Mario Duque González

Competencias administrativas y judiciales para la defensa de la salud y de la integridad de los empleados públicos en la era digital

 02/07/2020
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En el presente estudio se analizan los diferentes cauces, judiciales y administrativos, de los que disponen los empleados públicos en la era digital para la defensa de su derecho a la salud y a la integridad física y moral en el ejercicio de sus funciones. Para ello la exposición gira constantemente en torno a dos parámetros de análisis claros: El primero es el tipo de derecho que en cada caso ha resultado lesionado, o respecto del cual se quiere evitar la lesión. Y el segundo es el tipo de empleado público, y la normativa aplicable al mismo con sus peculiaridades.

Mario Duque González es Inspector de Trabajo y Seguridad Social y Doctor en Derecho

El artículo se publicó en el número 54 de la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel, noviembre 2019)

condición-fundamento de todos los demás (derechos), principio inspirador de toda la comunidad de hombres: la primacía de la persona humana, o dicho de otra manera, el reconocimiento a todos los niveles de la eminente dignidad de la persona humana El fundamento último de los derechos fundamentales...

Gregorio Peces-Barba Martínez (1976)(1)

I. INTRODUCCIÓN: LA SALUD Y LA INTEGRIDAD DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS COMO DERECHOS INESPECÍFICOS POTENCIALMENTE VULNERABLES EN LA ERA DIGITAL (2)

El derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española de 1978(3), siguiendo las precisiones terminológicas de Palomeque López(4), puede catalogarse como un derecho inespecífico, de tal manera que es un derecho fundamental que ostentan todos los ciudadanos y personas en su condición de tales, pero que también se reconoce, protege y ampara, muy especialmente, en la relación de trabajo, e incluso en las relaciones administrativas-funcionariales. También cabría preguntarse si esta protección no ha generado también un derecho específico a la prevención de riesgos laborales, y si el mismo dispone o no, o si debería disponer, del carácter de fundamental, o si por el contrario queda relegado a un mero principio rector de la política social y económica conforme al art. 40.2 CE.

Por otro lado, hay que destacar la autonomía e independencia de los derechos contenidos en el art. 15 CE, pero a la vez también su íntima interconexión entre ellos, y con el art. 10.1 CE, en donde se reconoce la dignidad humana(5). Así, la dignidad humana y la integridad moral del individuo sólo se sostienen a través del sistema de derechos fundamentales establecido en la Constitución(6), en donde se reconocen derechos fuertemente vinculados a la personalidad, tales como el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE), limitando para ello el uso de la informática (art. 18.4) el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), el principio de no discriminación (art. 14 CE), la libertad de expresión (art. 20. 1 a ), entre otros.

En la era digital, además de los riesgos físicos tradicionales, hay un incremento evidente de los riesgos psicosociales(7) que se ven agravados por el uso continuado de las nuevas tecnologías que pueden implicar tareas monótonas, en régimen de un mayor aislamiento físico, pero con una conexión interpersonal permanente a través de la redes sociales, la sustitución de los medios de comunicación verbales/gestuales por medios telemáticos escritos en donde es más difícil transmitir sentimientos, situaciones de ánimo y por supuesto también, las nuevas formas de acoso, de vigilancia y control.

Igualmente, procede tener presente la proyección que puede tener todo ello en derechos específicamente funcionariales o de empleo público, como pueden ser la independencia y la autonomía técnica y funcional y el derecho a la inamovilidad, los cuales descansan en la exigencia constitucional de una administración dotada de funcionarios públicos que cuenten con las debidas garantías de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (art. 103.3 CE). Todo ello amparado también como derecho fundamental al cargo público conforme al art. 23.2º CE. Hay que señalar que, aunque este precepto parece referirse únicamente a los cargos electos, el Tribunal Constitucional lo ha hecho extensivo a los funcionarios públicos(8), dotándoles de amparo constitucional para el ejercicio de sus funciones, lo que implica también garantizar la inamovilidad en su cargo(9). Es decir, no se trata de proteger sólo el acceso, sino también, y muy especialmente, el mantenimiento de sus condiciones(10).

Así, las nuevas formas de control y/o evaluación sobre los empleados públicos, pueden esconder sistemas para reprimir conductas en la administración pública poco complacientes con el poder político de un determinado momento, o para presionar con el objeto de obtener avales técnicos que de otra manera no se conseguirían. En definitiva, conductas en las que, aunque media la vulneración de otros derechos fundamentales, su finalidad es atentar contra la imparcialidad y la objetividad del funcionario(11). En este sentido, se estima que alrededor del 22% de los funcionarios están en situación de acoso moral(12).

Por otro lado, los procesos de selección y/o promoción basados en Big Dataetc., pueden afectar directamente a los principios de igualdad, mérito y capacidad exigidos en el art. 103.3 CE para el acceso al empleo público, debiendo exigirse la publicitación de los criterios establecidos para la elaboración de los algoritmos que seleccionarán o preseleccionarán a los candidatos, ya sea en procesos de acceso o de promoción interna.

II. LOS DIFERENTES TIPOS DE EMPLEADOS PÚBLICOS Y SU DIFERENTE MARCO JURÍDICO REGULADOR COMO ELEMENTO DE PARTIDA ESENCIAL

Parada Vázquez nos recuerda de manera bastante acertada que históricamente el sistema de función pública que defendía el liberalismo imperante era el spoil system o sistema de botín (o expolio en su traducción literal), de tal manera que todos los cargos públicos de la administración debían quedar a disposición del partido político que ganara las elecciones(13). Esta posición, aunque tuvo una especial incidencia en el sistema anglosajón, fue común en el siglo XIX en todos los países europeos de nuestro entorno, y también en España(14). Y pese a ello, en todos los países se acabó creando una sólida y eficiente burocracia profesional basada en los principios de mérito y capacidad, y con vocación de permanencia, como factor imprescindible para implantar una administración moderna y para atender el funcionamiento regular de los servicios públicos(15). Un sistema, además, con el que se evitaba el riesgo de apropiación del poder por un solo partido político(16).

Siguiendo con Parada Vázquez, el autor considera que en nuestro país la transición democrática fue una etapa de crítica radical al sistema selectivo de oposiciones, de exaltación del Derecho del Trabajo como alternativa al de función pública y de demagógica identificación de los cuerpos de funcionarios con el corporativismo político, como si estos fueran invento de la dictadura franquista(17). Según el autor, con el Estatuto Básico del Empleado Público(18) el legislador levanta acta del fin del modelo de función pública tradicional(19). Ello se debe a la consagración de la dualidad en el empleo público, y de alguna manera la legalización de su laboralización y la huida del derecho administrativo(20).

Esta situación, en el mejor de los casos, se entiende que carece de respaldo constitucional, pero que no es contraria a la Constitución, como señalan autores como Larios Risco(21) o Fondevilla Antolín(22). Parada Vázquez considera sin embargo que la situación actual de la función pública en España es totalmente contraria al art. 103 CE(23), y que además carece de comparación posible con ninguno de los países de nuestro entorno(24).

Sea como fuere, lo cierto es que el art. 8 EBEP establece la primera gran división entre empleados públicos distinguiendo entre funcionarios de carrera y personal laboral(25), lo cual va a tener una influencia decisiva, no sólo en la normativa sustantiva de aplicación, sino también en los cauces de protección.

La segunda gran división deriva de la protección social de que disponen los empleados públicos, ya que, a estos efectos, pueden quedar encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, o en un Régimen Especial de Funcionarios que, aun formado parte de la Seguridad Social, se rige por su legislación específica(26).

2.1. Funcionarios de carrera y personal estatutario

Los funcionarios de carrera son quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente (art. 9.1 EBEP).

Así mismo quedan englobados en esta categoría el personal estatutario de los servicios de salud, cuya relación se cataloga como funcionarial especial por el art. 1 de la Ley 55/2003(27). No obstante, también hay que recordar que, hasta esta norma, la delimitación de su naturaleza jurídica fue una cuestión sumamente compleja, sobre todo a efectos de determinar el orden jurisdiccional competente(28).

Estos preceptos deben ponerse en conexión con el art. 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores(29), que excluye expresamente de su ámbito de aplicación la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias.

La clave del personal funcionario y estatutario radica por tanto en que su relación es puramente estatutaria, no contractual, rigiéndose exclusivamente por el Derecho Administrativo, ya que nace con un acto de nombramiento(30), de tal manera que sus derechos y deberes dependen, exclusivamente, de lo que en cada momento establezcan las leyes y reglamentos, no habiendo derechos adquiridos frente a la Ley(31). Ahora bien, en sentido contrario, el funcionario también puede hacer valer todos los derechos que esas mismas normas jurídicas le reconocen(32), pudiendo solicitar ante el orden contencioso-administrativo la anulación de las decisiones que le causen perjuicio o que no respeten derechos previamente reconocidos en su estatuto con base en el principio de legalidad(33).

Y todo ello obedece a la necesidad de garantizar su inamovilidad [art. 23.2 CE y art. 14 a) EBEP], único medio para garantizar su independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (art. 103.3 CE), y con ello intentar hacer válida la aspiración constitucional de que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales (art. 103.1 CE), y no a intereses puramente políticos, coyunturales o espurios(34).

Por todo ello, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos (art. 9.2 EBEP).

Es difícil imaginar una administración pública eficiente, rigurosa, objetiva e imparcial con empleados que no gocen de estas garantías, pero ello tiene también una serie de contrapartidas, o de consecuencias, queridas o no, como son la pérdida de ciertos derechos, garantías y tutelas de las que sí dispone el personal puramente laboral, empezando porque los tribunales que van a conocer de los pleitos que se susciten no van a ser, por regla general, los del orden social de la jurisdicción, sino los del orden contencioso-administrativo(35).

2.1.1. Derechos fundamentales y relación de sujeción especial

Lorenzo de Membiela define la relación de sujeción especial como una relación jurídico-administrativa caracterizada por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la administración, a resultas de la cual el individuo queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación(36).

En un primer estadio se consideró que la existencia de una relación de sujeción especial, como la del funcionariado, implicaba la supresión, o matización, de determinados derechos fundamentales, como el principio de legalidad(37). Ello explica también que históricamente no se reconociera la dignidad humana del funcionario en su relación con la administración(38).

En un segundo estadio, el Tribunal Constitucional ha dejado claro que las relaciones de especial sujeción no son un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales, ya que estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales(39).

En la actualidad, el EBEP recoge expresamente en el art. 14 h) el derecho de todos los empleados públicos, incluidos los funcionarios, a la dignidad en el trabajo. Un precepto que implica una remisión genérica a los derechos fundamentales sistematizados en la Constitución de 1978, en tanto en cuanto pilares que sostienen la dignidad de la persona, tal y como ya se ha expuesto. Pero, además, también se recogen derechos fundamentales sustantivos de manera directa, como el respeto de la intimidad, orientación sexual y propia imagen [art. 14. h) EBEP], el derecho a la igualdad [art. 14. i) EBEP], y el derecho a la intimidad y desconexión digitales [art. 14. j) bis EBEP].

Las vulneraciones de estos derechos pueden incidir en la salud y en la integridad psicofísica del funcionario, como ya se ha expuesto.

2.1.2. Los diferentes regímenes de protección social del personal funcionario

Tradicionalmente los mecanismos tuitivos de los trabajadores asalariados no acogían a los funcionarios públicos, que quedaban incluidos en los correspondientes Montepíos y en el Régimen de Clases Pasivas(40). Posteriormente, pese a la instauración de un Sistema de Seguridad Social, no se superó esta tradicional escisión(41). Tal y como señala Rodríguez Cardo, pese a que los Regímenes Especiales de Funcionarios forman parte del Sistema de Seguridad Social [art. 7 y 10. 2 c ) de la Ley General de la Seguridad Social(42)], en realidad están excluidos de facto, ya que los caracteres tradicionales de su previsión social no fueron alterados por la Ley de Bases de 1963(43).

En la actualidad la regla general es que los funcionarios quedan incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, salvo que estén incluidos en el Régimen de Clases Pasivas del Estado o en otro régimen en virtud de una ley especial [art. 136.2 l) LGSS].

Los Regímenes Especiales de Funcionarios están constituidos por las Mutualidades (MUFACE(44), MUGENJU(45), ISFAS(46)) y el Régimen de Clases Pasivas del Estado(47). En el Régimen de Clases Pasivas se gestionan las prestaciones dirigidas a paliar el defecto de ingresos definitivo sufrido por el abandono del servicio(48). La Mutualidades en cambio gestionan las prestaciones dirigidas a paliar situaciones de necesidad temporales o coyunturales(49).

Estos regímenes se rigen por leyes específicas, aunque el mandato es que se tienda a la homogeneidad con el Régimen General. Ya en 1993 todos los funcionarios locales fueron integrados en el Régimen General, y su Mutualidad (MUNPAL) quedó integrada en el patrimonio de la Seguridad Social(50). Más recientemente se ha dispuesto que los funcionarios de carrera del Estado de nuevo ingreso, que antes quedarían incluidos en el Régimen de Clases Pasivas, se integren a partir del 1 de enero de 2011 en el Régimen General de la Seguridad Social, aunque sólo a los exclusivos efectos de pensiones(51).

Por otro lado, los funcionarios interinos siempre se han encuadrado en el Régimen General(52), y el personal funcionario al servicio de comunidades autónomas también, al carecer de leyes especiales de protección [art. 136.2 l) LGSS] y quedar excluidos de MUFACE (art. 3.2 LSSFCE).

Todo ello conduce, como señala Castillo Blanco, al carácter progresivamente residual del mutualismo al englobar solo al personal del Estado(53).

Este elenco de sistemas y situaciones ha dado lugar a un panorama sumamente complejo, en donde, pese a que se tiende a la homogeneidad, sigue habiendo diferencias sustanciales, como la posibilidad de generar el recargo de prestaciones cuando el accidente o enfermedad profesional haya tenido lugar por un incumplimiento de medidas preventivas imputable al empleador, mecanismo vinculado exclusivamente al Régimen General de la Seguridad Social (art. 164 LGSS), y que no se contempla ni en el mutualismo funcionarial ni en el Régimen de Clases Pasivas(54).

Pero además de ello hay otras diferencias, como la definición de accidente de trabajo y enfermedad profesional, que es diversa según se trate de una Mutualidad, del Régimen de Clases Pasivas o el Régimen General(55), o la posibilidad de incorporar mejoras a través de la negociación colectiva(56).

2.2. Personal laboral

El personal laboral es el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas, pudiendo ser fijo, por tiempo indefinido o temporal (art. 11.1 EBEP).

A nivel constitucional a este personal no le son de aplicación los arts. 23.2º CE ni 103.3º CE(57). Según Castillo Blanco la inamovilidad es una diferencia fundamental entre laborales y funcionarios, ya que su significado es flexibilizar y lograr una mayor agilidad y eficiencia en la gestión(58), y en este sentido tampoco es de aplicación a este personal el art. 14 a) EBEP.

El personal laboral se rige por la legislación laboral, por las normas convencionalmente aplicables, y por los preceptos del EBEP que así lo dispongan (art. 7 EBEP). Paralelamente, el art. 1.3 a) ET únicamente excluye de su ámbito de aplicación al personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. Es decir, que el EBEP no establece un marco completo de regulación para el personal laboral, remitiéndose continuamente a la propia escala de fuentes del Derecho del Trabajo, pero sí establece un mínimo de derechos y obligaciones, comunes con los funcionarios, atendiendo a la existencia de un empleador único(59).

2.2.1. Derechos fundamentales

El personal laboral, en lo que a derechos fundamentales se refiere, le es de aplicación tanto el ET como el EBEP, y los preceptos de ambas normas que trasladan al plano de la legislación ordinaria y de las relaciones privadas el sistema de derechos fundamentales de la CE.

2.2.2. La protección social del personal laboral

En lo que se refiere a su protección social, el personal laboral queda integrado en el Régimen General de la Seguridad Social, siempre que no esté incluido en virtud de una ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social (art. 136.2 k) LGSS). No habiendo ninguna ley especial que los incardine en otro sistema de protección social, su integración en el Régimen General de la Seguridad Social con plenitud de derechos es generalizada.

3. LA APLICABILIDAD DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES(60) A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN SU CONJUNTO

El art. 3 LPRL establece que quedan dentro de su ámbito de aplicación las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas, de tal manera que en las referencias que se hagan en la misma a trabajadores y empresarios se entenderán también comprendidos tanto el personal con relación de carácter administrativo o estatutario y la Administración pública para la que presta servicios, enumerando en su DA 3ª una serie de artículos que constituyen norma básica de empleo público al amparo del art. 149.1.18ª CE. También se establece que dicha aplicación se realizará con las peculiaridades que se contemplan en la presente Ley o en sus normas de desarrollo.

Hay que señalar que la referencia a Administraciones Públicas comprende toda la Administración, incluida la Administración de Justicia y la de los órganos constitucionales, de tal manera que no se utiliza el concepto restrictivo y restringido que podría derivar de la aplicación de la normativa administrativa(61), sino que se entiende en sentido amplio, como empleador público(62).

Por otro lado, hay cierta asimilación entre funcionarios y laborales, de tal manera que en prevención de riesgos laborales lo importante ya no es el vínculo que les une con la administración, sino el hecho de que ambos prestan servicios en una situación de subordinación en la que no pueden ejercer un control sobre los riesgos laborales, siendo la Administración la que debe establecer las medidas preventivas para protegerlos(63), de tal manera que al personal laboral también le serán de aplicación las peculiaridades que se establezcan por el hecho de trabajar para la Administración(64).

No obstante, puede haber diferencias desde el punto de vista preventivo entre laborales y funcionarios, ya que mientras que a los laborales se les aplica únicamente el ET y el EBEP, el personal funcionario tiene regulaciones más específicas dependiendo de la administración para la que presta servicios(65), ya que estas pueden adaptar la normativa contenida en la LPRL en todo aquello que no constituya norma básica de empleo público conforme a la DA 3ª LPRL(66). Ahora bien, en defecto de la normativa específica que puedan dictar las diferentes administraciones públicas, la LPRL se aplicaría íntegramente(67).

Así mismo, la LPRL excluye de su ámbito de aplicación determinadas actividades cuyas particularidades lo impidan en el ámbito de las funciones públicas, tales como policía(68), seguridad y resguardo aduanero, servicios operativos de protección civil y peritaje forense en los casos de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública, Fuerzas Armadas(69) y actividades militares de la Guardia Civil(70). En estos casos el art. 2.2 de la Directiva Marco(71) establece únicamente la obligación de velar por la seguridad y seguridad y la salud de estos colectivos, en la medida de lo posible. Conviene precisar en cualquier caso que no se trata de una exclusión subjetiva, que afecte a los empleados públicos que realicen esas actividades o que pertenezcan a esos cuerpos, sino que la LPRL únicamente queda excluida en los momentos en los que se realicen esas funciones públicas, y el resto del tiempo, o en las actividades que no tengan nada que ver con las mismas, la LPRL les será de plena aplicación(72). Todo ello de conformidad con la STJCE de 12 de enero de 2006(73), y con el art. 2 del actual RD 67/2010.

Por último, hay una serie de actividades que, aunque se aplique la LPRL, pueden contar con normativa específica, tales como los centros y establecimientos militares(74), o los establecimientos penitenciarios(75).

III. LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: ACTUACIONES, FACULTADES Y LIMITACIONES

Las administraciones públicas quedan dentro del ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social(76), tal y como dispone claramente el art. 19.1 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social(77). No obstante, las actuaciones y medidas que pueden desarrollarse vienen condicionadas por diferentes variables: por el carácter laboral o funcionarial del vínculo de sujeción del empleado, por su régimen de protección social, y también, en cada uno de los casos, por las áreas y materias cuya fiscalización se pretenda(78). A todo ello es necesario unir una limitación transversal, que es independiente de estas variables, y que afecta al área de prevención de riesgos laborales, de tal manera que por mor del art. 45.1 LPRL, no cabe la propuesta de sanciones a las administraciones públicas.

3.1. Personal laboral

Respecto al personal laboral, la ITSS dispone de competencia y facultad de actuación cuasi-íntegra conforme a los arts. 12 y 13 LOITSS, en tanto en cuanto este personal está sometido a una relación laboral, actuando la administración como empleadora del mismo.

En el plano de la actuación inspectora cabe citar la limitación contenida en el art. 3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo(79) para el ejercicio de la actuación inspectora en centros, bases o establecimientos militares remitiéndose a instrucciones conjuntas de los Ministerios de Defensa y de Trabajo(80). Todo ello con el objeto de salvaguardar los intereses de la Defensa Nacional y la seguridad y eficacia de los referidos centros, bases y establecimientos.

3.1.1. Derechos fundamentales

Ante un eventual incumplimiento del derecho a la salud e integridad, sobre todo con proyección psicosocial, podrían entrar en juego infracciones laborales muy graves, tales como incurrir en actos contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores (art. 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social(81)), decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas (art. 8.12 LISOS), el acoso sexual (8.13 LISOS) o el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual y el acoso por razón de sexo (art. 8.13 bis LISOS), siempre y cuando estos acosos se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial/administrativa, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma.

El art. 2 LISOS establece que son sujetos responsables de la infracción las personas físicas o jurídicas y las comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción, señalando en particular al empresario en la relación laboral. Dicho precepto debe ser puesto en conexión con los arts. 1.2 y 1.3 a) ET, de cuya redacción se desprende claramente que la administración queda englobada dentro del concepto de empresario, salvo en el caso de funcionarios públicos, o cuando al amparo de una ley, la relación con el empleado se regule por normas administrativas o estatutarias.

En el caso de constatarse alguno de los ilícitos indicados se podría extender un acta de infracción a la entidad u organismo culpable de los mismos en materia laboral. Y en los casos de discriminación el acta implicaría la interposición de una demanda de oficio contra la entidad ante el orden social de la jurisdicción [art. 148 c) LJS].

El único límite a efectos de iniciar el expediente sancionador es que la autoridad laboral competente para resolver el acta no coincida con el organismo u entidad al que se le imputa la infracción, todo ello con base en el principio de personalidad jurídica única(82), del cual derivaría la prohibición de autosanción(83). Por ejemplo, en el caso de una Comunidad Autónoma la ITSS no podría proponer una sanción laboral contra el Gobierno Autonómico, porque es el que tendría que resolver la sanción, es decir se tendría que auto-sancionar. No habría obstáculo si se tratara de cualquier otra administración pública, o incluso organismos autónomos con personalidad jurídica propia, aunque pertenezcan la misma administración(84).

Esta doctrina debe ser sometida a una profunda revisión, ya que la propia Abogacía del Estado, en informe emitido ad hoc en respuesta a la Consulta de 29 de abril de 2010 de la Dirección General de la ITSS, ya señaló claramente que no existía una prohibición de autosanción a nivel legal, y que incluso a nivel judicial se ha admitido que, a raíz de un acta de la ITSS, una misma Comunidad Autónoma asuma la posición procesal de demandante y de demandada, razón por la cual, comparecieron en juicio para la defensa y representación de cada una de las posiciones procesales, dos letradas de dicha Comunidad Autónoma. En este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias razona que la autoridad laboral de la Comunidad Autónoma debe ser considerada como parte principal ya que, de lo contrario, el interés público en el ejercicio de la potestad sancionadora podría quedar sin defensa, y que a la Consejería afectada por la incoación del procedimiento tampoco se le puede negar su representación y defensa en el proceso conforme al principio de tutela judicial efectiva(85).

Sin embargo, la conclusión de la Abogacía del Estado es que cada administración con capacidad sancionadora puede decidir sobre el criterio a seguir. Es decir que, aunque no haya ningún impedimento legal, sí es lícito que discrecionalmente cada administración (Estado y Comunidades Autónomas en la materia que nos ocupa) decida imponer a la ITSS, mediante criterios de actuación propios, la prohibición de autosanción, algo que supone llevar a límites absurdos la capacidad autoorganizativa de la administración, tanto que, más que de direccionalidad, se trata de pura arbitrariedad al servicio de un privilegio autoreconocido. Lo cierto es que, si la Ley no lo impide, y la jurisprudencia lo permite, e incluso lo ampara, todos los funcionarios competentes deberían tener la capacidad de iniciar, tramitar y resolver expedientes sancionadores contra la administración, aun cuando impliquen una autosanción administrativa.

En cualquier caso, además de la eventual extensión de un acta de infracción, la Inspección de Trabajo también está facultada para emitir en estos casos requerimientos y advertencias a la administración en orden al cumplimiento de sus obligaciones, como a cualquier otro sujeto de inspección, sin que rija limitación alguna en este aspecto(86).

3.1.2. Prevención de riesgos laborales

a) Ámbito de actuación

Como ya se ha expuesto, determinadas actividades quedan fuera del ámbito de aplicación de la LPRL(87), cediendo en estos casos la competencia de la ITSS en favor de servicios u organismos internos. Fuera de esas actividades, y respecto de los mismos sujetos, la ITSS sí dispondría de competencia.

b) Imposición de medidas correctoras

Desde el punto de vista preventivo la Inspección se encuentra con la imposibilidad de proponer sanciones a las administraciones públicas, conforme al art. 45 LPRL, en el cual se establece que, en el ámbito de las relaciones del personal civil al servicio de las Administraciones públicas, las infracciones serán objeto de responsabilidades a través de la imposición, por resolución de la autoridad competente, de la realización de las medidas correctoras de los correspondientes incumplimientos, conforme al procedimiento que al efecto se establezca.

Este privilegio a favor de todas las administraciones públicas se ha justificado tradicionalmente con base en la personalidad jurídica única de la administración y la imposibilidad de autosanción(88), algo que debería rechazarse ya que en la gran mayoría de situaciones no se tiene por qué dar la coincidencia de sujeto sancionador y sancionado, y sin embargo el precepto legal rige igualmente.

También se ha justificado con base en la autonomía administrativa y la capacidad de autoorganización administrativa(89), algo que debe rechazarse frontalmente, ya que la autonomía administrativa no incluye la posibilidad de cometer ilícitos sin ser sancionada. En este sentido, la Constitución, de manera similar, reconoce la libertad y la autonomía privada, e incluso la libertad de empresa, sin que ello suponga que los ciudadanos y las empresas puedan apelar a estos derechos para no ser sancionados cuando cometen un ilícito.

Por otro lado, hay múltiples áreas en las que se admite la imposición de sanciones entre administraciones, no sólo en materia de derechos laborales, sino también en materia urbanística, dominio hidráulicoetc., sin que ello se haya cuestionado a nivel legal ni constitucional(90).

Por último, también se suele esgrimir el argumento de la ineficacia de la sanción a las administraciones, tanto porque se va a mermar el presupuesto para hacer las correcciones necesarias, como porque el coste va a recaer en todos los ciudadanos. Hay que señalar que estos argumentos no dejan de ser ciertamente peregrinos, ya que cualquier empresa o empresario podría esgrimir los mismos: la sanción va a mermar la capacidad económica de adoptar medidas correctoras, y al final lo pagarán los propios trabajadores de la empresa. Además, en el ámbito administrativo se podría regular el destino de las multas para promocionar el cumplimiento de las normas cuya fiscalización ha provocado la sanción(91).

Lo cierto es que, por muy triste que parezca, la amenaza de la sanción es el mejor acicate para el cumplimiento de la norma. Y si en materia de prevención de riesgos laborales no se puede sancionar a las administraciones públicas se debe, única y exclusivamente, a que la Ley especial que regula esta situación, la LPRL, así lo establece, sin que parezca que se haya cuestionado la constitucionalidad de la medida, aunque el principio de igualdad de trato consagrado en el art. 14 CE ciertamente queda resentido.

En definitiva, la vía legalmente establecida en los casos de incumplimientos preventivos imputables a una administración pública es un requerimiento de subsanación de deficiencias, para el que se establece un procedimiento administrativo específico, y que finaliza con la imposición o no de las medidas propuestas. Este procedimiento se regula en el RD 707/2002 (92), el cual, pese a que su ámbito de aplicación se ciña a la Administración General del Estado, también será de aplicación al resto de administraciones públicas en defecto de normativa propia.

Este procedimiento afecta a los organismos autónomos, que por tanto quedan excluidos de sanción, no así a las entidades públicas empresariales que quedan sometidas al régimen sancionador común.

En casos extremos, de riesgo grave e inminente, podría emitirse también una Orden de Paralización de trabajos y tareas conforme al art. 44 LPRL, algo inusual en servicios públicos, pero posible. Por ejemplo, trabajo en instalaciones ruinosas sobre las que no se ofrecen garantías de seguridad estructural, servicios de mantenimiento, limpiezaetc., en condiciones totalmente inadecuadas como trabajos a más de dos metros de altura sin protecciones anticaídas En relación con la era digital, los casos de paralización pueden ser aún más residuales, salvo que se trate de asuntos relacionados con la robótica, en donde sería de aplicación el Reglamento de Equipos de Trabajo(93).

c) Derechos fundamentales y riesgo psicosocial: la fiscalización preventiva de la integridad moral del individuo

Como ya se ha expuesto, el riesgo psicosocial en el ámbito de la función pública y en la era digital adquieren una importancia cada vez mayor(94). Por otro lado, la vulneración de los derechos fundamentales puede constituir un riesgo psicosocial, de tal manera que estas conductas, además de generar un daño moral, reconducible a través de actuaciones en materia laboral, también pueden generar daños psíquicos, psicológicos o psicofísicos, lo cual se debe reconducir a través del procedimiento de imposición de medidas correctoras con la finalidad de que la administración adopte medidas preventivas dirigidas a evitar este tipo de riesgos(95). O dicho de otra manera, los parámetros de garantía de la estricta integridad moral interesan a las normas de prevención de riesgos laborales, pero únicamente en la medida en que sirvan para prevenir los riesgos piscológicos o psicofísicos, entendidos como secuela o consecuencia indeseada de los atentados con la dignidad del empleado.

También es cierto que los límites en ocasiones son sumamente difusos, así es necesario destacar que, por ejemplo, el Reglamento sobre el trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización(96), establece, de manera taxativa, en el punto 3 b) de su Anexo que no deberá utilizarse ningún dispositivo cuantitativo o cualitativo de control sin que los trabajadores hayan sido informados y previa consulta con sus representantes. Es decir, que la entidad que incumpliera este precepto no sólo estaría cometiendo una potencial vulneración laboral o funcionarial, sino que también estaría vulnerando una disposición específica de seguridad y salud en el trabajo. Por otro lado, es importante señalar que esta disposición, al ser de carácter preventivo, sería igualmente de aplicación a las relaciones entre las administraciones públicas y sus empleados, cualquiera que sea el vínculo que les uniera.

En otro orden de cosas, es evidente que el actual marco normativo de la prevención de riesgos laborales en España gira en torno, principalmente, a la prevención de riesgos sobre la integridad física (medicina del trabajo, seguridad, higiene y ergonomía), y que la integridad psíquica o psicológica queda relegada a dos lacónicas referencias en la LPRL al trabajo monótono y repetitivo [art. 15.1 d) LPRL], y a la obligación de planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo [art. 15.1 g) LPRL]; así como al art. 34 del Reglamento de los Servicios de Prevención(97), en donde se menciona la psicosociología aplicada como una de las especialidades preventivas. En cualquier caso, ello ha sido suficiente para, en virtud de la exactísima diligencia exigida en los arts. 14 , 15 y 16 LPRL, derivar una serie de obligaciones sustantivas:

- La elaboración de una evaluación específica de riesgo psicosocial, que determine los niveles de riesgo que existen en la organización y que contemple medidas eficaces para eliminar o reducir los riesgos. Sobre este punto es necesario resaltar la necesidad de que el estudio se realice sobre una muestra de personal homogénea que gire bajo una misma organización, no siendo válidas evaluaciones que se realicen de manera genérica sobre la totalidad de una administración o un ente administrativo, cuando hay departamentos y servicios con peculiaridades, cuyo personal forma un grupo homogéneo reconocible y diferenciado(98). Por ejemplo, dentro de un ayuntamiento habrá que analizar por separado el departamento de policía, las brigadas de limpieza y/o mantenimientoetc. E incluso si se trata de personal de administración o de oficinas, habrá que tener en cuenta, si existen, las peculiaridades organizativas, roles, jefaturasetc. que haya en cada departamento, sobre todo si se trata de estructuras organizativas independientes unas de otras. En este sentido la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está facultada tanto para exigir una evaluación de riesgos, como para fiscalizar que la existente es adecuada, representativa y realista. Y para ello puede solicitar el asesoramiento de los Institutos Técnicos en Seguridad e Higiene(99).

- La elaboración de protocolos de acoso, conflictos, violenciaetc. con el objeto de poder canalizar internamente las quejas relativas a estos asuntos y darles una solución(100). Conviene precisar que el único protocolo de acoso exigible directamente por aplicación legal es el protocolo de acoso sexual o por razón de sexo, por imperativo del art. 48 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad(101). El resto de protocolos de acoso son exigibles únicamente como principal medida dirigida a prevenir y evitar el riesgo psicosocial en el centro de trabajo derivado de conductas inadecuadas o contrarias a la dignidad del empleado.

- Impartir formación y suministrar información preventiva suficiente y adecuada, todo ello con el objeto de concienciar a los empleados e implantar de manera efectiva los protocolos elaborados.

- Vigilancia de la salud específica(102).

3.1.3. Determinación de contingencia y recargo de prestaciones

En el caso de haberse producido, además, un daño para la salud o la integridad física o psicofísica, la ITSS es competente para determinar la existencia de un accidente de trabajo y solicitar al Instituto Nacional de la Seguridad Social(103) la calificación como profesional de la dolencia conforme al art. 6 del RD 1430/2009(104). El interesado también puede solicitar directamente al INSS la previa determinación de contingencia profesional, organismo que, dependiendo de las circunstancias del caso, puede solicitar informe a la ITSS y/o dictar resolución previo informe preceptivo del Equipo de Valoración de Incapacidades, formando parte del mismo siempre un ITSS(105).

Si se confirma la existencia de un vínculo laboral con la lesión o enfermedad, la ITSS puede, o debe, según la gravedad de la lesión y las circunstancias del caso(106), iniciar una investigación dirigida a determinar la existencia de posibles irregularidades preventivas, y a analizar si dichas irregularidades son la causa de la lesión o de la enfermedad, disponiendo la ITSS de competencia para proponer al INSS el recargo de las prestaciones que se generen, previsto en el art. 164.1 LGSS(107).

Es importante señalar en este punto que, si la lesión se ha producido por una conducta inadecuada, tales como acoso, actos contrarios a la dignidad del trabajadoretc., no es suficiente con haber constatado alguna de las infracciones laborales que antes se han mencionado, sino que es necesario verificar si se han adoptado o no las medidas preventivas dirigidas a evitar el riesgo psicosocial(108), esto es, la realización de una evaluación o estudio psicosocial, la aplicación de protocolos de acoso y/o de conflicto, y la impartición de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores para poner en marcha los mecanismos de investigación/solución vigentes en la empresa, ofrecimiento de vigilancia de la salud específica.

Y a la inversa, el hecho de que no se haya constatado ninguna de las infracciones laborales antes mencionadas, no obsta a que se puedan imponer medidas preventivas, e incluso proponer el recargo de prestaciones, si no se han adoptado las mismas, lo cual sucede por ejemplo cuando se trata de acoso horizontal, o incluso cuando el mismo no se produce dentro del ámbito del poder de dirección del empleador, y el trabajador no ha podido, o no ha sabido, canalizar esa situación internamente, ya sea porque no existía protocolo alguno de acoso, ya sea porque no se había implantado mediante medidas de formación e información, o incluso porque no se aplicó el referido protocolo pese a que la administración conocía la situación, ya sea porque lo solicitó el empleado, ya sea porque lo conocía por otros medios.

3.2. Medidas a adoptar en el caso del personal funcionario y estatutario

En el caso del personal funcionario o estatutario las competencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social son más limitadas, ya que, a la peculiaridad del sujeto que actúa como empleador o asimilado (administración), se añade la peculiaridad de la naturaleza del vínculo del empleado con el mismo (puramente administrativa), y las peculiaridades de su régimen de protección social (Mutualismo en algunos casos).

3.2.1. Derechos fundamentales

En primer lugar, no se podrán apreciar ilícitos laborales tales como el acoso, atentados contra la dignidadetc., ya que los vínculos que unen a este tipo de empleados públicos con sus administraciones o entidades no son contractuales, sino puramente administrativos, y basados en el principio de legalidad, de tal manera que, en principio, para la fiscalización de estas conductas inadecuadas se debería acudir a los servicios internos de inspección administrativa, los cuales dilucidarían responsabilidades disciplinarias a nivel personal.

Cabe resaltar también que la limitación de derechos fundamentales de los funcionarios en orden a la investigación de irregularidades, tales como acceso a correos electrónicos, registros en despachosetc., únicamente puede realizarse por el organismo competente para ello: la Inspección de Servicios. La adopción de estas medidas por parte de jefes administrativos o de departamento, no está autorizada, so pena de la declaración de nulidad e ilicitud de las mismas, con todas las consecuencias que ello conlleva(109).

Para la fiscalización externa de estas conductas únicamente quedaría la vía judicial, tanto para la anulación de los actos contrarios a la dignidad o intimidad del empleado, como para la reposición de las cosas al estado de legalidad, incluyendo eventuales indemnizaciones por daños y perjuicios, sobre todo por daño moral, y condenas penales en su caso.

3.2.2. Prevención de riesgos laborales

Respecto a la prevención de riesgos laborales de los funcionarios, la ITSS sí es competente para fiscalizar su cumplimiento, salvo determinadas actividades que quedan fuera de la LPRL, con la limitación de la imposibilidad de proponer sanciones, y sin perjuicio del procedimiento de imposición de medidas correctoras, como ya se ha expuesto(110).

Esta competencia cuasi plena de la ITSS en materia de prevención de riesgos laborales hace que, de manera indirecta, también se puedan abordar vulneraciones de derechos fundamentales de los funcionarios, si ello puede incidir en la seguridad y la salud de los mismos(111).

Sí procede señalar en este punto que la imposibilidad de sancionar en materia de prevención de riesgos laborales está determinada más por la naturaleza del sujeto que interviene como empleador o asimilado, es decir por su carácter de administración, que por el vínculo administrativo que le une con el empleado. En este sentido la Abogacía del Estado ha determinado la posibilidad de proponer y resolver sanciones por infracciones preventivas contra una entidad como la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A., pese a que los empleados afectados mantengan su vínculo funcionarial debido al proceso de privatización de la entidad(112).

3.2.3. Determinación de contingencia y recargo de prestaciones

Si se actualiza un daño para la salud, para que la ITSS pueda adoptar las medidas típicas de determinación de contingencia y propuesta, en su caso, del recargo de prestaciones, es necesario que el empleado público figure de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Si su protección social estuviera cubierta a través de una Mutualidad (MUFACE, MUGENJUetc.), el procedimiento de determinación de contingencia debe seguir los trámites administrativos establecidos en la normativa reguladora de cada Mutualidad(113), sin perjuicio de su impugnación judicial ante el orden contencioso-administrativo.

Tampoco procedería el recargo de prestaciones, no habiendo en la normativa reguladora de las Mutualidades una figura similar, y sin perjuicio de las reclamaciones de daños, que sí se podrían articular ante el orden social de la jurisdicción [art. 2 e) LRJS] como más adelante se expone, o incluso ante el orden penal. Este es uno de los casos en donde con toda claridad se percibe el recargo de prestaciones como acción de regreso asegurativa vinculada a un determinado sistema de protección social(114).

Resulta obligado resaltar la incoherencia y las distorsiones existentes en esta materia, ya que, tal y como se ha expuesto, desde el año 2011 todos los funcionarios del Estado de nuevo ingreso disponen de un sistema de protección social dual(115), en virtud del cual quedan enmarcados en la Mutualidad correspondiente a efectos de estados de necesidad coyunturales, es decir prestaciones, y en el Régimen General de la Seguridad Social a efectos de estados definitivos, es decir pensiones(116). Ello implica que, en caso de accidente en acto de servicio, el funcionario no tenga derecho al recargo de prestaciones durante la incapacidad temporal, pero que sí pueda acceder a esta mejora cuando el proceso se convierte en definitivo y pasa a la situación de incapacidad, dada la aplicación de las normas del Régimen General de la Seguridad Social.

En lo que atañe a la actuación de la ITSS, y al margen de las medidas correctoras que se puedan proponer, en estos novedosos casos sería correcto que, una vez finalizada la investigación, si se determina la vinculación del accidente con un incumplimiento preventivo, se realice la correspondiente propuesta de recargo al INSS. Esta práctica se basa en el principio de eficiencia y eficacia administrativa, ya que, aunque en el momento de la propuesta no haya ninguna prestación a cargo del INSS, e incluso el procedimiento se resuelva por ello de manera negativa, la ITSS ya habrá finalizado, definitiva y completamente, su actuación. Y, si en un futuro la dolencia deriva en una incapacidad, únicamente se deberían verificar los antecedentes existentes para determinar su vinculación con el incumplimiento preventivo, y no solicitar una nueva actuación, separada en el tiempo y, en ocasiones, a cargo de un funcionario diferente al que investigó inicialmente el siniestro.

3.3. Coordinación de la actuación de la ITSS con los procedimientos judiciales

El empleado, tal y como se expone más adelante(117), de manera alternativa o sucesiva, puede dirigirse a los órganos judiciales que en cada caso resulten competentes para reclamar una indemnización de daños y perjuicios contra la administración, ya sea por haber sido víctima de una infracción laboral o funcionarial que haya atentado contra su dignidad, ya sea por haber sufrido daños en su salud o integridad imputables a la empresa, o por ambas cosas a la vez. Así mismo también se puede reclamar la imposición de medidas preventivas a las entidades públicas o para impugnar sus actuaciones en esta materia.

Incluso en el caso de personal laboral se podría articular la vía del art. 50 ET para la rescisión del vínculo por incumplimientos patronales graves con la indemnización del despido improcedente, además de los daños y perjuicios causados, aunque, tratándose de la administración pública, es inusual.

También cabe articular la vía penal, ya que no debemos olvidar que determinados ilícitos laborales, como el acoso sexual (art. 184 CP) etc., constituyen también tipos penales, incluida la discriminación (art. 314 CP), la vulneración de la intimidad y la protección de datos personales (art. 197 CP) y, por supuesto, la transgresión de las normas de seguridad e higiene que generen riesgos graves (art. 316 CP). Cuando se confirman daños para la salud o la integridad se podrían dilucidar delitos de lesiones, o incluso homicidio imprudente si hay un resultado de muerte.

Si se incoa un procedimiento judicial por el mismo asunto, la ITSS está obligada a inhibirse, de tal manera que habría que esperar a la existencia de Sentencia firme para continuar las actuaciones inspectoras, de conformidad con el art. 20.5 LOITSS.

Si la ITSS ya ha finalizado su investigación e iniciado, en su caso, el procedimiento sancionador oportuno por acta de infracción, se prevé su suspensión en el art. 5 del RD 928/1998, pero sólo en el caso de concurrencia posterior con un proceso penal, de tal manera que si el proceso judicial posterior se sustancia ante el orden social o el contencioso-administrativo no hay prejudicialidad alguna.

En cualquier caso, cuando se investiga un accidente de trabajo o enfermedad profesional la praxis administrativa es, por regla general, finalizar la actuación previa de investigación y adoptar las medidas oportunas (actas de infracción, propuesta de medidas correctoras, recargo de prestacionesetc.). Ello se debe a varias razones:

- Los arts. 95 y 142.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social(118), en donde se prevé la solicitud de informe a la ITSS en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, lo que hace aconsejable finalizar las actuaciones inspectoras para que estén a disposición de los órganos judiciales en el caso de ser requeridas. Los problemas de prejudicialidad que se puedan plantear quedaron resueltos además desde el momento que se atribuyó al orden social de la jurisdicción la impugnación de la actividad sancionadora de la ITSS en materia preventiva, con lo cual todos los procesos judiciales y administrativos, serán decididos en último término por los mismos juzgados y tribunales, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad(119).

- En el caso de concurrencia con una investigación o procedimiento penal, está prevista la suspensión del procedimiento sancionador, como ya se ha expuesto, y por lo general durante la propia investigación penal se solicita el informe y las actuaciones de la ITSS.

- Por último, la propia LPRL establece en su art. 9.1 d) la obligación de que la ITSS informe a la autoridad laboral sobre los accidentes de trabajo mortales, muy graves o graves, y sobre aquellos otros en que, por sus características o por los sujetos afectados, se considere necesario dicho informe.

IV. EL CAUCE JUDICIAL: NECESIDAD O CONDENA

Como señaló Peces-Barba, el derecho a la jurisdicción es el presupuesto necesario para la existencia una protección real de los derechos humanos, ya que, si los ciudadanos no están legitimados activamente para pretender ante los tribunales la protección de sus derechos, esta protección será siempre insuficiente(120).

El primer problema con los empleados públicos radica en que en la administración confluye el doble título de protector y de potencialmente infractor, y en este último adquiere una doble faceta, como mero empleador, pero también como poder o institución del Estado dotada de auctoritas y de imperium, habiendo un riesgo, grave y cierto, de que sea juez y a la vez parte del mismo proceso administrativo. Por todo ello en este ámbito la acción judicial adquiere, si cabe aún más, un carácter fundamental y esencial.

El segundo problema radica en la gran complejidad competencial y procedimental que hay en relación con el empleo público(121), lo cual, unido a la complejidad competencial y procedimental vinculada ya de por sí a la tutela de los derechos fundamentales en general, y de la seguridad y salud laboral en particular, da como resultado un circuito judicial laberíntico y caótico.

4.1. Personal laboral

Tradicionalmente el personal laboral no ha tenido obstáculos en demandar a la administración ante el orden social, aunque tampoco se puede decir que haya sido, ni que sea, una regla fija e inmutable.

4.1.1. Derechos fundamentales

En el Capítulo del XI del Título II del Libro II de la LRJS se recoge un procedimiento específico de tutela de derechos fundamentales, como concreción del art. 53.2 CE en el orden social(122), y que es el señalado para reclamar también tanto contra el acoso como contra las situaciones discriminatorias(123).

a) Competencia jurisdiccional

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005(124) declaró la competencia del orden social para conocer de la tutela de los derechos fundamentales del personal laboral y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, excepcionando la regla general de competencia del orden contencioso-administrativo, de tal manera que cuando la administración actúa en el marco de una relación laboral debe recibir un tratamiento acorde a su condición, sin privilegios especiales(125).

A nivel legal, en la actualidad el art. 2 f) LRJS tiene una redacción equívoca, que puede dar lugar a pensar que sólo serían tutelables ante el orden social los derechos de libertad sindical y huelga del personal laboral. No obstante, de conformidad con la doctrina casacional vigente, todos los derechos fundamentales de este tipo de empleados públicos son tutelables a través del orden social, no sólo la libertad sindical y la huelga, de tal manera que lo lógico es interpretar el precepto conforme a dicha doctrina, ya que lo contrario iría en contra de la lógica de distribución de competencias jurisdiccionales(126).

Partiendo de esta premisa, el principal escollo competencial es el establecimiento del litis consorcio pasivo necesario junto con la persona física culpable del acoso. Primero fue el Tribunal Constitucional el que empezó a exigir que se admitieran las demandas dirigidas no sólo contra la empresa sino también contra la persona física, encargado, jefe o compañero de trabajo, al amparo de la tutela judicial efectiva de la víctima(127). Después, la jurisprudencia ordinaria lo empezó a exigir como obligación(128), lo cual tiene sentido dadas las gravosas consecuencias en todos los ámbitos (civil, penal, administrativo) que puede tener el reconocimiento judicial de una situación de acoso de una persona frente a otra, de tal manera que, atendiendo al principio de tutela judicial efectiva, y al principio de defensa y contradicción, se hace necesario que el acusado personalmente del acoso sea codemandado junto con la empresa. Actualmente, el art. 177.4 LRJS establece que no es obligatorio demandar junto con el empresario al posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare. Es decir, que, aunque la regla general no sea el litis consorcio pasivo necesario, en los casos de acoso resulta difícil imaginar un supuesto en el que el causante directo pueda no resultar afectado por la resolución que se dicte.

La cuestión que se plantea con los empleados públicos en estas situaciones es si un funcionario de carrera o personal estatutario puede ser demandado por un contratado laboral y condenado ante el orden social de la jurisdicción, en aplicación de la regla litis consorcial. Recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha determinado que no se considera competente para conocer de una demanda por acoso contra un funcionario de carrera, señalando como competente al orden contencioso-administrativo(129). El problema de este pronunciamiento es que puede suponer dejar vacía de contenido la competencia jurisdiccional del orden social para conocer de la tutela de derechos fundamentales del personal laboral en los casos de acoso, al menos cuando se ejercite contra un funcionario de carrera o personal estatutario. Otro problema añadido es que en el orden contencioso-administrativo debe demandarse directamente a la administración y, sin perjuicio de las acciones penales y civiles que se puedan ejercitar en el plano personal, ya no se contempla litis consorcio pasivo alguno, ni necesario ni optativo(130). Por último, si la ITSS hubiera extendido un acta de infracción por el acoso en cuestión, el funcionario de carrera o personal estatutario sí podrá impugnarla ante el orden social al amparo del art. 151.5 LRJS, pero, en cambio, parece que no puede ser demandado directamente por la supuesta víctima del acoso en ese mismo orden jurisdiccional.

Probablemente la única solución factible a este problema sea atribuir al orden social la competencia plena sobre todos los procesos de acoso, como más adelante se defiende(131).

b) Medidas cautelares

Desde el punto de vista de la efectividad del procedimiento de tutela de derechos fundamentales la posible adopción de medidas cautelares es un elemento crucial(132). En la actualidad el art. 180 LRJS establece, además de la posibilidad de solicitar la suspensión de efectos del acto, que en los casos de acoso podrá solicitarse la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste.

En lo que atañe al procedimiento, se establece que dentro del día siguiente a la admisión de la demanda, o de la solicitud de la medida cautelar, se citará a las partes y al Ministerio Fiscal a una audiencia preliminar, en la que sólo se admitirán alegaciones y pruebas sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas en relación con el derecho fundamental, y el riesgo para la efectividad de la resolución que deba recaer, debiendo aportar la parte solicitante el necesario principio de prueba al respecto. Incluso en supuestos de urgencia excepcional, la adopción de las medidas cautelares podrá efectuarse por el Juez o Sala al admitirse a trámite la demanda, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la comparecencia indicada.

Este precepto supone una mejora sustancial respecto de la regulación general de las medidas cautelares contenida en el art. 79 LRJS y en los arts. 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(133), ya que esta regulación tiene un carácter claramente restrictivo, los plazos para su adopción y resolución son más prolongados, y además el solicitante debe presentar datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, algo que no se exige en el art. 180 LRJS.

c) Inversión probatoria

Las reglas sobre la carga de la prueba son el medio para resolver un juicio en el que hay una falta probatoria, de tal manera que determinan qué parte debe asumir las consecuencias de la misma(134). Todo ello con base en el derecho de tutela judicial efectiva (art. 24 CE) que implica el derecho del ciudadano a obtener una sentencia sobre el fondo del asunto y la correspondiente obligación de resolver del órgano judicial(135).

En el procedimiento de tutela de derechos fundamentales se regula la inversión probatoria en el art. 181.2 LRJS, en donde se establece que, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Es decir que, en caso de no aportarse dicha prueba, el demandado será condenado.

Esta redacción es similar a la del art. 96.1 LRJS, referido al proceso ordinario, en el que se establece que cuando de alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En ambos casos se exige la existencia de indicios fundados para la inversión probatoria, de tal manera que no es suficiente con alegar simplemente la vulneración, sino que se debe aportar una prueba verosímil(136).

Estos instrumentos claramente tienen por objeto equilibrar el proceso, de tal manera que, una vez acreditados los indicios de la vulneración, la carga de la prueba recae en la parte que mayor facilidad probatoria dispone, como concreción del art. 217.6 LEC, y como consecuencia directa de la posición empresarial y las facultades de organización y dirección del empleador conforme al art. 20 ET(137).

d) Indemnizaciones por daño moral

Tradicionalmente ha habido una tensión entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo sobre la procedencia del daño moral(138), de tal manera que mientras aquel consideraba que debía estimarse una prueba automática del mismo por mera invocación, una vez constatada la vulneración del derecho fundamental(139), la jurisdicción ordinaria exigía probar las bases y elementos de la indemnización reclamada(140).

En la actualidad el art. 179.3 LRJS(141), relativo a las reclamaciones de daños morales vinculados a la vulneración de un derecho fundamental, exime al demandante de la exigencia de establecer las circunstancias relevantes para su determinación, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador, cuando resulte difícil su estimación detallada. Un precepto que debe cohonestarse con el art. 183 LRJS(142), en el cual se obliga al juzgador a pronunciarse sobre el daño moral cuando declare la existencia de discriminación u otra lesión de los derechos fundamentales y libertades públicas. Así mismo se establece que El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Tras una etapa de transición jurisprudencial, se ha adoptado una línea que parece definitiva(143), de tal manera que, ante la constatación de una vulneración de un derecho fundamental, los daños morales indeterminados deben ser indemnizados siempre, admitiéndose como baremo las cuantías sancionadoras de la LISOS(144), y reconociéndose la finalidad preventiva del daño moral(145). En la misma línea, aunque tímidamente, se ha reconocido en el orden social de la jurisdicción, la distinción entre daños morales, psíquicos y físicos(146), una cuestión clave para reconocer la autonomía del derecho a la integridad moral del individuo como derecho sustentado en el conjunto de los derechos fundamentales, y no como mera vinculación a la integridad psicofísica del individuo(147).

Recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha podido dar una vuelta de tuerca más al reconocimiento del daño moral por vulneración de derechos fundamentales, de tal manera que el mismo debe reconocerse aun cuando no se haya estimado la pretensión principal del proceso(148). Es decir, que si se articula una reclamación ordinaria en la que se denuncie la vulneración de un derecho fundamental, aunque aquella se desestime por otras razones de legalidad ordinaria, si se constata la vulneración del derecho fundamental se deberá reparar por la vía del daño moral.

Todo ello es coherente con el hecho de que, como señaló Peces-Barba, la dignidad es la antesala los derechos fundamentales, es su origen y fundamento último(149) y si se lesionan estos, aquella y la integridad moral del individuo se resquebrajan, procediendo la reparación por vía del daño moral, algo que nada tiene que ver con la eventual concurrencia de lesiones físicas o psicofísicas evaluables.

e) Acciones alternativas y acumulación

Al igual que en el resto de órdenes jurisdiccionales, el procedimiento de tutela de derechos fundamentales plantea múltiples problemas procedimentales debido al carácter limitado de su objeto, que impide plantear cuestiones de legalidad ordinaria(150), en un escenario en el que muchos de los derechos fundamentales son de configuración legal(151).

Hay que resaltar que el objeto de este procedimiento se ciñe a declarar la vulneración del derecho fundamental, condenar al cese de la conducta y, en su caso, la determinación de los daños y perjuicios sufridos, no pudiéndose acumular con otras pretensiones en virtud del art. 178.1 LRJS(152). En este sentido, si se esgrimen argumentos infraconstitucionales en la demanda de tutela, se dejarán imprejuzgados(153).

La doctrina defiende la posibilidad de interponer, de manera simultánea al procedimiento de tutela, las acciones ordinarias que sean oportunas(154), algo que estaría avalado tanto por el Tribunal Constitucional(155) como por la jurisdicción ordinaria(156). Y también cabe la posibilidad de acudir a través de la vía ordinaria correspondiente con todos los argumentos de vulneración de derechos fundamentales de los que disponga la supuesta víctima, y sin necesidad de articular necesariamente la vía específica del procedimiento de tutela(157), una opción avalada también tanto por el Tribunal Constitucional(158) como por el Tribunal Supremo(159).

Así, no es inusual que se demande la situación de acoso en un despido, o incluso que se solicite la rescisión contractual al amparo del art. 50 ET(160), aunque en el caso de los empleados públicos estas acciones son residuales, por no decir inexistentes. Más habituales son los casos de determinación de vacaciones, modificación de condiciones de trabajoetc. Y también se plantea en ocasiones a raíz de una baja médica y la solicitud de determinación de la contingencia profesional, o en el correspondiente proceso derivado de accidente de trabajo mediante la reclamación de indemnizaciones, así como del recargo de prestaciones.

Dentro de estas posibilidades cabe distinguir entre las acciones a las que se refiere el art. 184 LRJS, que disponen de modalidades procedimentales especiales(161), y el resto. Si la pretensión se debe articular por una modalidad procesal prevista en el art. 184 LRJS, la demanda se regirá por la modalidad específica correspondiente aplicándose, en cuanto a las pretensiones de salvaguarda de derechos fundamentales y libertades públicas, las reglas y garantías previstas para el procedimiento de tutela, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal, conforme al art. 178.2 LRJS. Resulta por tanto en estos casos un proceso mixto(162).

En cambio, cuando se trata de demandas que deban regirse por el procedimiento ordinario, tales como las acciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional, o la reclamación de medidas de prevención de riesgos laborales, no se prevé aplicación alguna de las garantías del proceso de tutela, de tal manera que en estos casos es necesario optar por una u otra vía, con todo lo que ello conlleva(163). En la misma situación se encuentran las demandas de determinación de contingencia profesional y de declaración de falta de medidas de seguridad para el reconocimiento del recargo de prestaciones, así como las de impugnación de actos administrativos en materia laboral, ya que, aunque se deben tramitar de manera imperativa por procedimientos especiales, dichos procesos no se mencionan en el art. 184 LRJS.

4.1.2. Prevención de riesgos laborales

Dentro de la competencia judicial en materia de prevención de riesgos laborales cabe diferenciar entre aquellos procedimientos dirigidos a reclamar las indemnizaciones correspondientes por haberse actualizado el riesgo profesional en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, y aquellos dirigidos a reclamar el cumplimiento de la legislación en materia de seguridad y salud en el trabajo, con una finalidad más preventiva que reactiva, aunque, como se expondrá, los límites de ambos tipos de procesos son cada vez más confusos y menos claros(164).

4.1.2.1. Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

a) Competencia

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2003(165) excepcionó por vez primera la competencia plena del orden contencioso-administrativo para conocer de una reclamación indemnizatoria contra la administración en el caso de un accidente de trabajo de personal estatutario(166), de tal manera que, tal y como señala la Sentencia, la competencia jurisdiccional no depende solo de que exista una relación estatutaria entre las partes, , sino también del título de imputación que en cada caso se esgrima, siendo competencia del orden social cuando la demanda contra la administración se formula en su condición de empleadora, y no en su condición exclusiva de administración, basándose pura y exclusivamente en su responsabilidad objetiva y directa.

En la actualidad, el art. 2 e) LRJS atribuye con toda claridad al orden social de la jurisdicción la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos por accidente de trabajo o enfermedad profesional como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral.

b) Inversión probatoria

La regulación de la inversión probatoria respecto al procedimiento de tutela contrasta con la establecida en la misma LRJS para los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en donde taxativamente se establece que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Es decir, en el caso de haberse producido un daño para la salud, la inversión probatoria sería automática, de tal modo que el indicio de la vulneración lo constituiría el previo reconocimiento del accidente o de la enfermedad como profesional.

Hay que resaltar también que, antes de la actual LRJS, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2010(167), consagró la inversión probatoria a favor del trabajador en el caso de accidente de trabajo(168).

c) Indemnizaciones por daño moral

En lo que se refiere a las indemnizaciones por daños y perjuicios, ya se ha expuesto cómo la Sala Social del Tribunal Supremo ha adoptado un criterio bastante favorable al daño moral en los casos de vulneración de derechos fundamentales(169), bajo la presunción de la existencia del mismo, y con cierta vinculación a la gravedad de la conducta más que a un daño físico o psicológico constatado(170), admitiéndose incluso como criterio orientativo las cuantías sancionadoras fijadas en la LISOS, con base en la finalidad preventiva atribuida a este tipo de indemnizaciones en el art. 183.2 LRSJ(171).

No obstante, curiosamente, cuando se trata de la vida y la integridad física, el daño moral tiende a vincularse de manera rigurosa a los daños físicos sufridos, dejando totalmente al margen la conducta incumplidora(172), como si la vida y la integridad física no fueran un derecho fundamental(173). Y, a nivel legal, las acciones de exigencia de responsabilidad derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se tramitan conforme al procedimiento ordinario, en el cual tampoco se establecen las especialidades indemnizatorias del procedimiento de tutela (art. 183 LJS).

4.1.2.2. Adopción de medidas preventivas

En materia de prevención de riesgos laborales la regulación procesal anterior no contemplaba, ni tampoco daba pistas, sobre si era posible reclamar ante el orden social de la jurisdicción la adopción de medidas preventivas cuando el trabajador consideraba que estaba en riesgo su salud, y mucho menos cuando el demandado era la administración pública en su calidad de empleador. Algunos autores consideraban que el cauce procedimental adecuado era el procedimiento de tutela, en tanto en cuanto dirigido a la protección del derecho fundamental a la integridad física y moral(174).

En la actualidad, el art. 2 e) LRJS declara competente al orden social de la jurisdicción para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones.

Por tanto, queda clara la existencia de este de cauce procedimental, que podrá articularse de manera alternativa, simultánea o sucesiva a la denuncia ante la ITSS, y sin perjuicio de que el órgano judicial pueda recabar informe a este organismo de no haber sido emitido, al amparo del art. 95 LRJS. Y también queda clara la competencia del orden social, sea cual sea la naturaleza del sujeto (privado o administración pública) y del vínculo que le una con el demandante (funcionario o personal laboral).

Este procedimiento resulta adecuado también para la reclamación de los aspectos preventivos de determinadas vulneraciones de derechos fundamentales (estudios psicosociales, protocolos de acosoetc.), tal y como se ha expuesto con anterioridad.

La sentencia en estos casos será muy similar a las del procedimiento de tutela, ya que el objeto del proceso es, en principio, que se declare el incumplimiento de las obligaciones preventivas y se condene a la empresa o administración a subsanar las irregularidades, y sin perjuicio de la posibilidad de adopción de medidas cautelares. Las diferencias sin embargo con el procedimiento de tutela son sustanciales, ya que es una demanda que se debe tramitar por el procedimiento ordinario, y sin que éste goce de ninguna de las garantías del procedimiento de tutela que ya se han expuesto (inversión probatoria, celeridad en medidas cautelaresetc.). Ni siquiera sería de aplicación la inversión probatoria prevista en el art. 96 LRJS, ya que la misma se refiere a procedimientos sobre accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

Sobre el procedimiento específico que debe seguirse, recientemente la Audiencia Nacional ha determinado en Sentencia de 11 de septiembre de 2019(175) que, tratándose de la administración pública, es necesario impugnar una actuación específica de la misma, ya se trate de una actuación expresa, presunta, derivada de inactividad administrativa o causada en vías de hecho, a través del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad, regulado en los arts. 151 y 152 LRJS. Y considera inadecuados para estas pretensiones al resto de procedimientos, como el de conflicto colectivo. Además, añade que, en el caso concreto de autos relativo a las cargas de trabajo de jueces y magistrados, no hay un conflicto jurídico sino puramente regulatorio o de intereses.

Este pronunciamiento de la Audiencia Nacional no se comparte en absoluto por las siguientes razones:

- En primer lugar, la Audiencia Nacional vulnera la taxativa afirmación del art. 2 e) LRJS de que los empleados públicos podrán ejercer estas acciones en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, al imponer una especie de reclamación previa administrativa que sólo regiría para empleados públicos, toda vez que la LRJS, salvo para los procesos de Seguridad Social, suprimió este requisito.

- En segundo lugar, para los empleados públicos el art. 2 e) LRJS queda reducido, según la Audiencia Nacional, a la impugnación de las actuaciones de la administración, eludiendo la finalidad principal del precepto que es garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales.

- En tercer lugar, la Audiencia Nacional confunde las actuaciones recogidas en el art. 2 e) LRJS, que derivan de la potestad autoorganizativa de la administración en su calidad de empleador o deudor de seguridad, y que por tanto lo son en materia de personal(176), con las actuaciones de la administración adoptadas en materia laboral en ejercicio de sus potestades de tutela y fiscalización, ubicadas claramente en el art. 2 n) LRJS. En este sentido, es evidente que los arts. 151 y 152 LRJS están previstos para impugnar actuaciones de la administración adoptadas en ejercicio de sus facultades de tutela y fiscalización en materia laboral, entre ellas la seguridad e higiene en el trabajo a través de la ITSS(177), sea cual sea el sujeto destinatario de la misma, pero no para impugnar actos autoorganizativos en materia de personal. Prueba de ello es la regulación que contiene el art. 151 LRJS sobre la Sentencia, en donde claramente se aprecia que no hay correspondencia alguna entre este procedimiento, dirigido a anular actuaciones de la administración laboral en ejercicio de sus potestades, con la finalidad del art. 2 e) LRJS, que es garantizar el cumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, principalmente condenando al empleador, o deudor de seguridad, a la adopción de medidas preventivas.

- En cuarto lugar, en un pleito sobre prevención de riesgos laborales siempre subyace un conflicto jurídico, como mínimo en orden a determinar si la empresa o administración ha dado cumplimiento a la deuda de seguridad que le impone el art. 14 LPRL.

- Y en quinto lugar porque, como bien recuerda el voto particular emitido por la magistrada Dña. Emilia Ruíz Jarabo Quemada, el Tribunal Supremo ya había determinado que el procedimiento de conflicto colectivo era adecuado para la pretensión ejercitada(178).

4.1.3. Determinación de contingencia y recargo de prestaciones

Como ya se ha expuesto, el personal laboral cuenta con la protección social correspondiente al Régimen General de la Seguridad Social, de tal manera que es clara la competencia del orden social para impugnar las resoluciones de la Seguridad Social referidas tanto a la determinación del origen, profesional o común, de la lesión, como a la imposición o denegación del recargo de prestaciones, a través del procedimiento regulado en el Capítulo VI del Título II del Libro II LRJS.

Una de las características principales de este proceso es que, tal y como establece el art. 142.2 LRJS, la resolución en la que se admita la demanda a trámite deberá interesar de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, si no figurase ya en el expediente o en los autos, informe relativo a las circunstancias en que sobrevino el accidente o enfermedad, trabajo que realizaba el accidentado o enfermo, salario que percibía y base de cotización, que será expedido necesariamente en el plazo máximo de diez días.

El principal problema se plantea con la inversión probatoria prevista en el art. 96.2 LRJS, ya que hay autores que consideran que debe regir en todos los procesos relacionados con un accidente de trabajo y enfermedad profesional, incluidos los procesos de determinación de contingencia, y de declaración de falta de medidas de seguridad a efectos de la imposición del recargo de prestaciones(179). Frente a ello no se debe olvidar que, cuando es el empresario el que impugna la declaración de contingencia profesional, o la imposición del recargo, se genera una inversión probatoria, pero la misma no obedece a la lógica del art. 96.2 LRJS, sino a que está impugnando una actuación administrativa que goza de presunción de certeza(180). Y cuando se ha denegado la declaración de contingencia profesional, o la imposición del recargo, lo que realmente va a impugnar el trabajador es una actuación administrativa contraria a sus intereses, siendo difícilmente conjugable la inversión probatoria establecida en el art. 96.2 LRJS con la presunción de certeza de que gozan los necesarios trámites administrativos previos a la concesión o no del recargo, incluido el informe de la Inspección de Trabajo, exigido por el art. 142 LRJS(181).

4.2. Personal funcionario y estatutario

La regla general de competencia para las reclamaciones del personal funcionario y estatutario, gira en torno al orden contencioso-administrativo, no obstante, paulatinamente, se han ido abriendo vías en el orden social cuya articulación no guarda especialidad alguna con lo que ya se ha expuesto en relación al personal laboral.

4.2.1. Derechos fundamentales

Respecto al ámbito competencial, lo cierto es que la LRJS no hace una mención expresa y clara sobre los límites existentes en materia de empleados públicos y la jurisdicción, pero se aplica el art. 1.3 a) ET por mero efecto reflejo de la norma sustantiva sobre la procesal(182). Esta regla sin embargo no se aplica a empresas públicas, entes empresarialesetc(183), y en casos dudosos procede la competencia del orden social(184).

Pero la regla general es que la tutela de los derechos fundamentales de los funcionarios y personal estatutario debe plantearse ante el orden contencioso-administrativo, de conformidad con el art. 3 c) LRJS(185), y sin perjuicio de las competencias en materia de prevención de riesgos laborales que más adelante se referirán(186).

La problemática deriva de la diferencia sustancial de reglas de procedimiento y de principios que rigen el procedimiento de tutela del orden social, que ya se ha expuesto, y el procedimiento de tutela del orden contencioso-administrativo, regulado en el Capítulo I del Título V LRJCA como concreción del art. 53.2 CE.

En esta jurisdicción la diatriba de optar por el proceso de tutela en vez de por el proceso ordinario, con todo lo que ello implica(187), adquiere un perfil crítico, dado el carácter rígido y restrictivo del proceso de tutela, y que en caso de inadmisión pueden precluir los plazos de impugnación, con el riesgo de que el acto adquiera firmeza(188). Por ello la doctrina desaconseja la iniciación del procedimiento de tutela, salvo que la vulneración del derecho fundamental sea evidente, y en cualquier caso se recomienda iniciar ambos procedimientos a la vez(189).

Por otro lado, se trata de un proceso especial, urgente y sumario, pero lo cierto es que carece de ninguna norma específica sobre las medidas cautelares, y no hay especialidades en cuanto a la fase probatoria(190). Tampoco dispone de ninguna especialidad en cuanto a la fijación de indemnizaciones, ni referencia alguna al daño moral.

De todo ello resulta que el procedimiento de tutela de derechos fundamentales que puede articular un funcionario, o el personal estatutario, es mucho menos garantista que el que puede articular, frente a la misma administración, y por hechos o circunstancias similares, el personal laboral. Una situación que en la práctica efectivamente carece de sentido(191), pero no sólo bajo el argumento del agravio comparativo, sino también por la necesidad de proteger adecuadamente al funcionario público en su calidad de tal, atendiendo a los principios de independencia e imparcialidad que han de ser preservados, junto con su estatuto de inamovilidad, algo difícil de conseguir si no puede accionar judicialmente con las debidas garantías en caso de vulneración de sus derechos fundamentales.

4.2.2. Prevención de riesgos laborales

Hasta la actual LRJS la competencia jurisdiccional para conocer de los daños para la salud e integridad de los funcionarios, y del personal estatutario, recaía en el orden contencioso-administrativo(192). Ello generaba una fuerte problemática, ya que no sólo se exigía acreditar un daño, sino que debía ser un daño que el funcionario no tuviera obligación de soportar, excepción que solía oponerse con éxito a policías, guardias civiles e incluso al personal sanitario(193). Además, la reclamación indemnizatoria únicamente se estimaba si el accidente derivaba de un funcionamiento anormal del servicio, siendo totalmente indiferente el cumplimiento de la LPRL(194). Ambos aspectos derivaban de la aplicación de la normativa administrativa(195).

En la actualidad el art. 2 e) LRJS atribuye claramente el orden social de la jurisdicción la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos por accidente de trabajo o enfermedad profesional como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral. Esta atribución competencial determina, además, que el centro de gravedad del proceso se sitúe en la LPRL, y en si se han cumplido o no las medidas de seguridad y salud establecidas en la misma(196). Y, del mismo modo, se atribuye la competencia al orden social para conocer de la reclamación de medidas preventivas, en términos que ya se han expuesto con anterioridad(197).

Es decir, la jurisdicción social se convierte en el orden especializado, de manera exclusiva y excluyente, para el conocimiento unificado de las materias afectantes a riesgos laborales en sentido amplio, creando una verdadera jurisdicción especializada en materia de riesgos laborales dentro del propio ámbito de la jurisdicción social(198).

No obstante, hay que resaltar que el art. 2 e) LRJS está sirviendo también de puerta de entrada en el orden social para la reclamación de los daños y perjuicios derivados de situaciones de vulneración de derechos fundamentales en donde además se han incumplido las obligaciones de prevención de riesgos psicosociales(199), de manera similar a los criterios competenciales que la ITSS adoptó en su momento(200). Incluso al margen, o con independencia, de que se hayan impugnado o no los actos administrativos concretos, sobre todo cuando se trate de una suma de pequeñas y continuas irregularidades dirigidas a socavar la moral el empleado(201).

4.2.3. Determinación de contingencia y recargo de prestaciones

En lo que afecta a la determinación de contingencia y al recargo de prestaciones, la competencia jurisdiccional viene determinada por el régimen de protección social del que goce en cada caso el personal funcionario o estatutario:

Si su encuadramiento se realiza en el Régimen General de la Seguridad Social, la competencia será del orden social por el procedimiento especial regulado en el Capítulo VI del Título II del Libro II LRJS, teniendo derecho además al correspondiente recargo de prestaciones en caso de falta de medidas de seguridad.

Si el encuadramiento se realiza en alguno de los Regímenes especiales de funcionarios (Mutualidades), la determinación de contingencia se tramita a través del correspondiente procedimiento administrativo, cuya revisión jurisdiccional se atribuye al orden contencioso-administrativo. Por otro lado, este régimen de protección carece de recargo de prestaciones, sin perjuicio de las reclamaciones indemnizatorias, que en este caso sí son competencia del orden social en todo caso, tal y como ya se ha expuesto(202).

4.3. Coordinación con el orden penal

En cuanto a la coordinación con el orden penal, hay que señalar que en el art. 183.4 LRJS se aclara que Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social, coordinando de esta manera ambas opciones de acción judicial.

Por otro lado, también es necesario tener en cuenta que, conforme al art. 10 LOPJ la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca, precepto que sería de aplicación tanto al orden social como al contencioso-administrativo.

La diferencia esencial del procedimiento penal respecto del social es que siempre se tiene que dirigir contra una persona física que se considere responsable de los hechos, sin perjuicio de que, en la acumulación de la responsabilidad civil derivada del delito, también se integren como responsables al empleador (responsabilidad vicaria) y a las compañías aseguradoras.

V. LA TUTELA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En cumplimiento del mandato constitucional establecido en el art. 53.2 CE, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional(203) regula en su Título III el recurso de amparo constitucional, limitando su objeto en el art. 41.2 a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes.

5.1. El efecto horizontal de los derechos fundamentales y el principio de subsidiariedad

Aunque en el ámbito laboral se ha asumido tradicionalmente el efecto horizontal de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, principalmente en oposición a los poderes empresariales, no es sin embargo una cuestión pacífica en el ámbito estrictamente constitucional(204). Estos derechos y libertades se formulan en las constituciones modernas con el objeto de que puedan ser oponibles por los ciudadanos frente al poder estatal, y no en las relaciones entre particulares, que se regirían por el principio de libertad y autonomía privada(205). Sin embargo, como acertadamente señalara Peces-Barba, los derechos fundamentales, pese a su articulación teórica inicial como derechos subjetivos frente al Estado, necesitan ser garantizados también de manera efectiva en las relaciones entre particulares para que se pueda hablar de una verdadera democracia(206).

Bilbao Ubillos explica que lo que realmente pasa en los tribunales laborales y civiles es que se reconoce la eficacia horizontal de los derechos fundamentales pero matizada, graduada o modulada atendiendo en cada caso al peso relativo de otros derechos o intereses con los que entran en conflicto y, del mismo modo que cuando se ejercen frente al poder público hay límites, cuando se ejercen entre privados también, pero estos límites derivan de principios estructurales y valores propios del Derecho Privado(207). Por todo ello el autor propone el reconocimiento de una eficacia atenuada mediante la ponderación como técnica para medir el alcance del derecho fundamental en cada caso(208).

En lo que afecta al plano procesal, la falta de reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales se manifiesta en que el recurso de amparo ante Tribunal Constitucional no se dirige técnicamente a impugnar la actividad privada supuestamente vulneradora, sino a la falta de tutela judicial efectiva, de tal manera que la violación del derecho fundamental, en último término, sería responsabilidad del Estado, dado que el Poder Judicial no lo habría protegido debidamente(209). No obstante, el Tribunal Constitucional también ha reconocido directamente el efecto horizontal de los derechos fundamentales(210), por ello Díez-Picazo Giménez acertadamente desvincula la cuestión procesal de la sustantiva(211). Es decir que, sea cual sea la concepción que el Tribunal Constitucional adopte en cada momento, el recurso de amparo se configura legalmente bajo el principio de subsidiariedad, de tal manera que es preciso, siempre y en todos los casos, agotar todos los cauces de la vía jurisdiccional ordinaria antes de acudir al mismo, en cumplimiento del art. 41.2 LOTC(212).

Por otro lado, aunque los procedimientos de tutela de derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria se fueron articulando en ejecución del art. 53.2 CE, tal y como ya se ha expuesto, no es necesario, ni obligatorio, articular tales procedimientos ad hoc, pudiéndose impugnar la actuación vulneradora a través de procedimientos o reclamaciones de legalidad ordinaria, pero en donde se estime también una afección de un derecho fundamental o de una libertad pública(213). Ello implica que no es necesario articular necesariamente el procedimiento específico de tutela ante los tribunales ordinarios para poder acudir al recurso de amparo extraordinario ante el Tribunal Constitucional, pero sí es exigible haber denunciado a lo largo de todo el procedimiento ordinario y sus correspondientes recursos la vulneración del derecho fundamental.

5.2. La invocación constitucional del derecho a la seguridad y la salud laboral

En lo que afecta al derecho a la seguridad y salud, el debate realmente se centra en determinar si se trata de un derecho fundamental tutelable en vía de amparo ex art. 15 CE, o si por el contrario la prevención de riesgos laborales es una mera cuestión de legalidad ordinaria ex art. 40.2 CE.

Ezquerra Escudero considera que la LPRL es una regulación troncal del art. 15 CE amparada por el art. 40.2 CE, lo cual enlaza con la concepción de determinados principios rectores de la política social y económica del Capítulo III CE como aspectos complementarios de los derechos fundamentales, de tal manera que aquellos mantienen una relación instrumental con estos, dotándoles de la máxima eficacia en cumplimiento de los arts. 9.2 y 10.1 CE(214). O dicho de otra manera, la LPRL es el medio o instrumento para hacer efectivo y real el art. 15 CE en la relación de trabajo y en las relaciones funcionariales, tesis que sin duda se suscribe en este estudio.

Ciertamente la jurisprudencia ordinaria ha venido a señalar que el derecho a la salud no es un derecho fundamental constitucional, sino que su origen es legal(215). Ahora bien, no es menos cierto que una lesión de este puede afectar a aquel, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional(216). Y, concretamente, en materia de seguridad y salud laboral, el Tribunal Constitucional ha reconocido la eficacia directa del derecho a la integridad física y moral, e incluso ha considerado la existencia de una violación al art. 15 CE por situaciones de riesgo, siempre que se genere un peligro grave y cierto, es decir un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse(217), y sin que sea exigible que se haya producido de manera efectiva, ya que, de lo contrario, se convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post. El amparo se ha otorgado además en casos de empleados públicos, entre los que cabe destacar el que se analiza en la STC nº 160/2007 de 2 de julio , en donde se pretendía trasladar a un empleado a un centro con un superior al que había denunciado previamente por acoso.

Ni que decir tiene que el hecho de tener que llegar hasta el Tribunal Constitucional en un caso de riesgo laboral para que se adopten medidas preventivas eficaces constituye un fracaso colectivo e institucional de primer orden. Aunque también hay que resaltar que, sorprendentemente, en ninguno de los casos analizados se había instado la actuación de la ITSS.

5.3. Indemnización del daño moral

Cuando se trata del derecho a la vida, presupuesto de todos los demás derechos(218), resulta difícil articular un debate en torno a la ponderación del mismo con otros derechos o intereses legítimos, ya que ¿Qué derecho o interés puede prevalecer por encima del derecho a la vida, si no es otra vida? A pesar de ello es innegable esta ponderación y mediatización del derecho a la vida en pos del funcionamiento y la convivencia social. Como señaló Mercader Uguina, en nuestra sociedad la vida tiene un valor finito y este valor, multiplicado por la probabilidad de salvar una vida adicional no justifica la inversión necesaria para garantizarla(219).

Y aunque la vida, y por extensión la integridad física y moral, carecen de un precio y es imposible restituirlas in íntegrum, como se establece en el sistema civil español, aun así, se cuantifican, y se establecen baremos y límites indemnizatorios para evitar el enriquecimiento injusto de la víctima(220). De ahí también la vital importancia de defender el reconocimiento automático de indemnizaciones por daño moral en los casos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional que restituyan la dignidad humana, como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, dignidad pisoteada no sólo por la lesión psicofísica en sí misma, sino por la mediatización social e institucional de la vida y de la integridad física del individuo en favor de intereses economicistas.

VI. CONCLUSIONES

Ante los retos preventivos que plantea la era digital en la administración pública sería necesario, en primer lugar, establecer una regulación más detallada y rigurosa del riesgo psicosocial en la LPRL, máxime tras el reconocimiento de derechos y garantías digitales vinculados fundamentalmente a salvaguardar la salud de los trabajadores(221). También se debería elaborar una regulación específica a nivel reglamentario para la utilización de dispositivos digitales en el entorno de trabajo, dado que este ámbito ha sobrepasado con creces al Reglamento sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización.

En el aspecto administrativo, se debería otorgar a la ITSS competencia sancionadora, tanto en materia preventiva como laboral, sobre todas las administraciones públicas, sea cual sea la dependencia orgánica o la autoridad que ha de resolver el asunto, máxime cuando en la actualidad la ITSS es un organismo autónomo con personalidad jurídica propia y separada del resto de administraciones, lo cual refuerza además su carácter independiente.

Así mismo el recargo de prestaciones debería ubicarse en el Título I LGSS, de tal manera que pase a ser una garantía común a todos los regímenes y sistemas que incluyan trabajadores por cuenta ajena o asimilados, incluidos los regímenes especiales de funcionarios, ya que no hay justificación alguna para una protección social diferenciada en este aspecto.

Respecto al ámbito judicial, es evidente que los casos de acoso trascienden lo meramente laboral/funcionarial para adentrarse en el terreno preventivo, y a la inversa, lo meramente preventivo se acaba adentrando en los derechos laborales/funcionariales fundamentales con el objeto de proteger la salud psicofísica de los empleados. Por ello, del mismo modo que se han unificado todas las materias relativas a la prevención de riesgos laborales en el orden social, se debería unificar también en esta jurisdicción el conocimiento de todos los asuntos relacionados con el acoso, sea cual sea la naturaleza, pública o privada del empleador, y sea cual sea el vínculo, laboral, funcionarial o estatutario, que le vincule con el demandante o con los posibles demandados o codemandados. Carece de sentido que el orden social se declare competente para conocer del aspecto preventivo del acoso, que en definitiva es la tutela del derecho fundamental a la integridad física (o psicofísica), y que en cambio no pueda tutelar el resto de derechos fundamentales afectados por esa misma conducta (intimidad, dignidadetc.).

Por otro lado, hay que aclarar que esta propuesta no debe obedecer a un intento de simple equiparación con el personal laboral. La reforma viene exigida, precisamente, por la necesidad de garantizar la eficacia de los arts. 103.3 y 23.2 CE, de tal manera que los funcionarios puedan defender su estatuto de independencia e inamovilidad frente a las corruptelas políticas, y frente a los ataques más infames contra sus derechos fundamentales, como el acoso, ante una jurisdicción especializada en materia de acoso y prevención de riesgos laborales, como es el orden social, y mediante un procedimiento verdaderamente garantista.

Fuera de los casos de acoso y prevención de riesgos laborales, el orden contencioso-administrativo de la jurisdicción debería mantenerse como jurisdicción de referencia del personal funcionario y estatutario, pero también se deberían reforzar y mejorar sustancialmente sus derechos y garantías procesales, al menos hasta alcanzar un nivel similar al previsto en la LRJS. Para ello es necesario revisar de manera profunda el procedimiento de tutela establecido en la LRJCA, estableciendo medidas cautelares eficaces, reglas de inversión probatoria que desafíen a la simple presunción de certeza cuando se acrediten indicios fundados de lesión, e incluso la superación de la intocabilidad de los actos firmes y consentidos, cuando formen parte de una lesión continuada en el tiempo a través de pequeñas y dañinas irregularidades administrativas.

Todas estas medidas deben adoptarse de manera adicional, y con independencia de los denominados estatutos de protección del denunciante(222), los cuales, siendo necesarios, pueden resultar insuficientes. Y es que, al margen de la necesidad de proteger al denunciante, es necesario posicionar a los empleados públicos en una situación idónea para hacer frente a presiones políticas indebidas, lo cual reduciría sin duda los casos de corrupción de manera preventiva, y no simplemente reactiva.

Por último, respecto a los cuadros indemnizatorios, deberían introducirse, tanto en la LRJCA como en la LRJS, previsiones dirigidas a garantizar la restitución del daño moral de manera cuasiautomática ante la constatación de una lesión de un derecho fundamental, y muy especialmente cuando se trate del derecho a la vida y a la integridad física, ya sea por la creación de un riesgo grave y cierto, ya sea por su actualización en un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

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NOTAS:

(1). PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Derechos Fundamentales. Madrid: Guadiana de Publicaciones 1976 (2ª ed.), p. 198.

(2). Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación Coordinado MINECO (DER2017-83488-CU-4-R).

(3). Constitución Española de 1978. BOE, 29 de diciembre de 1978. En adelante CE.

(4). Vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. “Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales inespecíficos” (2003) en Derecho del Trabajo y Razón Crítica. Salamanca: 2014, pp. 163-187. Hay que señalar que, aunque el autor no incluye el derecho a la vida y la integridad física y moral del art. 15 CE entre los derechos laborales inespecíficos considero que reúne todas las características para su catalogación como tal.

(5). Cfr. CABRERA GALEANO, M. en Cazorla Prieto, L.M. (Dir.) & PALOMAR OLMEDA, A. Comentarios a la Constitución Española de 1978. Cizur Menor: Aranzadi 2018, pp. 224-225; Cfr. PALOMAR OLMEDA, A. en Cazorla Prieto, L.M. (Dir.) & PALOMAR OLMEDA, A. op. cit. 2018, pp. 316-317; Cfr. MARTÍN DE LLANO, M.I. “El derecho a la vida y a la integridad física y moral” en Sánchez González, S. (Coord.). Dogmática y práctica de los derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch 2006, p. 126; Cfr. AGUADO RENEDO, C. “Derecho a la integridad física y moral” Aragón Reyes, M (Dir.) & Aguado Renedo, C. (Codir.). Derechos fundamentales y su protección. Tomo III. Cizur Menor: Aranzadi 2011, pp. 141 y 145-148; Cfr. EZQUERRA ESCUDERO, L. “Contenidos y extensión del artículo 15. Incidencia en el ámbito laboral” en EZQUERRA ESCUDERO, L. Estudios sobre el derecho a la vida e integridad física y moral en el ámbito laboral. Barcelona: Atelier 2010, pp. 23, en sentido similar; Cfr. GÓMEZ SÁNCHEZ, Y. Derechos Fundamentales. Cizur Menor: Aranzadi 2018, p. 205.

(6). STC nº 120/1990 de 27 de junio; Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Derechos Fundamentales. Madrid: Guadiana de Publicaciones 1976 (2ª ed.), p. 198; Cfr. PALOMAR OLMEDA, A. en Cazorla Prieto, L.M. (Dir.) & PALOMAR OLMEDA, A. op. cit. 2018, pp. 226-232; Cfr. SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, J.J. “Dignidad de la persona” en Aragón Reyes, M (Dir.) & Aguado Renedo, C. (Codir.). op. cit. 2011, p. 22; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L.M. Sistema de derechos fundamentales. Cizur Menor: Aranzadi 2008 (3ª ed.), p. 71; Cfr. LORENZO DE MEMBIELA, J.B. Derechos fundamentales de los funcionarios en la administración: nuevos retos en las organizaciones burocráticas. Cizur Menor: Aranzadi 2010 (2ª ed.), pp. 537-544, en donde el autor, en sentido contrario a la opinión mayoritaria y al propio Tribunal Constitucional, defiende que el art. 10.1 CE puede invocarse directamente a pesar de carecer de la protección especial del art. 53.2 CE.

(7). Vid. IGLESIAS MARTÍNEZ, V. & QUIRÓS PRIEGO, J. “Riesgos específicos en el ámbito de la ergonomía y psicosociología” en González Ortega, S. (Dir.) & Carrero Domínguez, C. (Dir.). Manual de prevención de riesgos laborales en las Administraciones Públicas. Madrid: INAP 2012, p. 376; Vid. Cfr. MARTÍN DE LLANO, M.I. “El derecho a la vida y a la integridad física y moral” en Sánchez González, S. (Coord.). Dogmática y práctica de los derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch 2006, p. 141.

(8). STC nº 75/1983 de 3 de agosto; nº 193/1987 de 9 de diciembre; nº 47/1989 de 21 de febrero; nº 15/1988 de 10 de febrero; nº 192/1991 de 14 de octubre; nº 217/1992 de 1 de diciembre; y nº 13/2009 de 19 de enero; Cfr. TORRES DEL MORAL, A. “Derecho de participación política: (I) Derecho de sufragio. Desempeño de los cargos públicos y mandato representativo” en AAVV. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. Madrid: EDISOFER 2018, pp. 265-266, en donde el autor muestra su discrepancia con este planteamiento.

(9). LORENZO DE MEMBIELA, J.B. op. cit. 2010, pp. 563-567.

(10). Ibid., pp. 573-574.

(11). Ibid., pp. 563-567.

(12). Ibid., p. 737, en donde el autor cita el Informe Cisneros V; Cfr. MOLINA NAVARRETE, C. “Una nueva patología de gestión en el empleo público: El acoso institucional (mobbing). Reflexiones a propósito de la STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 23 de julio de 2001”. La Ley, nº 7, 2001, pp. 1-2, en donde el autor, resaltaba cómo la administración pública era un campo abonado para el mobbing.

(13). PARADA VÁZQUEZ, R. Derecho Administrativo I. Madrid: Open 2015 (25ª ed.), pp. 453-457.

(14). Ibid., pp. 483-485.

(15). Ibid., pp. 453-457.

(16). Ibid., pp. 453-457.

(17). Ibid., p. 491.

(18). RDLeg. 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. BOE, 31 de octubre de 2015. En adelante EBEP

(19). PARADA VÁZQUEZ, R. op. cit., p. 479-480.

(20). SEMPERE NAVARRO, A.V. & HIERRO HIERRO, F.J. en AAVV. Comentarios a la ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleo Público. Cizur Menor: Aranzadi 2008, p. 65.

(21). Cfr. LARIOS RISCO, D. en AAVV. op. cit. 2008, pp. 82-83.

(22). Cfr. FONDEVILLA ANTOLÍN, J. Constitución y empleo público. Granada: Comares 2000, en donde el autor defiende la prevalencia funcionarial, pero sin descartar otras contrataciones, e incluso defiende la existencia de un marco común a todo el empleo público.

(23). PARADA VÁZQUEZ, R. op. cit. 2015, p. 502-504 y 629; Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, M. en Sánchez Morón, M. (Dir.). Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Valladolid: Lex Nova 2008 (2ª ed.), pp. 89-93, en sentido similar; Cfr. PALOMAR OLMEDA, A. en AAVV. op. cit. 2008, pp. 26-27, en sentido similar; Cfr. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. “Acceso al empleo público: la necesaria revisión del modelo actual” en AAVV. El empleo público. Puntos críticos en los ordenamientos italiano y español. Cizur Menor: Aranzadi 2018, p. 168, en sentido contrario; Cfr. SALA FRANCO, T. en Sánchez Morón, M. (Dir.). op. cit. 2008, pp. 125-126, en sentido contrario.

(24). PARADA VÁZQUEZ, R. op. cit. 2015, p. 502, en donde el autor explica que en Italia se ha liquidado el régimen funcionarial por el laboral, salvo para determinados cuerpos y funcionarios directivos, lo que ha llevado a situaciones caóticas de gestión. Y que en Alemania el régimen laboral se aplica exclusivamente a sectores o áreas concretas, pero no coexiste en una misma administración, ni los laborales desempeñan tareas públicas, sea directa o indirectamente; Al margen de todo ello, también se debe tener en cuenta que recientemente en Holanda se ha aprobado por Ley de 9 de marzo de 2017 la laboralización generalizada de todo el empleo público, una reforma que debe estar implementada para finales de 2019 (Vid. DE BECKER, A. “Rights of public employees weakened by the impact of digitalization”. Comunicación trasladada al Seminario Internacional celebrado en San Sebastián los días 13 y 14 de mayo de 2019 sobre Los Derechos Fundamentales en la era digital y sus efectos sobre el empleo público).

(25). El precepto también remite a otras categorías como los funcionarios interinos, a los cuales no obstante les será aplicable por regla general el régimen de los funcionarios (art. 10.5 EBEP), el personal eventual dirigido a la realización de funciones de confianza y asesoramiento especial y vinculados al destino de la autoridad que los nombró (art. 12 EBEP), y el personal Directivo profesional, el cual puede ostentar la condición de funcionario o de personal laboral con relación especial de alta dirección (art. 13.4 EBEP)

(26). Vid. MARÍN ALONSO, I. “La incapacidad temporal de los empleados públicos en el régimen general de la seguridad social y en el mutualismo administrativo: régimen retributivo y negociación colectiva”. Revista de Derecho de la Seguridad Social, nº 18, 2019, pp. 89-98.

(27). Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. BOE, 17 de diciembre de 2003; Con base en esta norma se declaró tácitamente derogado el artículo 45.2 de la Ley General de Seguridad Social de 1974, que atribuía a competencia al orden social de la jurisdicción en los conflictos suscitados entre este personal y las Entidades Gestoras y Servicios de Salud, de tal manera que a partir de la misma se considera competente el orden jurisdiccional contencioso administrativo (Auto de la Sala de conflictos 20 de junio de 2005, roj. 7784/2005; y STS de 19 de diciembre de 2006, roj. 8706/2006, por todas); Cfr. LARIOS RISCO, D. en AAVV. op. cit. 2008, p. 81.

(28). Vid. AAVV. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. Cizur Menor: Aranzadi 2002, pp. 160-162; Vid. MAURANDI GUILLÉN, N. “Una visión panorámica de los límites entre los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo” en MAURANDI GUILLÉN, N. Materias sociales objeto de conocimiento por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Madrid: CGPJ 2006, pp. 74-76 y 85-86; Vid. MARTÍNEZ MOYA, J. “Contrato de trabajo, contratos administrativos y personal estatutario” en MAURANDI GUILLÉN, N. op. cit. 2006, pp. 310-356.

(29). RDLeg. 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. BOE, 24 de octubre de 2015. En adelante ET.

(30). LARIOS RISCO, D. en AAVV. op. cit. 2008, p. 81; Hay que señalar que el acto unilateral de nombramiento por parte de la autoridad central está en el mismo origen del funcionario público, Vid. OJEDA AVILÉS, A. Las cien almas del contrato de trabajo. Cizur Menor: Aranzadi 2017, p. 781, en donde el autor analizar el contrato para la cobertura del servicio de Correos en Alois Schwab (un pequeño pueblo de Baviera) de 1852.

(31). SÁNCHEZ MORÓN, M. en Sánchez Morón, M. (Dir.). op. cit. 2008 (2ª ed.), pp. 87-89; STC nº 57/1982 de 27 de julio; nº 108/1986 de 29 de julio; nº 99/1987 de 11 de junio; STS de 8 de mayo de 1981, roj. 2263/1981; de 29 de noviembre de 1986, roj. 6626/1986; de 30 de noviembre de 1992, roj. 19125/1992.

(32). CANTERO MARTÍNEZ, J. El empleo público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral. Madrid: Marcial Pons 2001, p. 42.

(33). Ibid., p. 45.

(34). Cfr. PARADA VÁZQUEZ, R. op. cit. 2015, p. 457, en donde el autor resalta que la burocracia profesional, políticamente neutra, es ciertamente un colchón que amortigua el fragor de la lucha política, una transacción inteligente entre dos valores igualmente democráticos: el del sistema electivo, y el de la correspondencia de los cargos y funciones con la mayor capacidad y mérito, un reparto de poder entre los representantes políticos y la aristocracia profesional, algo necesario para la propia supervivencia del sistema democrático; Cfr. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. op. cit. 2018, p. 167, en sentido similar señala la necesidad de establecer criterios objetivos de acceso a la función pública con base en los arts. 23.2 y 103 CE y el art. 55.1 EBEP, ya que lo considera el pilar de una función pública profesional, imparcial y orientada al servicio, con probidad, de los intereses generales; Cfr. PALOMAR OLMEDA, A. en AAVV. op. cit. 2008, p. 29, en sentido similar considera que garantizar la objetividad del sistema de acceso es un paso para profesionalizar el servicio público, lo que lleva a garantizar la permanencia en el mismo, ya que la relación de servicios no se constituye ad personam, sino respecto a la persona jurídica Estado, pasando del spoil system al merits system; Cfr. LORENZO DE MEMBIELA, J.B. op. cit. 2010, p. 633, en sentido similar destaca la relación entre el derecho al cargo y la imparcialidad del funcionario; Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, M. en Sánchez Morón, M. (Dir.). op. cit. 2008, p. 86, en sentido similar; Cfr. CASTILLO BLANCO, F.A. en Sánchez Morón, M. (Dir.). op. cit. 2008, p. 139, en sentido similar.

(35). Cfr. LORENZO DE MEMBIELA, J.B. op. cit. 2010, p. 657, en sentido similar.

(36). Ibid., p. 494.

(37). Ibid., pp. 475-504.

(38). Ibid., p. 525.

(39). STC nº 188/2005 de 4 de julio; nº 61/1990 de 29 de marzo; nº 42/1987 de 7 de abril; nº 2/1987 de 21 de enero.

(40). RODRÍGUEZ CARDO, I.A. La Seguridad Social de los Empleados, Cargos y Servidores Públicos. Cizur Menor: Aranzadi 2008, p. 45.

(41). Ibídem.

(42). Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. BOE, 31 de octubre de 2015. En adelante LGSS.

(43). RODRÍGUEZ CARDO, I.A. op. cit., pp. 45-46.

(44). Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, regulada por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado. BOE, 28 de junio de 2000 (en adelante LSSFCE); y RD 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo. BOE, 11 de abril de 2003.

(45). Mutualidad General Judicial, regulada por RDLeg. 3/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen especial de Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia. BOE, 28 de junio de 2000; y RD 1026/2011, de 15 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Mutualismo Judicial. BOE, 4 de agosto de 2011.

(46). Instituto Social de las Fuerzas Armadas, regulado por RDLeg. 1/2000, de 9 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. BOE, 14 de junio de 2000; y RD 1726/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. BOE, 27 de diciembre de 2007.

(47). Mecanismo en el que se integra la protección frente a los riesgos de vejez, incapacidad y muerte y supervivencia de todo el personal funcionario, sea cual sea la mutualidad en la que se integre, y que se regula por RDLeg. 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado. BOE, 27 de mayo de 1987.

(48). RODRÍGUEZ CARDO, I.A. op. cit. 2008, p. 197; Concretamente las prestaciones comprendidas serían la jubilación o retiro por incapacidad o inutilidad para el servicio, que es una modalidad de jubilación, y la muerte y la supervivencia.

(49). BARCELÓN COBEDO, S. “El tratamiento preventivo y reparador de los riesgos profesionales del empleado público en ámbito de la Seguridad Social” en González Ortega, S. (Dir.) & Carrero Domínguez, C. (Dir.). op. cit. 2012, pp. 283-284; Concretamente, las prestaciones comprendidas serían: asistencia sanitaria, incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y por lactancia, prestaciones recuperadoras de incapacidad, remuneración de la persona encargada de la asistencia del Gran Inválido, indemnizaciones por lesiones, mutilacionesetc. por accidente de trabajo o enfermedad profesional, por hijo a cargo, por parto múltiple, y servicios sociales y asistencia social.

(50). RD 480/1993, de 2 de abril, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social el Régimen Especial de la Seguridad Social de los funcionarios de la Administración Local. BOE, 3 de abril de 1993.

(51). De conformidad con lo dispuesto en artículo 20.1 del RD-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. BOE, 3 de diciembre de 2010; cuyo contenido quedó integrado en la DA 3ª LGSS.

(52). BARCELÓN COBEDO, S. op. cit. 2012, pp. 281-282.

(53). CASTILLO BLANCO, F.A. en Sánchez Morón, M. (Dir.). op. cit. 2008, pp. 195-199.

(54). RODRÍGUEZ CARDO, I.A. op. cit. 2008, p. 118; BARCELÓN COBEDO, S. op. cit. 2012, pp. 295-297.

(55). BARCELÓN COBEDO, S. op. cit. 2012, pp. 303-307.

(56). Vid. MARÍN ALONSO, I. op. cit. 2019, pp. 79-104.

(57). STC nº 281/1993 de 27 de septiembre; y nº 38/2007 de 15 de febrero; Cfr. LORENZO DE MEMBIELA, J.B. op. cit. 2010, p. 660; Cfr. AGUADO RENEDO, C. “Derecho a la integridad física y moral” op. cit. 2011, pp. 145-148.

(58). CASTILLO BLANCO, F.A. en Sánchez Morón, M. (Dir.). op. cit. 2008, p. 139.

(59). PALOMAR OLMEDA, A. en AAVV. op. cit. 2008, p. 25.

(60). Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales. BOE, 10 de noviembre de 1995. En adelante LPRL.

(61). Art. 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. BOE, 2 de octubre de 2015. En adelante LPAC; y art. 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. BOE, 2 de octubre de 2015. En adelante LRJSP.

(62). MORENO MÁRQUEZ, A. “Aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en las administraciones públicas” en González Ortega, S. (Dir.) & Carrero Domínguez, C. (Dir.). op. cit. 2012, pp. 55-56, en donde se cita el Dictamen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 5 de diciembre de 2001.

(63). Ibid., pp. 56-59.

(64). Ibídem.

(65). Ibid., pp. 60-62.

(66). En este sentido se dictó el RD 67/2010 de 29 de enero, de adaptación de la legislación de Prevención de Riesgos Laborales a la Administración General del Estado. BOE, 10 de febrero de 2010, que sustituyó al anterior RD 1488/1998 de 10 de julio, de adaptación de la legislación de prevención de riesgos laborales a la Administración General del Estado. BOE, 17 de julio de 1998. Esta norma fue modificada posteriormente por el RD 1084/2014, de 19 de diciembre. BOE, 24 de diciembre de 2014.

(67). GONZÁLEZ ORTEGA, S. “La prevención de riesgos laborales en el empleo público” en González Ortega, S. (Dir.) & Carrero Domínguez, C. (Dir.). op. cit. 2012, pp. 30-32.

(68). RD 2/2006, de 16 de enero, por el que se establecen normas sobre prevención de riesgos laborales en la actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. BOE, 17 de enero de 2006.

(69). RD 1755/2007, de 28 de diciembre, de prevención de riesgos laborales del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la organización de los servicios de prevención del Ministerio de Defensa. BOE, 18 de enero de 2008.

(70). RD 179/2005, de 18 de febrero, sobre prevención de riesgos laborales en la Guardia Civil. BOE, 26 de febrero de 2005; LO 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil. BOE, 23 de octubre de 2007.

(71). Directiva 89/391 del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de 29 de junio de 1989.

(72). GONZÁLEZ ORTEGA, S. op. cit. 2012, pp. 33-34.

(73). Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de enero de 2006, C-132/04, Comisión c. España. Rec. 2006, p. I-00003 [ECLI:EU:C:2006:18].

(74). RD 1932/1998, de 11 de septiembre, de adaptación de los capítulos III y V de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, al ámbito de los centros y establecimientos militares. BOE, 18 de septiembre de 1998.

(75). RD 67/2010 de 29 de enero, de adaptación de la legislación de Prevención de Riesgos Laborales a la Administración General del Estado. BOE, 10 de febrero de 2010. En la redacción dada por el RD 1084/2014, de 19 de diciembre. BOE, 24 de diciembre de 2014.

(76). En adelante ITSS.

(77). Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. BOE, 22 de julio de 2015. En adelante LOITSS.

(78). Cfr. MOLINA NAVARRETE, C. op. cit. 2001, p. 13, en donde el autor considera que el fundamento jurídico es determinante para afrontar adecuadamente el análisis de las técnicas de respuesta o de tutela.

(79). RD 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. BOE, 16 de febrero de 2000. En adelante ROFITSS.

(80). Orden PRE/2457/2003, de 29 de agosto, por la que se aprueba la Instrucción sobre ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en empresas que ejerzan actividades en centros, bases o establecimientos militares. BOE, 9 de septiembre de 2003.

(81). Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. BOE, 8 de agosto de 2000. En adelante LISOS.

(82). Vid. Art. 3.4 LRJSP. Con anterioridad dicho principio se contenía en el art. 3.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. BOE, 27 de noviembre de 1992.

(83). Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E. “Derecho Público y salud laboral: el régimen jurídico sancionador”, en AAVV. Seguridad y salud en el trabajo, Madrid: La Ley 1997, pp. 176-177; Así mismo, a nivel administrativo se asumió esta tesis tanto por los dictámenes de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, como por la propia la Dirección General de la ITSS mediante Criterio Técnico nº 25/2000 de 10 de febrero, de actuación inspectora en las Administraciones Públicas.

(84). En este sentido se pronuncia la Dirección General de la ITSS en Consulta de 29 de abril de 2010 sobre Cesión de mano de obra. Procedencia de actuaciones de la Inspección sobre infracciones de cesión ilegal de mano de obra de determinados organismos dependientes de una Comunidad Autónoma.

(85). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias (Las Palmas) de 17 de diciembre de 2008, roj. 5183/2008.

(86). Criterio Técnico nº 25/2000 de 10 de febrero, de actuación inspectora en las Administraciones Públicas

(87). Vid. supra punto 3 del apartado II de este estudio

(88). Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E. op. cit. 1997, pp. 176-177.

(89). Ibídem.

(90). Cfr. GUICHOT REINA, E. “La potestad sancionadora en materia de protección de datos: aproximación general” en AAVV. La potestad sancionadora de la agencia española de protección de datos. Cizur Menor: Aranzadi 2008, pp. 71-74; Cfr. CALVO ROJAS, E. “El régimen sancionador de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. El principio de proporcionalidad” en AAVV. La potestad sancionadora de la agencia española de protección de datos. op. cit. 2008, p. 27.

(91). Cfr. GUICHOT REINA, E. op. cit. 2008, pp. 71-74

(92). RD 707/2002 de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado. BOE, 31 de julio de 2002.

(93). RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. BOE, 7 de agosto de 1997; Cfr. AAVV. Robótica y su impacto en los recursos humanos y en el marco regulatorio de las relaciones laborales. Madrid: Wolters Kluwer 2018, pp. 316-322, en donde se defiende una revisión general de la LPRL y del RD 1215/1997, considerando, de alguna manera, que no se adaptan a la robótica, argumento que no se comparte en absoluto.

(94). Vid. supra apartado I de este estudio

(95). La actuación preventiva de la ITSS en relación a los casos de vulneración de derechos fundamentales, como añadido, complemento o alternativa a las actuaciones puramente laborales fue planteada inicialmente por Molina Navarrete (Vid. MOLINA NAVARRETE, C. op. cit. 2001, pp. 14-16 y 19-22). Posteriormente, este planteamiento fue reconocido y amparado por la Dirección General de la ITSS a través del Criterio Técnico nº 69/2009 de 19 de febrero de 2009 Sobre las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el trabajo; También Vid. RIVAS VALLEJO, P. “Aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales y de seguridad social” en EZQUERRA ESCUDERO, L. (Coordinador) op. cit. pp. 159-277.

(96). RD 488/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización. BOE, 23 de abril de 1997.

(97). RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. BOE, 31 de enero de 1997.

(98). Vid. NTP 443/1997 INSHT: Factores psicosociales: metodología de evaluación; NTP 702/2005 INSHT: El proceso de evaluación de los factores psicosociales; Vid. NTP 926/2012 INSHT: Factores psicosociales: metodología de evaluación.

(99). Vid. Arts. 8.1 c) y 9.2 LPRL.

(100). Cfr. IGLESIAS MARTÍNEZ, V. & QUIRÓS PRIEGO, J. op. cit. 2012, pp. 383-384.

(101). LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. BOE, 23 de marzo de 2007.

(102). Vid. AAVV. “Guía de recomendaciones para la vigilancia específica de la salud de trabajadores expuestos a factores de riesgo psicosocial”. Protocolo PSICOVS2012. SGS: 2014 (5ª reimp.).

(103). En adelante INSS.

(104). RD 1430/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal. BOE, 29 de septiembre de 2009, en la redacción dada por el RD 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración. BOE, 21 de julio de 2014.

(105). Vid. Art. 2 del RD 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. BOE, 19 de agosto de 1995.

(106). Conforme al art. 9.1 d) LPRL, la ITSS debe Informar a la autoridad laboral sobre los accidentes de trabajo mortales, muy graves o graves, y sobre aquellos otros en que, por sus características o por los sujetos afectados, se considere necesario dicho informe, así como sobre las enfermedades profesionales en las que concurran dichas calificaciones y, en general, en los supuestos en que aquélla lo solicite respecto del cumplimiento de la normativa legal en materia de prevención de riesgos laborales. Además, la ITSS siempre puede actuar de oficio y por propia iniciativa conforme al art. 20.3 LOITSS.

(107). Vid. Art. 22.9 LOITSS; art. 27 RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. BOE, 3 de junio de 1998; y art. 7.2 d) de la Orden de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el RD 1300/1995 de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social. BOE, 26 de enero de 1996.

(108). Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, roj. 1798/2004; Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco de 3 de julio de 2012, roj. 4596/2012; y de 16 de diciembre de 2014, roj. 3831/2014).

(109). LORENZO DE MEMBIELA, J.B. op. cit. 2010, pp. 873-878. El autor cita la “teoría de los frutos del árbol envenenado”, de origen norteamericano, pero incorporada de alguna manera a nuestro ordenamiento a través de la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 de 29 de noviembre.

(110). Vid. supra letra b) del punto 1.2 del apartado III de este estudio.

(111). Cfr. Criterio Técnico nº 69/2009 DGITSS de 19 de febrero de 2009 Sobre las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el trabajo.

(112). Dictamen de la Abogacía General del Estado relativo a la normativa aplicable a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos respecto a la prevención de riesgos laborales y a las infracciones cometidas en la materia, incorporado a la resolución de la Consulta de 5 de octubre de 2010 de la DGITSS.

(113). Vid. supra punto 2.2 apartado II de este estudio.

(114). DUQUE GONZÁLEZ, M. “El recargo de prestaciones como manifestación de la acción de regreso de la seguridad social (I): su incardinación en el sistema de protección social y su coordinación con el sistema de responsabilidad civil”. Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 220, mayo 2019.

(115). Vid. supra punto 2.2 apartado II de este estudio.

(116). BARCELÓN COBEDO, S. op. cit. 2012, p. 303.

(117). Vid. infra apartado IV de este estudio.

(118). Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. BOE, 11 de octubre de 2011. En adelante LRJS.

(119). Inicialmente las actas de infracción de la ITSS en materia laboral (materia que incluye la prevención de riesgos laborales conforme al art. 5 LISOS) eran recurribles ante el orden contencioso-administrativo conforme al art. 3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995, mientras que la imposición del recargo de prestaciones era competencia del orden social. La DA 5ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. BOE, 14 de julio de 1998 (en adelante LRJCA), modificó el precepto estableciendo la competencia del orden social respecto a la impugnación de “Las resoluciones administrativas relativas a la imposición de cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social”. Actualmente la competencia del orden social en esta materia viene recogida en el art. 2 n) LRJS.

(120). PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. op. cit. 1976, p. 213.

(121). Cfr. MAURANDI GUILLÉN, N. op. cit. 2006, pp. 23-24; Cfr. AAVV. Proceso Laboral 2019. Cizur Menor: Aranzadi 2018, pp. 81-87.

(122). AAVV. Proceso Laboral 2019. Cizur Menor: Aranzadi 2018, p. 82; Hay que advertir que hasta 1990 el legislador olvidó por completo instaurar el procedimiento de tutela en el orden social, Vid. MORENILLA ALLARD, P. “El amparo civil ordinario” en AAVV. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional op. cit. 2018, pp. 648-649.

(123). Vid. Art. 177.1 LRJS; Antes de la nueva LRJS la doctrina también señala este procedimiento como el adecuado para reclamar contra las situaciones de acoso: Cfr. AGUSTÍ MARAGALL, J. “Derecho a la vida, integridad física y moral y jurisdicción social” en EZQUERRA ESCUDERO, L. op. cit. 2010, p. 285.

(124). Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, roj. 764/2005.

(125). MARTÍNEZ MOYA, J. op. cit. 2006, pp. 301-304; MAURANDI GUILLÉN, N. op. cit. 2006, p. 38.

(126). AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit. 2018, pp. 954-955.

(127). AGUSTÍ MARAGALL, J. op. cit. 2010, pp. 301-302; Sentencias del Tribunal Constitucional nº 74/2007 de 16 de abril; y nº 250/2007 de 17 de diciembre.

(128). Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008, roj. 2309/2008.

(129). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de abril de 2019, roj. 1097/2019.

(130). Vid. Arts. 36 y 37 LRJSP.

(131). Vid. infra apartado VI de este estudio.

(132). AGUSTÍ MARAGALL, J. op. cit. 2010, pp. 286-290; BLASCO PELLICER, A. & GUAMÁN HERNÁNDEZ, A. “Las medidas cautelares en el proceso laboral” en Blasco Pellicer, A. (Dir.) & Manuel Alegre, N. (Coordinador) El proceso laboral. Tomo II. Valencia: Tirant lo Blanch 2013, pp. 2605-2608.

(133). AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit. 2018, pp. 966-967.

(134). PÉREZ DAUDÍ, V. La protección civil de los derechos fundamentales. Barcelona: Atelier 2011, pp. 58-59.

(135). Ibídem; STC nº 69/1984 de 11 de junio.

(136). AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit. 2018, pp. 968-970; MORENILLA ALLARD, P. “El amparo laboral” en AAVV. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. op. cit., pp. 749-750; FOLGUERA CRESPO, J.A. “Comentario al artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social” en AAVV. La prueba en el proceso laboral. Cizur Menor: Aranzadi 2017, pp. 51-52; Sentencias del Tribunal Constitucional nº 38/1981 de 23 de noviembre; nº 135/1990 de 19 de julio; nº 266/1993 de 20 de septiembre; nº 308/2000 de 18 de diciembre; nº 66/2002 de 21 de marzo; y nº 111/2003 de 16 de junio; Cfr. GARCIMARTÍN MONTERO, R. El proceso civil de tutela de derechos fundamentales. Cizur Menor: Aranzadi 2016, pp. 111-113, en donde la autora señala que la exigencia de una prueba indiciaria es lo que diferencia una simple presunción de antijuridicidad de una inversión probatoria; Cfr. PÉREZ DAUDÍ, V. op. cit. 2011, pp. 57, en sentido similar considera que lo contrario sería establecer una presunción legal de antijuridicidad, o incluso un enjuiciamiento prima facie.

(137). FOLGUERA CRESPO, J.A. op. cit. 2017, pp. 53-54.

(138). AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit. 2018, pp. 971-972.

(139). STC nº 247/2006 de 24 de julio.

(140). STS de 22 de julio de 1996, roj. 4563/1996; de 12 de mayo de 2010, roj. 4395/2010; y de 7 de marzo de 2011, roj. 1941/2011.

(141). AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit. 2018, pp. 971-972.

(142). Ibídem.

(143). Ibid., pp. 972-974. Como ejemplos de la etapa de transición se citan en las que se exige una base o mínimo indicio para el daño moral (STS de 11 de junio de 2012, roj. 5916/2012; y de 15 de abril de 2013, roj. 2155/201), y otras en las que se aplica la doctrina constitucional, y se admite la utilización de la LISOS como baremo (STS de 5 de febrero de 2013, roj. 817/2013; y de 23 de febrero de 2018, roj. 940/2018).

(144). STS de 12 de julio de 2016, roj. 3910/2016; y de 29 de noviembre de 2017, roj. 4714/2017; y STSJ del País Vasco de 17 de julio de 2018, roj. 1537/2018.

(145). STS de 13 de julio de 2015, roj. 4356/2015.

(146). STS de 20 de septiembre de 2007, roj. 6575/2007.

(147). Cfr. AGUADO RENEDO, C. op. cit. 2011, pp. 140-141, en donde el autor explica que aunque según su opinión la integridad psíquica es un intermedio entre lo físico y lo moral, no obstante, y pese a que la Carta Europea de Derechos Fundamentales del año 2000 sí lo contempla, en España parece que se ha desechado este tertium genus, y en unos casos se entiende incluida en la integridad moral (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 71/2004 de 19 de abril) y en otros casos, si se compromete la salud mental, se incardina en la integridad física (STC nº 160/2007 de 2 de julio); Cfr. TORRES DEL MORAL, A. “Derechos Civiles. Libertad ideológica y religiosa” en AAVV. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional op. cit. 2018, p. 145, en sentido similar, aunque también señala que las tres dimensiones no suelen verse afectadas por separado.

(148). Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de enero de 2018, case of lópez ribalda and others v. spain; Esta Sentencia tiene por objeto fiscalizar la actuación judicial española contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017, roj. 654/2017; de 1 de febrero de 2017, roj. 811/2017; y 2 de febrero de 2017, roj. 817/2017; y en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 39/2016 de 3 de marzo; Hay que resaltar que el TEDH no da la razón a las demandantes sobre el fondo ordinario de sus reclamaciones debido a que se desestimaron por otras razones desvinculadas de la vulneración del derecho fundamental. Lo que se corrige es que no se conceda la indemnización por daño moral cuando ha quedado acreditada una vulneración.

(149). PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Derechos Fundamentales. Madrid: Guadiana de Publicaciones 1976 (2ª ed.), pp. 40 y 198; PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Los valores superiores. Madrid: Tecnos 1984, p. 43; PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho. Madrid: Dykinson 2002, pp. 64-65; PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Diez lecciones sobre Ética, Poder y Derecho. Madrid: Dykinson 2010, pp. 40-41; Cfr. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S. “Los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978” en Sánchez González, S. (Coord.). Dogmática y práctica de los derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch 2006, pp. 24-25; Cfr. PALOMAR OLMEDA, A. en Cazorla Prieto, L.M. (director) & PALOMAR OLMEDA, A. op. cit. 2018, pp. 226-232; Cfr. RAMOS QUINTANA, M.I. “En el 70º aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”. Trabajo y Derecho, nº 48, 2018, pp. 51-52; Cfr. GÓMEZ SÁNCHEZ, Y. op. cit. 2018, p. 205.

(150). Art. 178.1 LRJS; STS de 24 de enero de 1996, roj. 327/1996.

(151). AAVV. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998. op. cit. 2002, pp. 955-959; Cfr. BLASCO PELLICER, A. & LÓPEZ TERRADA, E. “Proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas” en Blasco Pellicer, A. (Dir.) & Alegre Nueno, M. (Coordinador). El proceso laboral. Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch 2013, pp. 1127-1128.

(152). AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit. 2018, pp. 955-956.

(153). STS de 19 de enero de 2005, roj. 136/2005.

(154). MORENILLA ALLARD, P. “El amparo laboral” op. cit. 2018, pp. 736-737, en donde el autor resalta el carácter potestativo que se atribuye a la acción de tutela en el art. 177.1 LRJS y la redacción del artículo 184 LRJS que permite su interpretación a sensu contrario; BLASCO PELLICER, A. & LÓPEZ TERRADA, E. op. cit. 2013, p. 1127; MORENILLA ALLARD, P. “El amparo ordinario administrativo” en AAVV. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. op. cit. 2018, pp. 693-695; AAVV. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998. op. cit. 2002, pp. 955-959.

(155). STC nº 23/1984 de 20 de febrero; y nº 84/1987 de 29 de mayo.

(156). STS de 18 de mayo de 1992, roj. 3930/1992; y de 21 de marzo de 1995, roj. 7716/1995.

(157). AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit. 2018, p. 957; Cfr. AGUSTÍ MARAGALL, J. op. cit. 2010, pp. 296-297, en sentido contrario, consideraba el autor que la tramitación del proceso de tutela debía ser obligada.

(158). STC nº 90/1997 de 6 de mayo.

(159). STS de 18 de julio de 2002, roj. 5438/2002; y de 21 de marzo de 1995, roj. 7716/1995.

(160). Vid. BLASCO PELLICER, A. & GUAMÁN HERNÁNDEZ, A. op. cit., 2013, pp. 2605-2608.

(161). El art. 184 LRJS se ciñe a las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores.

(162). AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit., pp. 957-958.

(163). Ibídem.

(164). Vid. infra punto 2.2 del apartado IV de este estudio.

(165). STS de 24 de septiembre de 2003, roj. 5709/2003.

(166). En el momento en que se dicta esta Sentencia el personal estatutario se equiparaba al personal laboral a efectos de la competencia jurisdiccional (Vid. supra punto 1 apartado II de este estudio), de ahí su importancia, ya que abrió la puerta no sólo al personal estatutario, sino también al personal laboral; Cfr. MARTÍNEZ MOYA, J. op. cit. 2006, pp. 293-298; Cfr. MAURANDI GUILLÉN, N. op. cit. 2006, p. 38.

(167). STS de 30 de junio de 2010, roj. 4801/2010.

(168). Vid. DUQUE GONZÁLEZ, M. op. cit. 2019.

(169). Vid. supra letra d) del punto 1.1 del apartado IV de este estudio.

(170). Sentencias de 5 de febrero de 2013, roj. 817/2013; y de 23 de febrero de 2018, roj. 940/2018; y en consonancia con la STC nº 247/2006 de 24 de julio.

(171). STS de 12 de julio de 2016, roj. 3910/2016; y de 29 de noviembre de 2017, roj. 4714/2017; y STSJ del País Vasco de 17 de julio de 2018, roj. 1537/2018.

(172). Por todas, STS de 23 de junio de 2014, roj. 3546/2014.

(173). Hay que señalar que la doctrina constitucionalista va más allá, de tal manera que el derecho a la vida es la base de todos los derechos, sin vida no hay titularidad ni ejercicio de ningún derecho, de tal manera que se convierte en fundamento o presupuesto de todos los demás derechos, y se relaciona directamente con el derecho a la dignidad humana: Vid. TORRES DEL MORAL, A. Principios de Derecho Constitucional Español. Madrid: Universidad Complutense 1998 (4ª ed.), pp. 289-290; Vid. MARTÍN DE LLANO, M.I. op. cit. 2006, pp. 125-126 y 133; Vid. STC nº 53/1985 de 11 de abril; y nº 48/1996 de 25 de marzo.

(174). AGUSTÍ MARAGALL, J. op. cit. 2010, pp. 281-283, en donde el autor cita las STC nº 62/2007 de 27 de marzo; y nº 160/2007 de 2 de julio.

(175). SAN de 11 de septiembre de 2019, roj. 3448/2019.

(176). Vid. Art. 1.3 a) LRJCA.

(177). El art. 5 LISOS, dentro de las áreas del orden social, cataloga la prevención de riesgos laborales como materia laboral.

(178). Hay que resaltar que este procedimiento se inicia con una reclamación de las asociaciones judiciales que es desestimado inicialmente por SAN de 12 de febrero de 2018, roj. 26/2018, por incompetencia de jurisdicción, al considerar que la competencia era del orden contencioso-administrativo. El criterio es corregido por la STS de 24 de junio de 2019, roj. 2226/2019, que determina la competencia plena del orden social para todos los asuntos en materia de prevención de riesgos laborales, devolviendo los autos a la Audiencia para que resuelva sobre el fondo del asunto. La Audiencia, en cambio, lejos de resolver el fondo, dicta esta Sentencia de 11 de septiembre de 2019, roj. 3448/2019, que considera la inadecuación del procedimiento.

(179). IGARTUA MIRÓ, M.T. “Carga de la prueba en responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedad profesional y tutela de la seguridad y salud del trabajo en España”. Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, nº 2, Vol. 2, abril-junio 2014, pp. 9 y 13; MARTÍNEZ BARROSO, M.R. Sujetos responsables de los incumplimientos en materia preventiva. Albacete: Bomarzo 2016, pp. 61-62.

(180). DUQUE GONZÁLEZ, M. op. cit. 2019; Hay que resaltar que si bien esta presunción de certeza se limitaba en la DA 4ª.2 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. BOE, 15 de noviembre de 1997, a las actas de infracción y de liquidación y a determinados tipos de informes-propuestas, entre ellos el del recargo de prestaciones, en la actualidad, conforme al art. 23 LOITSS, dicha presunción de certeza afecta a los hechos que se hagan constar en cualesquiera informes de la Inspección de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

(181). Ibídem.

(182). AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit. 2018, p. 82; MAURANDI GUILLÉN, N. op. cit. 2006, pp. 24 y 28; MARTÍNEZ MOYA, J. op. cit. 2006, pp. 192-194.

(183). STS de 8 de marzo de 1996, roj. 1491/1996; de 17 de julio de 1996, roj. 4454/1996; de 25/07/2006, roj. 5228/2006; de 26 de julio de 2006, roj. 6556/2006; y de 7 de febrero de 2007, roj. 864/2007.

(184). STS de 8 de julio de 2014, roj. 3495/2014; y de 23 de septiembre de 2015, roj. 4554/2015.

(185). STS de 17 de mayo de 2018, roj. 2132/2018; Cfr. AAVV. Proceso Laboral 2019. op. cit. 2018, pp. 64-65; Cfr. MAURANDI GUILLÉN, N. op. cit. 2006, p. 28.

(186). Vid. infra punto 2.2 del apartado IV de este estudio.

(187). Vid. supra letra e) del punto 1.1 del apartado IV de este estudio.

(188). MORENILLA ALLARD, P. “El amparo ordinario administrativo” op. cit. 2018, pp. 693-695.

(189). Ibídem.

(190). Ibid., pp. 692, 704 y 707-709.

(191). Cfr. MARTÍNEZ MOYA, J. op. cit. 2006, pp. 192-194.

(192). NAVAS-PAREJO ALONSO, M. “Responsabilidades de la administración pública en materia de prevención de riesgos laborales” en González Ortega, S. (Dir.) & Carrero Domínguez, C. (Dir.). Manual de prevención de riesgos laborales en las Administraciones Públicas. Madrid: INAP 2012, pp. 246-248; Respecto al personal estatutario, hay que señalar que, aunque la STS de 24 de septiembre de 2003, roj. 5709/2003 declaró la competencia del orden social para conocer de un accidente de trabajo del personal estatutario, ello se produjo cuando este personal quedaba asimilado al personal laboral, pero justo en ese año su relación se calificó legalmente con funcionarial por la Ley 54/2003 (Vid. supra punto 1 apartado II de este estudio).

(193). Ibídem.

(194). Ibídem.

(195). Arts. 139.1 y 141.1 de la anterior Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. BOE, 27 de noviembre de 1992; Ambos artículos tienen su correspondencia actual en los arts. 32.1 y 34.1 LPAC 2015.

(196). NAVAS-PAREJO ALONSO, M. op. cit. 2012, pp. 246-248.

(197). Vid. supra el punto 1.2.2 del apartado IV de este estudio.

(198). STS de 24 de junio de 2019, roj. 2226/2019.

(199). STS de 1 de marzo de 2018, roj. 917/2018; y de 11 de octubre de 2018, roj. 3841/2018; STSJ del País Vasco de 17 de julio de 2018, roj. 1537/2018; de 20 de septiembre de 2018, roj. 4173/2018; de 18 de diciembre de 2018, roj. 2828/2018; y de 2 de abril de 2019, roj. 1097/2019.

(200). Vid. supra letra c) del punto 1.2 del apartado III de este estudio.

(201). STSJ del País Vasco de 17 de julio de 2018, roj. 1537/2018.

(202). Vid. supra punto 2.2 del apartado IV de este estudio.

(203). LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. BOE, 5 de octubre de 1979.

(204). Cfr. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L.M. op. cit. 2008, pp. 152-158, en donde el autor considera más coherente, como regla general, no dotar de efecto horizontal a los derechos fundamentales. El autor reconoce que ciertos derechos fundamentales, o en determinadas circunstancias, merecen una protección frente a los particulares, ya que están expuestos en similar medida a agresiones públicas o privadas, lo cual genera la obligación del Estado de producir una regulación protectora, que es la que podría atribuir dicha eficacia horizontal mediante su incorporación a la relación individual, como hace el art. 4 ET en la relación de trabajo, pero aun así, como crítica a este artículo, también considera que sería necesario indicar qué derechos y en qué medida despliegan eficacia; Cfr. BILBAO UBILLOS, J.M. “Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares” en Aragón Reyes, M (Dir.) & Aguado Renedo, C. (Codirector). op. cit. 2011, pp. 37-39, en donde el autor, en sentido contrario considera que en esencia la teoría de la eficacia mediata de los derechos fundamentales, ya sea a través del legislador o del juez, niega realmente el efecto horizontal porque lo que se aplicaría es la norma privada interpretada conforme a la constitución, operación que denomina “pirueta para soslayar el explícito reconocimiento de la Drittwirkung”.

(205). Cfr. BILBAO UBILLOS, J.M. op. cit. 2011, pp. 35-37, en donde el autor explica que esta concepción es propia del Estado Liberal en donde no se entiende la extensión de la eficacia de los derechos constitucionales a las relaciones entre particulares, porque estas se establecen, aparentemente, entre iguales, pero la realidad ha desmentido esta paridad jurídica, ya que el Derecho Privado conoce también el fenómeno del poder, y las facultades de autotutela privada en ocasiones son tan imperativas e inmediatamente ejecutivas como las adoptadas por un órgano administrativo, como puede ser el despido de un trabajador, de ahí que el desarrollo más fecundo de la Drittwirkung (doctrina alemana sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales) ha tenido su escenario en el campo de las relaciones laborales.

(206). PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Derechos Fundamentales. Madrid: Guadiana de Publicaciones 1976 (2ª ed.), pp. 239-242.

(207). BILBAO UBILLOS, J.M. op. cit. 2011, p. 41.

(208). Ibídem. El autor, desde el punto de vista comparado, toma como referencia la doctrina norteamericana de la state action que es una interpretación extensiva del concepto de poder público, abarcando actividades en apariencia privadas (pp. 40-41). No obstante, también considera necesario defender el principio de autonomía negocial para no ahogar la libertad contractual, y porque no se puede negar la existencia de un reducto de vida auténticamente privada que queda fuera del alcance de las normas constitucionales, en el que los individuos no tienen que dar explicaciones y son libres para seleccionar las personas con las que van a relacionarse, y para regular esas relaciones; Cfr. PRECIADO DOMENECH, C.H. Teoría General de los Derechos Fundamentales en el contrato de trabajo. Cizur Menor: Aranzadi 2018, pp. 337-370, en sentido similar, refiere la “teoría de la acomodación razonable” a través del juicio de proporcionalidad.

(209). Cfr. Ibid., pp. 37-39, en donde el autor cataloga esta opción como la eficacia mediata de los derechos fundamentales, frente a la eficacia inmediata o directa; Cfr. TORRES DEL MORAL, A. “Principios fundamentales del Estatuto Jurídico de los Derechos” en AAVV. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional op. cit. 2018, pp. 103-104, en sentido similar;

(210). TORRES DEL MORAL, A. “Principios fundamentales del Estatuto Jurídico de los Derechos” op. cit. 2018, pp. 103-104; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L.M. op. cit. 2008, pp. 152-158; STC nº 18/1984 de 7 de febrero; nº 47/1985 de 27 de marzo; nº 170/1987 de 30 de octubre; nº 177/1988 de 14 de septiembre; nº 114/1995 de 6 de julio.

(211). DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L.M. op. cit. 2008, pp. 152-158

(212). Cfr. MORENILLA ALLARD, P. “El amparo civil ordinario” op. cit. 2018, p. 647; Cfr. GIMENO SENDRA, V. “El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional” en AAVV. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. op. cit. 2018, pp. 755-384; Cfr. GONZÁLEZ BEILFUSS, M “Recurso de amparo” en Aragón Reyes, M (Dir.) & Aguado Renedo, C. (Codir.). op. cit. 2011, pp. 82-88; Cfr. GÓMEZ SÁNCHEZ, Y. op. cit. 2018, p. 108.

(213). STC nº 23/1984 de 20 de febrero; y nº 84/1987 de 29 de mayo; STS de 18 de mayo de 1992, roj. 3930/1992; y de 21 de marzo de 1995, roj. 7716/1995.

(214). EZQUERRA ESCUDERO, L. op. cit. 2010, pp. 13-157; Cfr. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L.M. op. cit. 2008, p. 223, en sentido similar.

(215). STS de 31 de marzo de 2014, roj. 1906/2014.

(216). STC nº 35/1996 de 11 de marzo; nº 119/2001 de 24 de mayo; nº 5/2002 de 14 de enero; nº 37/2011 de 28 de marzo.

(217). STC nº 220/2005 de 12 de septiembre; nº 62/2007 de 27 de marzo; y nº 160/2007 de 2 de julio.

(218). CABRERA GALEANO, M. en Cazorla Prieto, L.M. (Dir.) & PALOMAR OLMEDA, A. Comentarios a la Constitución Española de 1978. Cizur Menor: Aranzadi 2018, pp. 224-225; TORRES DEL MORAL, A. “Derechos Civiles. Libertad ideológica y religiosa” op. cit. 2018, p. 137; Cfr. PÉREZ ROYO, J. “Derecho a la vida” op. cit. 2011, pp. 138-140; Cfr. GÓMEZ SÁNCHEZ, Y. op. cit. 2018, pp. 187-188.

(219). MERCADER UGINA, J.R. Indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo. Seguridad Social y Derecho de daños. Madrid: La Ley 2001, pp. 38-39.

(220). Cfr. SEMPERE NAVARRO, A.V. & MARTÍN JIMÉNEZ, R. “El recargo de prestaciones: puntos críticos”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 53, 2004, pp. 435-436; Cfr. YZQUIERDO TOLSADA, M. Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual. Madrid: Dykinson 2001, p. 501; Cfr. YZQUIERDO TOLSADA, M. “Responsabilidad civil por accidentes de trabajo” en REGLERO CAMPOS, L.F. & BUSTO LAGO, J.M. (Coord.). Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. Cizur Menor: Aranzadi 2014 (5ª ed.), pp. 1881 y 1898-1899.

(221). Vid. Art. 14.j bis) EBEP en relación con el art. 88 LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. BOE, 6 de diciembre de 2018.

(222). En España hay varias Comunidades Autónomas que han aprobado un estatuto del denunciante (Vid. Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones para dar curso a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública y se establecen las garantías de los informantes. Boletín Oficial de Castilla y León, 21 de noviembre de 2016; Vid. Art. 14 de la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana. Diario Oficial de la Generalitat Valenciana, 30 de noviembre de 2016) y a nivel del Estado, en el Congreso se ha llegado a tramitar una Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, propuesta por el partido Ciudadanos. Boletín Oficial de las Cortes Generales, 23 de septiembre de 2016; A nivel europeo, el 16 de abril el Parlamento Europeo aprobó en primera lectura la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Bruselas, 23.4.2018. COM/2018/218 final-2018/0106 (COD).

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