Guillermo Villar Crespo

Repensando el derecho de excepción: la crisis del coronavirus y los tres aprendizajes sobre el derecho de necesidad en el ordenamiento jurídico español

 09/07/2020
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La crisis del coronavirus ha traído consigo el ejercicio de los poderes de necesidad a los tres niveles administrativos territoriales (estatal, autonómico y local). En este contexto, la declaración del estado de alarma por el Estado y el uso del Derecho legal de necesidad por las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, han puesto de manifiesto la necesidad de actualización del primero, así como la inmadurez del segundo. El presente trabajo tiene por objeto realizar un acercamiento teórico y práctico a tales problemas, proponiendo, en su caso, algunas soluciones pro futuro.

El artículo se publicó en el número 54 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2020)

I. INTRODUCCIÓN

El impacto del coronavirus (COVID-19) ha traído consigo el reverdecimiento de aquella máxima del tradicional Derecho de Necesidad alemán, que clamaba que <<para el Estado, la existencia no es sólo Derecho, sino una obligación sagrada: al Estado se aplica la irrenunciable obligación de la autoconservación>>(1).

Es por ello que los poderes públicos de los distintos Estados occidentales -haciéndose eco de su <<obligación sagrada>> (heilige Pflicht)- han procedido a activar, modificar e, incluso, crear, diferentes instrumentos de necesidad desde que, el 31 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud declarase el indicado brote vírico de <<Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional>>, actualizándolo, el 11 de marzo, a <<Pandemia Global>>.

En España -al igual que en otros muchos países europeos- estas actuaciones se han desarrollado en todos los niveles territoriales: primero a nivel autonómico y local y, posteriormente, desde el Gobierno de la Nación mediante la activación del estado de alarma, por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La publicación de este Real Decreto ha traído consigo el confinamiento generalizado de cuarenta y siete millones de personas, más de doscientas mil multas por su incumplimiento, una inabarcable normativa de desarrollo y, en fin, un interesantísimo debate doctrinal en torno al binomio <<normalidad-excepción>>, que incide sobre todas las aristas jurídicas de la pandemia.

En efecto, todo ha sido sometido a discusión: la distribución competencial de los poderes de necesidad en casos extraordinarios, la distinción entre limitación y suspensión de derechos fundamentales, la opción por uno u otro estado excepcional o, incluso, la naturaleza jurídica misma de las medidas dictadas en su seno(2).

Con este trabajo se pretende realizar un acercamiento a tales controversias y discusiones, con el fin de -en la medida de lo posible- extraer una serie de aprendizajes sobre nuestro Derecho de necesidad, que permitan evitar en un futuro contradicciones, paradojas y, especialmente, ilegalidades y vulneraciones de derechos en el marco de las situaciones de excepcionalidad.

II. LOS PODERES DE LAS ADMINISTRACIONES ESPAÑOLAS FRENTE AL COVID-19: TEORÍA Y PRÁCTICA

En nuestro país, la batalla contra el COVID-19 comenzó a librarse, desde finales de febrero, por las autoridades autonómicas y locales(3). El Estado -con la salvedad del corte del tráfico aéreo y marítimo con Italia y dos Decretos Leyes de medidas económicas- no intervendrá directamente en la materia hasta la declaración del estado de alarma(4).

Desde la promulgación de su Real Decreto declaratorio se ha dictado un inabarcable conjunto normativo por las distintas Administraciones Públicas involucradas, recopilado por nuestro Boletín Oficial del Estado y que desborda ya las setecientas páginas(5).

Excedería, con mucho, de este trabajo la pretensión de analizar todas y cada una de las medidas adoptadas. No obstante, creo que es necesario realizar un acercamiento al Derecho positivo, a las actuaciones incoadas sobre la base del mismo y, en fin, a las que, en su caso, se podían haber adoptado desde las distintas entidades territoriales.

II.1. LAS ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS ABREN LA VEDA: PRIMERAS MEDIDAS CONTRA LA PANDEMIA

La tardanza de la actuación de los poderes centrales frente a la crisis del coronavirus llevó a las Comunidades Autónomas a hacer uso de su Derecho de necesidad, poniendo sobre la mesa estos olvidados instrumentos de excepción.

Estas medidas se remontan al 24 de febrero de 2020, cuando, desde la Consejería de Sanidad canaria se decide confinar a setecientas personas durante medio mes en un hotel de Tenerife(6).

Sin embargo, las primeras actuaciones adoptadas con carácter general se toman en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, el 9 de marzo de 2020; acuerdo que incluirá medidas relativas al distanciamiento en el ámbito educativo y laboral, así como a la suspensión de las actividades escolares en las zonas afectadas (Madrid, Labastida y Vitoria).

Durante los días siguientes, las distintas Comunidades Autónomas incoarán medidas, tanto sobre la base de su normativa propia (sanitaria y de protección civil), como de la estatal, ampliando las previstas por el Consejo Interterritorial e incidiendo, claro está, también sobre los derechos individuales(7).

Poco a poco, las medidas se irán haciendo más contundentes, hasta el punto de que, a partir del jueves 12 de marzo, se activan los distintos <<planes de emergencia>> autonómicos, siendo el primero el de Cataluña de ese mismo día, habilitando a las autoridades a realizar incluso confinamientos de población(8); a éste le seguirá al día siguiente País Vasco(9), Galicia(10), y Murcia(11), incoando ulteriormente aislamientos generalizados con base en los indicados planes(12).

Otras Comunidades Autónomas, como Extremadura, deciden establecer el aislamiento de municipios (concretamente, el de Arroyo de la Luz) ese mismo viernes, aunque con fundamento en la normativa sanitaria estatal y autonómica(13).

El sábado 14 de marzo se procede a la activación del estado de alarma lo que, no obstante, no impidió el desarrollo de nuevas medidas autonómicas en la materia; medidas que a veces incluso contravenían lo dispuesto en el propio Real Decreto declaratorio del estado excepcional(14).

Todas estas actuaciones, unidas a las estatales, han provocado que algunos autores hablen de un <<solapamiento o redundancia competencial>>(15), al tiempo que han suscitado un nutrido debate doctrinal sobre la constitucionalidad de las medidas, especialmente los citados confinamientos poblacionales.

Antes de entrar sobre esta polémica, se ha de exponer, sucintamente, el sustento legal de tales medidas adoptadas, a fin de ponerlas a la luz de los instrumentos de excepción estatales.

Con la salvedad de Cataluña, que se limita a citar su normativa autonómica(16), el resto de Comunidades Autónomas al dictar las mentadas medidas, aluden a la legislación sanitaria estatal, de carácter básico, y que sirve de sustrato jurídico. Siendo este el denominador común, parece preciso detenerse aquí(17).

La normativa sanitaria establece una pléyade de medidas tipificadas o nominadas, que podrían tildarse -siguiendo la terminología alemana- de <<medidas estándar>> (Standardmaßnahmen), y que se completan con una previsión de cierre, para el caso de que ninguna de las medidas indicadas en las Leyes sea idónea para hacer frente a la situación extraordinaria; previsión que, también por su tradición germánica, se denomina <<cláusula general>> (Generalklausel)(18).

Lo que caracteriza a estas previsiones de <<cláusula general>> -o, en términos más castizos, de habilitación para dictar <<reglamentos de necesidad>>(19)-, es, precisamente, la indeterminación en cuanto a las medidas que pueda dictar la autoridad competente.

El legislador entiende que es imposible prever todas las situaciones extraordinarias existentes y decide, por ello, establecer un poder abierto e indeterminado respecto del contenido, del que las autoridades competentes sólo pueden hacer uso con carácter subsidiario y como válvula de seguridad(20).

Es por ello que el ejercicio de estos poderes no está sujeto a límites más allá de la exigencia de respetar el presupuesto de hecho necesario para su activación -la necesidad y la inidoneidad de las medidas previstas por la Ley-, así como los principios de proporcionalidad (previsto en el caso sanitario, explícitamente además en el art. 28 LGS) y, en su caso, el de preferencia de la colaboración con las autoridades sanitarias(21).

Esta mecánica la encontramos en tres Leyes estatales, que habilitan a las <<autoridades sanitarias>> -en este caso, las Consejerías de Sanidad- a dictar una serie de medidas tipificadas para el caso de pandemia, así como otras de carácter innominado y subsidiario en las cláusulas generales. Son estas últimas previsiones las que, especialmente, han sido utilizadas por las diferentes autonomías.

La primera de estas normas es la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), que prevé una cláusula general en el primer inciso de su art. 26.1, en tanto en cuanto dispone que <<En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes>>.

Este inciso es completado por una enumeración de actuaciones tasadas en el mismo precepto: <<tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas>>.

Ello se complementa con la previsión del art. 26.2 LGS, en cuanto dicta que <<La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó>>.

Este precepto se ha de conectar con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP), tramitada conjuntamente con la anterior, que indica en su artículo primero que <<Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad>>.

Estas actuaciones aparecen bajo la fórmula de medidas estándar en el artículo segundo, que permite a las autoridades sanitarias <<adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población (...)>>.

Pero también aparecen a través de una cláusula general en el artículo tercero, que habilita a las autoridades, sin perjuicio de las anteriores medidas y <<con el fin de controlar las enfermedades transmisibles>>, a <<adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible>>.

Todo ello se completa con el artículo cuarto, que autoriza para centralizar por la Administración, o condicionar la prescripción a la realización de análisis y pruebas de otra índole, los medicamentos, productos sanitarios o, en fin <<cualquier producto necesario para la protección de la salud>>(22) cuando ellos puedan verse afectados por <<excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución>>.

Por último, la tercera norma en cuestión es la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP), y, especialmente, su artículo 54, encajado en el Capítulo II del Título V, bajo la rúbrica de <<medidas especiales y cautelares>>.

Estas medidas siguen la misma sistemática que en los dos casos anteriores. El art. 54.1 establece una cláusula general, indicando que, sin perjuicio de las medidas previstas en la citada LOMESP, <<con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley>>.

Y, por otro lado, el art. 54.2 delimita un elenco de medidas, señalando que <<sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986 (...) la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas>>, bajo las cuales alude a cuestiones diversas como <<la inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias>>, <<la intervención de medios materiales o personales>>, <<el cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias>> o <<la suspensión del ejercicio de actividades>>, entre otras.

En fin, el art. 54.3 termina de delimitar estos poderes indicando que <<Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable>> añadiendo que <<las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad>>.

Estas tres normas estatales, interconectadas como se ha visto, se complementan por las Leyes autonómicas que, básicamente, se remiten a las estatales aducidas(23).

La amplitud de estas <<cláusulas generales>> se trataría de dulcificar con la introducción, a través de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), de una autorización o ratificación judicial a las medidas extraordinarias dictadas por las autoridades, modificándose al efecto la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Tal intervención jurisdiccional se contiene hoy en el art. 8.6.2º LJCA, que precisa que <<Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental>>.

En definitiva, con la introducción de estas disposiciones en materia sanitaria se trata de otorgar a las Comunidades Autónomas mecanismos eficientes para hacer frente a situaciones excepcionales de salud pública, tales como epidemias o pandemias, en sentido similar a lo que acaece en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.

En efecto, tanto Alemania(24) como Italia(25) poseen una normativa similar, también basada en esa dicotomía de <<medidas estándar-medidas innominadas>>, con el objeto de dotar a las autoridades de las entidades territoriales descentralizadas -y, en ocasiones, también al Estado central- de herramientas jurídicas bastantes para afrontar peligros y situaciones de carácter eminentemente cambiante.

Sin embargo, como se analizará en líneas subsiguientes, tales instrumentos de <<Derecho de necesidad flexible>> no se encuentran, como el nuestro, encorsetados por un <<Derecho de excepción rígido>>, con fundamento en la misma Constitución y que termina por endurecer o agarrotar el anterior.

II.2. LA RESPUESTA MUNICIPAL: EL EJERCICIO DE LOS PODERES EXTRAORDINARIOS DEL ALCALDE

Al tiempo que las Comunidades Autónomas activaban medidas para hacer frente a la crisis vírica, los poderes locales se sumarían a tales actuaciones, tanto antes como después de la declaración del estado de alarma(26).

Así, los Alcaldes de diferentes municipios -bien a través de Decretos, bien a través de Bandos- procedieron a suspender diversas actividades de los Ayuntamientos y espectáculos públicos(27); establecer servicios mínimos(28); reducir los servicios de auto-taxi(29); imponer medidas para la reorganización del trabajo(30); incidir sobre contratación pública municipal(31); o, incluso, a limitar las reuniones de los empleados públicos(32).

Todas estas actuaciones se han dictado, al igual que en el caso autonómico, sobre la base de una <<cláusula general>> prevista en la normativa reguladora del régimen local para situaciones extraordinarias(33), que nuestra doctrina ha venido encajando en la confusa figura de los <<reglamentos de necesidad>>. Ello hasta el punto de que algún autor, como Sánchez Morón, ha visto aquí <<el supuesto más significativo de los que todavía contempla la legislación vigente para este tipo de situaciones>>(34).

Sea como sea, tales poderes aparecen reconocidos a tres niveles.

Primero, con carácter genérico para todos los municipios, en el art. 21.1.m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), que atribuye al Alcalde la competencia para <<Adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno>>(35).

En segundo lugar, para los denominados <<municipios de gran población>>, en el art. 124.4.h) LRBRL que indica que corresponde al Alcalde, en particular, <<Adoptar las medidas necesarias y adecuadas en casos de extraordinaria y urgente necesidad, dando cuenta inmediata al Pleno>>.

Por último, existen también normas de régimen local especial para los municipios de Madrid y Barcelona, que prevén cláusulas como las aducidas.

Así, la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, habilita, en su art. 14.3.f), al Alcalde para <<Adoptar las medidas necesarias y adecuadas en casos de extraordinaria y urgente necesidad, dando cuenta inmediata al Pleno>>.

También lo hace la Ley catalana 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona, en el art. 13.1.l) que atribuye al Alcalde la facultad para <<Adoptar personalmente y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o infortunio público, o de riesgo grave de éstos, las medidas necesarias y adecuadas, de las que debe darse cuenta inmediatamente al Plenario o a la Comisión del Consejo Municipal que sea competente por razón de la materia>>.

Son estas previsiones legales de las que han hecho uso los distintos municipios según su naturaleza y población -pese a la posibilidad, indica algún autor, de hacer también uso de la LOMESP(36)- que, aunque fundamentalmente han ido dirigidos al mantenimiento de la organización y la vida municipal, tangencialmente han terminado por incidir en los derechos de los ciudadanos.

En definitiva, la crisis del coronavirus ha vuelto a poner sobre la mesa estos poderes extraordinarios del Alcalde, no sólo en nuestro país, sino también en el Derecho comparado, siendo especialmente destacable el caso italiano(37).

No hay duda de que estamos, de nuevo, ante un <<Derecho de necesidad flexible>>, de larga tradición en nuestra Historia jurídica y que precisa, en la actualidad, de un estudio más pormenorizado.

II.3. LA ACTUACIÓN ESTATAL: LA PLÉYADE DE MECANISMOS DE EXCEPCIÓN Y EL ESTADO DE ALARMA

El Estado dispone de un verdadero <<arsenal normativo>>(38) para hacer frente a crisis sanitarias como la recientemente vivida: desde disposiciones que prevén meras medidas de carácter preventivo, hasta normas que habilitan para dictar otras más contundentes, de corte ablatorio, que penetran en los derechos y en el patrimonio de empresas y ciudadanos.

Este conjunto de normas está constituido por elementos previstos en nuestra Constitución -singularmente, los estados excepcionales y los Decretos Leyes- y, en fin, por una miríada de previsiones legales que conforman un <<Derecho legal de necesidad>>.

Pese a ello, desde el Estado, únicamente se han activado las previsiones del <<Derecho constitucional de necesidad>>: el estado de alarma para confrontar directamente la pandemia y los Decretos Leyes; los últimos no tanto con tal objeto sino, más bien, para amortiguar los daños económicos y sociales derivados de la crisis sanitaria.

Con tal uso puede afirmarse que Real Decreto Ley ha perdido su aroma originario, de genuino recurso de excepción o de necesidad, pasando a ser, prácticamente, un instrumento más de política económica, laboral y social del Gobierno(39).

Respecto de los poderes del <<Derecho ordinario de situaciones excepcionales>>(40), éstos se configuran en tres grupos diferenciados: la normativa sanitaria antes indicada -constituida por la LOMESP, la LGS, la LGSP y otras normas complementarias(41)-; la normativa de protección civil, cuyo centro neurálgico se incardina en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LSNPC); y, en fin, las previsiones incluidas en la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LSN).

No obstante, -sin entrar en un análisis pormenorizado de esta normativa- un somero acercamiento a los distintos poderes ofrecidos por la legislación estatal indicada nos permite entrever que no existen grandes diferencias entre las medidas que pueden dictarse con base en ésta y las que, en efecto, se han desarrollado al albur del estado de alarma(42).

¿Por qué se procede entonces a la declaración de tal estado excepcional? ¿Realmente todas las actuaciones desarrolladas en su seno tienen cabida en el Derecho legal de necesidad?

Son tres las medidas que, a priori, sólo cabe desarrollar previa activación del estado de alarma: la limitación de derechos fundamentales, el uso de las Fuerzas Armadas y, en fin, la centralización de competencias en manos del Gobierno, incluyendo, claro está, la coordinación de los distintos cuerpos policiales autonómicos y locales.

Respecto a los derechos fundamentales, no creo que pueda afirmarse que la limitación sea exclusiva para el estado de alarma. A través de la normativa sanitaria citada queda claro que el Estado aparece como <<autoridad competente>>(43) y que el sistema de cláusulas generales inserto en susodicha normativa es bastante para ello, como bien ha demostrado la experiencia autonómica(44).

Lo mismo puede decirse de la normativa de protección civil que, explícitamente, prevé en el art. 7 bis la posibilidad de efectuar <<prestaciones personales>> forzosas, <<requisas temporales>> o, incluso, dictar <<medidas restrictivas de derechos>>(45); o, en fin, de la Ley de Seguridad Nacional, tanto por medio de sus ambiguas previsiones, como a través de normativa conexa, y previa declaración de la <<situación de interés para la Seguridad Nacional>> por motivos de <<crisis sanitarias>> (art. 10 LSN)(46).

En cuanto a las Fuerzas Armadas, lo primero que ha de destacarse es que con su actuación se ha puesto fin a la polémica de las restricciones de su uso en territorio interno. No hay duda de la posibilidad de su utilización en el marco de la protección civil (art. 37 LSNPC) o de la Seguridad Nacional (DF I), por lo que no voy a insistir en este punto.

Lo mismo puede decirse de la normativa sanitaria, no ya sólo por el juego de las cláusulas generales antes indicadas, sino porque la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional (LODN), es clara al efecto.

Por un lado, porque incluye, entre las misiones de las Fuerzas Armadas, el <<preservar la seguridad y bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas>> (art. 15.3). Y, por otro, al hacer referencia, entre los tipos de operaciones del art. 16, a <<la colaboración con las diferentes Administraciones públicas en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas>>, en su apartado e).

Tal vez sea entonces la centralización de las medidas y del mando de los cuerpos policiales en el Gobierno lo que haya provocado la declaración del estado de alarma. Aunque, de nuevo, ello plantea ciertas dudas a la luz de la jurisprudencia constitucional.

En efecto, en materia sanitaria la STC 33/1982, de 8 de junio, admitió la competencia del Estado para actuar con motivo de crisis o alertas sanitarias, cuestión que se subraya por el indicado art. 65 LCCSNS y, en fin, por el sistema de cláusulas generales de la normativa sanitaria(47); actuaciones centralizadas que, no obstante, se moverían más bien, en el ámbito de la seguridad ciudadana y no en el de la sanidad, como ha destacado el propio Tribunal Constitucional(48).

De nuevo, tal ejercicio centralizado podría prever, hipotéticamente y sobre la base del juego de las cláusulas generales, la coordinación de policías autonómicas y locales. Sin embargo, en la práctica, parece más lógico que susodicha coordinación se produzca apoyándose en la LSNPC o de la LSN, habida cuenta de sus previsiones para con crisis sanitarias.

En lo que respecta a la normativa de protección civil estatal, el art. 28 LSNPC contempla la situación de <<emergencia de interés nacional>>, la cual, una vez activada, dotaría al Estado de ese mando único indicado.

No obstante, sólo puede hacerse uso de ella en tres situaciones: cuando se declare alguno de los estados de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES); cuando la calamidad o catástrofe sean <<de carácter supraterritorial>> y exijan, por consiguiente, la coordinación de elementos distintos de los que dispone la Comunidad Autónoma; y, en fin, en caso de que la emergencia sea de tal envergadura, efectiva o previsible, que requiera una <<dirección de carácter nacional>> (STC 123/1984, de 18 de diciembre, FJ 4; doctrina reproducida en la STC 133/1990, de 19 de julio, FJ 5; y hoy contenida en el art. 28 LSNPC)(49).

En estos casos se permite que el Gobierno ejerza <<una dirección y organización unitarias>>, lo que desborda las <<competencias de tipo normativo>> (disponiendo e instrumentando técnicas de coordinación), al permitir la entrada de otras de <<tipo ejecutivo, asumiendo las instancias estatales tareas de dirección>>, la cual puede entenderse como una <<dirección unitaria de las distintas Administraciones>> (STC 133/1990, FJ 3 y 13).

Pero esto no sólo llega a la mera dirección o mando único, sino que el art. 30.1 LSNPC permite también, claramente, que, una vez declarada la emergencia de interés nacional, <<el titular del Ministerio del Interior asumirá su dirección, que comprenderá la ordenación y coordinación de las actuaciones y la gestión de todos los recursos estatales, autonómicos y locales del ámbito territorial afectado>>.

Por último, esta dirección unitaria del Gobierno de la Nación puede darse también sobre la base de lo indicado en la LSN, en cuanto prevé la posibilidad de declarar la <<situación de interés para la Seguridad Nacional>> a través de Real Decreto de su Presidente (arts. 15.c) y 24 LSN).

La activación de este <<nuevo estado excepcional>>(50) de carácter legal habilita a los poderes estatales a combatir circunstancias extraordinarias de carácter <<suprarregional>>, como una pandemia (STC 184/12016, de 3 de noviembre, FFJJ 4 y 7)(51).

Por tal situación, indica el art. 23.2 LSN, se entiende aquella que <<por la gravedad de sus efectos y la dimensión, urgencia y transversalidad de las medidas para su resolución, requiere de la coordinación reforzada de las autoridades competentes en el desempeño de sus atribuciones ordinarias, bajo la dirección del Gobierno, en el marco del Sistema de Seguridad Nacional, garantizando el funcionamiento óptimo, integrado y flexible de todos los recursos disponibles, en los términos previstos en esta ley>>.

Cuestión última que se reitera en el art. 24.2 LSN, en cuanto dispone que su declaración <<supondrá la obligación de las autoridades competentes de aportar los medios humanos y materiales necesarios que se encuentren bajo su dependencia, para la efectiva aplicación de los mecanismos de actuación>>(52).

Estos <<medios humanos y materiales necesarios>> se delimitarán en la <<Declaración de Recursos que se podrán emplear en la situación de interés para la Seguridad Nacional>>, que, de acuerdo con el 29 LSN, será aprobada por el Gobierno mediante Real Decreto. En tal declaración, indica el precepto -con extrema ambigüedad, dicho sea de paso- se deberán de incluir <<la relación de medios humanos y materiales, tanto públicos como privados, que procedan>>.

En resumen, los poderes legales previstos para <<crisis internas no extremas>>(53), con fundamento en la noción de <<seguridad pública>>, son bastantes para desarrollar el elenco de medidas desplegado con motivo de la declaración del estado de alarma. Además, como veremos en líneas subsiguientes, otros países -singularmente, Italia y Alemania- han hecho uso, exclusivamente, de previsiones de esta índole para combatir la epidemia.

Tal vez tenía razón Carro Martínez cuando indicaba que <<en puridad, el estado de alarma y la nada son la misma cosa, porque las facultades de la autoridad son las mismas que le corresponden en el periodo de normalidad>>(54).

Los motivos (jurídicos) por los que se declara el estado de alarma no residen entonces en cuestiones de corte competencial o de centralización de poderes(55), sino más bien en otras de estrategia jurídica(56), así como en la reserva que la Constitución Española estableció en el artículo 116 CE al configurar los estados excepcionales como ultima ratio del ordenamiento jurídico(57). Esta reserva, no obstante, no ha de entenderse en términos absolutos, dado que los <<poderes ordinarios>> presentes en la legislación ya no son tan ordinarios como en 1981.

La envergadura de la crisis del COVID-19 es justificación más que suficiente para la declaración del estado de alarma, sin que ello sea óbice para que el Estado hubiese podido hacer uso previamente de los poderes que le brinda el <<Derecho legal de necesidad>>(58).

A estas razones jurídicas que han llevado a hacer uso del estado de alarma y no de los poderes legales previstos para <<crisis internas no extremas>>, se adhieren otros de carácter político y social que, tal vez, tengan incluso más peso.

En efecto, una parte de la doctrina se ha preguntado si la activación de este estado excepcional no respondía más bien a la necesidad del Gobierno de <<escenificar>> un nuevo estadio en la lucha contra la pandemia(59), esto es, de mostrar un Ejecutivo robusto, comprometido, que recurre, cuando es necesario, a los poderes de excepción reconocidos en la Carta Magna.

La declaración del estado de alarma en la televisión pública, de carácter eminentemente formal, presidencialista y de marcados ecos decimonónicos, presenta además una poderosa simbología política(60); posee esa la fuerza intrínseca de la forma a la que ya se refería Von Ihering(61), que tan necesaria es hacer sentir en una ciudadanía llamada a cumplir un confinamiento prácticamente absoluto.

Esta -nada desdeñable- eficacia social contrasta con las más de setecientas mil denuncias incoadas por eludir la cuarentena que, tal vez, serían muchas más de no haberse desplegado los indicados poderes constitucionales.

III. LOS TRES APRENDIZAJES SOBRE EL DERECHO DE NECESIDAD A RAÍZ DE LA CRISIS DEL CORONAVIRUS

Del análisis de los poderes de necesidad reconocidos por el ordenamiento a las distintas Administraciones Públicas españolas, así como, especialmente, de las medidas desarrolladas por ellas, cabe extraer varias reflexiones.

La primera es que se ha confirmado el encaje de las Fuerzas Armadas como instituto dirigido a la protección de bienes y personas a todo tipo de situaciones extraordinarias que así lo requiera. No queda entonces relegada su actuación -como se intentó justificar tradicionalmente por buena parte de la doctrina patria- a circunstancias de crisis extremas(62).

Esta confirmación es extensible al uso de los Reales Decretos Leyes en nuestro ordenamiento jurídico. La <<extraordinaria y urgente necesidad>> a la que alude el art. 86 de la Constitución queda circunscrita, prácticamente, al ámbito económico, laboral y social.

El segundo grupo de reflexiones, que ya precisan de un mayor desarrollo teórico, inciden sobre la misma esencia del Derecho de necesidad.

Y es que la puesta en práctica de un estado de alarma real -atrás queda la anecdótica crisis de los controladores de 2010- ha sacado a la luz las carencias de nuestro Derecho de excepción y de la doctrina del Tribunal Constitucional vertida sobre él; al tiempo que ha abierto los ojos a la literatura jurídica de las inmensas posibilidades que brinda el <<Derecho legal de necesidad>> contenido en ese <<viejo Derecho Administrativo sectorial>>(63).

Son, a estas tres últimas cuestiones, a las que se van a dedicar las líneas subsiguientes.

III.1. A VUELTAS CON LA NATURALEZA DE LOS DECRETOS QUE DECLARAN -Y MODIFICAN- EL ESTADO DE ALARMA

El Tribunal Constitucional entendió, en la STC 83/2016, que los Reales Decretos que declaran el estado de alarma ostentan <<valor o rango de Ley>>, poniendo fin a un nutrido debate sobre la naturaleza de tales decisiones.

Muchas de las implicaciones de esta resolución -que alteraba el sistema de fuentes y cercenaba las garantías de los particulares al atribuir al Tribunal Constitucional el monopolio de su control- se están viendo aderezadas ahora por las contradicciones que comienzan a surgir con la crisis del coronavirus y el uso, de nuevo, de este estado excepcional(64).

En efecto, bajo la doctrina jurisprudencial aducida, se ha de convenir que el RD 463/2020, declaratorio del estado de alarma para confrontar el COVID-19, posee también <<valor o rango de Ley>>, con todas las implicaciones que ello conlleva(65). Ahora bien, los problemas jurídicos no terminan aquí.

A los tres días de la activación del estado de alarma se procede a la modificación de su instrumento declaratorio por Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Este cambio en <<el sistema de fuentes del derecho de excepción>> aplicable (STC 83/2016, FJ 10) plantea problemas desde el plano formal y desde el material.

Desde el prisma formal, porque ni la Constitución, ni la propia LOEAES prevén la posibilidad de modificar, a través de otro Real Decreto, el Decreto que inicialmente declaró el estado de alarma(66).

Sólo hay dos disposiciones sobre las cuales -y haciendo un importante esfuerzo interpretativo- podría entenderse que cabe esta posibilidad.

Por un lado, el art. 11 LOEAES, en cuanto dispone que <<con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes (...)>>.

Y, por otro, el art. 8.1 LOEAES, que se limita a indicar que el Gobierno <<dará cuenta al Congreso de los Diputados de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con éste>>.

Sin embargo, de la dicción de los dos preceptos, puede observarse claramente que la Ley alude a los Decretos que, en su caso, dicte el Gobierno en ejecución o desarrollo del Real Decreto declaratorio del estado de alarma. De ahí la referencia a que se dicten <<durante la vigencia del estado de alarma>>.

Sorprende, por tanto, que el RD 463/2020 indique en su Disposición Final II que <<Durante la vigencia del estado de alarma declarado por este real decreto el Gobierno podrá dictar sucesivos decretos que modifiquen o amplíen las medidas establecidas en este, de los cuales habrá de dar cuenta al Congreso de los Diputados de acuerdo con lo previsto en el artículo octavo.dos de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio>>(67).

No ya porque el art. 8.2 LOEAES no contemple esa posibilidad, como se ha podido observar, sino porque, ya de interpretar, podría haberse sustentado en el art. 11 LOEAES, o, al menos, haber hecho referencia al mismo.

Podría también haberse dictado un Real Decreto del Consejo de Ministros que terminase por complementar al anterior, sin modificarlo, para así respetar la letra de la Ley Orgánica 4/1981. Pero, claro está, si realmente existiera en la LOEAES un precepto que admitiese explícitamente esta técnica, no habría sido necesario incluir una DF II que habilitase al Gobierno para ello(68).

Sea como sea, se ha de convenir entonces que los Reales Decretos que, a su vez, modifican los Reales Decretos declaratorios del estado de alarma han de tener, necesariamente, también <<valor o rango de Ley>>. De otro modo no habría podido modificar el Real Decreto declaratorio del estado de alarma, de acuerdo con la jerarquía normativa.

En fin, esta falta de previsión legal ha hecho que, recientemente, se haya tildado esta práctica de <<cuestionable>>, dado que su ejercicio exige, efectivamente, <<distinguir con claridad los Decretos con valor de ley de otros desarrollos normativos que no modifiquen el Decreto de alarma, pues estos últimos no gozarán valor de ley y serán propiamente actos reglamentarios>>(69) (o actos administrativos, según tengan, o no, carácter normativo, deberíamos añadir).

Esto nos lleva ya al segundo de los problemas: el de corte material. Y es que, como se adelantaba, se está generando una dualidad injustificada de regímenes jurídicos que termina por incidir en dos planos diferenciados: en el ámbito de la impugnación de las medidas aplicables y, claro está, en el de la exigencia de responsabilidad a las Administraciones Públicas consecuencia de las anteriores.

Se ha de tener en cuenta que el RD 465/2020 introduce importantes cambios en el Decreto declaratorio del estado de alarma donde -por los potenciales problemas impugnatorios y de responsabilidad que plantean- destacan especialmente: la ampliación de la prohibición de circular libremente por los <<espacios de uso público>>(70); la exigencia de que la libre circulación, en aquellos casos permitidos, se realice <<individualmente>>(71); la limitación de la actividad de peluquería a los servicios a domicilio; la habilitación a la autoridad competente para suspender cualquier actividad que <<pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando>>; o, en fin, la dada al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las actividades indicadas en el Real Decreto.

Especialmente destacable es el hecho de que con este Real Decreto modificativo se añadan dos apartados, quinto y sexto a la DA III del RD 463/2020 con el objeto de excluir de la suspensión de los términos y de la interrupción de los plazos a aquellos relativos <<a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social>> y a <<los plazos tributarios, sujetos a normativa especial (...) en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias>>, respectivamente.

No hace falta exponer los motivos por los que, particulares e interesados, podrían, hipotéticamente, querer impugnar estas medidas y previsiones del RD 465/2020. Es por ello por lo que no estamos ante una cuestión baladí; cuestión que, además, contrasta con lo dispuesto en la LOEAES.

En efecto, el artículo 3.1 LOEAES indica que <<Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes>>.

El RD 465/2020 es, claramente, una disposición dictada <<durante la vigencia>> del estado de alarma. De hecho, se dicta sobre la base de una habilitación del propio RD que lo declara.

Sin embargo, por su rango legal, difícilmente será <<impugnable en vía jurisdiccional>>, dado que sólo el Tribunal Constitucional tiene la facultad de pronunciarse sobre tales normas y actos, como hemos visto.

Podría esgrimirse que la <<vía jurisdiccional>> a la que alude el art. 3.1 LODES no es otra que la jurisdicción constitucional. Esta interpretación, no obstante, considero que no puede sostenerse: no sólo contraría el principio pro administrado o pro cives, en tanto en cuanto se reducen sustancialmente los mecanismos de impugnación, sino también la posibilidad de entrar sobre el fondo del asunto(72).

Y, en fin, no parece casar especialmente bien con lo indicado por el propio Tribunal Constitucional, en cuanto dispone que <<la fiscalización por la jurisdicción constitucional de los Reales Decretos por los que se declara y se prorroga el estado de alarma no excluye, como no podría ser de otro modo, el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma>> (STC 83/2016, FJ 11).

Creo que no hay mucho margen de discusión en relación a la siguiente afirmación: el Real Decreto 465/2020 se dicta <<en aplicación>> del Real Decreto que declara el estado de alarma y, concretamente, en su Disposición Adicional II, que habilita al Gobierno para dictar Decretos modificativos del anterior.

Pero, como era de esperar, los problemas no se limitan a la cuestión de la impugnación de estos Decretos modificativos, sino que se extienden también a la posibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas(73).

En relación a ello, el art. 3.2 LOEAES, subraya -en desarrollo del art. 116.6 CE- que <<Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes>>.

Al igual que para el caso de la impugnación, la dualidad de las medidas incoadas por el Gobierno (unas sitas en normas con rango o valor de Ley, otras en disposiciones o actos administrativos), genera aquí un régimen de responsabilidad patrimonial también diferenciado.

Se recuerda, de nuevo, que tanto las distintas Órdenes Ministeriales, Instrucciones, disposiciones y actos emitidos tras la declaración del estado de alarma por RD 463/2020, como el propio RD 465/2020 que modifica al anterior, se han dictado <<durante la vigencia>> del estado de alarma, en congruencia con el indicado art. 3.2 LOEAES.

Y se ha de subrayar, además, que muchas de las medidas incluidas en el RD 465/2020 son de carácter <<autoaplicativo>>, esto es, que no precisan de un acto o disposición ulterior para su desarrollo o ejecución(74); <<autoaplicabilidad>> que no es baladí a efectos de responsabilidad patrimonial.

En efecto, implica que si, por ejemplo, los particulares vieren dañados sus bienes o derechos como consecuencia de los nuevos incisos quinto o sexto de la DA III del RD 463/2020 (introducidos por su Decreto modificativo), no podrán incoar la acción de exigencia de responsabilidad patrimonial común, sino que deberán acudir a la reglas previstas en el art. 32.3 y 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), es decir, a la denominada responsabilidad del Estado Legislador(75).

En resumen, se genera un doble régimen jurídico difícilmente justificable, tanto en lo relativo a la impugnación como en lo concerniente a la exigencia de responsabilidad patrimonial; dualidad que se produce obra et gratia del Gobierno.

El <<aprendizaje>> de Derecho de excepción que puede extraerse de lo expuesto es evidente: la atribución de <<valor o rango de Ley>> a los Decretos declaratorios del estado de alarma por el Tribunal Constitucional ha abierto la puerta a extender esa misma eficacia a los Decretos que lo modifican.

Con ello, a la postre, se crea un modo de escapar al control jurisdiccional ordinario por parte del Gobierno y a los mecanismos comunes de exigencia de responsabilidad patrimonial. Se genera, en términos más tradicionales, una nueva tipología de <<inmunidades del poder>>(76).

Así, si el Gobierno quiere blindar ciertas medidas en el seno de un estado de alarma, no tiene más que recurrir a la modificación del Real Decreto declaratorio de tal estado, que únicamente exige una mera comunicación al Congreso de los Diputados (ex art. 8.2 LOEAES), quedando así las medidas sustraídas de fiscalización judicial (ordinaria) y, en algunos casos, sometidos al régimen agravado de exigencia de responsabilidad por hecho de las Leyes(77).

En síntesis, la doctrina constitucional iniciada por la STC 83/2016, fue la <<crónica de una muerte anunciada>>, el origen de una senda jurisprudencial peligrosa y perniciosa, que ha desembocado, como era de esperar, en una utilización torticera de los tradicionales dogmas de intangibilidad de la Ley.

Dogmas que, no olvidemos, inspiran los fundamentos mismos del Estado de Derecho tal y como hoy lo conocemos, y que no pueden acabar erigiéndose como mecanismos al servicio del complejo Ejecutivo-Administración, haciendo sus actos intocables al juez ordinario.

Esto no puede suceder, ni tan siquiera, en situaciones de crisis. Y es que, como bien indicó Serrano Alberca en su comentario al art. 116.6 de la Constitución, <<el contrapeso de la mayor libertad de actuación en supuestos de emergencia está en el control judicial y en la responsabilidad>>(78).

III.2. LA EXTREMA RIGIDEZ DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE NECESIDAD ESTATAL: ENTRE ALARMA Y EXCEPCIÓN

Las medidas adoptadas por el Real Decreto declaratorio del estado de alarma, así como por los distintos actos y disposiciones dictados en su desarrollo, han reabierto en la literatura jurídica múltiples debates sobre la posición de nuestro Derecho constitucional de excepción y su capacidad de incidir en los derechos de la ciudadanía.

Como es de sobra conocido, el artículo 55.1 de la Constitución permite la suspensión de ciertos derechos y libertades fundamentales, entre los que se encuentra la libertad personal (art. 17.1), el derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal (art. 18.1 y 4, en conexión con la STC 292/2000), la libertad de circulación (art. 19), los derechos de reunión y manifestación (art. 21), o, en fin, el derecho a la educación (art. 27), por citar aquellos que más discusión han suscitado en relación con la crisis del coronavirus.

Todos estos derechos, así como los restantes del art. 55.1, sólo pueden ser suspendidos sobre la base de una previa declaración, bien del estado de excepción, bien del estado de sitio (que añadiría el art. 17.3), de conformidad con lo dispuesto en la LOEAES.

Ahora bien, nuestra Carta Magna nada dice respecto de la suspensión de los derechos en el estado de alarma ni, tampoco, de la posibilidad de realizar las limitaciones que, hemos visto, se han venido produciendo en las últimas semanas.

Pese a ello, la doctrina más autorizada quiso ver en la letra del art. 116.1 CE una cierta habilitación para ello, al indicar éste que: <<Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes>>.

En efecto, la referencia a las <<limitaciones correspondientes>> fue vista como la posibilidad incidir en los derechos fundamentales bajo el estado de alarma, que permitiría <<un régimen de restricción transitoria de determinados derechos y libertades>>(79).

La LOEAES se haría eco de esta previsión constitucional, estableciendo en los arts. 11 y 12 las medidas que, bajo el estado de alarma, podrían implementarse; medidas que, de una rápida lectura, cabe dilucidar fácilmente su capacidad ablatoria de derechos.

Se confirmaba así la tesis de Cruz Villalón, al destacar que estas actuaciones podrían situar a los derechos fundamentales en un <<tercer estado>>, <<que no sería ni el de su plena vigencia, ni el de la suspensión de los mismos>>, es decir, <<en un régimen particularmente restrictivo del ejercicio de tales derechos, sin que pudiera llegar a afectar a su contenido esencial, supuesto este último que se identificará con el de suspensión>>(80).

La indicada STC 83/2016 subrayaría tal posición en su FJ 8 indicando que <<la declaración del estado de alarma no permite suspensión de ningún derecho fundamental () aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio>>.

Ahora bien, las fronteras entre la <<suspensión>> y la <<limitación>> de los derechos son extraordinariamente finas. Muchas de las medidas incoadas desde la Administración General del Estado y con motivo de la declaración de estado de alarma plantean dudas de constitucionalidad, en tanto en cuanto una importante porción doctrinal entiende que, más que una limitación, se ha producido una verdadera suspensión de derechos fundamentales.

Ello se plantea respecto de diferentes derechos, que irían desde la protección de datos de carácter personal y el derecho a la intimidad(81), pasando por el derecho a la educación, la libertad de culto; hasta la, especialmente controvertida, cuestión de la libertad de circulación y, por ende, de los derechos de reunión y manifestación que, claramente, precisan del anterior para poder ser ejercitados(82). Por ser la que más debate ha suscitado, nos centraremos en la problemática de la libertad de circulación.

En efecto, el art. 11.a) LODES indica que la autoridad competente, en el estado de alarma, puede proceder a <<Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos>>.

El precepto parece partir del siguiente razonamiento: el principio general sigue siendo la plena vigencia de la libertad de circulación, si bien, excepcionalmente, puede producirse una supeditación de su ejercicio a <<horas y lugares determinados>> y/o <<al cumplimiento de ciertos requisitos>>.

Por su parte, el art. 7.1 del RD 463/2020, tras la modificación realizada por el RD 465/2020, indica que <<Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada>>(83).

Entre estas causas justificadas incluye la <<adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad>>, la <<asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios>>, el <<desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial>>, el <<retorno al lugar de residencia habitual>>, la <<asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables>>, el <<desplazamiento a entidades financieras y de seguros>>, la presencia de causas <<de fuerza mayor o situación de necesidad>> o, en fin, como cláusula de cierre, incluye <<cualquier otra actividad de análoga naturaleza>>.

Estas previsiones se completan con otra excepción a la prohibición general, contenida en el art. 7.2, que entiende que estará permitida la <<circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio>>.

Además, ello se adereza por el mandato de respetar las recomendaciones y obligaciones de las autoridades sanitarias (art. 7.3), la posibilidad de que el Ministro de Interior cierre la circulación de carreteras o tramos por diversas cuestiones relacionadas con la crisis sanitaria (art. 7.4), así como por las distintas Órdenes e Instrucciones dictadas en desarrollo de estos preceptos.

La redacción de este art. 7 ha dado lugar, como es de sobra conocido, a la obligación de confinamiento de la práctica totalidad de la ciudadanía española. Esta reclusión en los hogares ha sido muy discutida por la doctrina, a la luz, claro está, del art. 11 LOEAES.

Algunos juristas se han pronunciado contundentemente favor de la conformidad de las medidas, apoyándose en su <<necesidad>> o <<proporcionalidad>>. En este sentido encontramos las reflexiones de Bacigalupo Sagguese(84), López Aguilar(85), Tajadura Tejada(86) o Lozano Cutanda, para quien la libertad de circulación no llega <<a suspenderse del todo>> y, únicamente, <<se limita en gran medida>>(87). También en esta línea, más recientemente, De la Quadra-Salcedo(88).

Sin embargo, otra importante porción doctrinal ha criticado el RD 463/2020, por entender que parte del principio contrario al contenido en la LOEAES, esto es, suspensión del derecho y reconocimiento de ciertas excepciones que permiten levantar la suspensión y, por ende, circular con libertad. Es decir, que la regla sería la prohibición de circular libremente y, el hacerlo, la excepción.

En este sentido, ha sido contundente Presno Linera, al afirmar que existe una <<discordancia>> entre lo previsto por la LOEAES <<que parte de que el estado de alarma justifica la aprobación de restricciones y condicionamientos a una libertad general de circulación>> a lo incluido en el Real Decreto <<que únicamente contempla una serie de excepciones a una limitación general de dicha libertad de circulación>>(89).

En línea similar Nogueira López habla de <<suspensiones generales para todo el territorio y para toda la ciudadanía, tan sólo sometidas a una serie limitada de excepciones previstas en el artículo 7 del RD del estado de alarma>>(90), al igual que Amoedo-Souto(91) o, también, Díaz Revoiro, que alude a una <<auténtica suspensión general, total en cuanto a las personas, y solo con excepciones muy puntuales en cuanto a las situaciones>>(92).

Y, en fin, en sentido similar Cotino Hueso entiende que estas medidas <<desdibujan el contenido esencial de este derecho>> y, aunque está de acuerdo en cuanto a la adecuación y necesidad del contenido de las medidas, las tilda de <<posiblemente inconstitucional[es]>>(93).

Por último, es destacable la posición de Álvarez García quien opina que, aunque tal vez las medidas del art. 7 excedan lo dispuesto en el art. 11 LOEAES, el art. 12 de esta misma norma señala que en, los supuestos del art. 4. a) y b) LODES(94), <<la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales>>.

La referencia a <<las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas>> nos remitiría, directamente, a la legislación sanitaria antes indicada y, por ende, a las cláusulas generales previstas en la LOMESP y en la LGS, por lo que, a través de este reenvío, las medidas adoptadas en el art. 7 serían conformes a la LO 4/1981(95).

No obstante, el autor no esclarece si tales actuaciones proxy implican suspensión de derechos fundamentales o si, por el contrario, constituyen la mera limitación de los mismos(96).

Además, en el caso de que estas medidas efectivamente se estuviesen desarrollando sobre la base de la LOMESP por remisión del art. 12 LODES, quedaría abierta la siguiente pregunta: ¿por qué la Administración General del Estado no ha de quedar sujeta a la convalidación judicial a la que se refiere el art. 8.6.2º LJCA, al igual que el resto de autoridades sanitarias?

Entendidas estas posturas considero que, si la distinción entre limitación y suspensión radica en la doctrina del <<contenido esencial>> del derecho(97) será a esta, precisamente, a la que debamos acudir.

Sobre ello se pronunció nuestro Alto Tribunal en la célebre STC 11/1981, de 8 de abril, indicando en su FJ 8 que su aproximación puede realizarse a través de <<dos caminos>> que <<no son alternativos ni menos todavía antitéticos>>, sino que son complementarios que y pueden utilizarse conjuntamente para dilucidar el contenido esencial de forma casuística.

La primera vía consiste en atender a la naturaleza del derecho, al cómo, comúnmente, se suele concebir. Es decir, a su <<recognoscibilidad>> una vez afectado o limitado. En palabras del Tribunal Constitucional <<constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así>>.

La segunda forma de definir el contenido esencial consiste en atender a los <<intereses jurídicamente protegidos>> que encarna el propio derecho, es decir, aquella parte de su contenido <<que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos>>. Así, <<se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección>>.

En el caso que nos ocupa, la libertad personal -entre otros derechos, dicho sea de paso- ha quedado, claramente, <<irrecognoscible>>: no es posible circular libremente <<por el territorio nacional>>, sino únicamente en las proximidades de nuestra residencia y para lo indicado en el Real Decreto -ir a trabajar, hacer la compra, etcétera- quedando entonces vaporizadas sus intrínsecas <<facultades o posibilidades de actuación>>.

Del mismo modo que, no puede negarse, el Real Decreto declaratorio del estado de alarma establece -ya entrando en el segundo de los <<caminos>> del Tribunal Constitucional- <<limitaciones que lo hacen impracticable>> o <<lo dificultan más allá de lo razonable>>. Claramente las limitaciones impuestas al derecho lo han terminado por desnaturalizar, haciéndolo inoperante(98).

Es por ello que un importante sector doctrinal ha argumentado que, tal vez, hubiese sido preferible declarar el estado de excepción, dado que permite la suspensión efectiva del derecho a la libre circulación y los demás concordantes (como el de reunión o el de manifestación).

En este sentido se orientan autores como Alegre Ávila y Sánchez lamelas(99); Nogueira López(100); Aragón Reyes(101); o, en fin, Amoedo-Souto para quien <<probablemente, desde el punto de vista de la idoneidad constitucional el estado de alarma debería haberse adoptado a principios de marzo, dejando el estado de excepción para el manejo de la crisis a partir del 14 de marzo>>(102).

Otros incluso, como Díaz Revoiro, van más allá, indicando que <<vivimos materialmente en un estado de excepción, no declarado y, por tanto, en un estado de excepción encubierto>>(103).

No obstante, es discutible que se cumplan los presupuestos de hecho para poder declarar el estado de excepción, como ha destacado Presno Linera(104), parece, defiende Álvarez García(105), y, también -muy recientemente- Cruz Villalón(106); presupuestos de hecho que vinculan con la alteración del orden público(107), y que configuran la distinción de los estados excepcionales de modo cualitativo y no gradual(108).

De acuerdo con el art. 13 LOEAES <<Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción>>.

Este precepto podría interpretase extensivamente a la luz de la situación actual. Es decir, entender que el libre ejercicio de los derechos está tan gravemente alterado que no es posible el ejercicio de las potestades ordinarias para reestablecerlo y mantenerlo (v.gr., derecho a la vida o a la integridad física por la amenaza del coronavirus, ex art. 15 CE); o, en su caso, que lo mismo acaece con el funcionamiento de los servicios públicos esenciales de la comunidad (ad exemplum, servicios sanitarios).

Sin embargo, y aunque es cierto que, en la actualidad, nos encontramos en una situación a caballo entre alarma y excepción, considero que todavía no se da el presupuesto fáctico habilitante para recurrir al estado de excepción. En efecto, no tenemos, aún, un problema de orden público, sino una epidemia vírica, desprovista de cariz político(109).

Se presenta así siguiente paradoja: el estado de alarma, configurado legalmente como el más adecuado para afrontar crisis sanitarias o pandemias (ex art. 4.b) LOEAES), no permite la suspensión de derechos fundamentales, pese a que ello pueda ser necesario(110); mientras que el estado de excepción, pensado para hacer frente a desórdenes públicos, permite la suspensión de derechos fundamentales, pero no se dan los presupuestos fácticos para ello.

Caben entonces dos posibilidades: realizar una interpretación extensiva de las medidas que pueden desarrollarse en el estado de alarma, en especial en lo relativo a la limitación de los derechos fundamentales, o, por otro lado, proceder a esa misma interpretación extensiva pero respecto a los presupuestos que permiten declarar el estado de excepción.

Ninguna de las soluciones es satisfactoria. El Constituyente de 1978, en conexión con el Legislador Orgánico de 1981, se quiso dotar de un <<Derecho de excepción rígido>>, supeditado a la declaración de estados excepcionales y encorsetado la letra de su normativa de desarrollo; opción que, cuatro décadas después, se muestra insuficiente.

La justificación de configurar así nuestro Derecho de necesidad constitucional respondía, claramente, a dos motivos. En primer término, a la experiencia histórica española -en particular, la más reciente- caracterizada por el uso y abuso de los poderes de necesidad.

Y, en segundo lugar, a la importación del modelo alemán y francés de estados excepcionales. Ambos países, por cierto, ha tenido problemas jurídicos similares a la hora de hacer frente a la crisis del COVID-19, a los que merece la pena aproximarse.

En Alemania, la rígida configuración de sus estados excepcionales ha provocado que haya sido imposible encontrar, entre los presupuestos fácticos para activar los más contundentes, una crisis vírica como la actual, al tiempo que se muestran insuficientes las medidas previstas para el estado excepcional que más casa con esta situación(111).

De ahí que los poderes públicos hayan tenido que recurrir a una norma mucho más moderna, que data del año 2000 -la, ya indicada, <<Ley de protección frente a infecciones>> (Infektionsschutzsgesetz)- que habilita a los Länder a actuar, a través de la técnica de las <<cláusulas generales>>; dejando, por cierto, fuera de la gestión del problema al Estado central(112).

Este complejo contexto ha impulsado la modificación de la norma(113) con el objeto de dotar al Bund de poderes propios en la materia; hecho logrado con la Ley de 27 de marzo de 2020, de protección de la población frente a situación de epidemia de relevancia nacional(114).

El caso francés es similar, aunque no idéntico. Y es que, pese a la pluralidad de poderes de excepción existentes en el país galo, las primeras medidas se toman a través de una <<orden>> (arrêté) del Ministro de Salud de 14 de marzo de 2020, habilitado, de nuevo, a través de una <<cláusula general>> por el artículo L3131-1 de Salud Pública (Code de la Santé Publique)(115). Sobre la base de tal precepto se dictan dos Decretos más, el 16 y el 19 de marzo, ahora emanados del Primer Ministro (cuestión última no prevista por la norma).

Cinco días después se decide recurrir a los estados excepcionales. No obstante, en vez de activar el tradicional <<estado de urgencia>> (état d’urgence), se procede a la creación de un nuevo estado excepcional ad hoc: el <<estado de urgencia sanitaria>> (état d’urgence sanitaire), por medio de la Ley 2020-290, de 23 de marzo, de urgencia para hacer frente a la epidemia del covid-19; estado que quedaría activado con su promulgación(116).

De este análisis puede extraerse el segundo de los <<aprendizajes>> que aquí se anota: el modelo de Derecho de excepción -en el que los poderes extraordinarios quedan encorsetados a los presupuestos y medidas delimitadas a cada estado excepcional- se ha mostrado insuficiente no sólo en España, sino también en otros países europeos.

Sin embargo, Francia o Alemania han procedido a reformar sus instrumentos de necesidad, a fin de hacerlos compatibles con su marco constitucional y legal y, en definitiva, de actualizarlos a los retos que presentan las sociedades del siglo XXI.

Nuestro Legislador deberá de seguir esta senda lo antes posible. De lo contrario, el débil equilibrio entre libertad y seguridad, entre Derecho y excepción, quedará alterado hacia uno dos los dos lados de la balanza, repercutiendo, a la postre, en la legitimidad de nuestras Instituciones y en los derechos de los ciudadanos.

III.3. LA FLEXIBILIDAD DE LOS PODERES DE NECESIDAD DE LAS AUTONOMÍAS Y MUNICIPIOS: SUS LÍMITES RESPECTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La tardanza en la activación de poderes extraordinarios por parte del Gobierno central llevó a que, durante los primeros días de la crisis vírica, las autoridades autonómicas y locales dictasen una serie medidas extraordinarias.

No cabe duda de que tales actuaciones eran necesarias para afrontar rápidamente la situación(117), lo que no ha sido óbice para que la doctrina se haya planteado los límites de tales poderes habilitantes, así como la ilegalidad o inconstitucionalidad de las medidas dictadas hasta la fecha. Este debate, por cierto, no es ajeno tampoco en el Derecho comparado(118).

La cuestión se ha hecho especialmente patente con la previsión del propio Real Decreto declaratorio del estado de alarma, que ex lege (de acuerdo con su rango) decide convalidar todas estas actuaciones, generando, si cabe, todavía más confusión.

Las medidas desarrolladas por los Alcaldes se dictaron, fundamentalmente, para lograr la continuidad de la vida vecinal y municipal, no incidiendo especialmente sobre los derechos de la ciudadanía(119). De ahí que sea preciso centrarnos en las actuaciones autonómicas.

Como ya se ha advertido, las Comunidades Autónomas hicieron uso, además de sus poderes en materia de protección civil, de los previstos en la legislación sanitaria propia y estatal; normativa que prevé una pléyade de actuaciones que <<no tienen nada que envidiar en cuanto a su amplitud a las medidas contempladas por la LOAES>>, puesto que, además de enumerar una serie de medidas estándar, <<todas las leyes estatales sanitarias contemplan una cláusula general de habilitación que la regulación del estado de alarma no contempla directamente>>(120).

A estas previsiones de <<cláusula general>> ya nos hemos referido, no estando de más un sucinto recordatorio: las contempla el art. 26.1 LGS cuando habla de <<las medidas que estimen pertinentes>>; también el art. 3 LOMESP, al aludir a aquellas <<que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible>>; y en, fin, el art. 54.1 LGSP que se refiere a <<cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley>>.

Su uso plantea dudas cuando a través de ellas se incide sobre derechos fundamentales, bien a través de su suspensión material, bien a través de su limitación.

En el caso de la suspensión no existe demasiado margen interpretativo. El modelo del Derecho de necesidad patrio, cuyo epicentro radica en los estados excepcionales reconocidos en la Constitución, limita fuertemente el <<Derecho legal de necesidad>> en lo relativo a lo dispuesto para con los derechos previstos en el art. 55 del texto fundamental.

Así, nuestra Carta Magna establece una previsión clara: tales derechos sólo pueden ser <<suspendidos>> previa declaración del estado de excepción o el de sitio. Este precepto -al que habría de añadirse el art. 117.5 relativo a la jurisdicción militar- se ha de entender como una verdadera <<reserva constitucional>>; un precepto <<firme>> frente al juego de las cláusulas generales o los reglamentos de necesidad del Derecho ordinario(121), hecho que se subraya por la previsión de la sujeción de <<todos los poderes públicos>> a la Constitución de su artículo 9.1.

Si no es posible suspender estos derechos bajo el estado de alarma(122) o bajo la cláusula general constitucional del artículo 155(123), es evidente que tampoco podrán ser suspendidos al amparo del <<Derecho legal de necesidad>>.

Ahora bien, al igual que en estos dos supuestos (estado de alarma y coerción estatal), que no puedan ser <<suspendidos>> no implica que no puedan ser <<limitados>> como, efectivamente, se ha producido en la práctica a través de las medidas incoadas por las Comunidades Autónomas.

Tales medidas, dice Cotino Hueso, han llevado a <<situaciones paradójicas como que se permiten restricciones [de los derechos fundamentales] que no se podrían dar bajo el estado de alarma>>, poniendo como ejemplo <<los confinamientos declarados en aplicación de este Derecho ordinario>> que <<pueden incluso suponer una suspensión de la libertad de circulación no permitida por la Constitución bajo el estado de alarma>>(124); medida última que otros autores han configurado, directamente, como inconstitucional(125).

Ahora bien, ¿es compatible con nuestra norma fundamental esta <<limitación>> de los derechos? Y, en caso afirmativo, ¿hasta dónde puede llegar?

Por un lado, se ha de afirmar, que esta técnica no está ni prevista por la Constitución, ni ha sido admitida por el Tribunal Constitucional explícitamente, al contrario de lo que acaece con las medidas limitativas de derechos en el estado de alarma (art. 116.2 CE y STC 83/2016).

Pero, por otro, es evidente que el ejercicio de los poderes de necesidad lleva aparejado, en la práctica totalidad de las situaciones que se presenten, una mínima restricción de las libertades y derechos, si es que se pretende que éstos tengan efectividad real.

De ahí que la doctrina haya tratado de buscar una serie de garantías a este tipo de limitaciones previstas en la normativa ordinaria, bien nominativamente, bien a través de cláusulas generales. Estas garantías, en el marco de la legislación sanitaria, son dos: la cobertura de Ley Orgánica, como instrumento más adecuado para regular más restrictivamente el ejercicio de los derechos; y, por otro lado, la intervención judicial(126).

La primera de ellas, aunque ya advertida anteriormente(127), ha vuelto a recalcarse como genuino requisito de legitimidad, de modo tangencial por Nogueira López(128) o por Alegre Ávila y Sánchez Lamelas(129), y, con especial contundencia, por Cotino Hueso(130). No obstante, un requisito como este plantea multiplicidad de problemas teóricos y prácticos.

Desde el prisma teórico, porque nuestro Tribunal Constitucional no siempre ha exigido que las limitaciones de derechos fundamentales hayan de hacerse con base en una Ley Orgánica.

En efecto, la STC 11/1981, de 13 de febrero se referiría ya, en su FJ 12, a <<la amplísima libertad que la Constitución deja en este punto al legislador ordinario, limitada sólo por la necesidad de respetar el ‘contenido esencial’ del derecho garantizado (art. 53.1)>>.

Ya en el plano del Legislador Orgánico, la STC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 6, subrayó que el art. 81 de la Constitución, al aludir al <<desarrollo>> de los derechos fundamentales, hace referencia a una incidencia o afectación <<directa>> sobre los mismos, y que la exigencia de Ley Orgánica <<no puede extremarse (...) al punto al punto de convertir el ordenamiento jurídico entero en una mayoría de Leyes Orgánicas, ya que es difícil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental>>.

Esta doctrina es reiterada posteriormente en multiplicidad de resoluciones, destacando la STC 127/1994, de 5 de mayo, FJ 3, al señalar que la nuestra Carta Magna <<reserva a la Ley ordinaria regular el ejercicio de tales derechos y libertades respetando su contenido esencial (art. 53.1); pero no obliga -por obvio que sea el recordarlo- a regular por Ley orgánica las modalidades de su ejercicio ni los presupuestos o condiciones que los hagan efectivos, extremos que restan en los cometidos que la Constitución señala a la Ley ordinaria>>.

Añadiendo que <<cualquier disciplina legal que ‘afecte’ a los derechos fundamentales no viene constitucionalmente obligada a ser aprobada por Ley Orgánica, sino que una ‘regulación’ de tales derechos se adentra inevitablemente en la reserva del art. 81.1 de la Constitución -en vez de en la reserva de Ley ordinaria del art. 53.1- cuando ‘desarrolle’ la Constitución de manera directa y en elementos esenciales para la definición del derecho fundamental>>.

En fin, es clave también la importantísima STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 11, que ya aporta algo más de luz a esta cuestión, al distinguir -dentro de los límites que pueden imponerse a derechos fundamentales- entre <<restricciones directas del derecho fundamental mismo>> y <<restricciones al modo, tiempo o lugar de ejercicio del derecho fundamental>>.

Mientras en el primer caso estaríamos ante <<una forma de desarrollo del derecho fundamental>> -en el sentido mentado- en el segundo <<los límites que se fijan lo son a la forma concreta en la que cabe ejercer el haz de facultades que compone el contenido del derecho fundamental en cuestión, constituyendo una manera de regular su ejercicio, lo que puede hacer el legislador ordinario a tenor de lo dispuesto en el art. 53.1 CE>>.

Creo que es evidente que las actuaciones de necesidad del Derecho ordinario no pretenden <<desarrollar>> el derecho fundamental o afectarlo de modo <<directo>>, sino meramente indicar restricciones al <<modo>>, al <<lugar>>, y, especialmente, al <<tiempo>> de su ejercicio, bajo situación de necesidad y durante el lapso temporal estrictamente necesario para confrontar la situación extraordinaria(131).

Obviamente, tales limitaciones deberán de estar destinadas a proteger un bien <<constitucionalmente protegido>> y ser <<proporcionales>> al fin pretendido (por todas, STC 196/1987, de 11 de diciembre, FJ 6)(132).

Además de lo indicado, lo cierto es que los problemas son también de carácter práctico, dado que no todas las cláusulas generales de nuestro Derecho se prevén en Leyes Orgánicas y, por ende, si se extendiese esta exigencia a las anteriores se terminaría por desvirtuar el fundamento mismo que dio lugar a su alumbramiento(133). Aún más, se desproveería a los municipios de sus mecanismos de excepción para confrontar situaciones de necesidad en su ámbito territorial, con todas las implicaciones que ello conlleva(134).

En cuanto a la garantía judicial, aunque también defendida por parte de la doctrina(135), lo cierto es que de todas las <<cláusulas generales>> existentes en nuestro ordenamiento, sólo la LOMESP prevé una intervención de esta índole; intervención que, por otro lado, apareja una pléyade de problemas reales(136).

Pero, además, es que esta actuación jurisdiccional previa desvirtuaría la esencia misma de este tipo de <<cláusulas generales>>: intervención rápida, sin formalismos y, prácticamente, sin procedimiento alguno(137), con el objeto de confrontar cuanto antes la situación extraordinaria para evitar que se prolongue en el tiempo y, a la postre, genere todavía más daños en los bienes y derechos de la ciudadanía.

De ahí que, la experiencia demuestra, las actuaciones de este tipo terminan por ser, más bien, <<convalidaciones>>, esto es, actuaciones judiciales a posteriori. No existe entonces gran diferencia entre una impugnación de la medida por el afectado y esta convalidación, dado que, en ambos casos, el órgano jurisdiccional terminará por pronunciarse sobre ella en un momento posterior al despliegue de su eficacia.

En definitiva, la presencia de estas dos garantías, que sólo se dan, se insiste, en la LOMESP, no puede extrapolarse al resto de <<cláusulas generales>> existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

De hecho, en países con gran tradición en el uso de este tipo de instrumentos, como Alemania o Italia, la intervención judicial sólo se produce en un momento ulterior, esto es, tras la incoación de la correspondiente acción por el interesado. Además, basta con una mera Ley ordinaria para permitir la incidencia en derechos fundamentales, siempre que la limitación no llegue a su núcleo o contenido esencial(138).

Se ha de destacar, en cualquier caso, que de admitir esta doble exigencia en toda limitación de derechos para con el <<Derecho legal de necesidad>> nos encontraríamos ante la paradoja de que éste terminaría por presentar más garantías que las existentes en la limitación que se produce a través de la declaración del estado de alarma.

Así, y aunque en ambos casos hay una previsión de las medidas por Ley Orgánica, lo cierto es que la LOMESP prevé una intervención judicial (previa o posterior), que no aparece en la LOEAES; norma que sólo contempla la intervención parlamentaria para la prórroga del citado estado excepcional.

A ello se ha de añadir que, mientras que en el caso de las medidas desarrolladas por la LOMESP serán impugnables -sin excepción alguna- ante los órganos de lo contencioso-administrativo, ya hemos visto que no sucederá lo mismo con las previstas en el Real Decreto que declare el estado de alarma y que tengan carácter <<autoaplicativo>>.

Lo más curioso de todo es que, como se ha destacado, algunas de las medidas del estado de alarma se han dictado por remisión a la LOMESP a través del art. 12 LOEAES y éstas, en tanto en cuanto pueden limitar derechos fundamentales, no han tenido una intervención judicial; intervención que, de haberse aplicado directamente la norma sanitaria indicada, sí habría existido(139).

En resumen, puede afirmarse, sin ambages, que las medidas de la LOMESP son mucho más garantistas que las que se dictan sobre la base del estado de alarma declarado.

Por último, creo que es importante destacar que el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, prevé en su Disposición Final I, apartado primero, una cláusula confusa: <<Quedan ratificadas todas las disposiciones y medidas adoptadas previamente por las autoridades competentes de las comunidades autónomas y de las entidades locales con ocasión del coronavirus COVID-19, que continuarán vigentes y producirán los efectos previstos en ellas, siempre que resulten compatibles con este real decreto>>.

Las dudas sobre este apartado, en conexión con el anterior, son claras: si ya hay una ratificación legal -dado el rango o valor de este Real Decreto-, ¿para qué se precisa entonces otra posterior de carácter judicial?

Y, más aún, ¿pueden los jueces de lo contencioso-administrativo pronunciarse sobre la legalidad de unas actuaciones que ya han obtenido una convalidación por imperio de una norma con valor o rango de Ley?

A estos interrogantes se han de sumar los que plantean las propias medidas autonómicas y locales, especialmente las que inciden sobre derechos fundamentales: ¿pueden los particulares impugnar tales actuaciones ante la jurisdicción ordinaria habida cuenta de que han recibido <<ratificación>> por parte de una norma con rango de Ley?

¿La ratificación no les otorga la intangibilidad propia de la Ley?(140) Si no se la otorga y se pueden impugnar, ¿qué sentido tiene la Disposición Final I?

En fin, con esta previsión el Real Decreto declaratorio del estado de alarma impide la creación de una importantísima doctrina jurisprudencial sobre los límites de las actuaciones locales y autonómicas mentadas, esto es, sobre lo que el imaginario administrativista patrio ha tildado de <<reglamentos de necesidad>>.

La intervención judicial -efectiva- habría despejado muchas incógnitas en torno a las <<limitaciones>> de derechos que pueden, o no pueden, realizar las Administraciones territoriales sobre la base de sus poderes de necesidad, así como los presupuestos y principios que han de respetarse en aplicación de estos instrumentos.

En resumen, de las reflexiones realizadas sobre el uso de los instrumentos extraordinarios por las Comunidades Autónomas y los municipios se obtiene el siguiente <<aprendizaje>>: el <<Derecho legal de necesidad>> es más flexible y más garantista que el Derecho constitucional de excepción estatal, especialmente comparándolo con el estado de alarma <<gubernamental>>(141).

La literatura jurídica -salvo muy contadas excepciones- sólo ha reparado en este conjunto normativo como consecuencia de la crisis del coronavirus.

No obstante, esta situación ha demostrado que -pese a lo indicado- estamos ante una porción del Derecho de una importancia de primer orden. En efecto, es preciso tener bien delimitados los instrumentos de necesidad -tanto doctrinal, como jurisprudencialmente- a efectos de poder encauzar correctamente su uso. Es este, tal vez, uno de los mayores retos a los que se habrá de enfrentar la iuspublicística española de la presente década.

IV. CONCLUSIONES

A lo largo de las anteriores líneas se ha puesto de manifiesto la contraposición entre un Derecho constitucional de excepción de carácter eminentemente formalista y rígido -cuyas posibilidades quedan supeditadas a la letra de una Ley Orgánica de más de cuarenta años de edad- y un <<Derecho legal de necesidad>>, de corte informal y tremendamente flexible.

Tal dicotomía no es otra que la existente entre libertad y seguridad, entre derechos fundamentales y autoridad; discusión que -pese a no ser precisamente nueva- yace actualmente en el subconsciente de juristas de medio mundo, con motivo de la crisis sanitaria.

El debate sobre estos dos modelos de Derecho de necesidad se ha repetido a lo largo de la Historia, produciéndose un verdadero <<movimiento pendular>> entre uno y otro en los distintos ordenamientos europeos(142).

La última reacción se produjo frente al modelo de <<cláusula general>> presente en el artículo 48 de la Constitución de Weimar y sus consecuencias por todos conocidos. Huyendo de este sistema se buscaría, por las distintas Naciones europeas, comprimir los poderes de necesidad todo lo posible, recluyéndolos bajo el sistema de estados excepcionales(143).

Como puede verse, los horrores de la guerra fueron un elemento crucial en la configuración de los poderes de necesidad de los diferentes Estados europeos, que acudieron al Derecho de excepción en pro de las libertades y de los derechos fundamentales, limitando, a su vez, las posibilidades de actuación frente a los distintos peligros y calamidades.

El modelo de Derecho de excepción -imperante, al menos en el uso, en los ordenamientos de la Segunda Posguerra- se ha vuelto a poner en entredicho en los últimos años. Primero con motivo del terrorismo y, ahora especialmente, a raíz de la pandemia vírica. Es por ello que nuestros socios europeos han procedido a revisar su normativa de excepción en los últimos años e incluso -como se ha visto- en plena crisis sanitaria(144).

En España la tradición del Derecho de excepción y, por ende, de los estados excepcionales, ha sobrevivido a las mudanzas del tiempo. Desde el siglo XIX -aunque combinándolo con otras muchas técnicas, dicho sea de paso(145)- se ha mantenido este modelo más o menos incólume, que -a través de interpretaciones extensivas- ha sido, por norma general, bastante para combatir las situaciones de riesgo.

Nuestra Constitución de 1978, haciéndose eco de la indicada tradición, configuró un modelo extraordinariamente garantista, que culminaría con la LOEAES de 1981. Los fantasmas del franquismo llevaron al desarrollo de una normativa de excepción tremendamente rígida que, hoy, pasados cuarenta años, se encuentra desfasada(146).

La sociedad del siglo XXI dista enormemente de la de los años ochenta del anterior, siendo necesario reequilibrar -como decíamos anteriormente- la balanza entre seguridad y libertad. A ello se ha de sumar la imprevisibilidad de los cambios que, aderezada por los avances tecnológicos y los vaivenes de la globalización, convierten diariamente en papel mojado el Derecho positivo ordinario y, no digamos ya, el extraordinario.

Sin embargo, nuestro texto constitucional no permite orbitar hacia un modelo basado en las <<cláusulas generales>> sin su previa reforma. El péndulo, a priori, ha quedado congelado en el modelo del Derecho de excepción. Pese a ello, sí es posible revisar su Ley Orgánica de desarrollo.

En particular, es preciso corregir la perniciosa doctrina relativa al <<valor o rango de Ley>> de los Reales Decretos declaratorios del estado de alarma. Estamos ante una interpretación extensiva no permitida por la letra de la Constitución y de la LOEAES que -como ha podido comprobarse- tiene importantes repercusiones prácticas, con plena incidencia en el patrimonio y en los derechos de los ciudadanos(147).

Es necesario también actualizar el modelo de estados excepcionales configurado en 1981. La experiencia de la crisis sanitaria ha permitido ver sus carencias: ni es -constitucionalmente- posible suspender derechos bajo el estado de alarma, ni siempre se dan los presupuestos fácticos necesarios -de orden público- para activar el de excepción, que sí lo permite.

Frente a esta aporía, sería más que suficiente la modificación del art. 13 LOEAES para habilitar la activación del estado de excepción en caso de agravamiento del estado de alarma -y por motivos que no sean de orden público, claro está- cuando fuese estrictamente necesaria la suspensión de derechos fundamentales(148).

Tampoco estaría de más la inclusión de <<cláusulas generales>> que complementen a las medidas estándar previstas en los estados excepcionales(149). Especialmente necesario parece en el estado de alarma, a fin de que no tenga que recurrirse al confuso sistema de <<reenvío>> del artículo 12 LOEAES a la normativa sectorial.

Por otro lado, el <<Derecho legal de necesidad>>, informal y dúctil, requiere de una configuración doctrinal y jurisprudencial, que explique el encaje de estos poderes en la Constitución de 1978 y, concretamente, en el marco de su artículo 116.

En este sentido, especial atención merece la normativa de las Comunidades Autónomas y de los municipios, habida cuenta de que la LOEAES de 1981 -gestada en un contexto mucho más centralista que el actual- renunció a un reconocimiento de tales poderes para con las Administraciones territoriales, dejándolas inermes, dependientes de la actuación estatal para su protección. En otras palabras, no las dotó de medios bastantes para hacer cumplir su <<obligación sagrada>> de autoconservación.

El desarrollo autonómico y local -con su paulatina ampliación competencial- ha terminado por esculpir un Estado plenamente descentralizado, que dista mucho del previsto en la indicada LOEAES, gozando hoy las entidades territoriales de un régimen paralelo de poderes de necesidad.

Es preciso entonces actualizar el Derecho de necesidad a la realidad territorial española. A la luz de la crisis del COVID-19 nadie duda ya de la adecuación y utilidad de las potestades extraordinarias indicadas, del mismo modo que nadie discute los peligros que pueden conllevar su ejercicio sin un sustrato doctrinal, jurisprudencial y legal fuertemente consolidado, en el que el principio de proporcionalidad sirva de guía y -al tiempo- de mecanismo de control.

Al efecto, la Disposición Final I del Real Decreto declaratorio del estado de alarma ha truncado la posibilidad de elaborar una fecunda doctrina jurisprudencial sobre tales poderes, correspondiendo entonces a los juristas de nuestra época -y, esperemos, también al Legislador estatal- abordar el problema.

En resumen, los <<aprendizajes>> del Derecho de necesidad que pueden extraerse de la presente crisis sanitaria pueden sintetizarse en el siguiente brocardo: rigidez de un Derecho constitucional de excepción desfasado; flexibilidad de un Derecho legal de necesidad inmaduro.

Han transcurrido cuarenta años desde que se puso en marcha la normativa de excepción patria. En estas cuatro décadas no sólo la distribución territorial del poder ha mutado enormemente, sino también los peligros y amenazas a los que las Administraciones y la sociedad han de hacer frente: catástrofes naturales, ataques cibernéticos, terrorismo yihadista, o pandemias globales son un mero botón de muestra de todo lo acaecido.

La sociedad española precisa de un Derecho de necesidad moderno, flexible, adaptado a su realidad territorial y a la era contemporánea en la que vivimos, globalizada y compleja. Un marco de excepción que no quede supeditado a un elenco tasado de medidas por las normas, dado que la realidad no siempre se amoldará a ellas. Y, en fin, un Derecho de excepción que pueda ser sometido a un control jurisdiccional pleno, total. Pues es esta última cuestión la que, verdaderamente, otorga garantías a los derechos fundamentales.

Dado que es imposible que el Derecho pueda prever todos estos futuribles peligros, la actualización de nuestros instrumentos de excepción deberán de tener muy en cuenta el sistema de <<cláusulas generales>> como mecanismo de cierre(150).

Y es que, como precisó recientemente Cruz Villalón, el principio de proporcionalidad -fundamento básico de control de las cláusulas generales- <<va a jugar un papel absolutamente decisivo en el control de las respuestas de los poderes públicos a situaciones de crisis>>(151).

Este es, sin duda, el camino que nos marcan nuestros socios europeos. Y es el camino de las reformas que habrán de acometerse en un futuro próximo si queremos preservar el orden constitucional, la seguridad y, por encima de todo, los derechos y libertades de los ciudadanos.

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NOTAS:

(1). Köhler, J., Not kennt kein Gebot. Die Theorie des Notrechts und die Ereignisse unserer Zeit, Verlagsbuchhandlund Dr. W. Rothschild, 1ª ed., Berlín y Lepzig, 1915.

(2). Sobre esto último, vid. Velasco Caballero, F., <<Estado de alarma y distribución territorial del poder>>, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, marzo-abril 2020, pág. 84.

(3). Álvarez García, V., <<El coronavirus (COVID-19): Respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria>>, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, marzo-abril 2020, pág. 15, indica que <<son, en definitiva, las autoridades autonómicas y locales (de todos los colores políticos) las que durante esta última semana han llevado (casi) todo el peso (jurídico, por lo menos) a la hora de hacer frente a las consecuencias sanitarias ocasionadas por la crisis de salud pública>>.

(4). En este sentido, también Álvarez García, op. cit., págs. 13 y ss.

(5). Me refiero al Código BOE <<Covid-19, Derecho Europeo, estatal y autonómico>> -en su edición actualizada al momento de escribirse estas líneas, el 20 de abril de 2020- que como puede verse, no recoge las actuaciones locales. Su extensión no tiene mucho que envidiar a otras materias de Derecho Público caracterizadas por su dispersión normativa o por su complejidad (v.gr., el <<Código de la Función Pública>> tiene 861 páginas).

(6). La decisión fue dictada sobre la base de la LOMESP, a la que en seguida aludiremos, así como ratificada judicialmente. Sobre esto, Chaves, J. R., <<El hotel fue el primero: cerco contencioso-administrativo al coronavirus>>, en su blog www.delajusticia.com, el 11 de marzo de 2020.

(7). A título ejemplificativo, vid. Orden 362/2020, de 12 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas preventivas de salud pública en la Comunidad de Madrid como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19). Un análisis de estas medidas dictadas por las Comunidades Autónomas en Nogueira López, A., <<Confinar el coronavirus. Entre el viejo Derecho sectorial y el Derecho de excepción>>, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, marzo-abril 2020, págs. 24 y ss.

(8). Lo que terminó por cristalizar en la Resolución INT/718/2020, de 12 de marzo de 2020, de la Generalitat de Cataluña, por la que se acuerda restringir la salida de las personas de los municipios de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbui, y, en fin, de Òdena, los cuatro pertenecientes a la provincia de Barcelona. Esta disposición, tras la declaración del estado de alarma, fue prorrogada por el Gobierno a través de Orden SND 290/2020, de 26 de marzo, siendo, finalmente, derogada, por medio de la Orden SND 323/2020, de 5 de abril.

(9). Orden de 13 de marzo de 2020, de la Consejera de Salud, por la que solicita de la Consejera de Seguridad la activación formal del Plan de Protección Civil de Euskadi, larrialdiei aurregiteko bidea-Labi ante la situación generada por la alerta sanitaria derivada de la propagación del Covid-19.

(10). Resolución de 13 de marzo de 2020, de la Secretaría General Técnica de la Consellería de la Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 13 de marzo de 2020, por el que se declara la situación de emergencia sanitaria en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia y se activa el Plan territorial de emergencias de Galicia (Platerga) en su nivel IG (emergencia de interés gallego), como consecuencia de la evolución de la epidemia del coronavirus COVID-19.

(11). Orden 13 de marzo de 2020, de la Consejería de Salud por la que se insta la activación del Plan Territorial de Protección Civil de la Región de Murcia (PLATEMUR) para hacer frente a la pandemia global de Coronavirus (COVID-19).

(12). Es de destacar que algunas de estas Leyes autonómicas, a diferencia de lo que acaece en el ámbito estatal, prevén expresamente estos <<confinamientos>>, siendo el caso del art. 8.2.a) del Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Gestión de Emergencias de País Vasco, o el art. 9.b) de la Ley 4/1997, de 20 de mayo, de Protección Civil de Cataluña, aunque aquí sólo se prevé la posibilidad de su recomendación.

(13). Resolución de 13 de marzo de 2020, del Vicepresidente Segundo y Consejero, por la que se acuerdan medidas preventivas en materia de salud pública en relación con el municipio del Arroyo de la Luz, que ha sido dejada sin efecto por la Orden SND/339/2020, de 12 de abril. También lo hizo La Rioja para con el municipio de Haro si bien, como se ha destacado por Nogueira López, op. cit., pág. 27, ello se realizó <<sin ropaje jurídico, o por lo menos no dotado de publicidad>>.

(14). Es el caso de la Comunidad de Madrid, que, en relación al cierre o suspensión de actividades, previsto en la Orden 367/2020, de 13 de marzo, de la Consejería de Sanidad, entendía que tal prohibición de apertura se extendía a las peluquerías, en contraposición de la expresa exclusión que realizaba el Real Decreto 463/2020 a estos establecimientos.

(15). Así, Doménech Pascual, G., <<Derecho Público del coronavirus (i). Competencia autonómica para adoptar medidas de contención>>, en el blog www.almacendederecho.org, 14 de marzo de 2020, defiende que las medidas autonómicas se justifican por la inacción del Estado en la actuación contra la crisis.

(16). La importantísima Resolución INT/718/2020, de 12 de marzo de 2020, de la Generalitat de Cataluña, por la que se produce el aislamiento de los cuatro mentados municipios barceloneses no lo hace. Aunque es cierto que, tangencialmente, otras disposiciones ulteriores sí se refieren a la normativa del Estado.

(17). Además de lo indicado, existen otros instrumentos contenidos en la normativa de protección civil de las Comunidades Autónomas y, en fin, la previsión que realiza el art. 5 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES), que indica que <<Cuando los supuestos a que se refiere el artículo anterior afecten exclusivamente a todo, o parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, el Presidente de la misma, podrá solicitar del Gobierno la declaración de estado de alarma>>; previsión que, no obstante, no ha sido activada.

(18). Álvarez García, op. cit., pág. 9, también tilda estas habilitaciones de <<cláusulas generales>>.

(19). Tradicionalmente así se ha configurado en nuestro Derecho, a título ejemplificativo, vid. Santamaría Pastor, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo, 1ª ed., Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pág. 751, si bien alude únicamente al art. 26 LGS. Más recientemente, el propio Álvarez García, op. et loc. cit.

(20). Cierco Seira, C., <<Epidemias y Derecho Administrativo. Las posibles respuestas de la Administración en situaciones de grave riesgo sanitario para la población>>, en Derecho y salud, Vol. 13, núm. 2, julio-diciembre 2005, pág. 218, ya se refería a esta cuestión concreta en el ámbito sanitario, indicando, tras criticar la indeterminación de la LOMESP, que <<no resulta nada fácil describir con precisión qué es una crisis sanitaria y, por añadidura, concretar los supuestos que en ella tienen cabida. Asimismo, parece claro que para afrontar una situación de crisis sanitaria con éxito es necesario, si de verdad se aspira a ofrecer una respuesta eficaz, apoderar a la Administración con la posibilidad de adoptar las medidas que en ese momento estime oportunas, sin especiales complicaciones y en un lapso de tiempo muy breve>>.

(21). Cierco Seira, op. cit., pág. 214, que, recuerda, se prevé también en el art. 28 LGS.

(22). Este tercer elemento se ha introducido con el Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública.

(23). Es claro el art. 55.1.a) de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que atribuye a la autoridad sanitaria <<la adopción, cuando proceda, de las medidas previstas en la Ley 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (...)>> (el texto omite la referencia a que estamos ante una Ley Orgánica). Sobre estas normas autonómicas, vid. Cotino Hueso, L., <<Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus. Régimen general y garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria>>, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, marzo-abril 2020, pág. 98.

(24). Hablamos de la <<Ley para la prevención y lucha de las enfermedades infecciosas humanas>> (Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankenheiten beim Mensche), de 20 de julio del 2000, más conocida como <<Ley de protección frente a infecciones>> (Infektionsschutzsgesetz). La norma prevé diversos mecanismos o medidas estándar (Standardmaßnahmen), para hacer frente a las enfermedades infecciosas, que van desde la observación de los enfermos (art. 29) hasta la posibilidad de establecer cuarentenas en hospitales o en casa (art. 30), pasando por la prohibición de ciertas actividades (art. 31). Estas medidas nominadas o típicas se completan con el art. 28.1 que prevé una <<cláusula general>> (Generalklausel), habilitando a las <<autoridades competentes>> (zuständige Behörde) a dictar <<las medidas de protección necesarias>> (die notwendigen Schutzmaßnahmen), como mecanismo de cierre en caso de no ser suficientes las anteriores, al tiempo que reconoce la posibilidad de limitar los derechos fundamentales de libertad de la persona (art. 2.2 GG), de reunión (art. 8 GG), de circulación (art. 11.1 GG) y, en fin, la inviolabilidad del domicilio (art. 13.1 GG). Han sido los propios Presidentes de los Länder quienes han hecho uso de esta norma, puesto que la competencia es suya por el juego de los artículos 74.19 y 84 GG. El Estado Federal (Bund) sólo puede establecer directrices con objeto de lograr una actuación coordinada y homogénea. Esto último lo ha logrado a través de una reunión conjunta el 16 de marzo de 2020, en la que se acordó implementar, por los Gobiernos regionales, una serie de medidas tales como el cierre de actividades o la limitación de la circulación. Sobre esto y, en general, la gestión alemana de la crisis, vid. Klafki, A./ Kießling, A, <<Fighting COVID 19- Legal Powers and Risks: Germany>>, en www.verfassungsblog.de, 20 de marzo de 2020.

(25). El artículo 32 de la Ley núm. 833, de 23 de diciembre de 1978, de creación del Servicio Nacional Sanitario (Istituzione del Servizio Sanitario Nazionale), habilita al Ministro de Sanidad para dictar <<ordenanzas de carácter coyuntural y urgente>> (ordinanze di carattere continguibili e urgente); previsión que se completa con el apartado 3 de este precepto que indica que <<En las mismas materias, son emitidas por el Presidente de la Junta Regional (Presidente della Giunta Regionale) o por el Alcalde, ordenanzas de carácter coyuntural y urgente con idéntica eficacia, respectivamente, en la Región o a en la parte de su territorio que comprenda más de un municipio, y al territorio municipal>>. Como era de esperar, con motivo de la crisis del coronavirus, ambas autoridades (centrales y regionales) han hecho uso de estos poderes, muchas veces incluso dictándose ordenanzas por el Ministro de Sanidad de acuerdo con los Presidentes Regionales. No obstante, la actuación italiana es mucho más compleja, mezclándose, además de estos poderes, otros de corte local, así como los emanados de la normativa de protección civil (sobre la cual se dictan también <<ordenanzas de necesidad>>) y la técnica de los Decretos-Leyes. Al efecto, vid. Tega, D./Massa, M., <<Fighting COVID 19- Legal Powers and Risks: Italy>>, en www.verfassungsblog.de, 23 de marzo de 2020; y, ya en nuestro idioma, De la Sierra, S., <<Lectura de urgencia de las reacciones frente al COVID-19 desde una óptica jurídica internacional y comparada>>, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, 2020, especialmente págs. 38 y ss.

(26). Se ha de destacar que muchas de estas medidas, aunque indicadas en las páginas web de los Ayuntamientos, carecen de publicidad. De ahí que se haga aquí referencia a grandes municipios y a algunas de estas actuaciones a mero título ejemplificativo, puesto que la mayoría de los municipios han operado de forma muy similar. Por otro lado, también hay que indicar que otras actuaciones se han dictado, directamente, con base en las Órdenes de las Consejerías, especialmente las de Sanidad.

(27). Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Valladolid 2020/1920, de 13 de marzo, en el que existe una errata, puesto que se dicta sobre la base del art. 124.3.h) LRBRL y -como no puede ser de otra forma- se hace con fundamento en el art. 124.4.h) LRBRL. Ya más contundente es el Decreto de 15 de marzo de 2020, dictado -ahora sí- sobre la base del art. 124.4.h) LRBRL, por el que se procede a <<suspender con carácter general>> ya <<toda la actividad desarrollada por el Ayuntamiento de Valladolid (...) mientras se mantenga el estado de alarma>>, con excepción de las necesidades de personal para garantizar el funcionamiento de los servicios municipales. Este decreto fue actualizado, de nuevo, por otro de 30 de marzo de 2020.

(28). Decreto de la Alcaldía de Granada de 15 de marzo de 2020.

(29). Decreto de la Alcaldía de Granada de 19 de marzo de 2020.

(30). Decreto del Alcalde de 12 de marzo de 2020 por el que se determinan los servicios del Ayuntamiento de Madrid, sus Organismos Autónomos y empresas públicas con motivo de las medidas excepcionales adoptadas para contener el COVID-19. Se establecen medidas como la implantación del teletrabajo o la habilitación al Ayuntamiento para nombrar personal temporal interino si fuese necesario para hacer frente al coronavirus. Este Decreto fue adaptado ulteriormente por otro de 30 de marzo de 2020.

(31). Decreto de la Alcaldía de Barcelona de 23 de marzo de 2020.

(32). Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona de 14 de marzo de 2020, de establecimiento de medidas preventivas, de protección y organizativas con motivo del virus COVID-19. Su art. 12 las limita a las <<estrictamente necesarias en aquellos servicios que queden abiertos o con carácter esencial>>, destacándose que tales reuniones presenciales no pueden exceder de seis personas y que, en todo caso, la distancia entre las personas asistentes no será inferior a dos metros.

(33). En este sentido, también Álvarez García, op. cit., pág. 15.

(34). Sánchez Morón, M., Derecho Administrativo, Parte General, 12ª ed., Tecnos, Madrid, 2016, pág. 195.

(35). Esta previsión se replica en el art. 41.24 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

(36). Cierco Seira, C., Administración Pública y salud colectiva. El marco jurídico de la protección frente a las epidemias y otros riesgos sanitarios, 1ª ed., Editorial Comares, Granada, 2006, pág.149, especialmente nota 114, defiende que la referencia de esta norma a las <<autoridades sanitarias>> no sólo alude a las autonómicas y estatales, sino también las locales por dos motivos: por un lado, porque <<donde la ley no distingue no debemos distinguir nosotros>>; y, por otro, porque la situación de proximidad de las entidades locales a la ciudadanía les permite ofrecer <<una respuesta pública inmediata>>.

(37). En Italia los Alcaldes han hecho uso de los poderes que les atribuye el Decreto Legislativo núm. 267, de 18 de agosto del 2000, por el que se aprueba el Texto Único de las Leyes sobre la ordenación de los entes locales (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), concretamente del art. 50.5, que les habilita para adoptar ordenanzas coyunturales y urgentes (ordinanze continguibili e urgenti), en el territorio local, <<en caso de emergencia sanitaria o de higiene pública (emergenze sanitarie o di igiene pubblica)>>. El solapamiento de actuaciones a nivel local, regional y estatal ha provocado que el citado Decreto Ley, núm. 9, de 2 de marzo de 2020, de medidas urgentes en materia de contención y gestión de la emergencia epidemiológica del COVID-19, con ánimo de coordinar las actuaciones en la materia, recoja en su art. 35 que <<tras la adopción de las medidas estatales de contención y gestión de la emergencia epidemiológica del COVID-19 no podrán ser adoptadas, y las ya adoptadas devendrán ineficaces, ordenanzas del Alcalde coyunturales y urgentes dirigidas a hacer frente a la emergencia indicada que contradigan las medidas estatales>>.

(38). Álvarez García, op. cit., pág. 9.

(39). Al calor de la pandemia se han dictado, hasta la fecha, nueve Reales Decretos Leyes – RDL 6/2020, de 10 de marzo; RDL 7/2020, de 12 de marzo; RDL 8/2020, de 17 de marzo; RDL 9/2020, de 27 de marzo; RDL 10/2020, de 28 de marzo; RDL 11/2020, de 31 de marzo; RDL 12/2020, de 31 de marzo; RDL 13/2020, de 7 de abril; RDL 14/2020, de 14 de abril- que despliegan importantes medidas económicas, tales como la movilización de recursos públicos para el desarrollo de ayudas en materia de alquiler o el denominado <<permiso retribuido recuperable>>; así como de carácter social o laboral, que van desde dificultar los despidos por causas relativas al COVID-19 hasta otras dirigidas a garantizar la protección de las víctimas de violencia de género durante la crisis sanitaria.

(40). En terminología de Cotino Hueso, op. cit., pág. 93.

(41). Ad exemplum, el art. 65 de la Ley 16/2003, de 18 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS), habilita al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema de Salud, para proceder a la <<declaración de actuaciones coordinadas en salud pública>>, con audiencia de las comunidades directamente afectadas; <<salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera inmediata de las medidas adoptadas>>.

(42). Así opina Nogueira López, op. cit., pág. 30, si bien refiriéndose exclusivamente al <<Derecho sanitario>>.

(43). Cierco Seira, Administración Pública y salud colectiva... (cit.), pág. 149, nota 114 para la LOMESP, y, más recientemente, Nogueira López, op. cit., pág. 27, por entender que la LOMESP habla de <<autoridades sanitarias>> en plural y porque la Ley 33/2011 atribuye poderes excepcionales a la autoridad sanitaria estatal en los arts. 52 y 54. Además de estos argumentos, creo que es destacable el hecho de que la Administración General del Estado haya hecho uso de la LOMESP en alguna ocasión, v.gr., Orden SCO/1496/2003, de 4 de junio, por la que se completa las disposiciones en la Red nacional de vigilancia epidemiológica, en relación con la declaración obligatoria y urgente del Síndrome Respiratorio Agudo Severo.

(44). Cierco Seira, <<Epidemias y Derecho Administrativo... (cit.)>>, pág. 235-236, indica que la normativa sanitaria permite incoar, entre otras muchas, medidas de <<aislamiento preventivo>>, <<exámenes o reconocimientos médicos obligatorios>>, <<limitaciones y restricciones a las libertades de circulación y residencia>>, <<prohibiciones para el ejercicio de ciertas actividades>>, añadiendo también -págs. 255-256- la cuestión de las prestaciones forzosas. Es fácil ver en esta enumeración las previsiones del art. 11 LOEAES y del Real Decreto 463/2020, que declara el estado de alarma.

(45). Cfr. con Cotino Hueso, op. cit., págs. 97 y ss., que, pese a la dicción del precepto, subraya la <<dudosa constitucionalidad>> de este tipo de previsiones.

(46). El art. 23.3 LSN dice que <<La situación de interés para la Seguridad Nacional se afrontará con los poderes y medios ordinarios de las distintas Administraciones Públicas y en ningún caso podrá implicar la suspensión de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos>>. Nada dice el precepto, ni tampoco la STC 184/2016, de 3 de noviembre -que se pronunció sobre esta norma- sobre la limitación de derechos, pero es evidente que tales restricciones tendrían cabida por cuestiones de necesidad, no sólo por lo indicado infra (punto III.3), sino también porque, como indica Cotino Hueso, op. cit., págs. 94 y ss., tanto la legislación sanitaria como la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC) prevén tales limitaciones, a las que la LSN permite recurrir al aludir en el indicado art. 23.3 a los <<poderes ordinarios>>.

(47). Cfr. con Alegre Ávila, J. M./Sánchez Lamelas, A., <<Nota en relación a la crisis sanitaria generada por la actual emergencia vírica>>, en www.aepda.es, el 16 de marzo de 2020, indican explícitamente que <<dicho en otros términos, no cabe por razones de emergencia la centralización de las medidas o actuaciones dispuestas ex artículos 2, 3 y 4 LOMESP>>.

(48). La sentencia resuelve la constitucionalidad de las actuaciones de un, entonces, Gobernador Civil para hacer frente a una partida de mejillones en mal estado, concluyendo que el Estado tiene competencia para actuar en estos casos, aunque no tanto con base en el art. 149.1.16 CE (coordinación general de la sanidad) sino, más bien, en el art. 149.1.29, relativo a la seguridad pública.

(49). El Tribunal Constitucional ha reiterado que tales intervenciones se ejercerían sobre la base del artículo 149.1, apartados 4 y 29, de la Constitución, relativos, respectivamente, a la <<Defensa y las Fuerzas Armadas>> y a la <<seguridad pública>> (además de las dos sentencias indicadas, también en la STC 87/2016, de 28 de abril; y en la STC 58/2017, de 11 de mayo).

(50). Álvarez García, V., <<Poderes de necesidad y Fuerzas Armadas (I): Las respuestas jurídicas previstas por la legalidad ordinaria ante situaciones de crisis>>, en Revista General de Derecho Administrativo, núm. 50, 2019, pág. 38.

(51). Estas competencias se ejercen, de nuevo, sobre la base de las nociones de seguridad pública (ex art. 149.1.29 CE) y de <<Defensa Nacional>> (ex art. 149.1.4 CE), de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia y en la DF I LSN.

(52). Sobre esto, vid. STC 184/2016, FJ 7.

(53). Álvarez García, <<Poderes de necesidad y Fuerzas Armadas (I): Las respuestas jurídicas previstas por la legalidad ordinaria ante situaciones de crisis (cit.)>>, pág. 10.

(54). Carro Martínez, A., <<Artículo 116: Situaciones de anormalidad constitucional>>, en Alzaga Villaamil, Ó. (Dir.), Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo IX, 1ª ed., Cortes Generales Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA), Madrid, 1998, pág. 253-254, de ahí que, recuerda el autor, algunos parlamentarios presumieron que el estado de alarma podría llegar a ser <<un café descafeinado>> y por ello propugnaran su desaparición del texto constitucional. También, haciéndose eco de los debates parlamentarios, resalta cómo incluso ciertos diputados alegaron que de este estado no dimanan <<facultades propias para el Gobierno y para la Administración más importantes que las establecidas en la ley>>. En sentido similar, Mateu-Ros y Cerezo, R., <<Estados de alarma, excepción y sitio>>, en la obra colectiva Gobierno y Administración en la Constitución, Vol. I, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988, pág. 202, destacaba que <<el estado de alarma se revela como innecesario, puesto que las medidas características del mismo están ya contenidas en una extensa legislación ordinaria y, además, el Gobierno cuenta con el instrumento del Decreto-ley>>.

(55). Cfr. con Nogueira López, op. cit., pág. 29, quien destaca que <<atendiendo al solapamiento de medidas que el ordenamiento jurídico permite adoptar a través de distintas vías (leyes sanitarias, planes de emergencia, estado de alarma), parecería que el efecto distintivo de la declaración del estado de alarma es el competencial>>.

(56). Tengamos en cuenta que todos los poderes legales mentados aluden con excesiva indeterminación a las medidas aplicables -incluyendo la posibilidad de centralizar poderes y cuerpos policiales- no estando definidos con nitidez sus límites por el Derecho positivo o la jurisprudencia; indefinición que contrasta con la claridad ofrecida por la LOEAES para con el estado de alarma, enumerando las medidas en los arts. 11 y 12, y contemplando contundentemente la centralización en el art. 9.1. Además, la impugnación de las primeras actuaciones se produciría ante el orden contencioso administrativo (declaraciones de <<emergencia de interés nacional>> o de <<situación de interés para la Seguridad Nacional>>, así como las medidas dictadas al amparo de la normativa sanitaria), a diferencia de la declaración del estado de alarma, que queda monopolizada por el Tribunal Constitucional. En definitiva, el uso del estado de alarma <<blinda>> la actuación estatal frente a particulares y entidades territoriales.

(57). Esto se reitera en el art. 1.1 LOEAES: <<Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes>>. La STC 33/1982, FJ 3, parece subrayar esta idea para el caso que nos ocupa, al indicar que <<es de recordar que crisis sanitarias tales como epidemias y situaciones de contaminación graves pueden motivar la declaración del Estado de Alarma (L. O. 4/1981, de 1 de junio, art. 4. b). Sin llegar a semejante extremo no cabe excluir la posibilidad de que, en aras de la protección de los ciudadanos, la Seguridad Pública requiera tomar medidas para atajar riesgos de la salud pública, cuando esas medidas vengan impuestas por razones de necesidad y urgencia, de forma que no pueda esperarse a la actuación de las autoridades normalmente competentes para afrontar tales riesgos>>.

(58). En este sentido, Álvarez García, <<El coronavirus (COVID-19): Respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria (cit.)>>, pág. 21.

(59). Nogueira López, op. cit., pág. 29.

(60). Al efecto, vid. García-Pelayo, M., <<Mitos y símbolos políticos>>, en Obras Completas, Vol. I, 2ª ed., CEPC, Madrid, 2009, págs. 987 y ss.

(61). Von Ihering, R., El espíritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo, Tomo II, 5ª ed., Casa Editorial Bailly-Bailliere, Madrid, 1920 (traducción de E. Príncipe y Satorres de la edición de 1895), págs. 215 y ss., especialmente 220 y ss., cuyas palabras no me resisto a reproducir: <<la fuerza atractiva que la forma, como representación tradicional y típica de los sentimientos y de las ideas, ejerce sobre el espíritu humano por medio de acciones plásticas y de signos, se manifiesta de diversos modos. Unas veces seduce el sentido poético desde el punto de vista de la estética, con su elemento plástico y dramático, con ayuda del que sabe embellecer los sucesos de la vida; otras, con su carácter práctico, lisonjea a la recta razón por el orden, regularidad, uniformidad, claridad de la existencia y de la acción humana que se manifiestan en ella, y otras, en fin, considerada moralmente, cautiva el corazón del hombre, porque imprime en él amor hacia lo serio y lo solemne, elevando al que lo ejecuta más allá de lo que tiene de puramente individual y pasajero, en su situación personal momentánea, hasta la altura de la significación humana general y típica de la acción, y porque, en fin, le coloca en una correlación santa entre aquellos que le han precedido y los que existirán después de él>>. El poder de estos formalismos se hace especialmente patente en Inglaterra, donde, recuerda el autor, el speaker de la Cámara de los Comunes conserva -o, mejor dicho, conservaba hasta 2017- su enorme peluca.

(62). Sobre esto, destacan los trabajos de Álvarez García, V., <<Poderes de necesidad y Fuerzas Armadas (I): Las respuestas jurídicas previstas por la legalidad ordinaria ante situaciones de crisis (cit.)>>, en el que analiza el papel de las Fuerzas Armadas en el ámbito de la protección civil y la Ley de Seguridad Nacional de 2015; y <<Poderes de necesidad y Fuerzas Armadas (II): El Derecho Constitucional de excepción y las autoridades militares>>, en Revista General de Derecho Administrativo, núm. 51, 2019, donde hace lo propio respecto de los estados excepcionales del art. 116 de la Constitución. Vid., también, mis reflexiones sobre la posible actuación militar bajo la coerción estatal en Villar Crespo, G., <<Poderes militares de necesidad y coerción estatal: reflexiones sobre el papel de las Fuerzas Armadas en la aplicación del artículo 155 de la Constitución>> (pendiente de publicación).

(63). Nogueira López, <<Confinar el coronavirus. Entre el viejo Derecho sectorial y el Derecho de excepción (cit.)>>, pág. 23.

(64). Hace cerca de dos años critiqué esta sentencia por tales motivos. Vid. Villar Crespo, G., <<Comentario a la STC 83/2016: con motivo de la naturaleza de los decretos que declaran el estado de alarma>>, en Revista General de Derecho Administrativo, núm. 48, mayo 2018.

(65). Recientemente se ha planteado también los problemas de impugnación de estos Decretos con <<valor o rango de Ley>> en el reparto competencial, tanto para con las Comunidades Autónomas, como para los Entes Locales. Al efecto, vid. Velasco Caballero, op. cit., pág. 86.

(66). De existir, esta previsión debería de encontrarse en el art. 6 LOEAES, relativo a la declaración del estado de alarma.

(67). Se ha de tener en cuenta que esta es una habilitación legal, dada la posición del Real Decreto declaratorio del estado de alarma en el sistema de fuentes.

(68). Ostentan también rango o valor de Ley los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, y 487/2020, de 10 de abril, que prorrogan el estado de alarma. No obstante, estos Reales Decretos no introducen modificaciones importantes en el Decreto declaratorio del estado de alarma originario. De hecho, sólo el primero varía su letra, al añadirle una DA VI, con objeto de obligar al Gobierno a remitir semanalmente un informe detallando la ejecución de las medidas adoptadas en el estado de alarma.

(69). Cotino Hueso, op. cit., pág. 91.

(70). El RD 463/2020 se refería únicamente a las <<vías públicas>>.

(71). Salvo que, añade el precepto, <<se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada>>

(72). Me remito en este punto a mi artículo. Vid., Villar Crespo, op. cit., págs. 30 y ss.

(73). Sobre la responsabilidad administrativa en este punto, vid. Doménech Pascual, G., <<Responsabilidad patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del COVID-19>>, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, 2020, págs. 102-109, donde recuerda que, alguna de las medidas tienen, más bien, naturaleza expropiatoria (v. gr., arts. 8.1 y 13 del RD 463/2020), habiendo de regirse en tales casos por la Ley de Expropiación Forzosa de 1954.

(74). Al igual que lo eran las incluidas en con el RD 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaró el estado de alarma con motivo de la crisis de los controladores aéreos, como puede comprobarse fácilmente a través de un breve vistazo al Boletín Oficial del Estado de diciembre de 2010. La <<autoaplicabilidad>> tiene otras consecuencias también en el plano impugnatorio (ad exemplum, queda vedada la impugnación por inconstitucionalidad a los particulares).

(75). Es verdad que tanto el art. 116.6 CE como el art. 3.2 LOEAES se remiten a lo dispuesto <<en las leyes>>; pero, de nuevo, no es justificable que el Gobierno pueda decidir si prefiere que sus actos queden sometidos a uno o a otro régimen jurídico.

(76). García de Enterría, E., <<La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos>>, en Revista de Administración Pública, núm. 38, mayo/agosto 1962.

(77). Cfr. con Velasco Caballero, op. cit., pág. 87, que se plantea si las medidas adoptadas en el propio Real Decreto declaratorio del estado de alarma, tal vez, serían directamente impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por entenderse inmediatamente aplicativas, y, añade, <<salvo, claro es, que todas las ‘medidas’ de emergencia posteriores se aprobaran también mediante nuevos Reales Decretos modificativos del inicial. Tal práctica, de plantearse, no sería constitucionalmente óptima, pues el Consejo de Ministros difícilmente puede alcanzar la agilidad y eficacia que le impone el art. 116.2 CE>>. Aunque esta idea de la impugnabilidad directa es atractiva, considero que no puede sostenerse de acuerdo con la dicción del art. 3 LOEAES y de la doctrina sentada por la STC 83/2016.

(78). Serrano Alberca, J. M., <<Artículo 116>>, en Garrido Falla, F. (Dir.), Comentarios a la Constitución, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2001, pág. 1813.

(79). Cruz Villalón, P., <<La protección extraordinaria del Estado>>, en Predieri, A./García de Enterría, E., La Constitución Española de 1978, 2ª ed., Civitas, 1981, Madrid, pág. 693, al aludir a una hipotética regulación del estado de alarma. Más tarde reiteraría lo indicado, ya con expresa referencia al 116.2, en Estados excepcionales y suspensión de garantías, 1ª ed., Tecnos, Madrid, 1984, págs. 75-76.

(80). Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de garantías (cit.), págs. 75-76. El subrayado es del autor.

(81). Se ha planteado con la publicación de la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, por la que se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En efecto, esta disposición -siguiendo el ejemplo de Corea del Sur- prevé la creación de una aplicación que, en su caso, permitiría rastrear la localización de la ciudadanía, todo ello, insiste la Orden, de manera anonimizada y desagregada. Desde el Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos se emitió el informe 0017/2000 de 11 de marzo al efecto, justificando su conformidad con la normativa española y europea de protección de datos.

(82). Sobre la incidencia de la crisis sanitaria en los derechos fundamentales, Cotino Hueso, L., <<Confinamientos, libertad de circulación y personal, prohibición de reuniones y actividades y otras restricciones de derechos por la pandemia del Coronavirus>>, en Diario La Ley, núm. 9608, Sección Doctrina, 6 de abril 2020.

(83). El RD 465/2020 introduce en este artículo la expresión <<espacios de uso público>>, así como la obligación de que las actividades se realicen individualmente (<<deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada>>), y, en fin, la cláusula final de la letra h) (<<cualquier otra actividad de análoga naturaleza>>).

(84). Bacigalupo Saguesse, M., <<Estado de alarma y confinamiento domiciliario: sí, es lícito>>, en www.fidefundacion.es, el 26 de marzo de 2020.

(85). Vvaa, <<Derecho de excepción para el estado de emergencia>>, en el diario El País, el 18 de marzo de 2020, indica su conformidad de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

(86). Tajadura Tejada, J., <<Derecho de crisis y Constitución>>, en el diario El País, el 20 de marzo de 2020.

(87). Lozano Cutanda, B., <<Análisis de urgencia de las medidas administrativas del estado de alarma>>, en Diario La Ley, núm. 9601, Sección Tribuna, 25 de marzo de 2020.

(88). De la Quadra-Salcedo, T., <<Límite y restricción, no suspensión>>, en el diario El País, el 8 de abril de 2020.

(89). Presno Linera, M. A., <<Estado de alarma por coronavirus y protección jurídica de los grupos vulnerables>>, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, 2020, pág. 57.

(90). Nogueira López, op. cit., pág. 29, y, de nuevo, en la pág. 30. Añade además que estas medidas <<parecen encajar más adecuadamente en las actuaciones previstas en el art. 20 de la regulación del estado de excepción (LO 4/1981) que, además, está sometido a un control parlamentario reforzado con respecto al necesario para el estado de alarma>>.

(91). Amoedo-Souto, C., <<Vigilar y castigar el confinamiento forzoso. Problemas de la potestad sancionadora al servicio del estado de alarma sanitaria>>, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, 2020, pág. 69, destaca que <<pese al tenor literal de su denominación (que habla de limitación de la libertad de circulación), el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 recoge una prohibición general de circulación por vías y espacios de uso público durante la vigencia del estado de alarma>>.

(92). Díaz Revoiro, J., <<Cosas de juristas>>, en su blog www.javierdiazrevoiro.com, el 19 de marzo de 2020.

(93). Cotino Hueso, <<Confinamientos, libertad circulación y personal... (op. et loc. cit.)>>.

(94). El art. 4 enumera los presupuestos de hecho que justifican la declaración del estado de alarma. El apartado a) se refiere a <<catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud>> y el apartado b), que es el que aquí interesa, a <<crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves>>.

(95). Álvarez García, <<El coronavirus (COVID-19): Respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria (cit.)>>, págs. 13, 16 y 17.

(96). Álvarez García, op. cit., pág. 17, parece entender que estamos ante una mera limitación al afirmar que <<tanto el art. 11 a) LOAES como el art. 7 del Real Decreto reseñado subrayan la naturaleza ‘limitativa’ de la medida sobre la libertad fundamental de circulación. Téngase en cuenta que no puede suspenderse de manera total esta libertad fundamental establecida por el art. 19 CE, puesto que esta drástica medida únicamente está constitucionalmente contemplada para los estados de excepción y de sitio ex art. 55.1 CE>>.

(97). Vid. infra.

(98). No obstante, si las mismas medidas se hubiesen dictado por un lapso temporal breve, concreto, previo a otras medidas ulteriores, podría considerarse su encaje dentro de la limitación, dado que sólo estaría afectando al <<tiempo>> del ejercicio del derecho, en el sentido que veremos infra.

(99). Alegre Ávila/Sánchez Lamelas, <<Nota en relación a la crisis sanitaria generada por la actual emergencia vírica (cit.)>>, en el punto seis aluden al estado de excepción como <<expediente técnico idóneo, adecuado y suficiente>> para suspender los derechos precisos en aras de afrontar la situación.

(100). Nogueira López, op. cit., pág. 30, es contundente al afirmar que <<parece que el avance del coronavirus y la generalización territorial de la restricción de movimientos, la incidencia indirecta que tiene también en el derecho de manifestación, y su alargamiento temporal debería conducir a usar el mecanismo constitucional previsto para suspensiones generales de derechos extendidas en el tiempo que sería más claramente el estado de excepción>>.

(101). Aragón Reyes, M., <<Hay que tomarse la Constitución en serio>>, en el diario El País, el 10 de abril de 2020.

(102). Amoedo-Souto, op. cit., pág. 67, nota 1.

(103). Díaz Revoiro, op. et. loc. cit.

(104). Presno Linera, M. A., <<¿Por qué se decreta un estado de alarma y no de excepción por el coronavirus?>>, en The Conversation, el 26 de marzo de 2020.

(105). Álvarez García, op. cit., pág. 10, dado que indica que el estado excepcional propicio para hacer frente a esta crisis es el de alarma, y que <<sólo si estas emergencias (ahora sanitarias) derivasen en el futuro en gravísimas perturbaciones del orden público podría recurrirse a la declaración del estado de excepción o, en caso realmente extremo, del estado de sitio>>.

(106). Cruz Villalón, P., <<La Constitución bajo el estado de alarma>>, en el diario El País, el 17 de abril de 2020, destaca que <<sería incluso injusto revestir con los caracteres de una emergencia de orden público unas medidas tan generalmente acatadas por la población>>.

(107). Esta definición del estado de excepción trae causa de la doctrina más tradicional, vid. Cruz Villalón, Estados excepcionales... (cit.), pág. 82, ya indicaba que, pese a que la referencia al orden público del art. 13 vaya <<precedida de una serie de valores con los que el orden público se identifica (...) queda claro que el presupuesto de una declaración del estado de excepción es una grave alteración del orden público>>; gravedad que se produce cuando <<las potestades ordinarias resultan insuficientes para restablecerlo y mantenerlo>> (el subrayado es del autor).

(108). Cruz Villalón, op. cit., pág. 83. El estado de excepción no es un segundo grado de respuesta ante situaciones de emergencia, sino que tiene que darse, efectivamente, esa alteración del orden público.

(109). Fernández Segado, F., <<Los estados de alarma, excepción y sitio>>, en Revista de Derecho Político, núm. 11, otoño 1981, pág. 95, ya notaba como <<mientras los estados de excepción y sitio tienen una naturaleza eminentemente política, el estado de alarma obedece a hechos naturales y a circunstancias sociales, con lo que presenta una naturaleza eminentemente social, de la que brilla por su ausencia todo matiz político>>. También, Serrano Alberca, op. cit., págs. 1778-1779, y, de nuevo, en la pág. 1787, que alude a una <<alteración del orden público con un origen político o social normalmente de carácter interno>>.

(110). Esto ya fue puesto de manifiesto por Cruz Villalón, <<La protección extraordinaria... (cit.)>>, pág. 694, antes incluso de la aprobación de la LOEAES, al pronunciarse sobre cómo deberá de regularse el estado de alarma, e indicando que, en caso de entenderse como un <<estado de emergencia ante catástrofes estrictamente naturales o tecnológicas>>, su configuración <<puede resultar insuficiente, en cuanto puede llegar a ser necesaria la efectiva suspensión de ciertas libertades>>.

(111). El art. 35.3 GG habilita al Gobierno Federal, en caso de que se produzcan situaciones de <<catástrofes naturales>> (Naturkatastrophen) o una <<calamidad de especial gravedad>> (Schwerer Unglücksfall) que afecten a dos o más Länder afectados, para solicitar ayuda a las fuerzas de policía de otros Länder, así como a la Policía Federal de Fronteras y a las Fuerzas Armadas.

(112). Klafki/Kießling, op. et loc. cit. Añaden que esta descentralización de las crisis sanitarias ya fue criticada en los años 2009-2010, con motivo de la gripe porcina, y en 2011 con la del EHEC. Se ha de tener en cuenta que los Länder también tienen sus propias Leyes de protección civil (Katastrophenschutzgesetze) para hacer frente a estas contingencias.

(113). El proyecto suscitó en su momento algunas críticas, vid. Möllers, C., <<Parlamentarische Selbstenmächtigung im Zeichen des Virus>>, en www.verfassungsblog.de, 26 de marzo de 2020.

(114). Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite.

(115). Habilita el precepto -en su párrafo primero- para dictar <<en caso de amenaza grave para la salud, que requiera medidas de emergencia, especialmente en caso de amenaza de epidemia>> y <<a través de orden motivada>> (arrêté motivé), <<toda medida proporcional a los riesgos y apropiada a las circunstancias de tiempo y lugar, con objeto de prevenir y limitar las consecuencias de posibles amenazas a la salud de la población>>.

(116). Sobre esto, vid. Gallarati, F., <<Le libertà fondamentali alla prova del coronavirus. La gestione dell’emergenza sanitaria in Francia e Spagna>>, en I diritti costituzionali di fronte all’emergenza Covid-19. Una prospettiva comparata (Federalismi.it, Rivista di Diritto Pubblico Italiano, Comparato, Europeo), Osservatorio Emergenza COVID-19, núm. 1, 13 de marzo de 2020 (actualizado el 31 de marzo), especialmente págs. 46 y ss.

(117). El ordenamiento les dota de estos poderes, precisamente, previendo situaciones como la vivida. Ya advertía Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de garantías... (cit.), págs. 136 y ss., que del art. 1.4 LOEAES se dilucida que no cabe intervención plena en los órganos de las Comunidades Autónomas, dado que <<el legislador de 1981 (...) no ha previsto tal posibilidad en relación con ninguno de los estados excepcionales>>. De hecho, en la práctica, tanto las Comunidades Autónomas como los municipios, han seguido desarrollando actuaciones excepcionales dentro de su ámbito territorial. En caso de concurrencia o colisión de medidas, advierte Velasco Caballero, op. cit., pág. 87, regiría el principio de prevalencia estatal, ex art. 149.3 CE.

(118). En Alemania se ha discutido si, sobre la base de la <<cláusula general>> del art. 28 de la Ley de protección frente a enfermedades infecciosas cabe incoar, por las autoridades competentes -en este caso los Länder- el confinamiento de la población (Ausgangssperre), precisamente por su posible incidencia la libertad de circulación y de acuerdo con el artículo 11.2 GG que prevé que <<este derecho no podrá ser restringido (eingeschränkt) más que por Ley o en virtud de una Ley (...) cuando fuese necesario para combatir el peligro de epidemias (zur Bekämpfung von Seuchengefahr) (...)>>. En contra de tal posibilidad, Klafki, A., <<Corona-Pandemie: Ausgansperre bald auch in Deutschland>>, en Junge Wissenschaft im öffentlichen Recht, núm. 27/2020, 18 de marzo de 2020. Y, a favor, Kießling, A., <<Ausgangssperren wegen Corona nun auch in Deutschland (?)>>, en Junge Wissenschaft im öffentlichen Recht, núm. 29/2020, 19 de marzo de 2020. En Italia la situación ha sido similar, haciéndose uso a los tres niveles, estatal, regional y local, de los <<poderes de ordenanza>> previstos en las leyes, debatiéndose también si los confinamientos son compatibles con el art. 16 de la Constitución italiana, que reconoce la libertad de circulación (libertà di circolazione) sin perjuicio de <<las limitaciones que la ley establezca en términos generales por motivos de sanidad o seguridad>> (salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza), sobre esto, Cuocolo, L., <<I diritti costituzionali di fronte all’emergenza Covid-19: la reazione italiana>>, en I diritti costituzionali di fronte all’emergenza Covid-19. Una prospettiva comparata (Federalismi.it, Rivista di Diritto Pubblico Italiano, Comparato, Europeo), Osservatorio Emergenza COVID-19, núm. 1, 13 de marzo de 2020 (actualizado el 31 de marzo), págs. 12 y ss., vid., especialmente págs. 33 y ss.

(119). Tal vez porque las Comunidades Autónomas ya habían procedido al efecto, no dejando a los municipios demasiado margen de actuación en la materia. Recordemos, no obstante, que las medidas del Alcalde se desplegaron sobre la base sus poderes excepcionales atribuidos por la normativa de régimen local.

(120). Álvarez García, op. cit., pág. 13.

(121). En el sentido expresado por Anschütz, G., <<Kommentar zu art. 48>>, en su obra Die Verfassung des Deutschen Reichs von 11. August 1919. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis, 14ª ed., Georg Stilke, Berlín, 1933, pág. 285 y ss., respecto de las previsiones de la Constitución de Weimar frente a los poderes dictatoriales de su art. 48, siendo algunos de sus preceptos <<firmes frente a la dictadura>> (Diktaturfest).

(122). STC 83/2016, FJ 11.

(123). SSTC 89/2019, FJ 4, y 90/2019, FJ 4. Sobre esta imposibilidad me remito a mis reflexiones en Villar Crespo, G., <<Poderes militares de necesidad y coerción estatal: reflexiones sobre el papel de las Fuerzas Armadas en la aplicación del artículo 155 de la Constitución (cit.)>>.

(124). Cotino Hueso, <<Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus (cit.)>>, pág. 94.

(125). Tajadura Tejada, <<Derecho de crisis y Constitución (cit.)>>, que indica que la declaración del estado de alarma <<resultaba obligada para poner fin a la situación de inseguridad jurídica generalizada que se habían ido imponiendo la semana pasada cuando las diversas Administraciones adoptaron medidas, como el confinamiento de personas, que -con independencia de su necesidad- eran manifiestamente inconstitucionales por falta de cobertura legal>>.

(126). En relación a la LOMESP, Cierco Seira, <<Epidemias y Derecho Administrativo (cit.), págs. 216 y ss., ya se refería a ambas garantías.

(127). Cierco Seira, op. cit., pág. 216, indica respecto de la LOMESP que estamos ante <<un texto normativo dotado además de rango orgánico, en cumplimiento de la reserva estatuida por el art. 81.1 de la CE para con el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Fue, en efecto, esta consideración la que propició que, durante la tramitación parlamentaria de la LGS, se desgajasen algunos de sus preceptos para dar cuerpo a una ley orgánica autónoma. Planteamiento que dio como resultado la LOMESP que hoy conocemos>>.

(128). Nogueira López, op. cit., pág. 25.

(129). Alegre Ávila/Sánchez Lamelas, op. et loc. cit.

(130). Cotino Hueso, op. cit., págs. 99 y ss.

(131). Sólo cuando tales actuaciones penetren en el <<contenido esencial>> de los derechos podrá decirse que se ha ido más allá de una mera limitación permitida por la Ley ordinaria. Precisamente por esto plantean dudas los confinamientos realizados por las autoridades autonómicas, radicando la cuestión en si preveían -o no- dilatarse en el tiempo.

(132). Merece la pena reproducir parte de este FJ: <<la Constitución no impide al Estado proteger bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos a costa del sacrificio de otros bienes igualmente reconocidos, ya se trate de derechos fundamentales (...) mantener el criterio contrario es tanto como impedir que los órganos estatales cumplan adecuadamente con las tareas que les impone el orden constitucional (...) en este marco constitucional, el legislador [ordinario] puede imponer las limitaciones al contenido normal de los derechos fundamentales que vengan justificadas en la protección de otros bienes constitucionales y sean proporcionadas a la misma, que no sobrepasen su contenido esencial>>. A esta sentencia se pueden añadir otras ya centradas en derechos concretos, como la libertad de circulación, así la STC 85/1989, de 10 de mayo, FJ 3; o la STC 93/1994, de 22 de marzo, FJ 4, indicando contundentemente esta última que <<las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deber fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable>>. El subrayado es mío en todos los casos. Cfr. con Cotino Hueso, op. cit., págs. 93 y ss., especialmente 97 y ss., recuerda las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde 1998 respecto de la noción de <<calidad de la Ley>>, en tanto en cuanto la falta de certeza y previsibilidad sobre los límites en los derechos puede suponer la ilegalidad de las actuaciones; si bien, admite el propio autor (pág. 98), <<ante la falta de garantías de calidad, son precisas específicas garantías por autoridades independientes o judiciales>>. A mi juicio, esta última cuestión quedaría cubierta por el control judicial posterior, como demuestran las experiencias alemana e italiana.

(133). Pueden destacarse, entre otras muchas, las contenidas en el art. 16 de la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal, para el caso de <<emergencia fitosanitaria>>, o en el art. 58 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. Ello por no hablar de las restricciones o limitaciones de derechos que, de forma nominada y típica, se prevén en numerosas Leyes sectoriales, como es el caso de la normativa de protección civil -tanto autonómica como estatal- y siendo de especial relevancia la, ya indicada, referencia del art. 7 bis.5 de la LSNPC a <<las medidas restrictivas de derechos que sean adoptadas>>; o, incluso, en un plano más ordinario, el art. 18 del Real Decreto Legislativo, 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

(134). A nadie se le escapa que el Alcalde, en el uso de los indicados poderes atribuidos por la LRBRL, terminaría por incidir sobre derechos de los vecinos de un modo u otro -ad exemplum, limitación de la circulación, cierre de comercios y de lugares de culto, suspensión de clases o de elecciones municipales y un largo etcétera- y ello no sólo en casos de pandemias, sino de catástrofes nucleares, naturales o de otra índole.

(135). Cotino Hueso, op. cit., págs. 98 y ss.

(136). Vid., al efecto, Cierco Seira, op. cit., págs. 221 y ss., que alude al importante hecho de que el orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo no dispone de juzgados de guardia, por lo que la <<autorización>> de las medidas termina por tornarse en una mera convalidación a posteriori; o, también, que no existe un procedimiento regulado para aislar a individuos susceptibles de transmitir enfermedades contagiosas, lo que ha provocado que, en la práctica, se haya hecho uso de la previsión del art. 763 LEC, relativo al internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico, cuestión última que, como era de esperar, ha suscitado debate en la literatura jurídica.

(137). Cierco Seira, op. cit., pág. 215, indica, respecto de la LOMESP, que estas medidas se dictan <<sin un procedimiento administrativo terminado que les sirva de sostén>> y, además, <<sin dar audiencia al interesado, que verá recortado su patrimonio jurídico>>.

(138). Es cierto que en ninguno de estos dos países existe una previsión similar a la del art. 81 de la Constitución, es decir, una reserva de Ley Orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales. No obstante, en ambos países la mera <<limitación>> de derechos (o lo que nosotros entenderíamos por tal) ha sido admitida por la doctrina, siendo discutido, como se ha visto supra, para el caso de los confinamientos.

(139). Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de garantías (cit.), pág. 80, indicaba que <<la legislación específica sobre sanidad (...) a que se refiere el artículo 12.1 de la Ley orgánica suele contemplar ya las medidas contenidas en el artículo 11 de la misma, con la ventaja de que no es preciso acudir a las formalidades propias de la declaración de un estado excepcional>>.

(140). La STS de 10 de mayo de 2016 ya subrayó que los acuerdos del Consejo de Ministros por los que se establecen los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (ex art. 15.6 LO 2/2012), poseen también valor o rango de Ley consecuencia de la participación del Congreso (FJ 3).

(141). Cruz Villalón, Estados excepcionales... (cit.), pág. 74, indica que <<desde el momento en que se plantea la prórroga del estado de alarma más allá del periodo inicial de quince días, su naturaleza, como decíamos, varía por completo, para convertirse en un estado excepcional parlamentario>>. El subrayado es del autor.

(142). Sobre estos dos modelos, vid. Álvarez García, V., El concepto de necesidad en el Derecho Público, 1ª ed., Civitas, Madrid, 1996, págs. 132 y ss., recalca, además, la constante necesidad de readaptación del Derecho de excepción y los estados excepcionales a la realidad fáctica.

(143). En Francia, pese a que contempla la técnica de habilitación general al Presidente de la República en el art. 16 de su Constitución, lo cierto es que -con la salvedad de la insurrección argelina- no ha sido nunca utilizado, recurriéndose al <<estado de urgencia>>, creado por Ley en 1955 y sin previsión constitucional. Italia, prevé el <<estado de guerra>> (stato di guerra) en el art. 78 y, aunque opta por un <<poder de ordenanza>>, de cláusulas generales, en su normativa sectorial, termina recurriendo a la declaración de <<estado de emergencia>> (stato di emergenza) -también de configuración legal, en el Decreto Legislativo núm. 1, de 2 de enero de 2018, que aprueba el Código de Protección Civil (Codice della protezione civile)- cuando los problemas se acentúan. Y, en fin, en Alemania, como hemos visto, prevé también este sistema de estados excepcionales, aunque su rigidez y su configuración territorial hayan impedido su uso.

(144). No sólo lo han hecho los Estados, sino también la propia Organización Mundial de la Salud, que decidió en el año 2005 adoptar un nuevo Reglamento Sanitario Internacional, sustituyendo al de 1969 al entenderlo desfasado como consecuencia del <<aumento de los viajes y el comercio internacional>>, como nos recuerda De la Sierra, <<Lectura de urgencia de las reacciones frente al COVID-19 desde una óptica jurídica internacional y comparada (cit.)>>, pág. 35.

(145). No obstante, su constitucionalización no se produce hasta 1869, como indica Serrano Alberca, op. cit., pág. 1770. Vid. un resumen de la evolución en España en Carro Martínez, op. cit., págs. 230 y ss.

(146). Téngase en cuenta que algún autor, así Mateu-Ros y Cerezo, op. cit., pág. 172, destacaba ya en 1988 -en referencia a los estados excepcionales- que <<la pretensión normativista de nuestros constituyentes (...) se ha revelado, vista desde la perspectiva de los años transcurridos desde 1978, ineficaz e ineficiente>>.

(147). De hecho, algunos países como Reino Unido han eliminado esta declaración formal, así la Civil Contingencies Act de 2004 -en contraposición a la anterior Emergency Powers Act de 1920- ya no exige una <<proclamación real>> (royal proclamation) previa a la intervención, como nos recuerda Velasco Caballero, op. cit., pág. 77. Además, en Francia la declaración del <<estado de urgencia>> es plenamente controlable por la jurisdicción contencioso-administrativa, como destacó la decisión de su Consejo de Estado de 24 de marzo de 2006, asunto Rolin et Boisvert.

(148). Esto no plantearía demasiados problemas, en tanto en cuanto, como ya indicó Cruz Villalón, <<La protección extraordinaria... (cit.)>>, pág. 695, el estado de excepción carece <<de cualquier fórmula de descripción del supuesto al que tiene aplicación, por genérica que sea ésta, abandonando esta tarea a la futura Ley Orgánica>>. También Carro Martínez, op. cit., pág. 248. No hace falta subrayar que ello habrá de venir acompañado de las preceptivas cautelas.

(149). Así acaece en el caso italiano de <<estado de emergencia>> o en el -recientemente creado- <<estado de urgencia sanitaria>> francés, como se prevé ahora en el inciso décimo del artículo L3131-15 del Código de la Salud Pública.

(150). Es claro al efecto Álvarez García, <<El coronavirus (COVID-19): Respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria (cit.)>>, págs. 7-8, cuando recalca que <<los Estados más desarrollados, aunque hayan pretendido tipificar los riesgos que justifican la activación de los poderes de necesidad y las diferentes categorías de medidas para hacerles frente, no han tenido más remedio que acudir en sus normas a cláusulas generales de necesidad, que habilitan a los Poderes Públicos a actuar, ante una situación de máxima emergencia no prevista de manera específica por el Derecho, con aquella medida que sea necesaria y proporcionada para superarla, incluso aunque dicha medida no esté expresamente prevista de manera nominal por las normas escritas>>.

(151). Cruz Villalón, P., <<Entre proporcionalidad e identidad: Las claves de la excepcionalidad en el momento actual>>, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 27, enero-junio 2017, entiende al <<principio de proporcionalidad como posible sucesor del principio constitucional que constituía la clave de la constitución de excepción: el principio de temporalidad>>, al tiempo que resalta el <<principio de identidad constitucional>> como elemento de control al anterior.

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