Óscar Capdeferro Villagrasa

La eficacia anticorrupción de los códigos éticos y de conducta: el papel del Derecho Administrativo

 12/06/2020
 Compartir: 

Los códigos éticos y de conducta son unos instrumentos de soft law que recientemente se están incorporando en el sector público español. Se trata de unos instrumentos que tanto el legislador como las principales organizaciones internacionales con competencias anticorrupción han relacionado estrechamente con el refuerzo de la integridad y la prevención de la corrupción, sin embargo, parece que su efecto preventivo de este fenómeno es limitado. En el presente trabajo se aborda, a partir de una distinción entre prácticas corruptas conscientes e inconscientes, cómo puede, en efecto, incidir en la reducción y control de la corrupción este tipo de instrumentos de soft law. A la vista del estudio del efecto o eficacia anticorrupción de los códigos, se plantea cómo puede el Derecho administrativo regularlos para potenciar, justamente, su carácter preventivo de la corrupción.

Oscar Capdeferro Villagrasa es Profesor Lector de Derecho Administrativo en la Universidad de Barcelona

El artículo se publicó en el número 54 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2020)

I. INTRODUCCIÓN: ÉTICA, CUMPLIMIENTO NORMATIVO Y ANTICORRUPCIÓN

El papel de la ética es relevante en la lucha contra la corrupción, tanto que incluso podríamos llegar a afirmar que juega un papel decisivo(1). La teoría predominante empleada para explicar las causas de la corrupción se funda sobre las bases de la elección racional(2) que permiten hablar de la corrupción como de un crimen de cálculo(3), en el que el potencial corrupto evaluaría los beneficios esperados y los riesgos previsibles de tal actuación, como la probabilidad de ser detectado y sancionado(4). A pesar del fuerte condicionamiento de la conducta que se atribuye a la ponderación racional entre beneficios y perjuicios previsibles, se suele considerar que la falta de ética pública o integridad en el ejercicio del empleo o cargo es, en último término, la causa determinante para la aparición de corrupción: con independencia de los beneficios que un servidor público racionalmente crea a su alcance a través de prácticas corruptas, se abstendrá de realizarlas si sus valores, aplicados al ejercicio de su cargo, y su forma de actuar, se ajustan a la integridad y a la ética pública(5). El papel de la ética también se considera relevante en aportaciones más complejas sobre las causas de la corrupción, donde se destaca como un factor interno relevante para la prevención de la corrupción, en relación con otros elementos individuales, ambientales y organizacionales(6), entre los que se incluiría, también, el respeto de la ética pública por parte de los compañeros de trabajo o la ejemplaridad del liderazgo en la organización(7).

Asimismo, la predisposición a observar en todo momento el cumplimiento estricto de las normas, el respeto a la legalidad vigente, también juega un papel relevante en la anticorrupción, ya que un comportamiento adecuado al marco normativo evita las prácticas corruptas, pues la corrupción implica, siempre, una ilegalidad, aunque la misma no sea suficientemente grave como para ser castigada penalmente(8).

Si se da por válido lo anterior, se podría aventurar que los códigos éticos y de conducta serían una herramienta idónea para la prevención de la corrupción, ya que constituyen una herramienta para el fomento de la ética pública y el cumplimiento normativo, en la medida en que su finalidad es recoger, concretar y facilitar el conocimiento de los valores y principios éticos (públicos) así como aportar orientaciones o reglas de conducta aplicables en casos problemáticos, dudosos(9), en garantía del correcto cumplimiento normativo y de la buena administración(10).

Si bien los códigos éticos y de conducta contemplan aspectos de la ética pública que van más allá de la integridad o ausencia de corrupción (como la actitud y el trato apropiados(11)), no se puede obviar que una de las principales formas de violación de la integridad pública es justamente la corrupción. En este punto, es preciso recordar que la corrupción es acaso la forma más grave de mala administración(12) , y un fenómeno relativamente extendido en España(13). Complementariamente, se puede apuntar que algunos estudios empíricos llevados a cabo en distintas administraciones de otros Estados europeos, en que se han analizado los tipos de violaciones éticas denunciadas e investigadas internamente, demuestran que aunque la corrupción no es el tipo de infracción ética más frecuente(14), igualmente ocuparía un lugar destacado, ya que los casos de corrupción se sitúan en torno a una cuarta parte del total de las infracciones éticas investigadas(15).

La vinculación entre código ético y de conducta y prevención de la corrupción es frecuente y se ha plasmado en el Derecho positivo, de tal modo que se encuentran aspectos regulatorios de los códigos en relevantes normas anticorrupción(16). Por ejemplo, la propia Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 dedica un artículo específico, el octavo, a los códigos de conducta, indicando que <<cada Estado Parte procurará aplicar, en sus propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas>>. Algunas leyes anticorrupción generales a nivel nacional, como la ley italiana 190/2012, Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione, también asume la necesidad de disponer de buenos códigos éticos y de conducta para el desarrollo de una función pública íntegra y sin corrupción, motivo por el que dedica el art. 1.44 de la ley a reformar el régimen jurídico de estos códigos(17). Incluso el GRECO (del Consejo de Europa), en sus rondas evaluadoras del cumplimiento de los estándares anticorrupción de los países miembros, ha analizado y exigido códigos de conducta adecuados en el servicio público(18). Parece, por tanto, que legisladores y órganos de supervisión de cumplimiento insisten en la necesidad del código para la prevención de la corrupción, señalándolo como un instrumento necesario para una adecuada lucha contra la corrupción.

Sin embargo, la valoración de este tipo de instrumentos ha sido, por lo general, negativa tanto en la literatura administrativista española(19) como en publicaciones internacionales(20); pesimismo que no ha hecho más que corroborarse con algunos de los todavía escasos análisis empíricos y experimentos realizados sobre la posible efectividad de los códigos para influir en la conducta de los servidores públicos(21).

Si nos centramos en la eficacia anticorrupción de los códigos, Mattarella afirmó que la experiencia en los países donde ya hay, consolidados, códigos éticos y de conducta demuestra que son instrumentos útiles para quienes quieren actuar correctamente, en situaciones dudosas, en zonas grises, pero no para quienes están dispuestos a violar la ley(22).

En el mismo sentido se pronunció Nieto, para quien el objetivo de los códigos éticos y de conducta es precisar inequívocamente aquello correcto y aquello incorrecto, <<iluminando, al efecto, esa “zona gris” en la que se encuentran las conductas de eticidad dudosa que en ocasiones se practican sin conciencia de su irregularidad>>(23), pero en todo punto inservibles contra la corrupción ya que <<el problema no está en distinguir [] entre lo honesto y lo corrupto- sino en prevenir o castigar lo que el actor y la sociedad consideran sin duda como corrupto>>(24).

Un primer análisis de la literatura en la materia, como el aportado, pone de relieve un constante cuestionamiento de la eficacia de este tipo de códigos para mejorar la ética de la función pública y, particularmente, para luchar contra la corrupción, a pesar de la insistencia del legislador, tanto nacional como internacional, de promover este tipo de códigos y de vincularlos a la integridad pública y a la lucha contra la corrupción.

Si bien hasta cierto punto comparto la (algo desalentadora) valoración global del impacto anticorrupción de los códigos que se ha expuesto, considero que el fenómeno de la corrupción y también su posible prevención deben analizarse con mayor detenimiento, a efectos de precisar con mayor detalle, al menos potencialmente, cuál puede ser el efecto anticorrupción de un código ético y de conducta. ¿Podemos, aunque sea de forma limitada, considerarlos una herramienta anticorrupción efectiva?

El objeto de la presente comunicación es presentar, justamente, cuál puede ser el impacto anticorrupción de un código ético y de conducta. Para ello, puesto que no todas las formas de corrupción son iguales, dividiré el análisis en dos bloques, ya que ese impacto anticorrupción está condicionado, al menos, a una variable: la voluntad del servidor público de ajustar, o no, su comportamiento al ordenamiento jurídico y a las reglas de conducta que rigen la organización.

En consecuencia, la estructura que se sigue es la siguiente: primero, muy brevemente, estableceré los dos tipos en que se puede dividir la corrupción a efectos de este estudio, de acuerdo con la variable antes indicada; en segundo lugar, dedicaré un apartado a exponer el espacio en la lucha contra la corrupción del código cuando los servidores públicos quieren actuar de forma no corrupta; en tercer lugar, presentaré las posibilidades anticorrupción de un código en un contexto de corrupción flagrante, en que los autores de la práctica ilícita están decididos a actuar de forma corrupta a pesar de ser conscientes de la contravención del marco normativo y ético. Y por último, y a modo de conclusiones, se aportan reflexiones sobre cómo podría, el Derecho administrativo, contribuir con la regulación de determinados aspectos mínimos de un régimen jurídico de los códigos éticos y de conducta del sector público, regulación que contribuya, sobre todo, a garantizar su efecto anticorrupción.

II. ACTOS DE CORRUPCIÓN CONSCIENTES E INCONSCIENTES: DOS TIPOS DE CORRUPCIÓN DISTINTOS

Como definición de referencia, podemos considerar que la corrupción se da cuando un empleado o cargo público abusa de sus funciones o cargo público para obtener un beneficio privado indebido(25).

A efectos de este trabajo, y como punto esencial de partida, considero necesario diferenciar la corrupción en dos tipos distintos de prácticas corruptas, ya que el código ético y de conducta incide de forma distinta en cada una de ellas.  En particular, con ese fin he creído oportuno diferenciar las prácticas de corrupción entre conscientes e inconscientes(26).

Evidentemente, la actuación corrupta se realiza siempre de forma voluntaria (por ejemplo, el empleado público acepta voluntariamente un regalo que se le ha ofrecido). Salvo que concurran otros delitos graves como la extorsión, nadie se ve forzado a involucrarse en casos de potencial corrupción.  El elemento subjetivo que varía es si la persona que voluntariamente realiza esa actuación sabe o es consciente de que la misma es contraria al ordenamiento jurídico y a la ética pública.  Si sabe, en definitiva, que está siendo corrupto. 

Al referirme a actos de corrupción inconscientes me refiero a aquellas situaciones en las que el empleado o cargo público realiza voluntariamente una actuación que cree conforme con el ordenamiento jurídico y con los valores y principios que deben regir su actuación, si bien esta no lo es (por ejemplo, un empleado público acepta un regalo de no mucho valor que cree ajustado a los usos sociales y de cortesía, pero que posteriormente será considerado un soborno en sede penal por rebasar esos usos).

En segundo lugar, por actos de corrupción conscientes me refiero a aquellos en que la persona que comete una práctica de corrupción es plenamente consciente de su irregularidad. En este caso, la corrupción se origina porque la persona que la practica quiere actuar de este modo claramente ilícito, sabiendo que está aprovechándose de su cargo o funciones encomendadas, para beneficio propio o de personas de su entorno.

En consecuencia, en las páginas que siguen trataré de modo separado dos formas distintas de corrupción: aquellas en las que el servidor público busca o cree actuar correctamente en una situación concreta, posiblemente ambigua, aunque dicha actuación se acaba considerando una ilegalidad corrupta; y aquella en la que el sujeto actúa siendo consciente de la contravención de valores del servicio público, de principios y de obligaciones de comportamiento contenidas en normas jurídicas.

El motivo por el que adopto esta división ha sido ya avanzado utilizando las palabras de Mattarella y Nieto en el apartado anterior: el código puede servir de verdadera orientación ética de la conducta que evite la corrupción solo cuando se trate de situaciones dudosas en que el servidor público quiera actuar correctamente(27). En ese caso, bastará con que el código contenga cláusulas fácilmente aplicables y claras al respecto. Por otro lado, es mucho más difusa (y requiere mayor contextualización y construcción) la posible eficacia del código para prevenir la corrupción cuando el servidor público ha decidido expresamente actuar de un modo que sabe que es contrario al ordenamiento jurídico, ya que aquí de poco sirve que el código pueda contener indicaciones sobre cómo debería proceder, por ejemplo, ante el ofrecimiento de un regalo, el servidor público que ha acordado el cobro de una comisión ilícita a cambio de informar favorablemente sobre la concesión de unas licencias.

III. EL CÓDIGO COMO HERRAMIENTA DE CONSULTA ANTICORRUPCIÓN: ILUMINAR LAS ZONAS GRISES

Como ya se ha avanzado, en este apartado abordaré el papel del código en aquellas situaciones en que una persona puede llegar a cometer una práctica de corrupción ignorando la ilicitud de su conducta. En este primer supuesto el sujeto quiere actuar correctamente, quiere ajustar su conducta al ordenamiento jurídico; y aun así, acaba llevando a cabo un comportamiento contrario a la ética pública que es incluso sancionable, penal o disciplinariamente en función de la gravedad de la conducta.

Es posible que este no sea el escenario más habitual cuando hablamos de casos de corrupción pero es una situación posible que se debe contemplar y es, además, particularmente relevante en una materia central en un código ético o de conducta: la aceptación o devolución de regalos entregados en consideración del empleo o cargo público(28).

En efecto, un servidor público que se considere íntegro puede ser favorable a aceptar regalos de cortesía, por ejemplo botellas de vino ofrecidas por el promotor inmobiliario que ha solicitado recientemente alguna licencia, pero en ningún caso aceptaría un soborno. En este caso, que un código establezca de forma clara qué regalos puede aceptar (si es que puede aceptar alguno), es la vía para lograr un efecto anticorrupción potencialmente significativo, ya que, en caso de duda, ese servidor público acudirá al código para saber si ese regalo en particular lo puede aceptar o no, si ese regalo puede considerarse dentro de los límites de la cortesía o si su aceptación supondría un nivel de riesgo inaceptable para su integridad.

Sobre esta cuestión, la de los regalos, la postura del código puede ser la prohibición absoluta de la recepción de regalos o bien la prohibición parcial, al permitir la aceptación de algunos regalos o ventajas.

Cuando la prohibición no es absoluta, por lo general el criterio que se adopta es el de permitir regalos o ventajas de escaso valor, que entrarían dentro de los usos y costumbres habituales, de cortesía. En este punto, se puede abrir un margen de ambigüedad si el código, en lugar de concretar qué se debe entender por uso habitual o cortesía aceptables, se limita a indicar únicamente que son inaceptables los regalos que sobrepasen ese límite del regalo habitual de cortesía, sin aportar mayor concreción.

Esta función, de delimitar qué regalo entra dentro de los usos habituales y cuál constituye una dádiva inaceptable, es objeto de controversia y ha dado lugar a múltiples pronunciamientos jurisprudenciales donde se busca dirimir, caso por caso, si un regalo en concreto se puede encajar dentro del uso habitual o si el mismo constituye un soborno sancionable penalmente.

Al respecto resulta relevante la lectura del Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 17 de marzo de 2017, rec. 21024/2016. El origen del auto es una investigación a algunos cargos públicos aforados por la recepción de lotes de botellas de vino por importes de entre 100 y 900 €(29), en el que, además, la Magistrada-Juez que elevó la Exposición Razonada al TS, había delimitado una cuantía económica a partir de la cual entender que el regalo o ventaja superaría los usos sociales y constituiría un soborno (que fijó en 400 €). La respuesta del TS fue, sobre este segundo punto, que <<la pretensión de la Magistrada-Juez, de que esta Sala fije una cuantía para establecer la diferencia entre el ilícito penal y el reproche ético, sin atender a las circunstancias concurrentes, carece de sentido, pues lo relevante es que pueda condicionar el desempeño del cargo>>; y sobre la posible responsabilidad penal de los aforados, decidió archivar la causa, al concluir que esos regalos no se excedían de los usos habituales y de cortesía y que, además, las funciones de los aforados no estaban siempre ligadas al sector en el que operaba el empresario que regaló las botellas de vino(30).

En la jurisprudencia podemos encontrar, también, casos en que no solo se tiene en cuenta el importe y las circunstancias concretas en que se realiza el regalo (por ejemplo, por navidad), sino también otros elementos como la reiteración o frecuencia de esos regalos. En la SAP de Oviedo de 12 de septiembre de 2017, rec. 6/2013, la Audiencia Provincial de Oviedo entiende que el regalo o ventaja (un descuento del 25% en la base imponible en la venta de unos bienes a un cargo público municipal(31)) supera el uso social o de cortesía justamente por la reiteración. Entiende, así, que un regalo podría ser de cortesía, pero la constante, sistemática entrega de regalos similares señalaría un caso de corrupción(32).

Como expuse anteriormente, esta función de esclarecer los usos sociales en relación a los regalos puede ser asumida por los códigos, y estos, a su vez, pueden guiar la conducta del servidor público y, en su caso, asistir a los jueces y magistrados, que deben decidir en último término si un regalo se ha ajustado o no a los usos sociales o bien si ha constituido un caso de corrupción, en el que se podría apreciar el delito de cohecho.

Para que esta utilidad anticorrupción realmente se pueda apreciar en un código, este debe ser muy concreto, ya que el empleado público o cargo público al que se le ha ofrecido un regalo o ventaja de otro tipo necesita saber con claridad si ese regalo que se le ha ofrecido puede aceptarlo sin que se vea comprometida su integridad, o si aceptarlo es una práctica éticamente reprobable, de corrupción.

En este sentido, de acuerdo con Kyarimpa y Garcia-Zamor(33), se puede afirmar que está generalmente aceptado en la literatura científica que un buen código debe ser detallado y específico. Y en esta misma línea, y específicamente sobre la cuestión de los regalos desde una perspectiva anticorrupción, la ONU ha indicado que los códigos éticos y de conducta deben ser claros y sin ambigüedades respecto de qué regalos pueden ser aceptados(34). Por su parte, el GRECO ha considerado relevante la existencia de un marco sólido y consistente sobre regalos para evitar casos de corrupción(35), y aunque considera aceptables los regalos habituales de cortesía, insiste, también, en la necesidad de que la indicación sea clara, generalmente mediante la determinación de una cuantía y el listado de otras ventajas no cuantificables(36). De acuerdo con el GRECO, en términos comparados, las mejores prácticas de códigos en el tratamiento de los regalos <<have opted for a prohibition in principle often associated with a duty to return unacceptable benefits, with exceptions concerning courtesy gifts, and a system of declarations for those few categories of benefits which are permissible (invitations, hospitality, protocol-related and other goods which become the property of Parliament)>>(37).

Ahora bien, ¿son así los códigos éticos y de conducta que recientemente se están aprobando en las administraciones españolas y su sector público? En ellos, ¿está bien tratada la cuestión de los regalos?

El punto de partida, como es habitual, es el código ético y de conducta contenido en el EBEP. De acuerdo con el art. 54.6 del TREBEP, y, anteriormente, con el apartado Tercero.6 del Código de buen gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado(38), deberán ser rechazados aquellos regalos que superen <<los usos habituales, sociales y de cortesía>>, sin aportar mayor concreción al respecto(39), redacción, pues, que estaría totalmente alejada de las recomendaciones antes apuntadas.

A pesar de esta indefinición inicial, se puede afirmar que los códigos posteriores han avanzado en la concreción de estos usos habituales, generalmente de dos formas: bien fijando una cuantía máxima para los regalos, de tal modo que se considera que por encima de ese importe se está sobrepasando el uso habitual o de cortesía; bien listando de forma específica en qué prácticas se concretan los usos habituales en ámbitos o sectores concretos, con independencia del valor económico(40).

Como ejemplos de lo anterior, se puede destacar, en primer lugar, el Código ético y de conducta del Ayuntamiento de Barcelona, en cuyo art. 8.2.f se establece que <<En todo caso, se considera que superan los usos habituales, sociales o de cortesía los regalos o presentes que, individualmente o agrupados, superen los 50 EUR>>. También resulta relevante el matiz que se puede encontrar, no en el Código de Buenas Prácticas Administrativas del Ayuntamiento de Madrid(41), que no concreta este aspecto, sino en el posterior acuerdo sobre el régimen de regalos de noviembre de 2015(42). En dicho acuerdo se ofrecen dos valores, uno como referencia individual para cada regalo y otro como referencia anual: 50 euros por regalo, y 150 como máximo anual procedentes de la misma persona física o jurídica. Además, detalla otros tres elementos que considera usos y costumbres sociales, como los obsequios oficiales o de carácter protocolario que se puedan intercambiar o recibir en el ejercicio del cargo.

Merece especial atención un código elaborado específicamente para el tratamiento de los regalos: el Código de Buen Gobierno, Regalos, Atenciones y Cortesías, de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV)(43). En ese código se prohíbe la recepción, y también el ofrecimiento, de regalos por parte de los empleados, salvo autorización expresa del Director Gerente(44), los que serán, en todo caso, anotados en un registro creado a tal efecto. Esa autorización tiene límites, ya que, por ejemplo, durante procesos de contratación la prohibición de aceptar regalos (y atenciones o cortesías) es absoluta. Si no se autoriza la aceptación, el regalo deberá ser devuelto, para lo que se establece en el mismo código, como anexo, el modelo de carta de devolución.

Otro aspecto relevante para evitar la corrupción es que las reglas sobre aceptación de regalos no solo se refieren a los recibidos por el propio empleado de FGV, sino que se extiende también a los regalos <<que sean ofrecidas a cónyuges, familiares u otras personas que tengan relación personal directa>> con el empleado o empleada (ap. 2.2 del código).

El último elemento que quiero destacar de ese código es su esfuerzo por detallar las conductas prohibidas en relación a los regalos o ventajas indebidas, en dos ámbitos específicos. En primer lugar, lista lo que considera atenciones y cortesías, y que se debe considerar en la misma categoría que los regalos, en tanto que ventajas indebidas, y que en algunos puntos son muy concretas, como por ejemplo, “aceptar entradas o invitaciones para asistir a eventos deportivos”, musicales o de otra índole, o “El pago de alojamiento o gastos de viaje, fin de semana o de vacaciones” (ap. 2.3). En segundo lugar, también me parece adecuado que se haya hecho un esfuerzo por explicitar, de forma concreta, cuáles son los usos y costumbres de cortesía en este sector (ap. 3), de tal modo que los que no se incluyan en esa lista, deben ser objeto de registro y aprobación escrita del Director Gerente:

“- Comidas de trabajo relacionadas con el ámbito profesional. En el caso de ofrecimientos de comidas a terceros estas se ajustarán a la Norma de Gastos de Viaje de FGV.

-Podrá aceptarse o entregarse productos con marca de la empresa por ejemplo bolígrafos, libretas, libros, productos de marketing, etc. siempre que formen parte de eventos, conferencias o festividades.”

Por descontado, tal y como se ha podido ver, el de los regalos que pueden ser considerados como aceptables es un ámbito en el que el código ético y de conducta puede llevar a cabo un gran papel de concreción y esclarecimiento de criterios de aceptación y reglas de actuación para la aceptación o devolución de los mismos, en desarrollo de los imprecisos principios contenidos en las normas jurídicas y en la aplicación del derecho sancionador (como el ya mencionado concepto de “usos habituales, sociales y de cortesía”). Además, en ese ámbito unas cláusulas claras y concretas permiten que aquellos servidores públicos que quieran preservar la integridad y evitar la comisión de prácticas corruptas sepan qué tipo de regalos o favores no deberían aceptar. Ahí estribaría, pues, el efecto directo del código en la prevención de estos casos de corrupción que hemos llamado actos de corrupción inconscientes, en la medida en que el sujeto busca actuar correctamente, pero carece de criterios o pautas suficientes para acertar cuál debería ser la actuación acorde con el ordenamiento jurídico y la ética pública. Esos criterios serían aportados por el código, siempre y cuando el mismo sea suficientemente claro y detallado.

IV. EL CÓDIGO CONTRA LOS ACTOS DE CORRUPCIÓN CONSCIENTES: HERRAMIENTA PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL CLIMA ÉTICO Y EL CUMPLIMIENTO NORMATIVO

En el apartado anterior he presentado algunas ideas que confirman la premisa, apuntada al inicio, de que podría existir un efecto anticorrupción de un código ético y de conducta, que sería limitado en todo caso a los tal vez pocos casos de duda sobre la corrección de la conducta ante situaciones dudosas, de posible dilema ético (si hay que aceptar o no unos regalos, si hay que participar o no en un procedimiento en el que se podría tener un interés privado) en que no se aprecia claramente la existencia de corrupción. En la argumentación previa, el código sirve para evitar la corrupción cuando el servidor público quiere solucionar esa situación dudosa del modo más ajustado a la ética pública: es en ese momento en el que acude al código, buscando la respuesta.

Sin embargo, existen casos de corrupción consciente. Casos en los que el servidor público es consciente de que está vulnerando no solo el código ético y de conducta (en caso de haberlo) sino también las leyes reguladoras de su conducta (incluidas las de naturaleza sancionadora). ¿Es posible en estos casos, cuando el sujeto corrupto decide actuar de forma corrupta, ignorando conscientemente el código y el ordenamiento jurídico, reconocerle al código algún valor anticorrupción?

Como ahora se verá, mi opinión, que avanzo, es que incluso en esta forma de corrupción, en esta situación tan adversa, el código puede ejercer indirectamente un efecto anticorrupción que se debe tener en cuenta para el diseño de políticas anticorrupción efectivas. No obstante, a diferencia del supuesto anterior, en que el efecto anticorrupción era directo, en estas situaciones el efecto anticorrupción del código es indirecto, pues, como he expuesto, en este tipo de corrupción se prescinde del código. El corrupto no lo consulta: ya sabe que muy probablemente lo esté violando.

En este tipo de corrupción no encontramos a un sujeto que, ante una situación, decide acudir al código para conocer cómo resolverla adecuadamente.

Para determinar si el código puede ejercer algún efecto preventivo en este tipo de corrupción es necesario recurrir a aspectos generales sobre la criminología de la corrupción y sobre la prevención de este tipo de ilícitos, generalmente delictivos.

Como ya he avanzado, desde la criminología en términos generales se ha hablado de los delitos de corrupción como un grupo particular de delitos de cuello blanco(45), en los que predomina, como modelo explicativo de la conducta ilícita, el de la elección racional(46), de acuerdo con el cual se incrementará la delincuencia cuando los beneficios esperados superen a los costes o perjuicios previsibles (incluidos los de reputación). Para prevenir, pues, la corrupción, se han desarrollado técnicas de prevención situacional(47), que buscan reducir las oportunidades delictivas incrementando los riesgos y costes de la actuación ilícita, y reduciendo en lo posible las potenciales ganancias, aplicadas en un entorno organizacional que provee oportunidades para cometer delitos de corrupción, como una administración pública. Veamos, a continuación, varios elementos relevantes para la prevención de la corrupción que se han destacado en este marco teórico(48).

El primer elemento relevante que se puede identificar en la literatura científica, respaldado por investigaciones empíricas, es que la posibilidad de la detección tiene una notable eficacia preventiva, mucho mayor que la severidad de la eventual sanción(49). De acuerdo con esta premisa, un código ético y de conducta puede tener un efecto relevante en la prevención de la corrupción cuando logra incrementar la posibilidad de que las vulneraciones corruptas del mismo sean más fácilmente advertidas y, con posterioridad, sancionadas. Como es sabido, una de las formas más frecuentes de detectar casos de corrupción es mediante denuncia(50), aunque las denuncias se consideran todavía pocas en relación con el posible total de casos, en parte por la escasa protección que se ha dado a los denunciantes y la prácticamente nula existencia de canales de denuncia seguros y efectivos(51). Por tanto, podemos afirmar que, cuanto mayor sea la percepción de la gravedad de la corrupción y la necesidad de combatirla entre los miembros de una organización, y más fácil y seguro sea denunciar prácticas corruptas, de incumplimiento del código ético y de conducta y del ordenamiento jurídico, mayor probabilidad habrá de detección de los casos, a través de denuncias. Y ese mayor estado de alerta contra la corrupción incrementará la probabilidad de detección, que causará, a su vez, una reducción de la corrupción al incrementar los riesgos de ser detectada y sancionada, factor, como hemos visto, decisivo en la prevención de la conducta ilícita.

Otro elemento importante para la prevención de la corrupción, desarrollado en el marco de la criminología, es la neutralización(52), referida a las técnicas mediante las cuales las personas pueden llegar a justificar la realización de conductas ilícitas, de tal modo que las acaben viendo como aceptables o normales. Las técnicas de neutralización se consideran una condición crucial para cometer prácticas de corrupción y no solo como una forma de justificar la propia conducta con posterioridad(53). De las muchas técnicas que se han delimitado en la literatura científica(54), algunas resultan claramente aplicables a la corrupción: la negación del daño (en los casos de corrupción, no siempre es sencillo identificar una víctima concreta, ya que generalmente el daño es al erario público y a principios o valores como la integridad en el servicio público) y la transferencia de responsabilidad (pues se considera que es una práctica normal, que todas las personas en cargos o puestos equivalentes realizan), de tal modo que, hasta cierto punto, el corrupto (o potencial corrupto) puede tener la convicción, compartida acaso con buena parte de los demás empleados y cargos en su organización, de que la corrupción es normal y aceptable.

Centrado en la corrupción en España, resulta de gran interés el estudio de las conversaciones de los propios corruptos efectuado por Jiménez y Carbona, donde se aporta información de relieve para confirmar que, en el Estado español, el imaginario del corrupto está ampliamente afectado por alguna de estas técnicas de neutralización. En ese trabajo se aprecia que el corrupto, por lo general, piensa que la acción llevada a cabo no perjudica a nadie(55), que se trata del modo de funcionar normal y que cualquiera en su posición actuaría de una forma semejante(56).

De todo lo anterior, podemos concluir que el código ético y de conducta será una herramienta útil para prevenir la corrupción consciente cuando sea capaz de contribuir a la generación de un clima ético dentro de la organización que favorezca el rechazo de la corrupción y cuando facilite la detección de casos de corrupción(57).

Llegados a este punto falta, todavía, determinar si un código ético y de conducta podría, efectivamente, contribuir a la prevención de la corrupción facilitando su rechazo y facilitando su detección. ¿Puede, por tanto, un código ético reducir la corrupción?

Tal y como han indicado algunos penalistas, el código ético y de conducta puede desarrollar un papel preventivo de la corrupción fundamental al poder actuar como un instrumento capaz de deslegitimizar las técnicas de neutralización, al dejar claros cuáles son los valores de la organización y cómo se debe actuar en cada caso(58). Se ha afirmado que los códigos, en este sentido, contribuyen a impedir que los potenciales autores puedan definir las conductas contrarias al código como aceptables(59).

Recogiendo una idea apuntada anteriormente, también se podría afirmar que el código puede tener un efecto anticorrupción si es capaz de concienciar a los destinatarios sobre qué es corrupción (o, de forma más general, qué conductas suponen una vulneración del código, y por qué es un fenómeno grave que debe evitarse y, cuando falle la prevención, sancionarse. Este elemento formativo incrementará su impacto anticorrupción si, además, el código se acompaña de un canal de denuncias seguro para poner en conocimiento las violaciones del código (para lo que aquí nos interesa, la violaciones que impliquen corrupción).

Para que un código realmente pueda desarrollar esta labor informativa y formativa sobre la gravedad de las infracciones éticas, especialmente si suponen corrupción, son necesarios al menos dos elementos: que las descripciones de las prácticas corruptas a evitar sean claras(60) y que se lleve a cabo formación periódica sobre el contenido y aplicación del código.

En efecto, de nuevo tenemos que remitirnos a la claridad y al detalle en la concreción de conductas y reglas de actuación, que ya hemos mencionado en el apartado anterior. Un código debe ser claro al indicar cómo actuar y en qué circunstancias, de tal manera que no queden dudas sobre qué prácticas se deben evitar. Así, el código podría ser útil para identificar con claridad cuándo un compañero puede haber incurrido en alguna prohibición contenida en el código, y qué hechos o situaciones debería evitar uno mismo para no ser denunciado por sus compañeros.

En cuanto a la efectividad de la formación sobre el código ético y los valores y reglas de conducta que contiene, podemos encontrar en la literatura científica una valoración favorable, confirmada con alguna investigación experimental, que permite concluir que, al menos a corto plazo, los programas de formación ética pueden tener efectos en el grado de cumplimiento y respeto de los valores y principios éticos(61). Puesto que esos efectos no parecen mantenerse a largo plazo, y que las personas que ocupan puestos y cargos públicos no son siempre las mismas, es aconsejable que los programas de formación se realicen con cierta asiduidad.

Además de contemplar la ética, sería recomendable que en este programa formativo de acompañamiento al código se pusiera de relieve que la corrupción es uno de los más graves males a combatir mediante un sistema de servicio público íntegro robusto(62).

Por último, quisiera cerrar este apartado con una propuesta o enfoque preventivo de la corrupción en el que se ha atribuido también un papel relevante a los códigos éticos y de conducta: los programas de cumplimiento o compliance, en que se recogen, por cierto, algunos de los elementos mencionados anteriormente.

Para el desarrollo de importantes avances en la prevención de la corrupción se ha considerado relevante el planteamiento de la prevención situacional de los delitos, que antes he apuntado, cuya propuesta se basa en incidir con medidas preventivas en la propia organización en que se podría dar la corrupción, tratando de desincentivar la conducta criminal del potencial delincuente (en nuestro caso: el corrupto). En aplicación, principalmente, de esta teoría, se ha generado cierto consenso internacional(63) en que la mejor manera de producir resultados favorables en la reducción de los delitos de cuello blanco pasa por establecer programas de cumplimiento ético y normativo (compliance programs)(64). La finalidad de estos programas es la de prevenir el surgimiento de prácticas ilícitas, principalmente las castigadas penalmente, en una organización(65). Este tipo de programas, que han sido adoptados por las empresas sobre todo con objeto de reducir o eludir responsabilidades penales, han sido impulsados en buena medida como herramientas para combatir la corrupción(66). Sin detenerme más en estos programas, solo apuntaré que se ha propuesto adoptar sistemas equivalentes en el sector público(67); y que, entre los mismos, una pieza relevante es el código ético y de conducta, que, junto con el mapa de riesgos resultante del proceso de gestión de riesgos, constituiría el eje central de este tipo de programas(68). Otros elementos que se considera necesario incluir son los canales de denuncia y los organismos de control(69).

Siguiendo un enfoque similar, de sistema anticorrupción basado en la gestión interna de riesgos, ha incidido también la OCDE, en una recomendación sobre integridad de 2017, en la que se aboga por reforzar la integridad pública mediante, entre otras medidas, un mecanismo de gestión de riesgos, un sistema eficaz de denuncias y una formación ética adecuada. Entre esas medidas se contempla el código ético y de conducta como una herramienta que puede contribuir eficazmente a reforzar la integridad pública, señalando que esos códigos serían una forma de introducir normas de integridad en los ordenamientos y en las políticas organizacionales, <<que clarifiquen expectativas y sirvan de base para investigaciones y sanciones disciplinarias, administrativas, civiles y/o penales, según proceda>>(70).

V. CONCLUSIONES: EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO HERRAMIENTA PARA ASEGURAR EL EFECTO ANTICORRUPCIÓN DE LOS CÓDIGOS ÉTICOS Y DE CONDUCTA

En la literatura científica producida desde distintas disciplinas es posible encontrar algunos planteamientos, eminentemente teóricos, que permiten conjeturar que, en efecto, un código ético y de conducta, si reúne ciertas condiciones y se acompaña de medidas para reforzarlo, podría generar positivos efectos anticorrupción.

En particular, unas reglas de conducta claras y sin ambigüedades, un buen sistema de denuncias y un fomento de la ética a nivel organizativo, a lo que puede contribuir en buena medida un código ético y de conducta, pueden favorecer que, en primer lugar, los casos de corrupción menos evidentes sean advertidos y, por tanto, evitados por aquellas personas que puedan tener dudas respecto del carácter corrupto o no de determinadas prácticas. En segundo lugar, el código ético y de conducta también podría producir efectos preventivos de casos de corrupción claros, patentes, realizados con pleno conocimiento de su ilicitud, en la medida en que la aplicación apropiada de un código puede facilitar que esas prácticas sean descubiertas y denunciadas, y puede contrarrestar las técnicas de neutralización que podrían extenderse fomentando la normalización y expansión del funcionamiento corrupto en una administración.

Estas conclusiones previas permiten orientar la política anticorrupción y sirven también, como es lógico, para orientar la regulación en el ordenamiento jurídico-administrativo que es, posiblemente, el que está llamado a ocupar el papel central del Derecho anticorrupción, ya que, como he indicado, la prevención situacional mediante medidas aplicadas directamente en la organización (una administración pública) y la facilitación de la detección y denuncia son factores con mayor impacto preventivo que la severidad de la eventual sanción(71).

En base a las aportaciones expuestas, el Derecho administrativo puede contribuir a la lucha anticorrupción, con respecto a los códigos éticos y de conducta, de varios modos.

En primer lugar, se puede establecer jurídicamente la obligatoriedad de elaborar y aprobar códigos de conducta para las entidades del sector público, ya que si consideramos que son un elemento importante contra la corrupción, deberían existir en las administraciones(72). Algunos ejemplos se pueden encontrar en nuestro entorno, como el art. 54.5 del Decreto Legislativo 165/2001 italiano (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), donde se establece que cada administración aprobará su propio código de conducta(73).

En segundo lugar, la regulación jurídico-administrativa puede imponer la obligación de formación periódica sobre el código ético y de conducta, factor que ha sido destacado en la literatura científica como un elemento clave para asegurar que el mismo sea efectivo(74). De nuevo, el art. 54 del Decreto Legislativo 165/2001 italiano, en su apartado 7, establece una obligación así: <<Le pubbliche amministrazioni verificano annualmente lo stato di applicazione dei codici e organizzano attività di formazione del personale per la conoscenza e la corretta applicazione degli stessi>>. En cuanto al contenido de la formación, ya he destacado que es muy relevante para contribuir a generar rechazo a la corrupción y desarticular las posibles técnicas de neutralización, así que me parece aconsejable que dicha formación sea una formación ética y de prevención de la corrupción, basada en el código.

En tercer lugar, puede contribuir al establecimiento de canales de denuncia de irregularidades y vulneraciones del código mediante la regulación de procedimientos diseñados específicamente para dar cauce a estas denuncias, con todas las garantías necesarias para que el mismo pueda ser un canal efectivo de denuncia, que garantice una protección adecuada del denunciante y una investigación imparcial e independiente de las denuncias recibidas(75). Ya existen algunas normas jurídicas sobre estos canales de denuncia, como ya he citado en el desarrollo del trabajo, y otras se encuentran en tramitación parlamentaria(76).

Sobre este punto se puede añadir, además, el interés que han demostrado algunas agencias anticorrupción en reforzar los códigos éticos con este tipo de canales o buzones. Por ejemplo, la Oficina Antifraude de Cataluña, en uso de su competencia para presentar alegaciones a normas, suele presentar cada año varias alegaciones a proyectos de aprobación de códigos éticos, principalmente de ámbito municipal, respecto de los que presenta recomendaciones para mejorar la lucha contra la corrupción y el refuerzo de la integridad. En esa tarea, de acuerdo con lo que se nos indica en su memoria referente al año 2018, se ha insistido especialmente, en las alegaciones, en que los códigos incluyan canales de denuncia y se establezcan medidas de protección de los denunciantes(77).

En cuarto lugar, se podría regular la obligación de realizar análisis y gestión de riesgos de incumplimiento normativo y del código. El código es útil como una pieza más en un sistema anticorrupción que esté diseñado para incidir internamente en las administraciones, aspecto que han destacado propuestas como los programas de cumplimiento o, inspirado en estos, el sistema de integridad de la OCDE comentados arriba. Para acabar de construir este tipo de sistemas, lo más relevante sería aportar la pieza central de los mismos, y que sirve perfectamente como complemento del código: el análisis y la gestión de riesgos. Esta tarea, central en los programas de cumplimiento y señalada como clave del sistema de integridad público propuesto por la OCDE, podría exigirse, también, como una obligación de las administraciones: en esa línea se ha avanzado ya en varios países, como Italia o Colombia(78). Como última idea sobre esta cuestión, sería adecuado que esta labor de tratamiento de riesgos de irregularidad en la administración tuviera en cuenta el contenido del código, de tal modo que el análisis y gestión de riesgos incluya en su objeto los riesgos de incumplimiento del código, y no solo de las leyes y reglamentos.

Adicionalmente, no puedo dejar de apuntar que en la revisión de la literatura científica se aprecia una muy elevada producción teórica, pero es escasa la producción científica empírica o experimental que sirva para validar las construcciones teóricas. Salvo alguna interesante excepción(79), tampoco hay suficientes contribuciones empíricas que hayan abordado el tratamiento de la efectividad de los códigos, probablemente por la dificultad, entre otras cuestiones, de determinar exactamente la causalidad en los resultados obtenidos. En palabras de Menzel:

<<The thorny question, however, is: Do ethics codes make a difference? Do they matter? Efforts to answer these questions do not easily lend themselves to empirical study, as measurement is difficult and causality is complex. Consider, for example, the challenge to demonstrate that an intervention, such as the adoption of a code, produces less incidence of unethical behavior. Could not the same result occur because of efforts to recruit employees with higher ethical standards, or a determined effort by management to foster a stronger ethical culture, or just by chance?>>(80).

En este sentido, creo que sería muy positivo diseñar un experimento(81) que trate de comprobar si un código que sea claro (sobre todo en la delicada cuestión de los regalos), sobre el que se ofrece formación, y respecto del que se permiten denuncias seguras y fáciles de presentar, puede tener algún impacto en la prevención de la corrupción. Esta aportación experimental podría completar, sin duda, el estudio precedente.

El último apunte, con el que cierro este trabajo, es con los riesgos de carácter jurídico que, al mismo tiempo, se pueden generar con la aplicación de estos códigos. Estos códigos son instrumentos de soft law, en efecto, y se puede decir, por tanto, que por sí mismos no tienen capacidad de obligar a su cumplimiento. Posicionándonos con autores como Manuel Villoria o Juli Ponce(82), parece apropiado que los códigos de conducta de nuestro ordenamiento no substituyan a las normas vigentes que regulan (y sancionan(83)) el comportamiento de los empleados públicos y altos cargos, sino que deberían ser su complemento, desarrollándolas desde un punto de vista práctico(84), ya que es ésta la principal función de estos códigos que no queda suficientemente cubierta por las leyes. Por ello, se puede afirmar que en nuestro sistema normativo el código ético y de conducta parece estar llamado a ocupar el espacio de texto articulado meramente orientativo(85), de soft law, encargado de exponer, con mayor detalle que en las normas jurídicas, las conductas que deben seguir los funcionarios y autoridades para mantener un ejercicio ligado a los valores éticos en el desarrollo de sus funciones, promoviendo el ejercicio ético de las funciones públicas, conectándose, como he expuesto en los párrafos precedentes, con otras obligaciones o herramientas para asegurar el efecto anticorrupción de este tipo de códigos. Sin embargo, esta naturaleza de soft law, que a su vez conlleva que los códigos se estén aprobando sin garantías claras de participación y publicidad, y sin observar las formalidades procedimentales que se podría esperar de la aprobación de verdaderas normas jurídicas, se ha visto, a la práctica, desdibujada. Desdibujada porque, en efecto, el carácter de soft law desaparece, al menos en cierta medida, desde el momento en que normas de hard law se remiten a los códigos de soft law para concretar el cumplimiento de obligaciones o para determinar la apreciación de infracciones que lleven aparejada una sanción. Asimismo, si el poder judicial utiliza estos códigos como criterio para determinar si se han cumplido o incumplido determinadas reglas de comportamiento, se está dotando también, de facto, a través de su utilización judicial, del carácter de hard law. Teniendo en cuenta que no son ajenas a nuestro ordenamiento las remisiones al código (por ejemplo, vid. art. 52 TREBEP) ni la utilización jurisprudencial de los códigos(86), tal vez sería aconsejable que la regulación administrativa de estos instrumentos impusiera algunas obligaciones sobre su procedimiento de elaboración y publicidad, a la vista, como digo, de que de facto, por la utilización que están teniendo, parecen exceder su valor de soft law y pueden plantear problemas de seguridad jurídica, ya que por lo general estos códigos no se aprueban, ni publican ni reforman conforme a las reglas procedimentales que rigen para la elaboración de normas jurídicas.

VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Barends, E. et al., Rotten apples, bad barrels and sticky situations: A rapid evidence assessment of the research literature on unethical workplace behaviour, CIPD, 2019.

Becker, G. S., “Crime and punishment: An economic approach”, The Journal of Political Economy, vol. 76, núm. 2, 1968, pp. 169-217.

Bermejo, M.G., “Elección racional, oportunidad para delinquir y prevención situacional: la utilidad de este enfoque para el estudio de la delincuencia empresarial”, en Miró Llinares, F.; Agustina Sanllehí, J. R.; Medina Sarmiento, J. E.; y Summers, L. (Eds.), Crimen, oportunidad y vida diaria. Libro homenaje al profesor Dr. Marcus Felson, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 305-328.

Borlini, L., Codes of conduct for public officials: GRECO findings & recommendations, GRECO, 2019.

Bowman, J. S. y Williams, R., “Ethics in government: from a winter of despair to a spring of hope”, Public Administration Review, vol. 57, pp. 517-526.

Campos Acuña, C., Compliance en la administración pública: dificultades y propuestas, CEMCI, Granada, 2017.

- "Encaje del SALER en el nuevo marco legal de lucha contra la corrupción: una herramienta de compliance", Revista Internacional Transparencia e Integridad, núm. 5, 2017.

- "Aspectos claves del Compliance en el Sector Público", Aranzadi Digital, núm. 1/2017;

- "El futuro del compliance en el sector público español", Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 945/2018.

Capdeferro Villagrasa, Oscar, El Derecho administrativo y la prevención de la corrupción urbanística, Marcial Pons, Madrid, 2016.

- “Els alertadors de corrupció. Conclusions“, IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, núm. 28, pp.140–143.

Cerrillo i Martínez, A., “Los códigos éticos en el empleo público”, en Ponce Solé, J. (coord.), Empleo público, derecho a una buena administración e integridad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 145-176.

Clarke, R. V., “Situational crime prevention”, Crime and justice, vol. 19, 1995, pp. 91-150.

Colomer-Pons, A. y Hernández Rojas, P., “La corrupción como acto (no)-deliberado: un enfoque experimental”, Revista internacional Transparencia e Integridad, núm. 7, mayo-agosto, 2018.

De Graaf, G.; Huberts, L. y Strüwer, T., “Integrity violations and corruption in Western public governance: Empirical evidence and reflecion from the Netherlands”, Public Integrity, vol. 20, núm. 2, 2018, pp. 131-149.

Dimant, E. y Schulte, T., “Corruption: An interdisciplinary perspective”, German Law Journal, vol. 17, núm. 1, 2016, pp. 53-72.

Gorta, A., “Minimising corruption: Applying lessons from the crime prevention literature”, Crime Law and Social Change, vol. 30, núm. 1, pp. 65-87.

Gutiérrez, E. "Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el Public compliance como herramienta de prevención de riesgos penales", Política Criminal, vol. 13, núm. 25, 2018, pp. 104-143.

Huisman, W. y Vande Walle, G., “The criminology of corruption”, en De Graaf, G.; Von Maravić, P. y Wagenaar, P. (eds.), The good cause: Theoretical perspectives on corruption, Barbara Budrich, Leverkusen, 2010, pp. 115-145.

Jain, A. K., “Corruption: a review”, Journal of economic surveys, vol. 15, núm. 1, 2001, Oxford.

Jiménez, F. y Carbona, V., “‘Esto funciona así’. Anatomía de la corrupción en España”, Letras libres, núm. 125, 2012.

Kaptein, M. y van Helvoort, M., “A Model of Neutralization Techniques”, Deviant Behavior, 2018.

Klitgaard, R.; MacLean-Abaroa, R. y Parris, H. L., Corrupt cities: a practical guide to cure and prevention, ICS Press-World Bank Institute, Oakland, 2000.

Kuhlen, L.; Montiel, J. P. y Ortiz de Urbina, I. (eds.), Compliance y teoría del derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2013.

Kyarimpa, G. E. y Garcia-Zamor, J.-C., “The quest for public service ethics: individual conscience and organizational constraints”, Public money and management, vol. 26, núm. 1, 2006, pp. 31-38.

Longo, F. y Albareda, A., Administración pública con valores: Instrumentos para una gobernanza ética, INAP, Madrid, 2015.

Mattarella, B. G., Le regole dell’onestà. Etica, política, amministrazione, Il Mulino, Bolonia, 2007.

Menzel, D., “Research on ethics and integrity in public administration: moving forward, looking back”, Public Integrity, vol. 17, núm. 4, pp. 343-370.

Nagin, D. S., “Deterrence in the Twenty-First Century”, Crime and Justice, vol. 42, núm. 1, 2013, pp. 199-263.

Nieto, A., Corrupción en la España democrática, Ariel, Barcelona, 1997.

Nieto Martín, A., “De la ética pública al public compliance: sobre la prevención de la corrupción en las administraciones públicas”, en Nieto Martín, A., Public compliance. Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos, UCLM, Madrid, 2014, pp. 17-42.

OCDE, Recomendación del Consejo de la OCDE sobre integridad pública, 2017.

Oficina Antifraude de Cataluña, Memoria 2018, OAC, 2019.

Parada, R., Derecho del empleo público, Marcial Pons, Madrid, 2007.

Paternoster, R., “How Much Do We Really Know about Criminal Deterrence”, Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 100, núm. 3, 2010, pp. 765-824.

Peoples, C. y Sutton, J. E., “Political corruption and State crime”, Oxford Research Encyclopedia of Criminology, Oxford University Press, Oxford, 2017.

Ponce Solé, J., “Panorama comparado sobre la integridad y los códigos de conducta”, en Ponce Solé, J. (coord.), Empleo público, derecho a una buena administración e integridad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 97-144.

- “La prevención de la corrupción mediante la garantía del derecho a un buen gobierno y a una buena administración en el ámbito local (con referencias al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)”, Anuario del Gobierno Local 2012, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2013, pp. 93-140.

Queralt, J.J., "Public compliance y corrupción: Análisis conceptual y propuestas", Revista Internacional de Transparencia e Integridad, núm. 2, 2016.

Rastrollo, J.J, "La proyección de la técnica europea del "compliance" y su aplicación al derecho urbanístico", Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 195, 2018, pp. 241-265.

Rose-Ackerman, S., La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, Siglo XXI, Madrid, 2001.

Sánchez Morón, M., Derecho de la función pública, Tecnos, 6ª ed., Madrid, 2011.

Sutherland, E. H., White collar crime: the uncut version, Yale University Press, New Haven, 1983.

Thaler, J. y Helmig, B., “Do codes of conduct and ethical leadership influence public employees’ attitudes and behaviours? An experimental analysis”, Public Management Review, vol. 18, núm. 9, 2016, pp. 1365-1399.

Treviño, L. K.; den Nieuwenboer, N. A. y Kish-Gephart, J. J., “(Un)Ethical behavior in organizations”, Annual Review of Psychology, vol. 65, 2014, pp. 635-660.

Treviño, L. K.; Weaver, G. R. y Reynolds, S. J. “Behavioral ethics in organizations: a review”, Journal of Management, vol. 32, núm. 6, 2006, pp. 951-990.

Taylor, P. (dir.), Tools to support transparency in local governance, Transparency International-United Nations Human Settlements Programme, Nairobi, 2004.

UNODC, Technical Guide to the provisions of the United Nations Convention against Corruption, ONU, Nueva York, 2009.

Van Bavel, R.; Hermann, B.; Esposito, G. y Proestakis, A., Applying behavioural sciences to EU policy-making, JRC Scientific and policy reports, Comisión Europea, 2013.

Van Montfort, A.; Beck, L. y Twinjstra, A., “Can integrity be taught in public organizations?”, Public Integrity, vol. 15, núm. 2, 2013, pp. 117-132.

Vannucci, A., “L'evoluzione della corruzione in Italia: evidenza empirica, fattori facilitanti, politiche di contrasto”, en Merloni, F. y Vandelli, L. (coords.), La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi, Passigli Editori, Florencia, 2010, pp. 37-68.

Villoria, M., Ética pública y corrupción: curso de ética administrativa, Tecnos-UPF, Madrid, 2000.

- “Corrupción pública”, Eunomía. Revista en cultura de la legalidad, núm. 5, septiembre 2013 – febrero 2014, pp. 159-167.

Villoria, M. y Jiménez, F., “¿Cuánta corrupción hay en España? Los problemas metodológicos de la medición de corrupción (2004-2011)”, Revista de estudios políticos, núm. 156, abril-junio, 2012, pp. 13-47.

Villoria, M. y Jiménez, F., “La corrupción en España (2004-2010): datos, percepción y efectos”, Revista española de investigaciones sociológicas, núm. 138, abril-junio 2012, pp. 109-134.

NOTAS:

(1). Taylor, P. (dir.), Tools to support transparency in local governance, Transparency International-United Nations Human Settlements Programme, Nairobi, 2004, p. 14.

(2). Villoria, M., “Corrupción pública”, Eunomía. Revista en cultura de la legalidad, núm. 5, septiembre 2013 – febrero 2014, pp. 159-167, p. 164.

(3). Basado en el inicial trabajo de Gary Becker (Becker, G. S., “Crime and punishment: An economic approach”, The Journal of Political Economy, vol. 76, núm. 2, 1968, pp. 169-217).

(4). Por todos, vid. Rose-Ackerman, S., La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, Siglo XXI, Madrid, 2001, p. 72.

(5). Villoria, M., Ética pública y corrupción: curso de ética administrativa, Tecnos-UPF, Madrid, 2000, p. 40; Klitgaard, R.; MacLean-Abaroa, R. y Parris, H. L., Corrupt cities: a practical guide to cure and prevention, ICS Press-World Bank Institute, Oakland, 2000, p. 96.

(6). Huisman, W. y Vande Walle, G., “The criminology of corruption”, en De Graaf, G.; Von Maravić, P. y Wagenaar, P. (eds.), The good cause: Theoretical perspectives on corruption, Barbara Budrich, Leverkusen, 2010, pp. 115-145; y Dimant, E. y Schulte, T., “Corruption: An interdisciplinary perspective”, German Law Journal, vol. 17, núm. 1, 2016, pp. 53-72.

(7). Treviño, L. K.; Weaver, G. R. y Reynolds, S. J. “Behavioral ethics in organizations: a review”, Journal of Management, vol. 32, núm. 6, 2006, pp. 951-990. Asimismo, y con posterioridad, vid. Treviño, L. K.; den Nieuwenboer, N. A. y Kish-Gephart, J. J., “(Un)Ethical behavior in organizations”, Annual Review of Psychology, vol. 65, 2014, pp. 635-660. Al respecto, también: Huisman, W. y Vande Walle, G., “The criminology of corruption”, cit., pp. 137-138.

(8). Sobre esta cuestión, que ya traté en profundidad, me remito a Capdeferro Villagrasa, Oscar, El Derecho administrativo y la prevención de la corrupción urbanística, Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 53 y ss.

(9). Aunque a lo largo del trabajo me referiré a los códigos éticos y de conducta como un único y más o menos identificable instrumento, no se debe olvidar que la disparidad de contenido (y denominación) entre códigos de este tipo es muy significativa (Cerrillo i Martínez, A., “Los códigos éticos en el empleo público”, en Ponce Solé, J. (coord.), Empleo público, derecho a una buena administración e integridad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 145-176, p. 157), y ese distinto contenido puede llevar también a distinguir entre códigos éticos –si solo recogen valores y principios éticos- o de conducta –si contienen reglas de actuación- (Longo, F. y Albareda, A., Administración pública con valores: Instrumentos para una gobernanza ética, INAP, Madrid, 2015, p. 63). La distinción entre la dimensión ética y de conducta de estos instrumentos ha sido también puesta de relieve por la Audiencia Nacional, cuando, refiriéndose al art. 52 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), afirmó que: “la ética a la que se refiere dicha Ley es la ética pública, es decir, una filosofía de servicio a la ciudadanía que, en general, ha de inspirar el comportamiento de los empleados públicos ad intra, es decir, en el seno de la Administración en la que sirven, a diferencia de los principios de conducta, que tienen mayor proyección ad extra, esto es, de cara a los ciudadanos” (SAN -Sala de lo Contencioso- de 7 de diciembre de 2017, rec. 49/2017). A pesar de los matices, y de los posibles tipos de códigos, en términos generales hay consenso en la literatura científica sobre la conveniencia de que este tipo de códigos contengan tanto los valores y principios éticos como las reglas detalladas para ponerlos efectivamente en práctica (Kyarimpa, G. E. y Garcia-Zamor, J.-C., “The quest for public service ethics: individual conscience and organizational constraints”, Public money and management, vol. 26, núm. 1, 2006, pp. 31-38, p. 33). En el mismo sentido, para la OCDE, idealmente estos códigos deberían combinar los valores y principios que inspiran el servicio público (transparencia, integridad, imparcialidad...) junto con estándares detallados que sirvan para poner en práctica tales valores y principios (aceptación o rechazo de regalos, prevención de potenciales conflictos de intereses...), consultable en: https://www.oecd.org/gov/ethics/ethicscodesandcodesofconductinoecdcountries.htm). En el mismo sentido, en la guía técnica para el cumplimiento de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 se establece que: <<Codes will state the standards of behaviour of public officials and translate them into specific and clear expectations and requirements of conduct. These identify the boundaries between desirable and undesirable behaviour>> (UNODC, Technical Guide to the provisions of the United Nations Convention against Corruption, ONU, Nueva York, 2009, p. 21; consultable en: https://www.unodc.org/documents/corruption/Technical_Guide_UNCAC.pdf).

(10). Ponce Solé, J., “Panorama comparado sobre la integridad y los códigos de conducta”, en Ponce Solé, J. (coord.), Empleo público, derecho a una buena administración e integridad, cit., pp. 97-144, pp. 129 y ss.

(11). Por ejemplo, el art. 7.1.a del Código Ético y de Conducta del Ayuntamiento de Barcelona, establece como regla de conducta que todas las personas sujetas al código deben: <<Tratar a todas las personas con las que se relacionen con respeto y cordialidad y con la debida consideración. Especialmente, los cargos electos deberán mantener un trato ejemplar con todas las personas y con los demás cargos electos>> (consultable en: https://ajuntament.barcelona.cat/transparencia/es/codigo-conducta/#capitulo3).

(12). Sobre las relaciones entre buena y mala administración y corrupción, vid. Ponce Solé, J. “La prevención de la corrupción mediante la garantía del derecho a un buen gobierno y a una buena administración en el ámbito local (con referencias al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)”, Anuario del Gobierno Local 2012, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2013, pp. 93-140, en particular, pp. 100 y ss.

(13). Villoria, M. y Jiménez, F., “¿Cuánta corrupción hay en España? Los problemas metodológicos de la medición de corrupción (2004-2011)”, Revista de estudios políticos, núm. 156, abril-junio, 2012, pp. 13-47; y Villoria, M. y Jiménez, F., “La corrupción en España (2004-2010): datos, percepción y efectos”, Revista española de investigaciones sociológicas, núm. 138, abril-junio 2012, pp. 109-134. Como referencia más actualizada, se puede indicar que en los tres trimestres de 2018 sobre los que hay datos consultables en el repositorio de datos sobre procesos por corrupción del Consejo General del Poder Judicial se contabilizan 161 causas por corrupción con 157 personas condenadas (consultable en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Transparencia/Repositorio-de-datos-sobre-procesos-por-corrupcion/Poblacion-reclusa-y-condenas-por-procesos-corrupcion/Condenas-por-sentencia-firme).

(14). Lo serían el comportamiento inapropiado y el despilfarro, y especialmente: la realización de tareas no relacionadas con el trabajo durante el horario laboral y la intimidación o amenaza a compañeros.

(15). De Graaf, G.; Huberts, L. y Strüwer, T., “Integrity violations and corruption in Western public governance: Empirical evidence and reflecion from the Netherlands”, Public Integrity, vol. 20, núm. 2, 2018, pp. 131-149, donde se recogen también otros estudios anteriores.

(16). También, referencias a la prevención de la corrupción en los códigos. Por ejemplo, el Código de Buen Gobierno de la Generalitat Valenciana, aprobado por Decreto 56/2016, del Consell, de 6 de mayo, establece en su preámbulo que <<el establecimiento de mecanismos eficaces de control del poder y de ética pública se evidencian como elementos clave para la prevención de la corrupción y la generación de vínculos de confianza entre la ciudadanía y las instituciones>>.

(17). Entre otros aspectos, se establece que: <<Ciascuna pubblica amministrazione definisce, con procedura aperta alla partecipazione e previo parere obbligatorio del proprio organismo indipendente di valutazione, un proprio codice di comportamento>>, y que << Le pubbliche amministrazioni verificano annualmente lo stato di applicazione dei codici e organizzano attivita' di formazione del personale per la conoscenza e la corretta applicazione degli stessi>>.

(18). Las principales conclusiones, recomendaciones y hallazgos del GRECO han sido sistematizadas y recogidas por Borlini (en Borlini, L., Codes of conduct for public officials: GRECO findings & recommendations, GRECO, 2019, publicación consultable en: https://rm.coe.int/codes-of-conduct-for-public-officials-greco-findings-recommendations-p/168094256b).

(19). Sánchez Morón, M., Derecho de la función pública, Tecnos, 6ª ed., Madrid, 2011, p. 276.; Parada, R., Derecho del empleo público, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 199.; Nieto, A., Corrupción en la España democrática, Ariel, Barcelona, 1997, p. 235.

(20). Por todos: Kyarimpa, G. E. y Garcia-Zamor, J.-C., “The quest for public service ethics”, cit., p. 33 y Bowman, J. S. y Williams, R., “Ethics in government: from a winter of despair to a spring of hope”, Public Administration Review, vol. 57, pp. 517-526, p. 522. Se ha puesto de relieve en la literatura científica un elemento relevante: los resultados y valoraciones referidos a la ética y al comportamiento ético están muy condicionados por valores culturales que pueden variar significativamente entre países, Thaler, J. y Helmig, B., “Do codes of conduct and ethical leadership influence public employees’ attitudes and behaviours? An experimental analysis”, Public Management Review, vol. 18, núm. 9, 2016, pp. 1365-1399, p. 1372.

(21). Thaler, J. y Helmig, B., “Do codes of conduct and ethical leadership influence public employees’ attitudes and behaviours?”, cit., y, por todos, Menzel, D., “Research on ethics and integrity in public administration: moving forward, looking back”, Public Integrity, vol. 17, núm. 4, pp. 343-370, donde se recogen las principales publicaciones en la materia hasta 2015.

(22). Mattarella, B. G., Le regole dell’onestà. Etica, política, amministrazione, Il Mulino, Bolonia, 2007, p. 142.

(23). Nieto, A., Corrupción en la España democrática, cit., p. 235.

(24). Ibid.

(25). Entre otros, Jain, A. K., “Corruption: a review”, Journal of economic surveys, vol. 15, núm. 1, 2001, Oxford, p. 73, y Vannucci, A., “L'evoluzione della corruzione in Italia: evidenza empirica, fattori facilitanti, politiche di contrasto”, en Merloni, F. y Vandelli, L. (coords.), La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi, Passigli Editori, Florencia, 2010, pp. 37-68, p. 37.

(26). Un planteamiento de la corrupción como inconsciente, en los términos aquí indicados, se puede encontrar también en la obra Colomer-Pons, A. y Hernández Rojas, P., “La corrupción como acto (no)-deliberado: un enfoque experimental”, Revista internacional Transparencia e Integridad, núm. 7, mayo-agosto, 2018.

(27). Vid. supra notas 23-25.

(28). Las principales organizaciones internacionales que promueven los códigos (en parte, como medida anticorrupción, como ya indiqué) inciden especialmente en la relevancia de contemplar previsiones sobre los regalos, aspecto que consideran constitutivo del contenido esencial de un código. Para Naciones Unidas, el código: <<should address issues of public service [] and political activities []. They will state clearly the requirements relating to both financial conflicts of interest [] and conflicts of interest based on non-financial concerns []. Codes should include clear and unambiguous provisions on acceptance or rejection of gifts, hospitality, and other benefits, especially addressing restrictions on acceptance of gifts from persons or entities that have business with the organization, any outside employment [] and the use of government resources []. Finally codes should deal with post-resignation and post-employment restrictions>> (UNODC, Technical Guide to the provisions of the United Nations Convention against Corruption, cit., pp. 21-22). Algunos ejemplos relevantes a nivel internacional son el Code of Conduct for OECD Officials de la OCDE, en cuyos apartados 10 y 11 se regula la cuestión de los regalos, en el apartado relativo a la integridad (consultable en: https://www.oecd.org/legal/Code_of_Conduct_OECD_2017.pdf) y el modelo de código de conducta aprobado en el año 2000 por el Consejo de Europa, en el que se dedica el art. 18 específicamente a regular los regalos (Recommendation Rec(2000)10 on Codes of conduct for public officials, en cuyo anexo se incluye el código modelo, consultable en: https://rm.coe.int/16806cc1ec).

(29). De acuerdo con los fragmentos reproducidos en el Auto, se puede leer la siguiente descripción del caso: <<la realización de envíos, con periodicidad anual, de obsequios de elevado importe, que en algunos casos pudieran ir más allá de los usos socialmente admitidos, a un amplio número de autoridades y funcionarios públicos, pertenecientes a distintas Administraciones Públicas con competencia en materia de transportes, con la finalidad de propiciar una buena relación entre el grupo empresarial que dirige y las distintas Administraciones Públicas y de esta manera obtener más ventajas y facilidades en la consecución y adjudicación de contratos y servicios, sin perjuicio de otras finalidades>>.

(30). De acuerdo con el TS, <<la naturaleza de los regalos entregados, botellas de vino, y su valor no puede considerarse excesiva, ya que se encuentra dentro del marco de la adecuación social en los regalos navideños y carece de entidad para influir en el ejercicio de la función pública y no existen indicios de la relación causal exigida por el tipo penal, más allá de la relación evidente de que los aforados eran cargos públicos cuando se remitieron las botellas de vino>>.

(31). En el caso se detallan otros regalos, como cestas de navidad y pagos de viajes.

(32). Se lee en la sentencia que: << Aun cuando un descuento así hecho de manera ocasional podría tomarse como un regalo de cortesía, aquí hablamos de algo consolidado y mantenido en el tiempo que va más allá del uso social>>.

(33). Kyarimpa, G. E. y Garcia-Zamor, J.-C., “The quest for public service ethics”, cit., p. 33.

(34). <<Codes should include clear and unambiguous provisions on acceptance or rejection of gifts>>, UNODC, Technical Guide to the provisions of the United Nations Convention against Corruption, cit., p. 21.

(35). <<GRECO has recently reiterated its position “on the importance of having in place a consistent and robust framework on gifts which would not only prevent certain situations from evolving into corrupt relationships, but also protect the impartiality of the public office holder concerned as well as institutional reputation”>> (Borlini, L., Codes of conduct for public officials: GRECO findings & recommendations, cit., pp. 16-17).

(36). << As the value of the gift or invitation is often used as a criterion (i.e. whenever the value is lower than the threshold, the gift or invitation could be acceptable), the necessity arises to define in clear terms such value. Moreover, taking into account that not only “tangible objects but also other types of advantages –such as hospitality, reimbursement of travel and accommodation expenses by third parties or invitations to cultural or sports events –need to be addressed”,64the necessity has been identified to have clear rules also with respect to these gifts as “vague concepts create grey zones and risks of abuse”>> (Borlini, L., Codes of conduct for public officials: GRECO findings & recommendations, cit., p. 17).

(37). Borlini, L., Codes of conduct for public officials: GRECO findings & recommendations, cit., p. 17.

(38). Aprobado por acuerdo del Consejo de Ministros el 18 de febrero de 2005 y publicado mediante Orden APU/516/2005 de 3 de marzo.

(39). Terminología, por cierto, que también se mantiene en la ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que traslada a norma con rango legal el principio referido a la aceptación de regalos por parte de miembros del gobierno y altos cargos, con alguna modificación en la literalidad: vid. 26.2.b.6º Ley 19/2013. A nivel autonómico también existen preceptos equivalentes, como se puede encontrar, por ejemplo, en el art. 26.2.m de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación ciudadana de la Comunidad Valenciana.

(40). Ambas fórmulas pueden emplearse conjuntamente, ya que no son excluyentes. Además, como hemos visto en las recomendaciones internacionales antes señaladas, lo recomendable es que, además del valor económico de referencia, se incluya también una lista con otros tipos de regalos o ventajas de valor económico difícilmente cuantificable.

(41). Ver art. 29.6 del código, aprobado por Acuerdo de 4 de diciembre de 2008 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Código de Buenas Prácticas Administrativas del Ayuntamiento de Madrid.

(42). Consultable en: https://sede.madrid.es/FrameWork/generacionPDF/ANM2015_72.pdf?idNormativa=575a670d951f0510VgnVCM2000000c205a0aRCRD&nombreFichero=ANM2015_72&cacheKey=16

(43). Consultable en: https://www.fgv.es/transparencia/archivos/a-2-4-codigo-de-buen-gobierno-de-regalos-atenciones-y-cortesias-a-empleados-de-fgv.pdf

(44). De acuerdo con su apartado 2.1: <<Atendiendo a los principios de Buen Gobierno y Transparencia, ningún empleado de FGV sin la autorización por escrito del Director Gerente puede aceptar o recibir regalos, atenciones, cortesías o cualquier otra gratificación de un proveedor, contratista, persona, o empresa con la que exista o pueda existir relación profesional; debiendo ejercer su actividad con objetividad y profesionalidad en cualquier posición y ámbito de responsabilidad, actuando siempre con integridad moral y buena fe hacia cualquier miembro de la empresa, o de un tercero>>.

(45). Entendido como los delitos cometidos por una persona de elevado estatus social durante el desarrollo de sus funciones profesionales, en la clásica concepción de Edwin Sutherland (Sutherland, E. H., White collar crime: the uncut version, Yale University Press, New Haven, 1983, p. 7).

(46). Peoples, C. y Sutton, J. E., “Political corruption and State crime”, Oxford Research Encyclopedia of Criminology, Oxford University Press, Oxford, 2017; y Huisman, W. y Vande Walle, G., “The criminology of corruption”, cit., p. 118.

(47). Al respecto, vid. Clarke, R. V., “Situational crime prevention”, Crime and justice, vol. 19, 1995, pp. 91-150.

(48). Una revision sistemática se encuentra en Huisman, W. y Vande Walle, G., “The criminology of corruption”, cit.

(49). Paternoster, R., “How Much Do We Really Know about Criminal Deterrence”, Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 100, núm. 3, 2010, pp. 765-824; y Nagin, D. S., “Deterrence in the Twenty-First Century”, Crime and Justice, vol. 42, núm. 1, 2013, pp. 199-263.

(50). Es de interés, en este sentido, lo afirmado por el magistrado ponente en la SAP de Málaga (Secc. 8)ª de 18 de enero de 2012, rec. núm. 1011/2010: <<Resulta difícil probar la comisión de los delitos de cohecho debido a que: se trata de buscar el acuerdo sobre la dádiva y el hecho a realizar, lo que, lógicamente, se gesta de manera oculta, evitando la redacción de cualquier escrito que luego pudiera utilizarse como prueba, lo que sumado al hecho de que la responsabilidad penal alcanza a ambos participantes en el acuerdo provoca el que los mismos estén mucho menos dispuestos a denunciar que las víctimas de cualquier otro delito. Y, por otra parte, es el cohecho un delito que rara vez es perseguido de oficio, dado el desconocimiento que de su comisión se tiene por parte de las autoridades encargadas de su persecución penal. Pueden aparecer decisiones administrativas extrañas pero fuera de la fase de sospechas difícilmente se puede pasar, a menos que haya una denuncia con datos concretos y creíbles acerca del hecho>> (FD 2º).

(51). Esta situación, la creación de canales de denuncia y la tutela de los llamados whistleblowers o denunciantes, está siendo objeto de atención normativa, como demuestra la ley de Castilla y León 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones para dar curso a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública y se establecen las garantías de los informantes. A nivel europeo también se debe destacar la reciente Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. En su exposición de motivos se indica que: <<En cualquier organización, privada o pública, grande o pequeña, pueden registrarse actividades ilícitas y abuso de Derecho, que pueden adoptar formas diversas, como corrupción, fraude, prácticas abusivas o negligencia, y que si no se resuelven pueden a veces ocasionar graves perjuicios al interés público. Las personas que trabajan en una organización o están en contacto con ella por razones laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de tales hechos y, por lo tanto, se encuentran en una posición privilegiada para informar a quienes pueden abordar el problema>>.

(52). Gorta, A., “Minimising corruption: Applying lessons from the crime prevention literature”, Crime Law and Social Change, vol. 30, núm. 1, pp. 65-87, en especial, pp. 73-79.

(53). Huisman, W. y Vande Walle, G., “The criminology of corruption”, cit., p. 138.

(54). Con carácter general sobre las mismas, una interesante contribución publicada recientemente es Kaptein, M. y van Helvoort, M., “A Model of Neutralization Techniques”, Deviant Behavior, publicado on-line con acceso abierto en diciembre de 2018 y consultable en:

https://www.tandfonline.com/doi/pdf/10.1080/01639625.2018.1491696?needAccess=true

(55). Es más, se puede creer que se está beneficiando al conjunto de la ciudadanía, ya que, por ejemplo, se acabará construyendo una obra pública determinada, en la que el cargo público haya recibido a cambio una comisión por facilitarla. Como recogen los autores mencionados, citando palabras de corruptos: <<El mensaje es que, si eres un depredador, no vas a poder disfrutar mucho tiempo de la ocupación del cargo público que permite acceder a estos negocios. [] Como dice con claridad meridiana el intermediario, “a la gente no le importa [que tú te beneficies ilícitamente] mientras hagas cosas por el pueblo”>> (Jiménez, F. y Carbona, V., “‘Esto funciona así’. Anatomía de la corrupción en España”, Letras libres, núm. 125, 2012).

(56). Jiménez, F. y Carbona, V., “‘Esto funciona así’. Anatomía de la corrupción en España”, cit.

(57). En un sentido similar, el Consejo de Europa contextualizó el papel de los códigos de conducta en la política anticorrupción, en los siguientes términos: << A successful strategy for fighting corruption should be global and supported by all parties concerned, especially by those with the highest responsibilities. It should be based on prevention, education and enforcement. Each of these elements is essential, equally important and complementary. In this context codes of conduct play a part in all three elements of the strategy. Their main contribution is educational and preventive, but they also have enforcement aspects. They can be effective in changing the ethical climate in both the public and private sectors>> (Consejo de Europa –Comité de Ministros, Explanatory memorandum to Recommendation Rec(2000)10 on Codes of conduct for public officials, 2000, consultable en: https://rm.coe.int/1680534424).

(58). Nieto Martín, A., “De la ética pública al public compliance: sobre la prevención de la corrupción en las administraciones públicas”, en Nieto Martín, A., Public compliance. Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos, UCLM, Madrid, 2014, pp. 17-42, p. 21.

(59). Bermejo, M.G., “Elección racional, oportunidad para delinquir y prevención situacional: la utilidad de este enfoque para el estudio de la delincuencia empresarial”, en Miró Llinares, F.; Agustina Sanllehí, J. R.; Medina Sarmiento, J. E.; y Summers, L. (Eds.), Crimen, oportunidad y vida diaria. Libro homenaje al profesor Dr. Marcus Felson, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 305-328, p. 323.

(60). También es relevante que se detallen de forma clara el procedimiento a seguir cuando se detecta un caso de infracción del código ético.

(61). Van Montfort, A.; Beck, L. y Twinjstra, A., “Can integrity be taught in public organizations?”, Public Integrity, vol. 15, núm. 2, 2013, pp. 117-132; y Menzel, D., “Research on ethics and integrity in public administration: moving forward, looking back”, cit., p. 356.

(62). Tal y como explicita, por ejemplo, el Código de Buen Gobierno de la Generalitat Valenciana, antes citado.

(63). Generalizado, sobre todo, mediante la normativa técnica ISO en cumplimiento normativo, sistemas de gestión antisoborno y gestión de riesgos: ISO 19600:2015- Sistemas de gestión de compliance. Directrices; ISO 37001:2016(es) Sistemas de gestión antisoborno — Requisitos con orientación para su uso; e ISO 31000:2018- Gestión del riesgo. Directrices.

(64). Bermejo, M.G., “Elección racional, oportunidad para delinquir y prevención situacional”, cit., p. 320.

(65). Nieto Martín, A., “De la ética pública al public compliance”, cit., p. 17; y, por todos, Kuhlen, L.; Montiel, J. P. y Ortiz de Urbina, I. (eds.), Compliance y teoría del derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2013.

(66). Nieto Martín, A., “De la ética pública al public compliance”, cit., p. 18.

(67). Campos Acuña, C., Compliance en la administración pública: dificultades y propuestas, CEMCI, Granada, 2017; Campos Acuña, C., "Encaje del SALER en el nuevo marco legal de lucha contra la corrupción: una herramienta de compliance", Revista Internacional Transparencia e Integridad, núm. 5, 2017; Campos Acuña, C., "Aspectos claves del Compliance en el Sector Público", Aranzadi Digital, núm. 1/2017; Campos Acuña, C., "El futuro del compliance en el sector público español", Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 945/2018; Nieto Martín, A., “De la ética pública al public compliance”, cit.; Queralt, J.J., "Public compliance y corrupción: Análisis conceptual y propuestas", Revista Internacional de Transparencia e Integridad, núm. 2, 2016; Rastrollo, J.J, "La proyección de la técnica europea del "compliance" y su aplicación al derecho urbanístico", Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 195, 2018, pp. 241-265; y Gutiérrez, E. "Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el Public compliance como herramienta de prevención de riesgos penales", Política Criminal, vol. 13, núm. 25, 2018, pp. 104-143.

(68). Bermejo, M.G., “Elección racional, oportunidad para delinquir y prevención situacional”, cit., p. 321 y Nieto Martín, A., “De la ética pública al public compliance”, cit., p. 23.

(69). Gutiérrez, E. "Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el Public compliance como herramienta de prevención de riesgos penales", cit., pp. 118-119; y Campos Acuña, C., "Aspectos claves del Compliance en el Sector Público", cit.

(70). OCDE, Recomendación del Consejo de la OCDE sobre integridad pública, 2017, consultable en: http://www.oecd.org/gov/ethics/recomendacion-sobre-integridad-es.pdf

(71). Vid. Paternoster, R., “How Much Do We Really Know about Criminal Deterrence”, Journal of Criminal Law and Criminology, cit.; y Nagin, D. S., “Deterrence in the Twenty-First Century”, Crime and Justice, cit.

(72). Se ha afirmado que, por el momento, no se han aprobado muchos códigos éticos y de conducta (Cerrillo i Martínez, A., “Los códigos éticos en el empleo público”, cit., p. 171). Si se consideran un instrumento adecuado contra la corrupción, tal vez sería conveniente incrementar ese número relativamente bajo, para lo que podría ser útil la regulación jurídica de la obligación de elaborarlos.

(73). << Ciascuna pubblica amministrazione definisce, con procedura aperta alla partecipazione e previo parere obbligatorio del proprio organismo indipendente di valutazione, un proprio codice di comportamento che integra e specifica il codice di comportamento di cui al comma 1. Al codice di comportamento di cui al presente comma si applicano le disposizionidel comma 3. A tali fini, la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT) definisce criteri, linee guida e modelli uniformi per singoli settori o tipologie di amministrazione>>.

(74). Van Montfort, A.; Beck, L. y Twinjstra, A., “Can integrity be taught in public organizations?”, cit.

(75). Sobre cómo pueden ser estos canales, se discutió en un interesante seminario organizado en la UOC el 19 de diciembre de 2018. Un breve recuento de las principales ideas expuestas y conclusiones se puede consultar en Capdeferro Villagrasa, O., “Els alertadors de corrupció. Conclusions“, IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, núm. 28, pp.140–143.

(76). Por ejemplo, en el Parlamento de Cataluña: https://www.parlament.cat/web/actualitat/noticies/index.html?p_id=270319743

(77). Oficina Antifraude de Cataluña, Memoria 2018, OAC, 2019, p. 13.

(78). En Italia, dicho sistema se introduce mediante la ya citada Ley 190/2012. En Colombia, viene establecido mediante la Ley 1474 de 2011 de 12 de julio, Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

(79). Como el estudio Thaler, J. y Helmig, B., “Do codes of conduct and ethical leadership influence public employees’ attitudes and behaviours? An experimental analysis”, cit.

(80). Menzel, D., “Research on ethics and integrity in public administration: moving forward, looking back”, cit., p. 351. Asimismo, algunos trabajos interesantes se recogen y analizan en Barends, E. et al., Rotten apples, bad barrels and sticky situations: A rapid evidence assessment of the research literature on unethical workplace behaviour, CIPD, 2019, consultable en: https://www.cipd.co.uk/Images/unethical-behaviour-in-the-workplace_technical-report-1_tcm18-57020.pdf

(81). Sobre tipos de estudios empíricos sobre comportamiento, vid. Van Bavel, R.; Hermann, B.; Esposito, G. y Proestakis, A., Applying behavioural sciences to EU policy-making, JRC Scientific and policy reports, Comisión Europea, 2013, pp. 13 y ss.

(82). Villoria Mendieta, M., Ética pública y corrupción, cit., p. 181, y Ponce Solé, J., “La prevención de la corrupción mediante la garantía del derecho a un buen gobierno y a una buena administración”, cit., p. 117.

(83). No debe olvidarse la reserva de ley en materia sancionadora contenida en el art. 25.1 CE (y 25 Ley estatal 40/2015), por lo que el código, si careciera de tal carácter, no podría tipificar nuevas infracciones, ni podría servir para justificar el ejercicio de la potestad sancionadora.

(84). En otras tradiciones jurídicas hay códigos de conducta que son verdaderas normas jurídicas vinculantes y establecen sanciones por su incumplimiento (UNODC, Technical Guide to the provisions of the United Nations Convention against Corruption, p. 19). En concreto para el caso español, cuando el GRECO recomendó la elaboración de un código de conducta para empleados públicos a nivel estatal, el Gobierno puso de manifiesto que un código de conducta podría tener un problemático encaje en nuestra tradición jurídica, y se aportaron leyes que ya recogían los mismos principios éticos que suelen recoger esos códigos (GRECO, First evaluation round. Compliance report on Spain, 13-17 de octubre de 2003, p. 7), así como normas que sancionan las conductas indebidas de los funcionarios y autoridades, lo que ha sido aceptado por el GRECO en substitución de un código de conducta aplicable y exigible (GRECO, Second evaluation round. Evaluation report on Spain, 17-20 mayo de 2005, p. 16).

(85). No obstante, éstos a veces tienen rango legal y disponen de un aparato sancionador: <<in many cases, codes include descriptions of conduct that is expected or prohibited as well as procedural rules and penalties for dealing with breaches of the code>>, UNODC, Technical Guide to the provisions of the United Nations Convention against Corruption, p. 19.

(86). En ámbito sancionador es habitual encontrar recogidos los códigos como una fuente normativa más vulnerada por el infractor. Así, por ejemplo, vid. STSJ Madrid (sala de lo Contencioso), de 11 de octubre de 2019, rec. 1350/2017: “La conducta del recurrente supuso una vulneración de los deberes reglamentarios que han de observar los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, de conformidad con el artículo 9, apartado h), de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, con el artículo 147.1 del Real Decreto 137/1993, de 29 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, la Circular 12/1987 sobre utilización de armas de fuego por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con el artículo 22.Tres del Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre, sobre normas generales relativas a escalas, categorías, personal facultativo y técnico, uniformes, distintivos y armamento del Cuerpo Nacional de Policía; con el articulo 5.2. b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y, en fin, del Código Ético del Cuerpo Nacional de Policía, referidos todos ellos en la resolución sancionadora recurrida. () El actuar del Sr. Baltasar , en definitiva, supuso una quiebra manifiesta, a la par que grave, de las obligaciones que al mismo impone el artículo 9 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional ( apartados p y q), puesto en relación con el artículo 5 la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (apartado 1.c), así como el Código Ético del Cuerpo Nacional de Policía (apartados 16.2), publicado en la Orden General número 2006, de 6 de Mayo de 2013, razón por la que la resolución hoy objeto de recurso no infringió en modo alguno, pese a lo que se afirma, el principio de tipicidad en el particular analizado. () Pues bien, de la dicción literal del precepto reseñado resulta, y como habremos de convenir, que el mismo han de ponerse en relación, en cada caso concreto, con las específicas obligaciones y deberes que a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía impone la normativa por la que los mismos se rigen, en este caso la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpo de Seguridad y, en fin, el Código Ético del Cuerpo Nacional de Policía, publicado en la Orden General de 6 de Mayo de 2013. () En fin, el Código Ético del Cuerpo Nacional de Policía, publicado en la Orden General de 6 de Mayo de 2013 establece, en su artículo 16.2, que los Policías deben actuar con integridad tanto con la comunidad como con sus propios compañeros para reforzar la confianza en la policía.”. O la STSJ Cataluña (sala de lo Contencioso), de 22 de mayo de 2015, rec. 518/2013: “Como afirma la Administración, con su conducta el expedientado ha vulnerado sus obligaciones profesionales más allá de los simples incumplimientos parciales de horario o jornada, contraviniendo los principios generales que todo empleado público debe observar en su vida laboral y que aparecen definidos como principios generales en el Código de Conducta que regula el Título III, Capítulo VI, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, conforme al cual, entre los principios y reglas que informan la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos, están los principios éticos del artículo 53, 3 . "Ajustarán su actuación a los principios de lealtad y buena fe con la Administración en la que preste sus servicios y con sus superiores, compañeros, subordinados y con los ciudadanos", 10. "Cumplirán con diligencia las tareas que les correspondan o se les encomienden,..." así como los principios de conducta que contiene el artículo 54, 2. "El desempeño de las tareas correspondientes a su puesto de trabajo se realizará de forma diligente y cumpliendo jornada y el horario”.

Comentarios

Noticia aún sin comentar.

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su email y contraseña:

 

Si desea registrase en la Administración al Día y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en La Administración al Día.

  • El INAP no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Últimos estudios

Conexión al Diario

Ágora

Ágora, Biblioteca online de recursos de la Administración Pública

Publicaciones

Lo más leído:

 

Atención al usuario: publicacionesinap.es

© INAP-2020

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana