SUBASTA DE BIEN MUNICIPAL CALIFICADO ERRÓNEAMENTE: COMENTARIO A LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 28 DE ABRIL DE 2012, por María de los Ángeles Fernández Scagliusi, Becaria de Investigación y Profesora del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla

 01/08/2012
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La resolución plantea una situación compleja: la enajenación en pública subasta de un bien patrimonial calificado posteriormente por el TSJ como demanial, en virtud de un acto de afectación presunta. Por ello, el TSJ declaró la nulidad de la enajenación del inmueble, pero el Ayuntamiento de Navas de San Juan procedió a tramitar un expediente de desafectación y a alterar la calificación jurídica del mismo. La notaria y la Dirección General sostienen posturas diferentes al respecto.

I. HECHOS

La Resolución de 28 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, (BOE de 26 de mayo de 2012) resuelve el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa otorgada por el Ayuntamiento de Navas de San Juan. Los hechos más relevantes del caso son los siguientes:

Mediante escritura autorizada por la notaria de Navas de San Juan, el Ayuntamiento de dicho municipio otorgó escritura de compraventa de un local situado en ese término municipal. El Pleno había aprobado el pliego de condiciones jurídico-económico-administrativas para la citada compraventa, por el procedimiento de subasta pública y se acompañaban los informes correspondientes de valoración del inmueble y la acreditación de no exceder el 25% de los recursos ordinarios de la Corporación.

Para entender la problemática que se plantea, debe saberse que con anterioridad, se había formulado un recurso contencioso-administrativo contra un acuerdo del Pleno por el que se habían desestimado las alegaciones formuladas por la recurrente en ese procedimiento contencioso, respecto de la enajenación de la vivienda local objeto de este expediente.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía –sede en Granada-, dictó la sentencia núm. 666, de fecha 4 de mayo de 2009, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo, que concluye, en el Fundamento Jurídico cuarto, que: <<la vivienda en cuestión no puede ser más que calificada de bien demanial, dada su afectación a un servicio público, cual es la enseñanza, desde la construcción de la misma. Si bien (...) no figura en el Inventario de los bienes del Ente Local como de servicio público, lo cierto es que viene siendo utilizado como de vivienda de maestros desde que en 1960 se construyera; estando destinado a un uso o servicio público, como delimita el art. 79.3 de la LBRL . Y si su naturaleza fue originariamente de patrimonial, por no existir una afectación expresa al servicio público, en aplicación del art. 81.1 b) LBRL ha mediado una afectación tácita al haber estado adscrito durante más de 25 años al mismo servicio público>>. Por todo ello, se declara la nulidad de los actos administrativos impugnados ya que el procedimiento para la enajenación no había estado precedido de la necesaria desafectación del bien patrimonial.

En virtud de estos hechos, el Ayuntamiento procedió a la desafectación del inmueble, incoando un expediente de alteración de la calificación jurídica del mismo y posteriormente a la convalidación de la subasta efectuada en su día.

Sin embargo, la notaria advierte de la irregularidad padecida en el procedimiento de enajenación al concurrir en el mismo una serie de circunstancias especiales: la aprobación del pliego de condiciones para la enajenación por medio de subasta se efectuó partiendo de la base de que la finca tenía naturaleza de bien patrimonial; se llevó a cabo la pertinente subasta y se adjudicó definitivamente el bien a quien comparece como comprador; el TSJ dictó la sentencia núm. 666 en virtud de la cual se declaró que la finca tenía naturaleza de bien demanial. Por este motivo, el Ayuntamiento procede a tramitar expediente para la desafectación del bien demanial y a confirmar y convalidar la subasta.

No obstante, a pesar de dicha convalidación, la notaria afirma que para poder entender correctamente cumplido el trámite esencial de la subasta es necesario que se haya realizado con sujeción a los requisitos básicos que permitan a los que libremente concurran a la misma conocer previamente las características del bien objeto de licitación. Si en el momento de realizarse la subasta, la finca tenía la consideración de bien de dominio público, esta circunstancia lo convierte en inalienable. Aún así, el Ayuntamiento sostiene que el bien no consta adscrito en el inventario de bienes a ningún servicio público, por lo cual sale a pública subasta con los términos “enajenación de bien patrimonial” con la consecuente creencia de todos los interesados de poder acceder al inmueble.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Una vez despejado este punto, entrando ya a examinar el fondo del asunto, conviene sentar dos premisas de las que, en opinión de este Centro Directivo, debería partir el debate posterior. Una, que las causas de nulidad radical en Derecho Administrativo, que hay que interpretar restrictivamente, están tasadas –y, por tanto, no pueden extenderse a más supuestos de los prevenidos en el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o en las concretas leyes especiales en que así lo dispongan–. Y, dos, que, para casos como el que nos ocupa, lo cierto es que no hay ninguna norma especial que imponga la sanción de nulidad.

En efecto, en lo que se refiere a la transmisión de bienes demaniales, hay una explícita sanción de nulidad, por ejemplo, en la Ley de Costas (artículo 9.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio ). Y, aunque se pretendiese deducir otra general implícita (cosa imposible como acabamos de ver) derivada de la prohibición general que veta la transmisión de bienes de dominio público (cfr. por todas, artículo 3 de la ley 7/1999 del Parlamento de Andalucía, de Bienes de las Entidades Locales ; y artículo 5 del Reglamento 1372/1986, de 13 de junio, de Bienes y Servicios de las Corporaciones Locales ), es lo cierto que tampoco sería de apreciación aquí, por la sencilla razón de que, suspendido el procedimiento pendiente el litigio, antes de la transmisión de la propiedad se materializase, es decir, no del perfeccionamiento de la venta sino de la tradición (...) se habría producido ya la desafectación del bien (que, cuando se vende, por tanto, sería ya patrimonial).

CUARTO.- En cuanto a las causas generales de nulidad de los actos administrativos, parece claro que no se ha prescindido <<total y absolutamente>> del procedimiento legalmente establecido; ni siquiera que se hayan adquirido derechos careciendo de los requisitos esenciales para poder hacerlo. En efecto, si el procedimiento hay que tenerlo por finiquitado solo tras la formalización notarial de la venta (para algunos, ad solemnitatem) y la entrega del título de propiedad, no puede decirse que haya habido omisión de trámites o carencia de requisitos esenciales –ya que la desafectación al final se produce– sino solo alteración de su orden cronológico. (...) No hay que olvidar, en efecto, que los vicios de tramitación tienen, por lo general, una virtud invalidante muy reducida a veces incluso nula como se insiste doctrinalmente y resulta con toda claridad de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

QUINTO.- Tampoco puede decirse que el acto tenga un contenido imposible por cuanto de la legislación vigente cabe deducir que la transmisión sin previa desafectación expresa no es imposible a radice, una especie de monstruum iuris, sino algo en principio posible. (...) Es más, una desafectación formal a posteriori, esto es, después de la puesta a disposición de un bien demanial en favor de un tercero, no es cosa totalmente extraña al ámbito de las Administraciones Públicas: está, por ejemplo, prevista en el artículo 139.2 de la nombrada Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) (cfr. sin desafectación incluso: artículo 190 bis ). Y tampoco debería desecharse que, en ejercicio de la libertad de pactos recogida en el artículo 111 de la repetida Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (que no hay por que rechazar en el ámbito local), pueda realizarse a posteriori lo que parece perfectamente posible haber convenido a priori: a saber, la asunción por el enajenante, aquí el Ayuntamiento, dada la generosidad con que está redactado la norma –para los casos en que hubiera incertidumbre objetiva sobre la calificación del bien– de un compromiso expreso de desafectación formal si finalmente acabase por demostrarse, por la razón que fuera, que el bien era realmente demanial (cosa, por cierto, no descartable en supuestos como el que nos ocupa de afectación <<automática>>: cfr. para Andalucía, artículo 2 de la Ley de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía ; y para el Estado; artículo 65.2 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas ).

Reconocimiento de un ámbito de libertad a las partes que vuelve a refrendar de nuevo la regulación que hace la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas de la venta de bienes litigiosos, que, debido a los amplios términos en que está redactado el precepto (cfr. su artículo 140 ) admite perfectamente, ya que no hay nada que lo impida, el supuesto de que el litigio verse precisamente, y acabe por tanto demostrando, la demanialidad del bien vendido. Riesgos que aquí buscaron eliminarse, sin duda discutiblemente, mediante la desafectación posterior (el procedimiento estaba suspendido con arreglo a los dispuesto en el artículo 16.1. de la Ley de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía ) y por el hecho de que la operación, en todo caso, fue al final refrendada en escritura pública por la persona que las medidas del precepto citado tratan de proteger (cfr. apartado b del artículo 140.1 de la citada Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas ) y que tendría por tanto la legitimación para impugnar la operación (esto es, la propia compradora).

SEXTO.- Es más la desafectación tácita no es ni mucho menos desconocida en esta materia (cfr. artículo 8.4.a del Reglamento de Bienes de Entidades Locales y también 69.2 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas ). Pero es que, a mayores, o quizás por ello, según el artículo 138.1 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas , el acuerdo de incoación del procedimiento de enajenación de bienes de la Administración (el precepto habla de los que no sean necesarios para el <<uso general o el servicio público>>: palabras exactamente iguales que las que utiliza el artículo 5. 1 de la misma Ley cuando define los bienes de dominio público) <<lleva implícita la declaración de alienabilidad de los bienes a los que se refiere>>.

Una declaración implícita que solo tiene sentido si se está pensando en bienes no totalmente alienables (sea por afectación o adscripción) que, sino por mandato legal sí por interpretación podría extenderse a las entidades locales. Pero que, en cualquier caso, sumada aquí a la adjudicación posterior (ratificada luego por una nueva desafectación formal y la convalidación final: ambas firmes), hacen difícilmente atacable, como <<actos favorables>> que son (es decir, declarativos de derechos), la posición del comprador, mientras no sean revocados en la forma y con las garantías que la ley previene. Ya que, por otra parte, los pronunciamientos de naturaleza declarativa y carácter prejudicial, que hizo sobre la demanialidad la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía, no pueden perjudicar a quien no fue parte en el proceso, y los constitutivos de anulación, que si lo harían, se refieren a actos que nada tenían que ver con el adjudicatario y con el expediente que nos ocupa. Todo ello, en opinión de este Centro Directivo, impide hablar de <<nulidad manifiesta>>, cosa que en principio, por lo demás, puede reconocerse sólo por la Administración previo dictamen vinculante de los órganos consultivos previstos en la Ley.

III. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL CASO

Como ha podido observarse, el presente recurso plantea la siguiente cuestión: ¿es inscribible una escritura que formaliza una subasta pública de un bien inmueble licitado como patrimonial a pesar de que seis años después sea calificado como demanial? Esto es, ¿es válida la enajenación de un bien patrimonial calificado posteriormente como demanial por el TSJ de Andalucía en un recurso contencioso-administrativo que declara nula una adjudicación de la misma finca a un tercero efectuada con anterioridad? En definitiva, el problema a resolver aquí es si es nula de pleno derecho la subasta de un bien como patrimonial, existiendo un proceso contencioso-administrativo pendiente por otra causa que seis años después le otorga el carácter demanial o, por el contrario, si no hay que tenerla en cuenta por lo que puede ser convalidada la compraventa, efectuándose un acto posterior de desafectación.

IV. LA NULA TRANSMISIÓN DE BIENES DEMANIALES A PARTICULARES

La primera cuestión sustantiva que ha de exponerse es la posible existencia en este caso concreto de causas que ocasionan la nulidad de pleno derecho.

La resolución sienta dos premisas:

1) “Las causas de nulidad radical en Derecho administrativo están tasadas y no pueden extenderse a más supuestos que los contenidos en el art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ” (en adelante LRJCAP).

2) “No hay ninguna norma que prevea la nulidad para un supuesto como el presente”. Lo que no obsta para que la Dirección General afirme que efectivamente en la transmisión de bienes demaniales hay una sanción de nulidad derivada de la prohibición general que veta la transmisión de bienes de dominio público. Ciertamente, como es consabido, el régimen jurídico exorbitante de los bienes demaniales está configurado y caracterizado por los dogmas de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad. E inalienable significa que no se puede realizar ningún acto traslativo del dominio público mientras los bienes tengan el carácter de demaniales. Cuando dicha regla se infringe, esto es, en los supuestos de transmisión de bienes demaniales a particulares, la consecuencia jurídica es la nulidad absoluta de los contratos de enajenación por falta de objeto 1.

Pese a ello, la Dirección General alega que la nulidad no se aplica en este caso porque suspendido el procedimiento pendiente de litigio, antes de que la propiedad se materializase (no del perfeccionamiento de la venta, sino de la tradición), ya se habría producido la desafectación del bien.

Deteniéndose en los concretos motivos, la resolución sostiene:

a) No se vulnera el art. 62.1 e) LRJCAP ya que no se ha prescindido “total y absolutamente” del procedimiento legalmente establecido.

b) No se incumple el art. 62.1 f) LRJCAP porque no se han adquirido derechos o facultades careciéndose de los requisitos esenciales para su adquisición.

Todo ello se argumenta en base a que si el procedimiento hay que entenderlo finalizado sólo tras la formalización notarial de la venta y la entrega del título de propiedad, no puede decirse que haya habido omisión de trámites o carencia de requisitos esenciales ya que la desafectación se produce, si bien alterada cronológicamente.

c) Tampoco puede sostenerse que el acto tenga un contenido imposible por cuanto que de la legislación vigente cabe deducir que la transmisión sin previa desafectación expresa no es imposible a radice, sino algo en principio posible. Se señala que aquí la subasta se hizo como si fuese un bien patrimonial por error, pero que aunque no fuese así y se hubiera vendido como bien demanial –en este caso no figuraba con esta naturaleza en el inventario- no sería siempre forzosa una desafectación previa (art. 96.1 del Reglamento de Patrimonio de las Administraciones Públicas ).

De esta forma, se hace presente justamente la siguiente cuestión a tratar: la entrada y salida de los bienes del dominio público.

V. LA AFECTACIÓN Y LA DESAFECTACIÓN TÁCITA DE LOS BIENES Y DERECHOS PÚBLICOS

El TSJ establece que el bien sólo puede ser calificado como demanial por cuanto ha mediado una afectación tácita al haber estado adscrito el inmueble durante más de 25 años al servicio público. De esta manera, el segundo problema que surge es el de la entrada y salida de un bien del dominio público mediante los mecanismos de afectación y desafectación, especialmente cuando no son llevados a cabo de manera expresa como en esta ocasión.

Ciertamente, la existencia de los requisitos de titularidad pública de un bien y la afectación hacen que automáticamente se hable de dominio público. El elemento finalista de los bienes o derechos de la Administración es el que ha marcado tradicionalmente la teoría general de la demanialidad y que se conoce generalmente como afectación 2. La adquisición solamente comporta que el bien sea propiedad de la Administración, constituyendo así el primer requisito para que el bien pueda ser demanial, pero también es necesaria la afectación para que exista dominio público.

Los bienes son de dominio público si están afectos a una utilidad pública, es decir, si por norma, por un acto administrativo o de hecho están destinados a un uso o servicio público. Esta afectación cumple una doble finalidad: imponer al bien un destino y transformar su régimen jurídico; excluyéndolo del tráfico-jurídico privado. No es sencillo dar una definición de la misma y a veces tampoco detectarla, pero sí es conveniente destacar las afirmaciones realizadas al respecto por GARCÍA DE ENTERRÍA 3 en cuya opinión: <<la afectación es el criterio central del dominio público>>, por GARRIDO FALLA 4 que estima que: <<la afectación es la médula del criterio para la determinación del dominio público>> y por MORELL OCAÑA que la considera como el <<acto en cuya virtud se destina un bien al cumplimiento de alguno de los fines propios del dominio público y se le somete en consecuencia al régimen jurídico peculiar de esta categoría de bienes administrativos>> 5.

La regulación jurídica la encontramos en la LPAP que distingue varios tipos de afectación:

1. Expresa cuando se emplean técnicas que pretenden directamente afectar el bien. Dentro de ella puede distinguirse la genérica por ley formal o la singular por resolución administrativa. La primera tiene lugar cuando la ley determina que ciertos tipos o categorías de bienes sean de dominio público 6, mientras que la segunda cuando un acto administrativo expreso asigna al bien, de forma individual, una utilidad pública. La incorporación del bien al dominio público se produce mediante un acto unilateral denominado precisamente afectación que especifica la finalidad concreta o destino de uso o servicio público que va a tener el bien en cuestión. Los requisitos exigidos a estas afectaciones expresas son principalmente de sujeto y contenido, lo que lleva a calificarlas, además, de expresas, como formales, pues para que se produzcan se requiere un determinado contenido formal y que vengan dictadas por el órgano competente para afectar.

2. Implícita, producida de forma refleja como consecuencia de una actuación administrativa que no tiene como objetivo principal la afectación. Este grupo se caracteriza por carecer de los requisitos legales establecidos para las afectaciones expresas, pero implicar la efectiva vinculación de los bienes a un uso general o a un servicio público concreto, con el efecto de integración en el régimen del dominio público.

3. Presunta, cuando sin que exista un acto formal se deduce la vinculación a un uso general o servicio público de los comportamientos que realiza la Administración con el bien. El bien es utilizado sin que exista actuación administrativa previa que lo adscriba a una finalidad típica de los bienes demaniales. En el ámbito local, esta forma fue aceptada tanto en la legislación como en los diferentes reglamentos autonómicos. El art. 81.2 b) LBRL establece la alteración de la calificación de un bien de forma automática cuando un bien patrimonial haya estado adscrito durante más de 25 años a un uso o servicio público 7. La determinación de que realmente el bien se está utilizando de forma pública, notoria y continuada la realizará la Administración en primera instancia y será precisada por la jurisprudencia. En estos casos de afectación material o de hecho basta con la constatación de que el bien es efectivamente utilizado para un uso o servicio público. La demanialidad no es una elección, es casi una obligación, ya que a partir del momento en el que el bien reúne los requisitos de demanialidad, debe estar protegido por la misma. Como sostiene CHAPUS 8: <<quel que soient les biens en cause, l´autorité administrative ne détient pas de pouvoir discrétionnaire en matière de détermination de la consistance du domaine public. Ses décisions doivent, dans tous les cas, être exactement ajustées à ce que sont objectivement des biens qu´elles concernent>>. Este tipo es el que argumenta el TSJ que se ha producido respecto al inmueble en cuestión porque si bien no figura en el Inventario de los Bienes del ente local como de servicio público sí ha venido siendo utilizado como tal (empleándose para el servicio público de enseñanza), concretamente como vivienda de maestros durante más de 25 años 9.

Por el contrario, la desafectación, configurada en el art. 69 de la LPAP , es el acto de salida de un bien del dominio público, en virtud del cual el bien deja de estar protegido por el régimen de demanialidad. Quiere decirse que se sustrae del régimen exorbitante al que se sometía cuando estaba dedicado a un uso o servicio público. En consecuencia, el bien pasa a ser patrimonial, sin dejar de ser de propiedad pública. Al configurarse la desafectación como el mecanismo de salida de la condición de dominio público de los bienes con tal calificación jurídica, no se altera el otro elemento esencial del instituto del dominio público cual es la titularidad pública.

La desafectación puede ser realizada de tres diferentes maneras:

1. Desafectación expresa, por ley formal (al igual que la ley atribuye al bien o derecho el carácter demanial deja de darle dicha consideración) o por acto singular y expreso, (que revoca la afectación del bien o derecho convirtiéndolo en bien patrimonial).

2. Desafectación implícita (efecto reflejo de otro acto administrativo que tiene una finalidad distinta).

3. Desafectación presunta. Se configura como la desvinculación material o de hecho de los bienes a los fines de uso general o de servicio público a los que vinieren afectados. La LPAP no establece nada sobre este tipo de afectación, sino que parece inclinarse por la formalidad, esto es, en los términos en que se establece la figura de la desafectación en el art. 69 pareciera excluirse esta forma, que sí se reconoce en el caso de la afectación. Ello trae como consecuencia, del tenor literal de la norma, que cabe afectación tácita por actos materiales de vinculación efectiva de los bienes a un uso general o de servicio público, pero no la desafectación cuando se produzca el fenómeno real contrario, es decir, cuando los bienes materialmente hayan perdido su vinculación con el uso general o el servicio público porque efectiva y materialmente no se apliquen a estos fines. Sin embargo, la exclusión de la desafectación tácita es contradictoria con la propia definición legal del dominio público y si la vinculación a un uso o servicio público no existe, decae el carácter demanial de los bienes.

En la resolución que nos ocupa se afirma que la posterior calificación demanial del bien enajenado no perjudica la compraventa, alegando, para ello, como solución una desafectación formal a posteriori, es decir, después de la puesta a disposición del bien demanial a favor de un tercero o incluso una desafectación tácita. En este sentido, se sostiene, por un lado, que no debe rechazarse la desafectación posterior debido a los amplios términos en que está redactada la norma para los supuestos de incertidumbre objetiva sobre la calificación del bien. Por otro, que la desafectación tácita no es desconocida en la materia y que el art. 138.1 LPAP contiene una previsión para bienes no totalmente alienables, en virtud de la cual se establece que el acuerdo de incoación del procedimiento de enajenación de bienes de la Administración <<lleva implícita la declaración de alienabilidad de los bienes a los que se refiere>>.

VI. CONCLUSIONES

Como ha podido percibirse, la resolución plantea una situación compleja: la enajenación en pública subasta de un bien patrimonial calificado posteriormente por el TSJ como demanial. A este respecto, se toman dos posturas diferentes: el TSJ declaró la nulidad de la enajenación del inmueble, mientras que el Ayuntamiento de Navas de San Juan procedió a tramitar un expediente de desafectación y a alterar la calificación jurídica del mismo. A su vez, sobre la posición del Ayuntamiento se sostienen, por la notaria y por la Dirección General, dos puntos de vista distintos. En primer lugar, la notaria defiende la existencia de un defecto insubsanable: la omisión del trámite esencial de la correcta subasta pública y la consecuente denegación de la inscripción porque la finca enajenada tenía la consideración de bien demanial y era, por tanto, inalienable. Esto se debe a que la subasta no es únicamente una formalidad secundaria o de poca relevancia, sino que tiene una estrecha relación con los principios constitucionales de igualdad y eficacia de las Administraciones, puesto que a través de la libre concurrencia que es inherente a ella, se coloca en igual posición a todos los posibles interesados en la adquisición de los bienes locales 10. Para que no se hubiera producido tal omisión, habría sido necesario el cumplimiento de los requisitos básicos y el conocimiento de las características del bien por parte de los interesados en concurrir a la misma. Sin embargo, no sucede así porque no se ha celebrado ninguna subasta pública después de que la finca haya adquirido la condición de bien inalienable, mediante el preceptivo acto de desafectación, ni ningún otro procedimiento de enajenación de los admitidos en la legislación andaluza.

Por el contrario, la DGRN, reafirmando los actos del Ayuntamiento de Navas de San Juan, considera que no es cierto que la consideración de inalienable haya podido ocasionar que posibles interesados no concurrieran a la subasta porque se expresaba claramente “enajenación de bien patrimonial”. Asimismo, sostiene que, a pesar de que son comprensibles y hasta compartibles las reticencias del registrador, son también de advertir las particularidades del caso. Y concluye, por todo ello, que no se trata de autorizar la subasta de bienes demaniales, pero que en esta ocasión sí se ha producido un acto de desafectación, irregular o no, antes de la conclusión del procedimiento porque desafectación, expresa o tácita, anterior o posterior, tienen siempre que existir cuando el bien es demanial.

En virtud de estos argumentos, nos encontramos con un supuesto que se acaba resolviendo por la DGRN a favor del particular que había adquirido el bien en subasta, pero que no deja de plantear singularidades. En el momento de realizarse la enajenación, la finca tenía la consideración de bien demanial y esta clase de bienes es, por ello, inalienable. Así lo señala el art. 3 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía cuando afirma: <<Los bienes de dominio público incluidos los comunales, mientras conserven su carácter, son inalienables, inembargables e imprescriptibles, y no están sujetos a tributo alguno>>. La inalienabilidad que caracteriza a los bienes demaniales tiene una razón de ser que debe respetarse siempre: el garantizar el cumplimiento de los fines o servicios públicos que tengan encomendados los mismos. En ningún caso el cumplimiento de las finalidades públicas que desempeñan los bienes afectos puede verse menoscabado.

Por eso, es importante comprobar detenidamente si la desafectación se ha producido o no antes de la finalización del procedimiento, ya que al tratarse de bienes demaniales, si la misma no existiera, estaríamos ante una causa de nulidad de pleno derecho. Si bien en esta ocasión se concluye que la desafectación claramente ha existido, no siempre puede alegarse una desafectación tácita para subsanar requisitos esenciales. No sólo es necesario que la afectación de los bienes nunca se vea perjudicada, sino que tampoco se incumplan los principios configuradores del régimen jurídico de los bienes demaniales.

Notas:

1 Como sostiene SAINZ MORENO, “El dominio público...” op.cit., p. 506: <<Las cosas inalienables están fuera del comercio de los hombres y, por consiguiente, no pueden ser objeto de contrato (art. 1271 del Código Civil ). Su propietario no puede disponer de ellas, transmitiéndolas a otro, mientras conserven este carácter. (...) A diferencia de lo que sucede con los bienes patrimoniales, cuya enajenación está “prohibida” en tanto que no la autorice el órgano competente (arts. 61 y ss. de la Ley del Patrimonio del Estado), la enajenación de los bienes de dominio público es imposible jurídicamente en tanto conserven ese carácter. Su enajenación, por tanto, no constituye un negocio jurídico contrario a una prohibición o viciado de incompetencia, sino un negocio sin objeto posible (art. 1261.2 , en relación con el 1271 del Código Civil (...)>>.

2 Como ha explicado GAUDEMET, Y., <<El futuro del Derecho de las propiedades públicas>>, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 40, 2000, p. 14 (traducido por CARRILLO DONAIRE, J.A., de la versión original, titulada “L´avenir du droit des propiétés publiques”, publicada en los Mélanges en honor del Prof. François Terré, Paris, 1999), <<La demanialidad no representa tanto un régimen de apropiación como una realidad dominada por el concepto de afectación; afectación a una utilidad pública que determina un régimen de protección específico, orientado a las exigencias de dicha afectación, pero limitado también a los requerimientos de la misma. La demanialidad pública no es en puridad un régimen de propiedad, sino un régimen de Derecho público ligado a las exigencias del interés público, que tiene por ello –pudiera decirse- un carácter más funcional que real o patrimonial. Sin embargo, este dato básico es insuficientemente apreciado>>. Por ello, la orientación general de la futura evolución: << (...) debería recentrar el régimen jurídico-público del dominio público sobre el único elemento que justifica dicho régimen: la afectación de ciertos patrimonios públicos al servicio de utilidades públicas directas>>.

3 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., <<La imprescriptibilidad del dominio público>>, Revista de Administración Pública, núm. 13, 1954, p. 20.

4 GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Marcial Pons, Madrid, 1974, p. 487.

5 MORELL OCAÑA, L., Curso de Derecho Administrativo, Aranzadi, Madrid, 1998. Asimismo, en este sentido, CLIMENT BARBERÁ, J., <<Afectación, desafectación y mutación de destino de los bienes y derechos (artículos 65 a 72)>>, en El régimen jurídico general del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Comentarios a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, MESTRE DELGADO, J. F. (dir.), El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 2004, pp. 712-713, afirma que: <<la afectación será la acción o efecto de dar a un bien del que es titular la Administración Pública, un destino que provoque la incorporación de aquél al régimen de dominio público. La expresión afectar es sinónimo de destinar cuando este destino es determinante de la calificación de dominio público del bien>>.

6 Los denominados bienes demaniales por naturaleza son los que integran el núcleo más importante de bienes por afectación legal.

7 SÁNCHEZ BLANCO, Á., La afectación de bienes al dominio público, Instituto García Oviedo, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979, p. 360 explica que: <<En relación con el primero de los supuestos; utilización de bienes de propios a un uso o servicio público como casos determinantes de la demanialidad del bien, no parece desmedido afirmar la marginalidad que grava la posible operatividad de este mecanismo. Como factores determinantes de su dificultosa operatividad basta apreciar la débil posición patrimonial de las Corporaciones Locales, (...) y que permite afirmar que patrimonios que normalmente están reducidos a las casas consistoriales y palacios provinciales y a los inmuebles en que se asientan los servicios públicos mínimos a los que puede hacer frente las Corporaciones, con dificultad presentan la suficiente elasticidad como para permitir que opere el mecanismo de unos bienes de propios y, en distonía con su calificación jurídica, puedan ser objeto de uso público durante 25 años o ser destinados, de facto, a un servicio público durante igual período de tiempo>>.

8 CHAPUS, R., Droit Administratif général, LGDJ, Montchrestien, 1992.

9 Para ello, trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de marzo de 2003 , que recopila la jurisprudencia existente en la materia: <<El régimen de tales edificios y/o viviendas municipales ha sido objeto de numerosa y consolidada jurisprudencia. Los Ayuntamientos no estaban obligados ya en el año 1993 a proporcionar a los profesores de EGB o maestros casa-habitación en forma gratuita o una compensación económica equivalente (...). Los Ayuntamientos podía poner fin a las cesiones gratuitas, gravosas para el erario municipal o buscar contrapartidas para los bienes “patrimoniales” o “de propios” que destinasen a casa-habitación los profesores de EGB o de los maestros, pero respetando siempre el régimen jurídico propio de los bienes de que se tratase (...). En el caso de bienes demaniales municipales, como ocurre con las viviendas o casas-habitación que estamos analizando, estrictamente afectas al servicio docente desarrollado en los centros escolares y ubicadas o no es los mismos, la exigencia de un canon por su utilización privativa en favor de los profesores o maestros subvierte el orden institucional por el que se regula tal concreta clase de dominio público local (...).

10 Así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de abril de 2001 .

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