 2018, fueron otros los defectos formales que se observaron), ya a partir de 2020 casi todos los emitidos desde entonces entraron en el fondo de la cuestión atinente a la responsabilidad del Estado legislador (por referirnos solo a los emitidos durante el indicado año, así, nº 28 a 37, 157 a 160, 253, 259 a 263, 275 a 278, 285 a 293, 310 a 317, 373 a 382, 482 a 491, 515 a 524 y 549 a 559/2020).

(30). Sobre la virtualidad y alcance del principio de la confianza legítima en general, F. CASTILLO BLANCO, Federico (1998): La protección de confianza en el Derecho administrativo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons; así como GARCÍA LUENGO, Javier (2002): El principio de protección de la confianza en el Derecho administrativo, Madrid, Civitas.

(31). En particular, sobre la responsabilidad por vulneración de este principio, recientemente, destaca el trabajo de MEDINA ALCOZ, Luis, citado en nota 27, y en el que por otra parte desarrolla planteamientos sostenidos con mayor amplitud en otro trabajo suyo anterior, y del que asimismo hemos dado cumplida cuenta en estas líneas en nota 25. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido particularmente abundante con motivo de los cambios de regulación en el sector eléctrico y de las energías renovables. La lista resulta realmente inabarcable, por ejemplo, las Sentencias 1463/2016, de 20 de junio, 2081/2016, de 27 de septiembre, 462/2017, de 16 de marzo, 97/2017, de 25 de enero, 570/2017, de 3 de abril, 463/2018, de 20 de marzo y 701/2018, de 26 de abril, constituyen solo un simple botón de muestra.

(32). Desde 2016 viene sucediéndose, en efecto, la anulación de los planes de modernización, mejora e incremento de la competitividad que habían sido impugnados ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias y las resoluciones judiciales recaídas con motivo de los recursos interpuestos contra dichos planes están siendo avaladas en casación ante el Tribunal Supremo conforme están llegando a esta última instancia. Tales decisiones, por el momento, afectan ya a importantes actuaciones proyectadas en diversas áreas de San Bartolomé de Tirajana (Maspalomas Costa Canaria y El Veril) y de Mogán (Costa Mogán y Playa de Mogán) en Gran Canaria, Adeje (Costa Adeje) en Tenerife y Tías (Puerto del Carmen) en Lanzarote.

(33). Quienes los tuvieran destinados a uso turístico, y pretendieran recuperar el residencial, no están afectados por lo dispuesto por la Ley 4/2017, en la medida en que no entran dentro del ámbito de aplicación de su disposición transitoria y la delimitación del supuesto de hecho que ella misma traza en punto a la ulterior concreción de las consecuencias que igualmente establece. Si los sujetos afectados consideran por tanto que han experimentado un daño en su esfera jurídica, dicho daño en todo caso habría de imputarse a la normativa legal precedente (Ley 2/2013); lo que sin embargo tampoco determina necesariamente que sus reclamaciones pudieran prosperar si se considerara que el principio de especialización de usos solo se ejecuta realmente con el planeamiento que definitivamente lo implante en las zonas turísticas.

(34). De nuevo así la cuestión quedaría remitida a la responsabilidad patrimonial de la Administración, como en el caso al que aludimos en la nota anterior (inmuebles con destino a uso turístico). La diferencia residiría en que, en este caso (inmuebles con destino a uso residencial), sería ya la Ley 4/2017, y no la Ley 2/2013, la norma que a la Administración le correspondería aplicar.

En definitiva, habría que distinguir dos supuestos según el uso efectivo al que los inmuebles estuvieran destinados el 1 de enero de 2017 (aunque en ninguno de ambos serían suficientes las previsiones legales establecidas para hacer surgir la responsabilidad del Estado legislador):

A) Si los inmuebles estuvieran destinados a uso residencial en dicha fecha, cabría invocar la Ley 4/2017, aunque en tal caso para que prosperara la responsabilidad habría que considerar insuficientes, de entrada, las medidas legales establecidas para compensar las restricciones de uso a las que nos hemos referido en el texto, así como las que complementariamente pudieran establecerse por los planes urbanísticos en ejecución del principio de especialización de los usos en las zonas turísticos.

B) Si, por el contrario. los inmuebles estuvieran destinados a uso turístico el 1 de enero de 2017, no habría lugar a invocar la Ley 4/2017; aunque, con todo, cabría de tratar de hacerse valer todavía la Ley 2/2013, si es que pudiera entenderse que la efectividad de las limitaciones legalmente establecidas queda deferida a la instrumentación por los propios planes del principio de especialización de los usos en las zonas turísticas.

En cualquiera de estos dos supuestos, como cabe constatar, la eventual procedencia de indemnizaciones queda a expensas de la aplicación de las reglas conformadoras de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

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