El uso no autorizado de imágenes de los miembros de cuerpos policiales

La posibilidad abierta por la Ley Organica de Protección de la Seguridad Ciudadana de 2015 de sancionar administrativamente a quienes graben o difundan imágenes de la policía en el ejercicio de sus funciones ha suscitado una amplia controversia. Este trabajo analiza los elementos constitutivos de la infracción prevista legalmente, con el objeto de realizar una interpretación compatible del precepto con la protección de la libertad de información, y critica la extensión que en la práctica ha adquirido la habilitación de los agentes policiales para requisar aparatos de grabación e, incluso, para eliminar imágenes, a la luz de la (escasa) jurisprudencia que sobre la materia se ha dictado, casi toda anterior a 2015.

Iñigo Lazkano Brotóns es Profesor Colaborador de Derecho Administrativo en la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

El artículo se publicó en el número 51 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2019)

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (en adelante, LOPSC), considera infracción grave la conducta consistente en “el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación” (art. 36.23). Este precepto plantea numerosos problemas jurídicos, tanto desde el punto de vista dogmático como desde la perspectiva de su aplicación práctica (1). Han sido varias las voces de advertencia en relación a las dificultades derivadas de una interpretación extensiva del precepto en sus contenidos conceptuales y en su ejecución material por las fuerzas policiales. Incluso se ha llegado a cuestionar la constitucionalidad de la norma sancionadora en los términos genéricos en los que se halla redactada (2), más allá de su aplicación concreta a un caso singular (3).

La problemática de fondo que atañe a este precepto no es algo que solo tenga que ver con el ordenamiento jurídico español, si bien es este ámbito el que vamos a analizar. Debates similares en torno al grado de visibilidad de las actuaciones policiales, en cuanto forma de control de su actividad, pueden constatarse también en países como, por ejemplo, Estados Unidos (4) o Francia (5).

Y es que, efectivamente, la cuestión de fondo viene referida a un problema de articulación entre la libertad ciudadana y la seguridad pública. Tradicionalmente las actuaciones policiales que se llevaban a cabo en los espacios públicos ofrecían unas posibilidades de visualización y control social mucho menores que en la actualidad. Más allá de su constatación directa por los transeúntes y vecinos próximos al lugar de la operación, cuyas declaraciones en torno a lo ocurrido venía condicionada por los inconvenientes de pronunciarse públicamente en relación a un problema en el que está involucrada la policía (con todo lo que ello supone en la práctica), la única posibilidad de control efectivo de lo acontecido se llevaba a cabo a través del ejercicio de la actividad de los profesionales de la información (mediante observación directa, cámaras fotográficas o de video). Pero ello dependía, en gran medida, del despliegue informativo, operado generalmente en relación a acontecimientos visibles y predecibles, circunstancias que en muchas ocasiones no se daban.

Aunque se ha utilizado de manera frecuente el concepto de eficacia policial como instrumento justificador de una menor visibilidad de los operativos desplegados, es cierto que, en algunos casos, esa justificación ha distado mucho de ser lo realmente pretendido. Más bien se ha intentado impedir una cierta labor de control social y mediático de las actuaciones concretas (algunas de ellas discutibles, cuando no ilegales (6)) desplegadas por los agentes policiales (7).

En los últimos años la confluencia de dos elementos técnicos alteran de manera esencial el acceso y la difusión de la información: la universalización de las cámaras en la telefonía móvil y la posibilidad de difusión prácticamente generalizada de mensajes e imágenes a través de las redes sociales (incluso en directo) (8). Esto ha agudizado el conflicto indicado y ha provocado esa reacción defensiva por parte de los poderes públicos, privilegiando, en cierta forma, las exigencias de la seguridad frente al ejercicio de libertades básicas de los ciudadanos y a las posibilidades de transparencia que aquél sistema genera (9).

Antes de analizar el alcance y significado de la infracción grave mencionada en el art. 36.23 LOPSC (10), conviene, de todas maneras, realizar una breve exposición de los potenciales derechos implicados en este tipo de conflictos, lo que va a determinar las posibilidades de aplicación efectiva de la norma (11).

II. EL DERECHO A CAPTAR Y DIFUNDIR IMÁGENES Y DATOS COMO EJERCICIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Una primera reflexión que ha de hacerse es si la captación de imágenes por parte de una persona en el espacio público es, a priori, una actividad que puede estar amparada por el ejercicio de un derecho fundamental. La conexión más clara se halla con el derecho a emitir y recibir libremente información (incluida la información gráfica), resultando más difícil conectarlo con el ejercicio de derechos más generales (el derecho a la libertad, por ejemplo). Aún admitiendo esa conexión, el derecho no resulta en modo alguno ilimitado, pudiendo ser restringido por normas que protejan otros derechos fundamentales en juego (así, el derecho la propia imagen o a la intimidad) u otros bienes o valores constitucionales (la dignidad de las personas, el libre desarrollo de la personalidad o la seguridad ciudadana) (12).

Así lo ha señalado alguna sentencia relativa al problema que estamos analizando al afirmar que el principio general es que en un espacio público pueden tomarse fotografías de las personas que se encuentran en tales lugares, con ciertas limitaciones como las que operan respecto de los menores de edad. También puede fotografiarse una actuación policial, si de acuerdo con las circunstancias del caso la finalidad es legítima y no compromete otros intereses. No consta que exista ninguna norma general que impida grabar imágenes de una actuación de los agentes, más allá de las limitaciones impuestas por la protección de la intimidad o la propia imagen de cualquier ciudadano (13).

No tiene demasiado fundamento la (escasa) jurisprudencia que sitúa fuera del alcance de los derechos del art. 20 CE, la realización de conductas captadoras o difusoras de imágenes, por no tener el sujeto que las realiza carácter de profesional de la información, ni pertenecer el mismo a un medio de comunicación (14). Dicha postura no se estima adecuada pues ignora que: a) la titularidad de los derechos comunicativos del citado precepto es atribuible a cualquier ciudadano, si bien el carácter preferente de la libertad de información (que es otra cosa) solo haya de reconocerse a quienes profesionalmente ejercen esa función en relación a asuntos de interés general (15); b) esa posición (la titularidad subjetiva general de la libertad de información) es la que mantiene el TEDH, llegando el mismo a afirmar que las reglas de diligencia exigibles para el legítimo ejercicio de ese derecho se aplican de la misma manera a los profesionales que a los simples ciudadanos que lo utilizan (16).

III. LA AFECCIÓN A DERECHOS DE LOS MIEMBROS DE LOS CUERPOS POLICIALES

Como se ha indicado, la conducta consistente en grabar y/o reproducir imágenes de agentes policiales cuando desempeñan sus funciones en la vía pública, puede, en principio, ser reconocida como manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de información, aunque, como tal derecho, es susceptible de ser limitado por varios motivos que vamos a examinar.

1. La seguridad ciudadana en general y el derecho a la seguridad de los agentes afectados

La seguridad ciudadana es un bien constitucionalizado en el art. 104 CE. Su garantía es una de las misiones de las fuerzas y cuerpos de seguridad. La infracción objeto de este comentario se ha incluido en la LOPSC con la finalidad precisamente de proteger este bien jurídico-público, la seguridad ciudadana. Como puede observarse de su simple lectura, uno de los elementos esenciales de su tipo es el peligro o riesgo que la conducta pueda producir en la seguridad de los agentes o de sus familias, de las instalaciones protegidas o del éxito de una determinada operación policial. Incluso la referencia a la seguridad de las personas mencionadas entronca directamente con la protección de la seguridad ciudadana en general, dado los inconvenientes efectos nocivos que para la misma produciría una desprotección de los sujetos encargados de su protección primaria (en ellos mismos o en sus familias), por lo que supondría de freno, desmotivación, falta de compromiso u otros condicionantes similares que podrían producirse de no protegerse su seguridad personal.

La presencia de la seguridad ciudadana como un posible límite de la facultad de grabar y reproducir imágenes de agentes que desarrollan sus funciones en la vía pública (en cuanto que manifestación del derecho a la información) no significa que, necesariamente aquella deba prevalecer siempre. Habrá de hacerse, como en otro tipo de conflictos entre derecho o bienes constitucionales, un juicio ponderativo que valore el riesgo efectivo de lesión de aquella, a través, sobre todo del principio de proporcionalidad de la restricción que se pretenda aplicar al ejercicio del derecho.

2. El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los policías

Hasta la LOPSC de 2015 la problemática relativa a la obtención y difusión de imágenes (no tanto de datos personales o profesionales) de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad se centraba en la determinación de hasta qué punto tales conductas podrían suponer una vulneración de sus derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen.

La incidencia en el honor resulta, en principio, más difícil. La mera utilización de la imagen despojada de añadidos valorativos o descriptivos y ausente toda idea de manipulación de la imagen con efectos vejatorios, resulta extraña en cuanto a posibles efectos denigratorios que menoscaben la fama o la reputación del sujeto afectado. Diferente es la situación respecto al derecho a la intimidad y, sobre todo, en relación al derecho a la propia imagen.

Por lo que se refiere a la intimidad, es evidente que algunas de las referencias a las que alude el tipo infractor bajo el cobijo de datos personales pueden ubicarse dentro de lo que, partiendo de una cierta concepción topográfica de la intimidad, formaría parte del núcleo de la misma: el nombre, la edad, el estado civil, el domicilio, etc. Especialmente si concurren varios elementos y ellos nos sirven para singularizar de manera intensiva la individualidad de un sujeto. Pero por sí sola la utilización de esos datos íntimos, si carecieran de relación con el peligro o riesgo para la seguridad, las instalaciones o el éxito del dispositivo policial, no podría ser objeto de persecución vía LOPSC, sin perjuicio de otras vías de protección (en especial, la establecida por la LO 1/1982, de 5 de mayo o la que corresponde a la propia normativa sobre protección de datos).

Otro tanto podría decirse del derecho a la propia imagen, derecho que implica el poder de decisión del sujeto sobre la reproducción de elementos que permitan su recognoscibilidad: su cara, su cuerpo, su imagen física, incluso su nombre en ciertos aspectos.

Alguna sentencia ha llegado a afirmar que los derechos a la intimidad y a la propia imagen deben ceder ante determinados supuestos de relevancia pública, así como en los casos en los que la grabación pretende evitar o descubrir hechos delictivos (17). Sin embargo la situación, desde el punto de vista legislativo dista de ser tan clara.

La citada Ley Orgánica 1/1982 califica como intromisiones ilegítimas (susceptibles de generar la correspondiente responsabilidad civil) conductas tales como “el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas” (art. 7.1), “la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas (), así como su grabación, registro o reproducción” (art. 7.2) o “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos” (art. 7.5). En los tres casos opera como una de las posibles causas de justificación de la conducta realizada el hecho de que estuviese expresamente autorizada por la ley (art. 2.2), lo que remite al uso legítimo de la libertad de información en las circunstancias que habitualmente vienen siendo reconocidas por la abundante jurisprudencia sobre la materia. En el caso de la intromisión citada del art. 7.5, se añaden más causas de justificación: cuando la imagen de la persona aparezca como meramente accesoria de una información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público (art. 8.2.c) (18) o, tratándose de una persona que ejerza un cargo público o una profesión de notoriedad pública, cuando la imagen se capte durante un acto público o en un lugar abierto al público (art. 8.2.a).

Comenzando por este último supuesto, los tribunales no han tenido ningún inconveniente para afirmar que los agentes policiales encajan perfectamente en el concepto de cargos públicos (19) o de profesionales de notoriedad pública. Pero esa no es la única condición para que concurra esta causa de justificación de la captación o reproducción de su imagen. Además, ha de haber sido tomada en un acto público o en un lugar abierto al público. Este último concepto ha sido ampliamente abordado en la jurisprudencia, refiriendo al mismo lugares como las calles y aceras, las estaciones de tren o de autobús, las playas, las escalinatas de edificios públicos, etc. El concepto de lugar abierto al público no coincide con el de titularidad pública, pues puede haber lugares de titularidad pública que no sean incluibles en aquél (por ejemplo, oficinas, baños, vestuarios, incluso automóviles) (20). La delimitación judicial de lo que sea acto público ha sido también generosamente perfilada, abarcando no solo eventos institucionales o protocolarios, sino actuaciones (y estamos hablando de actuaciones policiales) que podrían perfectamente considerarse de relevancia pública por su interés informativo (21).

Señala la Ley Orgánica 1/1982 que esta causa de justificación de la captación o reproducción de imágenes de cargos públicos o profesionales de notoriedad pública no resulta de aplicación (esto es, en tales casos habrá intromisión ilegítima) respecto de autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza (art. 8.2, in fine). Lo que lleva obligatoriamente a que nos preguntemos si entre las funciones que exigen ese anonimato se encuentran necesariamente las funciones policiales. El TC se ha posicionado de manera rotunda en contra de esa postura: no cabe apreciar que existan razones de seguridad para ocultar el rostro de un funcionario policial por el mero hecho de intervenir en el legítimo ejercicio de sus funciones profesionales (22). Con esta concepción resulta difícil perfilar qué tipo de sujetos van a estar amparados por dicha previsión (23).

La LOPSC no entra en este tipo de consideraciones puesto que su finalidad es la protección de la seguridad ciudadana en general (o la de los agentes y sus familias en particular), no la garantía de algunos de sus derechos de la personalidad (como la propia imagen o la intimidad) (24). Esto es, puede no haber responsabilidad civil por la conducta desplegada consistente en la difusión de imágenes (o datos) de agentes policiales, pero sí responsabilidad administrativa (25) (y viceversa: puede no haber responsabilidad administrativa pero sí civil). Aunque resultaría ciertamente extraño que las exigencias derivadas de la ponderación entre la libertad de información y la seguridad ciudadana difirieran en función de la vía utilizada, sobre todo porque como hemos visto la jurisprudencia del TC, al referirse a este tipo de problemas en el ámbito de protección civil de esos derechos no desdeña ni ignora el bien jurídico “seguridad”.

IV. LA INFRACCIÓN GRAVE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 36.23 LOPSC

1. Elemento objetivo: uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales

La conducta incluida en el tipo infractor se refiere al “uso no autorizado de imágenes o datos”. Se ha venido entendiendo que incluye con naturalidad, como la experiencia práctica de aplicación del precepto nos muestra, los supuestos de captación y grabación de tales elementos, con independencia de que posteriormente fueran objeto de publicación, difusión o reproducción, por la vía que fueran (medios de comunicación, carteles, redes sociales, pasquines, etc.). Más aún, esta proyección externa de las imágenes y datos captados podría constituir por sí misma una modalidad de uso no autorizado y dar lugar a la correspondiente responsabilidad administrativa, con independencia de que el sujeto que la realice hubiere participado en su obtención de manera previa. De ahí que la posibilidad de sancionar pueda abarcar a sujetos diferentes de quienes hubieran participado en la captación original de las imágenes o de los datos.

La referencia a imágenes o datos personales o profesionales plantea también varias incógnitas jurídicas. Cuando la aplicación del precepto se refiere a modos de comisión de la infracción caracterizados por poner en riesgo la seguridad de los agentes inicialmente podemos estar pensando en la identificación singular producida de determinados elementos personales que tienen un cierto grado de relación con los derechos a la intimidad o a la propia imagen (la cara, el cuerpo, el nombre y los apellidos, el domicilio, la edad, el estado civil, etc.). Su utilización (en algunos casos de uno solo de los elementos, en otros combinando varios de ellos) produciría la posibilidad de identificar a personas singulares y concretas (y, por ende, a sus familiares) y generar una potencial situación de peligro para su seguridad. Pero, como vamos a señalar, la situación de riesgo o peligro no puede presumirse, sino que habrá de motivarse en función de otras circunstancias (la probabilidad de posibles represalias, la verosimilitud de las amenazas que como consecuencia de la identificación pudieran realizarse, el grado de intimidación que pudiera producir estar combatiendo determinado tipo de conductas ilegales, etc.). Si nada de esto existiese faltaría la concurrencia de uno de los elementos del tipo infractor.

De todas maneras, sin necesidad de llegar a ese grado de singularización, habríamos de plantearnos si la utilización genérica (no individualizada) de determinados datos (difícilmente incluibles en la categoría de personales, pero más relacionados con el carácter profesional) no sería susceptible de ser sancionada, si produjera el referido efecto nocivo en la seguridad personal de los agentes e, incluso, pusiera en riesgo el éxito de la operación. Nos referimos a esas utilizaciones en las que se proporcionan públicamente datos que tienen que ver con la escasez de efectivos o del despliegue policial dispuesto (26). Si difundo en una red social, por ejemplo, que sólo hay dos furgonetas policiales para hacer frente a una multitudinaria concentración en la que hay grave riesgo de enfrentamiento, ¿sería sancionable mi conducta por revelar datos profesionales con los efectos señalados? La respuesta es dudosa, aunque se estima que con dificultad encajaría dentro de los límites del tipo infractor, pero la cuestión nos plantea precisamente el problema de delimitación de los perfiles conductuales que pueden ser objeto de represión administrativa vía art. 36.23 LOPSC.

Como hemos indicado, la imposición de la sanción exigirá no solo la verificación de la conducta descrita (el uso no autorizado de imágenes o datos) sino del elemento de riesgo o peligro, cuya existencia no puede ser presumida en todo caso, so pena de desnaturalizar el contenido del precepto.

El hecho de que en el tipo infractor se incluya no solo la referencia a imágenes, sino a datos personales o profesionales, también nos conduce a considerar que la conducta sancionable no pueda consistir solamente en las mencionadas perspectivas de su obtención o difusión, sino que podría incluir otro tipo de alternativa: manipulación o alteración de imágenes o datos, cesión o transmisión de los mismos, eliminación o destrucción, etc.

Una mención especial exige la interpretación de la expresión “uso no autorizado”. La dicción del precepto parece presuponer la existencia, en algunos casos, de una intervención preventiva habilitadora de la conducta desplegada, lo que evitaría su persecución administrativa. Y aunque en algunos casos es fácil comprender a qué puede estar refiriéndose la ley (por ejemplo, el responsable de una comisaría que permite a un medio de comunicación la obtención de imágenes de los agentes con la finalidad de elaborar un reportaje), algunas dudas pueden abrirse al hilo de esta afirmación. En primer lugar, hay que tener en cuenta que muchos usos de imágenes y datos policiales están directamente protegidos por ser expresión del derecho fundamental a la libertad de información o, incluso, por otros derechos fundamentales (el derecho a la prueba, por ejemplo), por lo que la referencia legal a la necesidad de autorización, en tales casos, resultará superflua por contraria al contenido del derecho fundamental aludido (27). Por otra parte, la autorización dada por el responsable al efecto (quien, a priori, puede no resultar fácil de determinar) no puede alcanzar a cubrir usos que afecten a derechos de la personalidad de los agentes o autoridades cuyas imágenes o datos puedan estar protegidos en base a los derechos a la intimidad o a la propia imagen, y cuyo poder de decisión reside exclusivamente en los sujetos titulares de tales derechos (aunque ello pueda generar un conflicto interno en el servicio, conflicto que ha de resolverse, precisamente, en la línea de proteger el derecho fundamental afectado frente a otras posibles exigencias).

2. Elemento subjetivo: de autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad

La referencia subjetiva a autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad no plantea demasiadas dificultades en cuanto a su aplicación. Son fuerzas y cuerpos de seguridad los del Estado, así como los cuerpos de policía dependientes de las CCAA y de las Corporaciones Locales, como establece el art. 2. LOFCS. Lo que significa que en ningún caso resulta de aplicación la previsión sancionadora cuando se trata de la utilización de imágenes o datos de personas pertenecientes a empresas de seguridad privada, aún cuando concurran los mismos efectos de peligro o riesgo para la seguridad de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad (o de sus familias), de las instalaciones protegidas o del éxito de una determinada operación.

Algo más abierta se halla la interpretación del término “autoridades”, que en ningún caso hay que entender limitada a las autoridades de las fuerzas y cuerpos de seguridad (esto es, sus altos mandos). El concepto de autoridad se halla perfectamente delimitado en el art. 24.1 CP, pero sólo a efectos penales: “se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia”. Añade el citado artículo que “en todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades autónomas y del Parlamento Europeo”, reputándose también autoridad a “los funcionarios del Ministerio Fiscal”. En principio trasladar este concepto penal de autoridad del ámbito penal al sancionador administrativo de seguridad ciudadana no debería plantear demasiados problemas Pero queda abierta la cuestión de si en el ámbito administrativo podríamos hablar de más tipos de sujetos que se hallan investidos de esta condición subjetiva de autoridad a estos efectos (¿autoridades extranjeras, por ejemplo?). Lo que no parece suficiente es que la atribución del concepto de “autoridad pública” por una simple norma administrativa (por ejemplo a profesores) tenga consecuencias necesarias a efectos de la aplicación de esta infracción de la LOPSC.

3. Elemento teleológico

Ninguna de las conductas que incluyen los elementos subjetivo y objetivo de la infracción puede ser perseguida administrativamente si no concurre alguna de las circunstancias siguientes: el peligro para la seguridad personal o familiar de los agentes o de las instalaciones protegidas, o bien el simple riesgo para el éxito de una operación policial. Conviene, por lo tanto, precisar el alcance de estos tres supuestos. Ello supone, por exclusión, que cualquier otra situación de peligro o riesgo generada para otros bienes o valores (la confianza en las autoridades o la tranquilidad pública, por ejemplo) o, incluso, para ciertos derechos fundamentales (la intimidad o la propia imagen de los sujetos, por ejemplo) de las personas referidas, no pueden motivar la apertura del correspondiente expediente sancionador vía art. 36.23 LOPSC, sin perjuicio de la posibilidad de otros mecanismos de protección o reparación que el ordenamiento jurídico pueda reconocer a los titulares de los bienes o derechos aludidos.

La dicción literal del precepto permitiría entender que su aplicación puede hacerse tanto en casos de comisión dolosa como culposa de la conducta (28).

3.1. La situación de peligro de la seguridad personal o familiar de los agentes

La primera circunstancia que motiva la aplicación del precepto es el posible peligro que la utilización de esas imágenes o datos pudiera producir para la seguridad personal de los propios agentes o de sus familiares. Dos factores hay que considerar a estos efectos.

Por un lado ha de valorarse la seguridad de los agentes y de sus familiares. Como se ha expresado en líneas anteriores la situación de peligro no puede presumirse, sino que habrá de motivarse en función de otras circunstancias (la probabilidad de posibles represalias, la verosimilitud de las amenazas que como consecuencia de la identificación pudieran realizarse, el grado de intimidación que pudiera producir estar combatiendo determinado tipo de conductas ilegales, etc.) (29). Un problema podría plantearse con la extensión del concepto de familiar. Nada obvia su aplicabilidad cuando se trata de relaciones familiares muy próximas (cónyuge, padres, hijos, hermanos), siendo más difícil su concurrencia a medida que la relación de parentesco (por consanguinidad en vías laterales o por afinidad) sea más lejana.

Cuando el precepto se refiere a “peligro” para la seguridad, el peligro debe interpretarse como claro, patente, cierto, con independencia del elemento temporal (la inminencia no parece exigible). Pero ha de huirse de considerar como incluidos en el tipo del precepto los peligros hipotéticos, potenciales o abstractos, que siempre van unidos al propio ejercicio de la función policial y que, de ser estimado, llevaría a una aplicación tautológica del precepto (se sancionaría el uso no autorizado de imágenes policiales porque éste siempre conlleva un peligro para la seguridad de los agentes o de sus familiares) (30).

En todo caso, habrá de ponderarse la presencia de esta situación de peligro en relación a las exigencias derivadas de la existencia de derechos fundamentales como la libertad de información. Aunque versa sobre el secuestro y cierre por las autoridades públicas turcas de un medio de comunicación, y no sobre una sanción administrativa, una ponderación similar ya ha sido tratada en sede del TEDH (31). En el asunto Ozgür Gündem, ante la difusión pública del nombre de determinadas autoridades y funcionarios policiales y militares a los que se atribuían posibles conductas ilegales, el TEDH consideró que había de tenerse en cuenta la posible veracidad de la información y, siendo ésta cierta, constituiría un asunto de interés público cuya difsión estaría protegida. Y ello pese a que afirmó que la difusión de esos datos podía exponerlos a una venganza pública (32).

3.2. La situación de peligro de las instalaciones protegidas

Las reflexiones sobre el carácter concreto del peligro son trasladables igualmente al caso del peligro que pudieran sufrir las instalaciones protegidas. Hay que considerar que dichas instalaciones han de ser, precisamente, las que son objeto de la protección policial concreta, no cualquier instalación, construcción e incluso mobiliario urbano que pudiera ser perjudicado en una actuación que se desarrolle en la vía pública y que requiera de una intervención policial. Además, el peligro parece referirse a un peligro real afectante a la seguridad en sus más variados aspectos (eléctrica, de las telecomunicaciones, de los accesos y lugares de evacuación, etc.) y no a un peligro de mero deslucimiento u ornato de la instalación.

También es cierto que, salvo en el caso de ciertas instituciones habituadas a convivir con profesionales de la información que desarrollan en ellas, o en sus aledaños, su función (parlamentos u órganos judiciales, por ejemplo), existe un importante vacío normativo respecto a la posibilidad de acceder a (y obtener imágenes en) las propias sedes e instalaciones de organismos, instituciones e incluso servicios públicos (aeropuertos o estaciones de tren, por ejemplo), con lo que en muchos casos se producen situaciones de tensión solventadas en base a la aplicación unilateral de normas o protocolos internos de acceso, seguridad o comunicación (que frecuentemente exigen, por ejemplo, autorizaciones previas para poder grabar o fotografiar esos o en esos lugares), en muchos casos de dudosa constitucionalidad y muy difícil control jurídico (33). A estos efectos, son frecuentes las controversias en supuestos, por ejemplo, de huelgas, en los que la aplicación de tales protocolos pretende no tanto garantizar la seguridad de las instalaciones, como contrarrestar los efectos negativos que a nivel de imagen para la entidad puede tener la difusión de determinadas imágenes (aglomeración de usuarios, retrasos, quejas hacia el personal, etc.), restringiendo en muchos casos indebidamente el ehercicio de la libertad de información.

En cualquier caso las instalaciones a las que se refiere el precepto no tienen por qué ser necesariamente de titularidad pública. Instalaciones privadas sensibles pueden ser objeto de protección puntual por agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad y el peligro para las mismas derivado de la conducta descrita en la infracción también sería administrativamente sancionable.

3.3. La situación de riesgo para el éxito de una operación

La posibilidad de que una operación policial fracase como consecuencia del uso no autorizado de datos o imágenes, es otro de los supuestos que justificaría de manera finalista la apertura del expediente sancionador. De esa manera hemos de entender el riesgo para el éxito de una operación, riesgo que puede ser a priori o incluso a posteriori, dado que lo que podría frustrarse es el éxito “completo” de la operación pretendida, aunque la misma no hubiera fracasado del todo. En tales casos de riesgo a posteriori habría que incluir consecuencias tales como una posible destrucción de evidencias probatorias o la huida u ocultamiento de terceros responsables (34).

4. La necesidad de respeto del derecho fundamental a la información

La desripción del tipo infractor previsto en el art. 36.23 LOPSC concluye con la frase “con respeto al derecho fundamental a la información”. El ejercicio correcto de la libertad de información exige la concurrencia de dos elementos: la veracidad de la información proporcionada, entendida desde el punto de vista subjetivo como diligentemente contrastada, y la necesidad de que se refiera a asuntos de interés general o relevancia pública. La presencia de ambos aspectos debería excluir la aplicabilidad de la infracción tipificada. No tendría demasiado sentido que esa ponderación pudiera hacerse sin dificultad alguna en un proceso penal para evitar la aplicación del tipo penal correspondiente y que no fuera aplicable en asuntos que, a priori, revisten menos trascendencia, como son las infracciones administrativas.

Desde el punto de vista procesal esta ponderación (entre libertad de información y protección de la seguridad ciudadana) habría de efectuarse en el seno del propio expediente administrativo sancionador. Como el mismo es controlable en vía contencioso-administrativa, serán los tribunales de este orden los que, en último término, determinen los criterios de resolución del conflicto, criterios que no debieran de apartarse de los que se usan en otros órdenes jurisdiccionales, pues no son sino proyección de criterios más generales sobre el alcance de la libertad de información que se han fijado en la jurisprudencia del TEDH y del TC.

5. Non bis in idem y concursos con otras infracciones

La dinámica de los hechos que habitualmente preceden y subsiguen a la utilización de datos o imágenes de los agentes policiales puede dar lugar a que aquellos se consideren aisladamente como conductas incardinables en otros tipos de infracciones de las previstas en la LOPSC. La negativa a obedecer las órdenes policiales dictadas al efecto, el impedimento del desarrollo ordinario de sus funciones, o el mensaje vejatorio que acompañase a la difusión de la imagen obtenida, podrían calificarse, respectivamente, como desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones (35), acto de obstrucción que pretende impedir a la autoridad el ejercicio legítimo de sus funciones (36) o falta de respeto y consideración de miembros de la fuerzas y cuerpos de seguridad (37).

Si un único hecho fuera susceptible de ser calificado con arreglo a dos o más preceptos de la LOPSC, se sancionará de acuerdo con las siguientes reglas (38): a) el precepto especial se aplicará con preferencia al general; b) el más amplio o complejo absorberá el que sancione las infracciones consumidas en aquél; y c) en defecto de los anteriores el precepto más grave excluirá los que sancionen el hecho con una sanción menor. Este último criterio es también el que se aplica en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra (39). No resulta sencilla la aplicación de estos criterios (salvo del último) pues determinar administrativamente el carácter de tipo especial o más amplio y complejo permite un grado de discrecionalidad importante cuando las conductas (como veremos en el último apartado de este trabajo) suelen producirse en un continuo temporal de hechos frecuentemente derivados de un enfrentamiento o discusión entre el autor del hecho y el agente policial afectado.

Los criterios expuestos y sus problemas de aplicación se reproducen en el caso de concurso entre las infracciones previstas en la LOPSC y las previstas en otras normativas sectoriales. La solución, en principio, es la misma que la señalada para el caso de concurso de infracciones entre las infracciones de la LOPSC. El art. 31.1 se refiere a los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de esta “u otra ley”, lo que no deja de plantear notables problemas prácticos de aplicación (40). Que el tipo infractor del art. 36.23 se refiera, por ejemplo, a la utilización de “datos” podría concurrir con la posible aplicación del extenso régimen sancionador administrativo establecido en la normativa de protección de datos (41), pues dentro de las conductas sancionables en materia de tratamiento de datos se incluyen algunas relativas a la recogida, la utilización o la difusión de los mismos (42). No obstante, en relación a la aplicación del régimen sancionador de la normativa sobre secretos oficiales (cuando los datos o imágenes se refieran, por ejemplo, a miembros del CNI), la solución dería diferente en virtud de la preferencia de la jurisdicción penal, única vía (aparte de la meramente disciplinaria del personal) posible para perseguir el incumplimiento de la obligaciones de la legislación sobre secretos oficiales (43).

6. Consecuencias sancionadoras

La sanción a imponer por la realización de las conductas incluibles en el tipo del art. 36.23 puede oscilar entre los 601 y los 30000 euros de multa (44). La multa se divide en tres tramos: mínimo (de 601 a 10400 euros), medio (de 10401 a 20200 euros) y máximo (de 20201 a 30000 euros) (45). La aplicación de uno u otro tramo para determinar el importe de la sanción se efectúa de acuerdo con los siguientes criterios (46).

La sanción ha de imponerse con observación del principio de proporcionalidad. La comisión de una infracción determina la aplicación del grado mínimo. Se impondrá el tramo medio si se logra acreditar que concurre, al menos, una de las siguientes cuatro circunstancias: a) la reincidencia, por haber cometido más de una infracción de la misma naturaleza (47) (si así hubiera sido declarado por resolución firme en vía administrativa) en el término de dos años; b) la realización de los hechos interviniendo violencia, amenaza o intimidación; c) la ejecución de los hechos usando cualquier tipo de prenda u objeto que cubra el rostro, impidiendo o dificultando la identificación; y d) la utilización en la comisión de la infracción de menores de edad, personas con discapacidad necesitadas de especial protección o en situación de vulnerabilidad (48). La multa en grado máximo solo procede cuando los hechos revistan especial gravedad y así se justifique teniendo en cuenta el número y la entidad de las anteriores circunstancias concurrentes y de los criterios que se fijan en la ley para la individualización de la multa en cada grado (49).

Dentro de cada uno de los tres grados, la individualización de la multa ha de fijarse atendiendo los siguientes criterios: a) la entidad del riesgo producido para la seguridad ciudadana o la salud pública; b) la cuantía del perjuicio causado; c) la trascendencia del perjuicio para la prevención, mantenimiento o restablecimiento de la seguridad ciudadana; d) la alteración ocasionada en el funcionamiento de los servicios públicos o en el abastecimiento a la población de bienes y servicios; e) el grado de culpabilidad; f) el beneficio económico obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción; y g) la capacidad económica del infractor. No parece que el mismo criterio pueda ser utilizado simultáneamente para considerar el grado como máximo y para (dentro de éste) justificar que la sanción se aproxime más al límite máximo que al mínimo de la misma.

Algunos de los conceptos a los que se ha hecho referencia en los dos apartados anteriores merecen alguna precisión complementaria. La referencia a la amenaza o intimidación debe ser diferente de la que se produce como consecuencia de la comisión genérica del tipo infractor, en el que, recuérdese, uno de los elementos constitutivos puede ser el peligro de la seguridad personal o familiar de los agentes (con lo que ello supone de elemento intimidatorio o amenazante). Si no fuera así estaríamos utilizando doblemente el mismo factor, como conducta constitutiva del tipo y como factor determinante del grado, lo que no resultaría conforme a derecho. Por otro lado, la entidad del riesgo producido o la trascendencia del perjuicio para la seguridad ciudadana habría de limitarse a la conducta originaria del infractor y no a la que se pudiera derivarse del efecto multiplicador de la misma al difundirse de manera secundaria en otros medios de comunicación o, sobre todo, redes sociales. Lo contrario supondría una clara contravención de la exigencia del principio de culpabilidad, esencial en el régimen de las sanciones administrativas.

7. Sujeto responsable

En principio la responsabilidad por la comisión de la infracción recae directamente en el autor del hecho (50), esto es, el que utiliza las imágenes o datos señalados con los fines referidos. Ahora bien eso nos lleva directamente a la cuestión de la propia actividad en sí: ¿en qué consiste la utilización? Y, en consecuencia, ¿puede haber más de un sujeto responsable cuando la acción de utilizar se lleva a cabo por diferentes sujetos y con diferente proyección? Resultaría posible, en principio, la aplicación de la infracción a diferentes sujetos: el que capta el dato o la imagen, el que los capta y difunde originariamente, el que los reproduce o colabora en su redifusión, etc. No obstante, habría de ser de aplicación, en este caso, las apreciaciones que el TC ha efectuado en el caso de reproducción de informaciones cuando éstas son de interés general y veraces en cuanto a obtenidas rectamente y sin manipulaciones posteriores de las fuentes originarias. Si los autores iniciales de la conducta que puede subsumirse, en principio, en la infracción deben beneficiarse de la doctrina establecida jurisprudencialmente sobre la libertad de información para evitar ser sancionados, no se vé obstáculo alguno para aplicar esa misma doctrina a los sujetos que reproducen tales datos o imágenes, muchas veces bajo la técnica del reportaje neutral.

En cualquier caso, parece lógico extremar las exigencias aplicativas de la infracción cuando los presuntos autores de las mismas sean medios de comunicación o profesionales de la información. Además de la aplicabilidad general de las ya mencionadas circunstancias eximentes de la responsabilidad administrativa (veracidad e interés general de la información aportada como datos o imágenes), habría de considerarse su función constitucional de garantes de la formación de una opinión pública libre, lo que prácticamente convertiría la aplicación de este tipo de infracción en algo absolutamente residual o excepcional en tales casos.

V. ANÁLISIS DE DETERMINADAS CONDUCTAS DE CONTROL POLICIAL RELACIONADAS CON ESTA INFRACCIÓN

Para finalizar la exposición de este precepto sancionador debemos considerar también la dinámica de los hechos que habitualmente se producen y que pueden desembocar en la comisión del tipo infractor y la apertura del consiguiente procedimiento sancionador. El conflicto entre seguridad ciudadana y obtención y uso de imágenes (más que de datos) de miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad es frecuente y, en muchas ocasiones, se canaliza no a través de la instrucción del expediente sancionador referido, sino mediante ciertas intervenciones previas por parte de los agentes policiales, muchas de ellas de dudosa legalidad. En países en los que se ha planteado este mismo problema es habitual que normativa o jurisprudencialmente, e incluso a través de protocolos de actuación policial, se hayan delimitado estas posibilidades de intervención policial de una manera tal que permita garantizar su compatibilidad con el ejercicio del derecho a la libre información (51). Aunque es cierto que ello no va a resolver todos los problemas, pues deja un cierto flanco sin cubrir: el derivado de la existencia de ese mismo tipo de conductas llevadas a cabo no por profesionales de la información sino por simples ciudadanos, que mediante sus teléfonos moviles son testigos y graban determinados operativos policiales. Como hemos señalado anteriormente, tales personas gozan de la plenitud de facultades en tanto que sujetos titulares del derecho a la libertad de información, aunque no resulten tan protegidos como profesionales y medios, si bien la práctica policial es frecuentemente más insensible a y menos tolerante con respecto a este tipo de actuaciones.

1. El acotamiento de espacios con la finalidad de evitar la captación de imágenes

Una de las medidas clásicas de los operativos policiales, para salvaguardar su eficacia o por otras razones debidamente justificadas (evitar la propagación del peligro, impedir que se alteren las pruebas, salvaguardar los derechos de los afectados, etc.), consiste en acotar un determinado lugar mediante vehículos, cintas de señalización, precintos, etc., con la finalidad de que ninguna persona diferente de las expresamente autorizadas por la policía pueda adentrarse en un determinado recinto o ubicación produciéndo ello, entre otras consecuencias, la imposibilidad de obtener imágenes de lo sucedido. La limitación o restricción de la circulación o permanencia en vías o lugares públicos y el establecimiento de zonas de seguridad en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia están previstas en la ley (52) y la afección añadida que producen a la labor de los profesionales gráficos resulta admisible si se cumplen las exigencias generales previstas en la norma (entre ellas que la restricción se limite al tiempo imprescindible para el mantenimiento o restablecimientos de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia).

2. El desplazamiento de lugar de personas que graban imágenes

En situaciones de emergencia y como medida de seguridad extraordinaria las autoridades pueden acordar (incluso mediante una orden meramente verbal) la prohibición del paso o la evacuación de inmuebles “o espacios públicos debidamente acotados” (53). Tales medidas, que han de ser imprescindibles y durar el tiempo estrictamente necesario para garantizar la seguridad ciudadana, pueden afectar a reporteros gráficos (y a cualquier otro ciudadano), sin que constituya una limitación indenida de su libertad informativa.

En otras ocasiones, en determinados acontecimientos que discurren por la vía pública (concentraciones, manifestaciones, actos oficiales, etc.), existe una zona que las autoridades encargadas de la seguridad del evento reservan para la prensa gráfica. En principio la existencia de la misma no supone por sí una restricción desproporcionada de la libertad informativa. Pero no se puede obligar a que un reportero gráfico no acceda a otros lugares a los que no se restringe el acceso a otros ciudadanos, aunque, evidentemente, las medidas de protección del ejercicio de su labor pueden diferir en relación a las adoptadas respecto de la zona reservada (54). En todo caso cualquier intento de alejar a los periodistas de la escena de una manifestación tiene que estar sujeta, por consiguiente, a un estricto escrutinio (55).

3. Impedimentos físicos para la realización de grabaciones

Aún sin acotamiento físico de un lugar, en principio, no parece existir problema legal alguno que impida la obtención de imágenes en la vía pública mediante el establecimiento por los agentes policiales de impedimentos u obstáculos físicos que restrinjan la visibilidad de determinados operativos (mamparas, pantallas, bolsas o similares).

4. Requisas de los instrumentos de grabación

Más problemas se plantean con las requisas del material grabado o de los instrumentos que permiten llevar a cabo esa constatación gráfica (teléfonos móviles, cámaras fotográficas o de video, etc.). De la conjunción del art. 36.23 con el art. 19 LOPSC (56), algunos autores deducen la posibilidad de que la Administración puede incautar ese material informativo si llega a la conclusión de que la captación de imágenes o datos encaja en el perímetro típico de aquella infracción (57).

La jurisprudencia ha señalado que la creencia de haber puesto en riesgo la seguridad de los agentes, como consecuencia de la obtención de fotos de un dispositivo policial, permite a los estos solicitar que se les entregue la máquina (58), sin que ello se considere una vulneración del ordenamiento (59). Pero ese hecho es admisible (60), en la medida en la que se adopta una decisión (la requisa de la cámara fotográfica) con la subsiguiente incoación de un atestado que supone que el conflicto existente, entre libertad y seguridad, será resuelto por la autoridad judicial a la que se remite el atestado policial con el material intervenido (61).

¿Y qué sucede si se produce la requisa de la cámara sin posterior puesta a disposición judicial? En algún caso que así se ha planteado se ha estimado que no existe conducta del agente calificada (entonces) como falta de coacciones (62). Sin embargo, los argumentos usados por el órgano judicial distan mucho de ser convincentes, por contraste con la jurisprudencia de órganos judiciales superiores. Por un lado, la sentencia elimina la posibilidad de ponderar entre el derecho a la propia imagen y el ejercicio del derecho a emitir libremente información veraz cuando el afectado por la requisa no pertenece a un medio de comunicación, algo que, como venimos afirmando, resulta contrario a la jurisprudencia del TEDH y del TC que manifiestan la universalidad del sujeto titular de dicho derecho. Además, se confunde la protección legal que se da a la intimidad (que no estaba en juego en este caso) frente a la aplicable al derecho a la propia imagen, en el que la propia ley delimita los supuestos justificativos de la captación y reproducción, siendo precisamente uno de ellos la concurrencia del carácter público del sujeto grabado con el carácter público del lugar en el que se obtienen las imágenes. Por eso no es correcto afirmar, en el caso concreto tal y como hace el tribunal, que “no existe en principio un derecho de captar mediante cualquier sistema técnico de reproducción imágenes de personas, no mediando su expreso consentimiento” (63). Dicha afirmación no se mantiene por contraste con la jurisprudencia consolidada en la materia ni con la propia legislación.

También quedaría la duda de si el agente policial puede visualizar las imágenes grabadas antes de obtener una autorización judicial al efecto (aunque posteriormente entregue el dispositivo al juez competente). Podría afirmarse que, a priori, ello podría vulnerar incluso el derecho a la vida privada del autor de las fotografías, en función del contenido que en la cámara se contenga. En este caso parece que el principio de proporcionalidad habría de darnos las claves en función de las circunstancias concretas que concurran. No debe valorarse de la misma manera cualquier intervención que un hecho grave que se ha producido o se pudiera producir inminentemente (pensemos en un atentado (64)) y que pudiera evitarse o mitigarse si la policía accede preventivamente a esas imágenes, incluso sin orden judicial. La jurisprudencia constitucional ha permitido, por ejemplo, que los agentes policiales visualicen en una operación policial en marcha (en un delito flagrante) la agenda de contactos (no las llamadas, ni los mensajes) de un telefono móvil olvidado y encendido (65). Aunque también es cierto que, en otros casos, el TEDH ha corregido ese tipo de intervenciones policiales, sobre todo si se demostrara que había tiempo suficiente para compatibilizar la eficacia policial con la intervención del juez (66).

5. Destrucción de grabaciones

En línea de continuidad con lo expuesto en el apartado precedente, hemos de reflexionar acerca de algunas consecuencias derivadas del incumplimiento por el agente de las exigencias requeridas de poner los materiales requisados a disposición judicial. En concreto, se trata del problema de la destrucción de las grabaciones (fotográficas o videográficas) efectuadas. Cuando aludimos a la destrucción no solo nos referimos a la destrucción física del soporte en donde se contienen las imágenes o los datos (el carrete, la tarjeta, el equipo grabador, etc.), sino también a las conductas que conducen a su inutilización posterior (el revelado de las imágenes o el borrado de las fotografía o videos grabados, por ejemplo). En este tipo de casos el Tribunal Supremo ha estimado que la conducta del agente policial puede incurrir en un delito de coacciones del art. 172.1 CP, por, sin estar legítimamente autorizado, impedir con violencia a otro (en el caso concreto, un reportero gráfico que ya se había identificado como tal) realizar una conducta que la ley no prohíbe (67).

6. Denuncias por desobediencia a la autoridad en este tipo de actuaciones

Una cuestión que ha de plantearse es si la negativa a seguir las órdenes de los agentes policiales (dirigidas a que no se tomen imágenes de los mismos o del operativo, o a que se entreguen las cámaras para permitir su visionado por la autoridad) puede constituir una conducta ilegal de desobediencia a la autoridad. Hay que tener en cuenta que, en el momento actual, dicha ilegalidad derivaría de su condición delictiva si la desobediencia es grave (68), o de su carácter de ilícito administrativo en el resto de los casos (69).

Aunque anterior a la reforma del CP y de la LOPSC de 2015, la sentencia del Juzgado de instrucción nº 2 de Segovia, de 15 de octubre de 2012, ya vino a indicar que “en un estado democrático de derecho no toda orden emanada de un agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado debe ser acatada ciegamente en pro del principio de seguridad”. En el caso concreto, se requirió a la denunciada para que dejara de realizar fotografías de manera insistente en un acto público (se trataba de un control policial en la cabina de peaje de una autopista con motivo de la marcha de parados a Madrid). Para el órgano judicial la actuación de la denunciada no encajaba en la tipificación penal de la desobediencia (70). Aunque la orden policial consistiera en el cese de la realización de fotografía “por posible vulneración de la intimidad de los agentes actuantes, dicha actuación relativa a un ataque a la intimidad no se había producido todavía, sino que el requerimiento es preventivo y previo a una ulterior actuación que no se ha producido en el momento del requerimiento”.

Incluso se ha dictado judicialmente la absolución de una (considerada como falta entonces) falta de respeto a la autoridad, cuando la misma se deriva de una conducta en principio extrajurídica de los agentes policiales que golpeaban la cámara y pedían que se identificara a quien les estaba grabando en contra de su voluntad. La sentencia del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, de 6 de marzo de 2014, antes de declarar que los excesos producidos por la citada conducta policial legitiman las aseveraciones de la acusada (que les había calificado como “matones”), reconoce que no hay prohibición general alguna de filmar imágenes policiales en la vía pública y que, incluso, el gesto de apartar bruscamente la cámara para manifestar e impedir la grabación supone un exceso en su conducta policial (71).

7. Retenciones y detenciones con la finalidad de evitar la comisión de la infracción

Las facultades policiales relativas a la identificación de personas por participar en la comisión de una infracción (incluyendo las disposiciones relativas al traslado a dependencias policiales en caso de negativa) (72) son plenamente aplicables a los autores de las fotografías. Incluso si la resistencia o desobediencia a la autoridad encaja en los tipos penales correspondientes puede ser objeto de detención, en los términos previstos en la legislación general (73), pero no es suficiente para ello la constatación de que pueda cometerse o haberse cometido esta infracción administrativa.

8. Bibliografía

AGUADO i CUDOLÀ, Vicenç, “Los conceptos de seguridad pública y seguridad ciudadana. Título competencial. Fines y organización administrativa”, en PALOMAR OLMEDA, Alberto (coord.), El Nuevo Régimen de la Seguridad Ciudadana, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2015.

ALÁEZ CORRAL, Benito (coord.), Conflictos de derechos fundamentales en el espacio público, Marcial Pons, Madrid, 2017.

ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía, “El nuevo régimen de la seguridad ciudadana: algunas faltas menos y muchas infracciones más”, Revista Española de Derecho Administrativo, 191, 2018.

BILBAO UBILLOS, Juan María, “La llamada ley mordaza: la Ley Orgánica 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana”, Teoría y Realidad Constitucional, 36, 2015.

BLASCO DÍAZ, Jose Luis, “Seguridad ciudadana y potestad sancionadora”, en CUERDA ARNAU, María Luisa y GARCÍA AMADO, Juan Antonio (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo blanch, Valencia, 2016.

CASINO RUBIO, Miguel, Seguridad Pública y Constitución, Tecnos, Madrid, 2015.

CUBERO MARCOS, José Ignacio, “Las aporías del principio “non bis in idem” en el derecho administrativo sancionador”, Revista de Administración Pública, 207, 2018.

CUERDA ARNAU, María Luisa y GARCÍA AMADO, Juan Antonio (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo blanch, Valencia, 2016.

CUERDA ARNAU, María Luisa y GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Presentación: ley, interpretación de la ley y efectividad de los derechos fundamentales”, en CUERDA ARNAU, María Luisa y GARCÍA AMADO, Juan Antonio (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo blanch, Valencia, 2016.

DREYER, Emmanuel, “Identification du policier complice des frasques d´un président. Cour de cassation (ch.crim.), 12 décembre 2017. Commentaire”, Légipresse, 357, febrero 2018.

GALDEANO LARIZGOITIA, Iñaki y LAZCANO BROTÓNS, Iñigo, “Administrazioaren zigortzeko potestatea giza-komunikabideetan”, Zigortzeko potestateari buruzko ihardunaldia, IVAP, Oñati, 1995.

LA SPINA, Encarnación, Ley Orgánica 4/2015 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Una relectura crítica desde las funciones del Derecho, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, Murcia, 2016.

LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki, “Constitución, derecho penal y límites de la potestad sancionadora de la Administración”, Revista Española de Derecho Administrativo, 193, 2018

MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La criminalización del espacio público. El imparable ascenso de las “clases peligrosas”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 17-12, 2015.

PALOMAR OLMEDA, Alberto (coord.), El Nuevo Régimen de la Seguridad Ciudadana, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2015.

PRESNO LINERA, Miguel Ángel, “La expansión del derecho administrativo sancionador securitario: análisis constitucional de la Protección de la Seguridad Ciudadana”, CUERDA ARNAU, María Luisa y GARCÍA AMADO, Juan Antonio (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo blanch, Valencia, 2016.

PRESNO LINERA, Miguel Ángel, “Espacios públicos y ejercicio de derechos fundamentales en la Ley Orgánica para la Protección de la Seguridad Ciudadana”, en ALÁEZ CORRAL, Benito (coord.), Conflictos de derechos fundamentales en el espacio público, Marcial Pons, Madrid, 2017.

QUINN, Frances, Law for journalists, Pearson, Harlow, 2013, 4ª ed.

RIDAO MARTÍN, Joan, “Las actuales limitaciones sobre la participación política y la libertad de información en el espacio público en España. Una lectura constitucional de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana”, Revista Española de Derecho Constitucional, 107, 2016, pp- 187-217.

RODRIGUEZ TEN, Javier, “Régimen sancionador”, en PALOMAR OLMEDA, Alberto (coord.), El Nuevo Régimen de la Seguridad Ciudadana, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2015.

NOTAS:

(1). RIDAO MARTÍN, Joan, “Las actuales limitaciones sobre la participación política y la libertad de información en el espacio público en España. Una lectura constitucional de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana”, Revista Española de Derecho Constitucional, 107, 2016, p. 213.

(2). Sobre todo por la trasgresión del principio de tipicidad de la infracción: RIDAO, op.cit., p. 271 y (aunque indica que “posiblemente”) ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía, “El nuevo régimen de la seguridad ciudadana: algunas faltas menos y muchas infracciones más”, Revista Española de Derecho Administrativo, 191, 2018, p. 125. También PRESNO LINERA, Miguel Ángel, “Espacios públicos y ejercicio de derechos fundamentales en la Ley Orgánica para la Protección de la Seguridad Ciudadana”, en ALÁEZ CORRAL, Benito (coord.), Conflictos de derechos fundamentales en el espacio público, Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 28; y BILBAO UBILLOS, Juan María, “La llamada ley mordaza: la Ley Orgánica 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana”, Teoría y Realidad Constitucional, 36, 2015, pp. 246 y 249 (que habla del principio de taxatividad del art. 25.1 CE).

(3). El citado precepto ha sido objeto (junto a otros artículos) de dos recursos de inconstitucionalidad: el nº 2896-2015 promovido por diputados del PSOE, IU, ICV-EUIA, CHA, la izquierda plural, UPyD y del grupo mixto (BOE 143, 16 de junio de 2015) y el nº 3848-2015 interpuesto por el Parlamento de Cataluña (BOE 177, 25 de julio de 2015).

(4). Un resumen de la situación jurisprudencial estadounidense puede verse en: “Recording Police Officers and Public Officials”, Digital Media Law Project (http://www.dmlp.org/legal-guide/recording-police-officers-and-public-officials). Ver también: Inter American Press Association, American´s right to film police must be protected (http://www.ifex.org/united_states/2016/11/14/right_to_film/es/).

(5). Por ejemplo, en DREYER, Emmanuel, “Identification du policier complice des frasques d´un président. Cour de cassation (ch.crim.), 12 décembre 2017. Commentaire”, Légipresse, 357, febrero 2018, pp. 84 a 87.

(6). Indica AGUADO i CUDOLÀ, Vicenç, “Los conceptos de seguridad pública y seguridad ciudadana. Título competencial. Fines y organización administrativa”, en PALOMAR OLMEDA, Alberto (coord.), El Nuevo Régimen de la Seguridad Ciudadana, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 71, que este precepto “no puede dar cobertura a la no grabación de actividades ilícitas e incluso delictivas cometidas, en su caso, por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”. Pero no se ve la razón por la que dicho análisis no pudiera extenderse a conductas lícitas pero inmorales, inoportunas, inconvenientes, etc.

(7). Exponen (y critican) con claridad los precedentes directos que impulsaron a la introducción de esta infracción en la LOPSC: PISARELLO, Gerardo y ASENS, Jaume, La bestia sin bozal. En defensa del derecho a la protesta, Catarata, Madrid, 2014, pp. 107 y 108. Según BILBAO UBILLOS, op.cit., p. 246, este precepto “propicia la impunidad de las actuaciones policiales”. En la misma línea: MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La criminalización del espacio público. El imparable ascenso de las “clases peligrosas”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 17-12, 2015, p. 43. Sobre el efecto disuasor del ejercicio de derechos fundamentales que conlleva esta y otras infracciones de la LOPSC, ver LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki, “Constitución, derecho penal y límites de la potestad sancionadora de la Administración”, Revista Española de Derecho Administrativo, 193, 2018, pp. 49 a 53.

(8). RODRIGUEZ TEN, Javier, “Régimen sancionador”, en PALOMAR OLMEDA, Alberto (coord.), El Nuevo Régimen de la Seguridad Ciudadana, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 375.

(9). El Comisario Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, por carta dirigida a los presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado, fechada el 20 de noviembre de 2018, manifiesta su preocupación por el negativo impacto qur la LOPSC está teniendo en el disfrute de los derechos humanos, señalando de manera singura (junto a otros apartados problemáticos), la incidencia que en el ejercicio de las libertades informativas está teniendo la aplicación del art. 36.23 (https://rm.coe.int/letter-to-a-pastor-julian-president-of-the-congress-of-deputies-of-spa/16808f0e2a).

(10). Es necesario apuntar, de todas manera, que en el Congreso de los Diputados han sido presentadas dos proposiciones de ley de reforma de la LOPSC, una del grupo parlamentario vasco EAJ-PNV (BOCG-Congreso de los Diputados, XII Legislatura, serie B, 30 de enero de 2017, nº 79-1, referencia 122/000062) y otra del grupo parlamentario socialista (BOCG-Congreso de los Diputados, XII Legislatura, serie B, 16 de diciembre de 2016, nº 65-1, referencia 122/000050), cuya toma en consideración ha sido aprobada el 21 de marzo de 2017. En ambas se suprime la infracción que se analiza en este trabajo.

(11). Según la estadísticas del Ministerio de Interior, el número de sanciones impuestas en aplicación de este precepto han sido 12 en 2015, 32 en 2016 y 41 en 2017, con una cuantía sancionadora total de 7311, 19377 y 25695 euros, respectivamente (ver https://estadisticasdecriminalidad.ses.mir.es). Pero Los datos proceden de los expedientes tramitados en las Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno. En algunas CCAA (Cataluña, Navarra y País Vasco), al tener competencias las autoridades autonómicas en esta materia, sólo se poseen datos de los expedientes tramitados por la Administración General del Estado.

(12). El Tribunal Constitucional ha señalado que los límites establecidos a dichas libertades en el art. 20.4 CE no son taxativos. La limitación puede provenir de la necesidad de proteger otro valor o bien jurídico reconocido constitucionalmente, aunque no aparezca citado en el citado precepto.

(13). Sentencia del Juzgado de instrucción nº 2 de Segovia, de 15 de octubre de 2012.

(14). Mantiene un criterio contrario RODRIGUEZ TEN, op.cit., p. 376, si bien ello le lleva a plantearse el problema adicional de determinar qué es un medio de comunicación.

(15). STC 165/1987, de 27 de octubre, fj. 10.

(16). STEDH de 4 de noviembre de 2014, Braun c. Polonia, apdo. 50.

(17). Sentencia del Juzgado de instrucción nº 2 de Segovia, de 15 de octubre de 2012.

(18). La STS de 27 de marzo de 1999 (La Ley 4834) desestima la pretensión de un funcionario policial que alegaba la vulneración de su derecho a la propia imagen por la publicación en un periódico de una fotografía suya desempeñando las funciones de escolta del vicepresidente del Gobierno, al entender que concurre esa accesoriedad y que prevalece en consecuencia el derecho a la información.

(19). La STC 72/2007, de 16 de abril, fj. 5, admite el carácter de cargo público de una sargento de la policía municipal. En la STS de 25 de octubre de 2000 (RJ 8486), se considera que las fotografías obtenidas en la vía pública a (sic) una policía municipal, vestida con su uniforme profesional fueron realizadas a una persona que “ejerce un cargo público”.

(20). Sobre el tema ver: LAZCANO BROTÓNS, Iñigo, “Personajes públicos, actos públicos y lugares abiertos al público”, en AAVV, La ética y el derecho en la producción y el consumo del entretenimiento, Fundación Coso, Valencia, 2006, pp. 295 a 315.

(21). La STC 72/2007, de 16 de abril, fj. 5, considera como acto público un desalojo por orden judicial que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la policía municipal, ante la resistencia violenta de los afectados..

(22). En la citada STC 72/2007, de 16 de abril, fj. 5, se señala que en las circunstancias del caso “no cabe apreciar () que existan razones de seguridad para ocultar el rostro de un funcionario policial por el mero hecho de intervenir, en el legítimo ejercicio de sus funciones profesionales, en una actuación de auxilio a una comisión judicial encargada de ejecutar una orden de desalojo, ante la decidida resistencia de los ciudadanos afectados”. Ha de observarse que en el razonamiento se anuda la desestimación de la vulneración del derecho a la propia imagen a la inexistencia de razones de “seguridad”. Por eso mismo se preocupa la resolución de establecer que la fotografía no reflejaba a la demandante realizando cosa distinta que no sea el cumplimiento de su deber. El problema de este argumento es su posible generalización a otro tipo de misiones policiales (la custodia de un edificio, por ejemplo, que también puede ser manifestación del cumplimiento de un deber, pero que respecto de la captación y difusión de la imagen del agente policial pudiera dar lugar a una valoración diferente, dada la posible inexistencia de accesoriedad respecto de un acaecimiento público).

(23). Existen muy pocas referencias legales al respecto. La Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, establece que las informaciones y datos que puedan conducir al conocimiento del personal a su servicio constituyen información clasificada con el grado de secreto (art. 5.1). También podría ser el caso de las personas a las que se aplicara la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, la cual indica que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarán de evitar que a los testigos o peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran se identificados (art. 3.1).

(24). El anteproyecto de ley sí incluía la protección de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los agentes.

(25). Así lo reconoce también RIDAO, op.cit., p. 213.

(26). PRESNO LINERA, “Espacios”, op.cit., p. 30, se refiere también a datos profesionales como el número de placa, la unidad, la imagen del agente, etc. Estima que dicha información carece de carácter confidencial y que su obtención en condiciones normales (imágenes captadas en la vía pública) no puede vulnerar el derecho a la protección de sus datos personales,

(27). RIDAO, op.cit., p. 216, BILBAO UBILLOS, op.cit., pp. 248 y 249 y PRESNO LINERA, “Espacios”, op.cit., p.31, consideran este tipo de intervencionismo preventivo como un supuesto de censura previa constitucionalmente prohibida. Para el TC “por censura previa debe entenderse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el “placet” a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario” (STC 187/1999, 25 de octubre, fj.5).

(28). RIDAO, op.cit., p. 214. Este autor pretende llenar los vacíos del precepto con la remisión a la normativa general en materia sancionadora. En su momento eso suponía admitir la responsabilidad administrativa aún a título de simple inobservancia de la norma (como establecía el art. 130 de la LRJPAC de 1992). En el momento actual el art. 28.1 de la LRJSP de 2015 solo admite la responsabilidad a título de dolo o culpa.

(29). MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La criminalización del espacio público. El imparable ascenso de las “clases peligrosas”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 17-12, 2015, p. 43, resalta la dificultad de predecir la conducta sancionable a la luz de estos conceptos tan indeterminados.

(30). BILBAO UBILLOS, op.cit., p. 247, considera que este concepto (“poner en peligro su seguridad personal”), así como el referido al “éxito de la operación”, podrían interpretarse como un cheque en blanco para requisar cámaras o móviles, algo que critica.

(31). La primera vez en la STEDH de 8 de julio de 1999, Sürek c. Turquía nº 2, ver PRESNO LINERA, Miguel Ángel, “La expansión del derecho administrativo sancionador securitario: análisis constitucional de la Protección de la Seguridad Ciudadana”, CUERDA ARNAU, María Luisa y GARCÍA AMADO, Juan Antonio (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo blanch, Valencia, 2016, p. 47.

(32). Aunque es cierto que la resolución señala que el nombre de esas autoridades y funcionarios y el papel jugado por los mismos en las señaladas conductas ilegales ya eran de dominio público por vías diferentes que la publicación de sus datos en el periódico. El interés en proteger su identidad era, por tanto, reducido y el daño pertinente que la restricción trataba de impedir (a través del cierre del periódico) era mínimo. Es más, el TEDH considera que aunque habría habido motivos pertinentes para infligir a los responsables de la difusión sanciones penales, tales motivos eran insuficiente para legitimar una medida tan restrictiva como el cierre del medio (STEDH de 16 de marzo de 2000, Ozgür Gündem c. Turquía, apdos. 67 y 68).

(33). Por ejemplo, en la página web de Adif se señalan ciertas restricciones para la realización de fotografías en las instalaciones ferroviarias. En las zonas privadas de uso restringido de las estaciones en las que es necesaria la posesión del título de embarque para el acceso (salas de embarque, andenes restringidos, etc.), en las zonas en las que se pudiera producir afectación a los servicios y al normal desarrollo de la actividad (centros de trabajo, oficinas de venta de billetes, etc.) y en las de acceso exclusivo que por ley están vinculadas a la seguridad en la explotación ferroviaria (vías, túneles, puestos de mando, etc.), se requiere disponer de un permiso previo para efectuar fotografías. Y aunque fueran realizadas por aficionados, los reportajes cuya temática principal no sea de índole ferroviaria o relacionada con el ferrocarril en general, necesitarán de un permiso específico. Incluso se mantiene, pese a lo señalado, la exigencia de permisos para trabajos profesionales de medios de comunicación y de otros medios profesionales o de investigación (rodajes, spots, trabajos sobre tecnología ferroviaria, etc.).

(34). RODRIGUEZ TEN, op.cit., p. 376.

(35). Infracción grave del art. 36.6 LOPSC.

(36). Infracción grave del art. 36.4 LOPSC.

(37). Infracción leve del art. 37.4 LOPSC.

(38). Art. 31.1 LOPSC.

(39). Art. 31.2 LOPSC.

(40). Como señala CUBERO MARCOS, José Ignacio, “Las aporías del principio “non bis in idem” en el derecho administrativo sancionador”, Revista de Administración Pública, 207, 2018, pp. 253 y ss.

(41). Arts. 72 a 74 LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

(42). Art. 4.2 Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). La Resolución R/00778/2018 de la Agencia Española de Protección de Datos, sancionó con dos mil euros a un particular que estaba grabando con su móvil una actuación de la policía local y que posteriormente difundió las imágenes por whatsapp. La denuncia la presentó el Ayuntamiento de La Figuera (su policía local), que había advertido al particular que no podía grabar imágenes (algo sumamente discutible desde la perspectiva de la libertad de información). Se trataba de la actuación de la policía local en un caso de una agresión machista continuada durante todo el día en distintas vías públicas del municipio (supuesto de indudable relevancia pública informativa). La resolución considera que la fotografía que identifica a una persona es un dato personal, a los efectos de la aplicación de esta ley, y que su difusión a través de whatsapp ha de considerarse un tratamiento de datos personales. La infracción grave se fundamenta en la ausencia de consentimiento del sujeto grabado para llevar a cabo este tratamiento.

(43). Art. 13 Ley 9/1968, de 5 de abril, reguladora de los secretos oficiales (texto reformado por la Ley 48/1978). Sobre el tema ver GALDEANO LARIZGOITIA, Iñaki y LAZCANO BROTÓNS, Iñigo, “Administrazioaren zigortzeko potestatea giza-komunikabideetan”, Zigortzeko potestateari buruzko ihardunaldia, IVAP, Oñati, 1995, pp. 193 y 194.

(44). Art. 39.1 LOPSC. Según las estadísticas del Ministerio del Interior (ver nota 11) la sanción media ha sido de 609,25 euros en 2015, 605,53 en 2016 y 626,70 en 2017. Como puede observarse se ha optado por una aplicación ordinaria del grado mínimo y muy cerca de su límite inferior.

(45). Arts. 33.2 y 39.1 segundo apartado, letra b, LOPSC.

(46). Un análisis de estos principios hace BLASCO DÍAZ, Jose Luis, “Seguridad ciudadana y potestad sancionadora”, en CUERDA ARNAU, María Luisa y GARCÍA AMADO, Juan Antonio (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo blanch, Valencia, 2016, pp. 28 y 29.

(47). Ha de entenderse por “naturaleza” la incluida dentro del mismo tipo infractor (el art. 36.23), no siendo suficiente que se refirieran a otras infracciones de carácter grave o a otras en los que los sujetos víctimas de la conducta infractora sean autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

(48). Art. 33.1 LOPSC.

(49). Art. 33.2, in fine, LOPSC.

(50). Art. 30.1 LOPSC.

(51). Por ejemplo, en el Reino Unido la Association of Chief Police Officers (ACOP) adoptó unas directrices (guidelines) de actuación policial con respecto a los fotografos de prensa, protocolo que en 2007 fue adoptado por todas las fuerzas policiales del Reino Unido. Estas directrices (en adelante, ACOPG) señalan que los profesionales de los medios no necesitan permiso alguno para tomar fotografías en los espacios públicos y que los medios tienen la obligación de informar sobre los incidentes en los que esté implicada la policía, debiendo esta ayudar a que cumplan con su función, en tanto no entre ello en conflicto con las propias labores policiales. Ver: QUINN, Frances, Law for journalists, Pearson, Harlow, 2013, 4ª ed., p. 486.

(52). Art. 17.1 LOPSC.

(53). Art. 21. LOPSC.

(54). Así ocurrió en el asunto Pentikäinen c. Finlandia, STEDH de 20 de octubre de 2015 (GC). Se trató del caso de un reportero gráfico finlandés que, en vez de utilizar la zona acotada y segura, decidió mezclarse con los manifestantes y, al incumplir éstos la orden de disolución, fue detenido (junto a otros) durante al menos diecisiete horas (sin que se supiera en qué momento los policías averiguaron su condición de periodista, pues no portaba ninguna ropa ni signo distintivo, y sin que le fuera exigido el cumplimiento de pena alguna por el delito de desobediencia por el que fue condenado en sede judicial). Estimadas las circunstancias el TEDH no apreció violación del derecho a la libre información.

(55). STEDH de 20 de octubre de 2015 (GC), Pentikäinen c. Finlandia.

(56). El art. 19.1 LOPSC permite a los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad “la aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de () otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa”, medida que “se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si este se negara a firmarla, se dejará constancia de su negativa”.

(57). Así lo afirman CUERDA ARNAU, María Luisa y GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Presentación: ley, interpretación de la ley y efectividad de los derechos fundamentales”, en CUERDA ARNAU, María Luisa y GARCÍA AMADO, Juan Antonio (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo blanch, Valencia, 2016, p. 7. Sin embargo, PRESNO LINERA, “Espacios”, op.cit., pp. 28. y 31, alude a la posible inconstitucionalidad del precepto por vulnerar la garantía judicial del secuestro de informaciones y grabaciones, tutelada en el art. 20.5 CE, y de secuestro administrativo de imágenes informativas hablan también BILBAO UBILLOS, op.cit., p. 249, y LA SPINA, Encarnación, Ley Orgánica 4/2015 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Una relectura crítica desde las funciones del Derecho, Anales de Derecho. Universidad de Murcia, Murcia, 2016, p. 14.

(58). En el Reino Unido las directrices ACOPG indican que una vez que las imágenes hubieran sido tomadas, la policía carece de poder para eliminarlas “o confiscarlas” sin una orden judicial, incluso en el supuesto de que pudieran contener pruebas.

(59). El Proyecto de LOPSC también preveía (art. 36.3) la posibilidad de decomisar cámaras o móviles utilizados para la captura de imágenes de los agentes policiales, si con ello se ponía en peligro la seguridad personal o el éxito de la operación. Vid sobre ello PISARELLO y ASENS, op.cit., pp. 157 y 158, que califican la previsión como un auténtico intento de censura.

(60). En la STEDH de 20 de octubre de 2015 (GC), Pentikäinen c. Finlandia, el tribunal de Estrasburgo no entra a considerar jurídicamente esta cuestión, puesto que “aunque no estaba completamente claro como fueron tratados la cámara y la tarjeta de memoria después de la detención, no parece que el equipo fuera confiscado en ningún momento y se le permitió conservar todas las fotografías que había tomado sin restricción alguna para su uso”.

(61). STS 628/2008, de 15 de octubre, sala de lo penal, sección 1ª, fj. 1ª (RJ 7734).

(62). SAP de Burgos 113/2006, de 31 de marzo, sección 1ª, fj. 3º (ROJ 393/2006). En ella se revoca la sentencia de un juzgado de instrucción que había condenado (a una multa de sesenta euros) por una falta de coacciones a un agente de la policía local que, usando la fuerza, había quitado una cámara fotográfica a una persona que había fotografiado los incidentes callejeros que se estaban produciendo en una plaza. El agente guardó la cámara en su domicilio y se la devolvió al particular al día siguiente, tras haber venido en conocimiento de que había hecho las gestiones oportunas en comisaría para su recuperación.

(63). SAP de Burgos 113/2006, de 31 de marzo, sección 1ª, fj. 2º (ROJ 393/2006).

(64). En el Reino Unido, en aplicación de la legislación antiterrorista (Terrorism Act de 2000), se permite a la policía ejercer el derecho a ver las fotografía tomadas en la vía pública. Como consecuencia de las quejas del sindicato de periodistas (NUJ, National Union of Jorunalists), las directrices se revisaron en el sentido de dejar claro que la policía solo puede ejercer ese derecho cuando sospeche que el fotógrafo pueda estar involucrado en un caso de terrorismo (lo cual habrá de ser justificado por el agente si como consecuencia de su actuación se interpone una acción contra la policía).

(65). STC 115/2013, de 9 de mayo, fj. 6.

(66). STEDH de 30 de mayo de 2017, Trabajo Rueda c. España, apdo. 42. En este caso la policía accedió (sin orden judicial) a distintos ficheros de un ordenador que le había trasladado un técnico informático de un establecimiento privado, el cual, al probar un ordenador que se le había encomendado actualizar, había econtrado material pedófilo.

(67). STS 628/2008, de 15 de octubre, sala de lo penal, sección 1ª, fj. 1ª (RJ 7734).

(68). Art. 556.1 CP (con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses).

(69). Art. 36.6 LOPSC (infracción grave, sancionable con multa entre 601 y 30000 euros).

(70). Se trataba de la antigua falta de desobediencia leve a la autoridad o a sus agentes, del art. 634 CP (castigada entonces con la pena de multa de diez a sesenta días), derogada en 2015. Pero la sentencia no niega que pueda revestir la correspondiente infracción administrativa.

(71). Citada por MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La criminalización del espacio público. El imparable ascenso de las “clases peligrosas”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 17-12, 2015, p. 31.

(72). Arts. 16.1 y 16.2 LOPSC.

(73). Art. 16.5 LOPSC y arts.489 y ss. Ley de Enjuciamiento Criminal.

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