El TS confirma la condena impuesta a un militar por la comisión de un delito de abandono de destino

Confirma el TS la sentencia que condenó al recurrente, soldado del ejército del Aire, por la comisión de un delito de abandono de destino del art. 56.1 del CPM. Son hechos declarados probados que el condenado se encontraba en situación administrativa de servicio activo pendiente de asignación de destino, y que era consciente de tal situación. Habiéndose producido la asignación de destino, no se presentó a pesar de los numerosos intentos de notificación, tanto de la Unidad de la que dependía como de la Unidad de Destino.

Iustel

Por otro lado, siendo el inculpado conocedor del marco normativo que regula el deber de disponibilidad, y el régimen que, para el caso de padecer una incapacidad temporal para el servicio, rige el procedimiento de solicitud y obtención de la correspondiente baja médica, omitió consciente y voluntariamente los mismos, manteniéndose ausente de su destino, sin incorporarse al mismo y sin regularizar en ningún momento su situación; incluso requerido en sede judicial por dos veces para que se incorporase a su destino, desatendió conscientemente tales requerimientos. Por tanto, el inculpado omitió su deber de presentase en su Unidad, vulnerando el deber de disponibilidad permanente para el servicio que incumbe a todo militar.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia 51/2023, de 14 de junio de 2023

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 9/2023

Ponente Excmo. Sr. RICARDO CUESTA DEL CASTILLO

En Madrid, a 14 de junio de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 101/9/23, interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Clemente de la Cruz Rodríguez Arce, en nombre y representación de D. Lorenzo, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Cumplido González, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada en las diligencias preparatorias número 42/02/21, seguidas en el Tribunal Militar Territorial Cuarto. Comparece ante esta sala el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia. Han dictado sentencia los Excmos. Sres. magistrados que al margen se relacionan.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Cuesta Del Castillo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Cuarto, con fecha 27 de octubre de 2022, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al soldado del Ejército del Aire D. Lorenzo (DNI n.º NUM000), como autor responsable de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 56.1 del Código Penal Militar, aprobado por Ley Orgánica 12/2015, de 14 de octubre, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias n.º 42/02/21, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo que el de la pena principal; para su cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por los mismos motivos. No procede declaración de responsabilidades civiles".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

"ÚNICO: Resulta probado y así se declara por la Sala que al Soldado del Ejército del Aire D. Lorenzo (DNI n.º NUM000), perteneciente a las Fuerzas Armadas desde el 11 de noviembre de 1999, se le había incoado un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, que finalizó con su declaración de utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos, ajena a acto de servicio, quedando en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino en la plaza de Madrid, adscrito exclusivamente a efectos de tramitación administrativa al Centro de Guerra Aérea (CEGA), todo ello en virtud de resolución 762/05635/20, de 1 de abril de 2020, publicada en el BOD núm. 73, de 8 de abril de 2020.

Encontrándose en tal situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, pasó destinado con carácter forzoso a la Academia Básica del Aire (ABA) en virtud de resolución 762/01929/21, de 3 de febrero, publicada en el BOD núm. 28, de 11 de febrero de 2021.

Al objeto de comunicarle su nuevo destino, el entonces Suboficial Mayor (hoy Teniente) del CEGA, D. Rosendo, intentó contactar telefónicamente con el Soldado Lorenzo para comunicarle su nuevo destino, llamadas efectuadas al número de teléfono NUM001, que figuraba en la Unidad como perteneciente al Soldado. El resultado de dichas llamadas fue infructuoso, y por ello, el Suboficial Mayor procedió a remitir dos burofaxes al domicilio del Soldado en la CALLE000 n.º NUM002 de la localidad de DIRECCION000 (Sevilla), los días 26 de febrero y 3 de marzo, en los que se le comunicaba su nuevo destino en la ABA, y se le ordenaba ponerse en contacto con el Suboficial Mayor Rosendo, siendo así que los mismos no fueron recepcionados por su destinatario.

El mismo día 26 de febrero, el Suboficial Mayor Rosendo recibió en su móvil oficial una llamada procedente del móvil del Soldado Lorenzo, si bien en el momento en que se identificó como Suboficial Mayor del CEGA y comenzó a comunicarle su nuevo destino en la ABA, la llamada se cortó. Posteriormente, el día 14 de abril de 2021, el Suboficial mayor recibió una llamada de quien afirmaba ser Lorenzo, quién le dijo que no se había puesto en contacto por tener una patología, siendo así que en esta conversación, el Suboficial Mayor le comunicó que había pasado destinado a la ABA. Por su parte, el Suboficial Mayor Rosendo se puso en contacto con la ABA para informar del resultado de sus gestiones.

Por su parte, y al ver la resolución del destino del Soldado Lorenzo en la ABA, el Cabo Mayor D. Luis Pedro, perteneciente a esta Unidad, contó los días fijados en la normativa de destinos para realizar la incorporación, y a falta de dos días para que este plazo expirase, se puso en contacto con el CEGA para comprobar si le habían podido notificar el cese y el nuevo destino. En el CEGA le facilitaron los datos de domicilio y teléfono del Soldado, y procedió a llamar a éste, siendo así que quién respondió a la llamada se identificó como hermano del Soldado, el cual dijo que él no se hacía cargo de la situación y cortó la llamada. Después de dos o tres intentos más de contactar telefónicamente con el Soldado, que no dieron resultado, el día 16 de marzo de 2021, el Cabo Mayor le dejó un mensaje en el buzón de voz en el que le informaba que estaba destinado en la ABA desde el 11 de febrero de 2021 y le instaba a ponerse en contacto con la Unidad lo antes posible.

Con fecha de 14 de abril de 2021, el Soldado Lorenzo se puso en contacto telefónico con el Suboficial Mayor de la ABA, D. Abilio, el cual informó al Soldado que tenía que presentar la documentación médica que pudiese justificar su imposibilidad de presentarse en el destino, ya que el Soldado afirmaba estar de baja médica por una lesión en un brazo y en tratamiento psicológico. El Soldado facilitó al Suboficial Mayor tanto su número de teléfono como el de su mujer, indicando que remitiría al fax de la ABA los partes de baja médica, y como la documentación no entró en el fax, el Suboficial Mayor llamó a la mujer del Soldado para que remitiesen la documentación. La documentación que el Soldado remitió obra a los folios 36 a 44 de actuaciones, y consiste en unos partes de incapacidad del ISFAS de fechas 1 de marzo, 15 de marzo, 1 de abril y 15 de abril de 2021, en los que figura "Fecha inicio baja 13/11/2017", así como un informe de Traumatología y Ortopedia del Hospital "Fátima" de Sevilla, de fecha 12 de abril de 2021, en el que se relatan las vicisitudes sufridas por el Soldado a consecuencia de una patología en la muñeca derecha, siendo así que es precisamente por una patología en la muñeca derecha el motivo por el cual se le había incoado el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas que finalizó con su declaración de utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos. Igualmente, remitió un informe de Psiquiatría del Hospital " DIRECCION002", de 11 de marzo de 2021, en el que se señala que padece " DIRECCION001" e "insomnio global". Igualmente remitió otro informe del ISFAS, de fecha 16 de febrero de 2021 y obrante al folio 44, en el que se indica que "el paciente presenta DIRECCION001 con tratamiento sedante, en seguimiento por psiquiatría y psicología (debe continuar con su terapia). No puede realizar desplazamientos, se aconseja reposo domiciliario". Dicho informe señala "Fecha inicio baja 13/11/2017", pero en la "Fecha alta" se advierte que en dicho documento original consta escrita una fecha cierta de alta que no es correctamente legible en el documento enviado por el Soldado Lorenzo. Con posterioridad a esta remisión de documentación, el Soldado no volvió a enviar ninguna otra documentación, ni a ponerse en contacto con sus superiores.

Con fecha de 10 de agosto de 2021, el Soldado Lorenzo compareció en el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21 de Sevilla, donde se acogió a su derecho constitucional a no declarar, y fue requerido para que se presentase inmediatamente en su Unidad en el plazo de cinco días a los efectos de regularizar su situación, requerimiento que no fue atendido por el Soldado.

Posteriormente y con fecha de 17 de noviembre de 2021, fue nuevamente requerido por el Sr. Juez Togado Militar de Valladolid para que en el plazo de cinco días efectuase su presentación en la Unidad o procediese a regularizar su situación, requerimiento que tampoco fue atendido por el Soldado Lorenzo.

El Soldado Lorenzo no llegó a presentarse en la ABA, ni regularizó su situación administrativa en esta Unidad, no habiéndole sido concedida la baja médica para el servicio en dicha Unidad".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia, el procurador de los Tribunales D. Clemente de la Cruz Rodríguez Arce, en nombre y representación de D. Lorenzo, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Cumplido González, presentó escrito en el que anunciaba su intención de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 31 de enero de 2023, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

CUARTO. - Por escrito que tiene entrada por vía telemática en el registro de este Tribunal Supremo el día 1 de marzo de 2023, el procurador de los Tribunales D. Clemente de la Cruz Rodríguez Arce, se persona en nombre y representación de D. Lorenzo, formalizando el recurso de casación preparado ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto de Madrid.

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2023, se requiere al procurador de los Tribunales D. Clemente de la Cruz Rodríguez Arce a fin de que en el plazo de tres días acredite la representación que ostenta, solicitando éste por escrito presentado telemáticamente el siguiente día 14, se señale día y hora para otorgar apoderamiento apud acta, acordándose por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2023 señalar para dicha comparecencia el día 27 de marzo de 2023, a las 10:30 horas.

SEXTO.- Por escrito presentado telemáticamente el día 26 de marzo de 2023, el procurador Sr. Rodríguez Arce acompaña certificado de apoderamiento de inscripción apud-acta en el archivo electrónico de apoderamientos judiciales del Ministerio de Justicia de misma fecha, por el que D. Lorenzo otorga su defensa al letrado D. José Antonio Cumplido González y su representación al procurador de los Tribunales D. Clemente de la Cruz Rodríguez Arce.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2023, se tiene por personado y parte al procurador de los Tribunales D. Clemente de la Cruz Rodríguez Arce y al letrado D. José Antonio Cumplido González, en representación y defensa de D. Lorenzo, acordándose así mismo dar traslado del escrito de interposición del recurso de casación al Excmo. Sr. fiscal Togado por plazo de diez días, a fin de que pueda impugnar ó adherirse al mismo.

En el escrito de formalización del recurso de casación presentado se formulan dos motivos de casación, el primero formulado al amparo del artículo 849.2 de la LEC, por error en la apreciación de la prueba, y el segundo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por vulneración del artículo 56 del CPM.

OCTAVO.- El fiscal Togado presenta escrito el día 26 de abril de 2023 impugnando el recurso de casación interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por ser plenamente ajustada a Derecho.

NOVENO.- Por diligencia de ordenación de 26 de abril de 2023, se acuerda dar traslado para alegaciones por plazo de tres días del escrito presentado por el Ministerio Fiscal a la parte recurrente, sin verificarlo la misma, teniéndose por precluido dicho trámite.

DÉCIMO.- Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2023, se señala para deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2023, a las 11:30 horas.

UNDÉCIMO. - Por providencia de 6 de junio, por razones del servicio, se aplaza la deliberación señalada y se señala nuevo día para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de junio, a las 12:45 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa

Habiendo redactado el Excmo. Sr. magistrado ponente la presente sentencia con fecha del siguiente día de su deliberación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primero de los motivos formulados por el recurrente lo es por infracción de ley, "al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, "según resulta de los particulares designados en el escrito de anuncio del presente recurso"".

Por el recurrente, en síntesis, tras poner de manifiesto los requisitos jurisprudenciales a que está sujeta la viabilidad de la impugnación casacional utilizada (error facti), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la sentencia ahora recurrida, seguidamente se manifiesta que por el Tribunal sentenciador "no se ha tenido en cuenta el valor probatorio de documentos que constan unidos a las actuaciones, y que argumentaría bien el supuesto hecho de que mi mandante no se encontrara bajo la orden de sus mandos superiores. O bien, el establecimiento de medida de atenuación de la pena impuesta por aplicación del art 20.1 o 21.1 del C.P.", y, así, tras considerar que "Dicha apreciación es de vital importancia. Y como ordena la Jurisprudencia debe la parte que reclama expresar el sentido de la modificación de los hechos probados. Por lo que a nuestro entender se debe de expresar y complementar los mismo[s] con el hecho de la patología de larga duración y de origen psiquiátrico que se recoge al folio 42 de las actuaciones", y que "No podemos con ello, compartir los hechos que se consideran probados en su totalidad, ya que se obvia de los mismos que mi patrocinado tenía y tiene un padecimiento psiquiátrico que aparece recogido en el folio 42 de las actuaciones. Siendo pues, documento que cumple con la existencia de literosuficiencia que ordena la doctrina que emana de la Sala II y Sala V del TS", sostiene que "Ello conllevaría a que se pueda modificar el fallo, en cuanto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Y tener que dicho padecimiento conlleva la aplicación bien del eximente incompleto del 20.1 o el atenuante bien directo o por analogía de 21.1".

A la vista de lo manifestado por el recurrente, el pretendido error facti, o error en la valoración de la prueba, invocado al amparo de lo previsto en el artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en realidad se ciñe a la aplicabilidad del artículo 20.1.ª, del Código Penal común (eximente completa de alteración psíquica) o subsidiariamente a la aplicación del artículo 21.1.ª del Código Penal, en relación con el artículo 20.1.ª, del Código Penal común (eximente incompleta de alteración psíquica), lo que en realidad supondría una alegación de error iuris, si bien la argumentación del recurrente parte de la existencia de informes y partes médicos de los que considera que se desprende el error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador para establecer que no se encontrara bajo la orden de sus mandos superiores o bien concurrían circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, lo que, en aras a la tutela judicial efectiva, permite examinar el razonamiento al respecto del Tribunal sentenciador, y en este sentido por el Fiscal Togado se manifiesta que "es necesario subrayar la ausencia de ortodoxia procesal con la que la parte recurrente plantea sus alegaciones, agrupando de forma inadecuada en un solo motivo pretensiones casacionales de muy distinta naturaleza. Así, la representación procesal del soldado Lorenzo diseña un motivo casacional de naturaleza híbrida centrado en el error facti, al que anuda una somera mención de un error iuris por la no aplicación de las causas de exención o atenuación de la responsabilidad criminal, que expresa confusamente en su escrito, pero de las que no efectúa desarrollo argumental alguno".

Entrando ya en el análisis de lo alegado en el presente motivo, al amparo del artículo 849. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, es necesario recordar que, acerca de la invocación de este motivo por infracción de ley, reiterada y constantemente por esta sala se viene estableciendo que la pretensión casacional formulada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta sala de 1 de junio de 2011, que recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia" (por todas, sentencias de 3 de marzo de 2020 y 13 de abril de 2021).

Sobre lo que debe entenderse por documento casacional, a efectos de que pueda prosperar la alegación formulada, ha de partirse de que por esta sala constante y reiteradamente se viene señalando que es necesario: a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada "literosuficiencia", equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter "autárquico" el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del "factum" "sentencial", afectando a éste y al sentido del fallo (por todas, sentencias números 79/2016, de 22 de junio y 102/2016, de 20 de julio de 2016, 57/2017, de 11 de mayo y 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril y 85/2019, de 15 de julio de 2019).

Pues bien, el recurrente designa como particulares, para sostener que tiene padecimientos psiquiátricos y que demuestran el error de hecho en la valoración de la prueba, la documentación médica y partes de baja remitidos a la atención del jefe de sanidad de la Academia Básica del Aire de Leon (ABA), obrantes a los folios 35 a 45 de las actuaciones, que considera relacionados con el padecimiento psiquiátrico que tenía y que aparece expresamente recogido en el informe obrante al folio 42, -informe psiquiátrico de 14 de abril de 2021, de la doctora Doña Tamara, del Hospital DIRECCION002 de Sevilla-, al sostener que el citado informe "cumple con las exigencias de literosuficiencia" establecidas por la jurisprudencia tanto de esta sala como de la Sala II del Tribunal Supremo y "en particular el primer párrafo del informe referenciado que pasamos a copiarlo de forma literal": "Informe de consulta. Paciente que se encuentra en seguimiento psiquiátrico de más de un año de evolución por DIRECCION001. -Datos biográficos: militar. Fallecimiento de su madre de forma brusca hace unos 5 años, en sept 2014, tomó de forma puntual ansiolíticos para dormir. Destino forzoso a Madrid en enero 2015. Casado. Padre de un hijo de 10 años. -MC: Insomnio casi glogal. -APO: hace dos años accidente de trabajo con fractura de fibrocartílago de muñeca de mano derecha, con complicada recuperación, última IQ en setp 2019. Enfermedad actual: su médico de atención primaria le recetó stilnox 10 mg desde hace un mes y medio pero no lo toma todas las noches, lo alterna con diacepam 10 mg. Dificultad para dormir, con aumento de peso con ansiedad de la comida, mayor irritabilidad. Rumiación continua del pensamiento. De forma reactiva a complicaciones de mano. Aumento de peso de 20-25 Kg en dos años. Se decide tratamiento con antidepresivo y ansiolítico. Evolución: Buena tolerancia al tratamiento pero respuesta parcial. Actividad rumiativa, ansiedad importante, insomnio e irritabilidad. Se decide seguimiento además en psicología para psicoterapia. Secuelas importantes en el brazo (3 intervenciones quirúrgicas) con limitaciones importantes actuales. A lo largo de su evolución se ha tenido que ir ajustando el tratamiento varias veces para controlar el nivel de angustia siendo el último ajuste el 11 de marzo de 2021 por insomnio casi global, ansiedad y decaimiento anímico persistente. JD: DIRECCION001. Insominio global. Tratamiento farmacológico: Fuoxetina 20 mg: 2-0-0 (se sube), Valium 10 mg 0-0-1, Etumina 40 mg 0-0-1. Suspender deprax. Seguir con sesiones de psicoterapia. El paciente presenta una evolución muy tórpida ya que de ello depende también sus lesiones físicas que mantiene activas y con secuelas. Dada su psicopatología actual no se recomienda reincorporación laboral ni viajar. Es necesario lograr un tratamiento eficaz para su estabilización así como su mejoría física".

Al respecto, ha de partirse de que el citado informe de psiquiatría de 14 de abril de 2021, al no haber sido introducido y ratificado en el acto del juicio oral, ni en consecuencia sometido a contradicción en dicho acto, no puede ser considerado medio idóneo para poder establecer que, en base a lo dispuesto en el mismo, por el Tribunal sentenciador se haya podido producir un error en la valoración de la prueba, toda vez que solo se puede considerar como medio de prueba para tener por enervada la presunción de inocencia o, como sucede en el caso que nos ocupa, para poder establecer, en su caso, que por el Tribunal sentenciador se ha producido un error en la valoración de la prueba, la que se haya practicado en el acto del juicio oral, en el que han de practicarse las pruebas en las que el Tribunal sentenciador debe ampararse para dictar la resolución procedente en derecho, razonando y motivando el discurso que le ha llevado a considerar que, en relación con lo sostenido por el recurrente, no concurren los requisitos establecidos para considerar la concurrencia de circunstancias eximentes ( artículo 20.1 Código Penal) o modificativas de la responsabilidad criminal ( artículo 21.1 del mismo texto legal), que implicasen que durante el tiempo que permaneció fuera de todo control militar, ajeno a sus obligaciones militares, tuviese anuladas o disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas, salvo las que por causas inimputables al procesado no se pudieran llevar a cabo en dicho acto, circunstancias no concurrentes en el caso que nos ocupa, al no constar que por el ahora recurrente se solicitase la comparecencia de dicha doctora al acto del juicio oral ni que esta hubiere estado impedida para poder comparecer.

Sentado lo anterior, por el Tribunal sentenciador, en el fundamento de derecho segundo al determinar si, en el ahora recurrente, cuando sucedieron los hechos objeto del presente recurso, concurría elemento o causa que justifique o ampare una posible incapacidad para el cumplimiento de sus obligaciones militares, tras exponer que: "de lo actuado en el Sumario y en el acto de la Vista se desprende que el inculpado no efectuó acto alguno tendente a estar sometido al control de sus superiores y debidamente localizado. Así, declaró el entonces Suboficial Mayor del CEGA que trataron de contactar con el Soldado Lorenzo -el cual ya era sabedor que estaba pendiente de que le asignaran nuevo destino- a través de los datos de localización de los que disponían en la Unidad, siendo todos los intentos infructuosos, si bien el 14 de abril -fecha en la que el inculpado ya sabía que había sido destinado a la ABA- el Soldado Lorenzo le llamó para decirle que no había contactado hasta ese momento "porque tenía una patología", sin volver a contactar con dicha Unidad ni aportar más datos. A su vez, el Cabo Mayor de la ABA sólo logró contactar -en el número de teléfono del Soldado- con quien dijo ser hermano del ahora inculpado, siendo así que tuvo que dejar un mensaje en el buzón de voz del Soldado Lorenzo para reiterarle que había pasado destinado a la ABA y que se pusiese en contacto con ésta Unidad. Y por último, consta y queda acreditado que en esas fechas del mes de abril el Soldado llamó al Suboficial Mayor de la ABA, al que dijo que "estaba de baja y en tratamiento", y le facilitó el número de su mujer, remitiendo a continuación una documentación sobre la que más adelante nos pronunciaremos", y que: "En pretendida justificación de tal situación de incapacidad, aportó la defensa la práctica de pericial para el acto de la Vista, con aportación de informe suscrito por el facultativo que, en tal condición de perito, declaró y fue sometido a la pertinente contradicción de las partes", seguidamente establece que: "Pues bien, de dicha pericial resulta que el inculpado había sido sometido a reconocimiento por parte del indicado facultativo -Dr. D. Nemesio, especialista en Psiquiatría- en una única ocasión, concretamente el día 20 de octubre de 2022, y en el informe rendido se indica que "la asistencia psicológica se desencadenó por insomnio y ansiedad severa" y que "el contexto judicial ha deteriorado más si cabe su estado mental, hasta el punto de que actualmente sufre gran voracidad alimenticia, insomnio severo, irritabilidad, bajo ánimo, temores múltiples diversos, aislamiento en su domicilio y abatimiento global...En este caso, la psicopatología psiquiátrica inicial queda subyugada a la problemática física ya que el funcionamiento premórbido del paciente no sugiere patología psiquiátrica alguna....En éste sentido, resulta evidente que la pérdida de capacidades físicas en un entorno laboral de alta exigencia como en el que se desenvuelve, ha desencadenado la aparición de intenso estrés laboral, dando lugar a un marcado desajuste psicosocial"", y que "Por tanto, el perito señala que la afectación psicológica que presenta el inculpado viene motivada por insomnio y ansiedad severa, que se ha agravado por el presente procedimiento judicial" y "En este sentido, y respecto a la única documentación que envió, obrante a los folios 35 a 44 de las actuaciones, se constata (folios 36 a 39), que se trata de unos informes médicos de seguimiento de una baja por " accidente" iniciada el 13 de noviembre de 2017, siendo así que por dicha patología de carácter traumatológico se le concedió la baja médica y se le incoó el expediente de pérdida de condiciones psicofísicas que fue resuelto en fecha 1 de abril de 2020 declarando su utilidad para el servicio con limitación, y es en dichos informes de seguimiento de la baja de carácter traumatológico donde se añade como " datos específicos según contingencia ", que " el paciente presenta DIRECCION001 con tratamiento sedante, en seguimiento por psiquiatría y psicología "; esto es, el informe no es un informe de propuesta de baja médica por una patología psiquiátrica, sino que se trata de un informe de seguimiento de baja traumatológica en la que se añaden unas observaciones sobre posible patología psiquiátrica, pero que, en definitiva, no proponen una baja médica por una patología de índole psicológico o psiquiátrico. Esto es, la patología cuyo seguimiento se acuerda en dichos informes, y que tuvo su inicio el 13 de noviembre de 2017 es traumatológica, no psiquiátrica",concluyendo que: "Por último, cabe señalar, de la exposición del informe pericial en el acto de la Vista, y su ratificación ante la Sala por parte del perito, que no se advierte en el inculpado una situación de trastorno de tal entidad que le imposibilitase a cumplir con las obligaciones mínimas que le eran exigibles en orden a someterse al control por parte de sus superiores, o le impidiesen conocer el alcance de su conducta, debiendo recalcarse que el inculpado prestó declaración en el acto de la Vista y que sus manifestaciones, a juicio de la Sala, fueron racionales y coherentes, y conscientes respecto al hecho que se le imputaba".

Y así, en el fundamento de derecho cuarto, una vez reseñada tanto la jurisprudencia de esta sala como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica, seguidamente, por una parte, establece que "Pues bien, de la valoración del probatorio realizada en el acto de la Vista, estima la Sala que ni nos hallamos ante una situación de completa anulación de facultades por parte del inculpado, que sería lo que permitiría estimar concurrente la eximente, y ni siquiera ante una perturbación profunda de las mismas que disminuyera sensiblemente su capacidad. En este sentido, cabe destacar que, habiendo declarado en la Vista el perito especialista en psiquiatría propuesto por la defensa, en ningún momento se afirma por éste que el inculpado hubiera presentado o podido presentar una afectación relevante de sus facultades que disminuyese de forma profunda su capacidad de obrar y entender la relevancia de sus actos. Lo que se limita a indicar el perito, a preguntas de la defensa, es que el inculpado presenta "una clínica compatible con un trastorno de ansiedad generalizado" y que, en su opinión, "cree que en este momento tiene un nivel de ansiedad que le impide trabajar". Es más, a preguntas del Ministerio Fiscal, el perito señaló que "a nivel psiquiátrico no tiene noticias de mucha repercusión....que no recuerda haber visto informes de baja....y que él conoce su proceso penal y eso le causa ansiedad"", y, por otra parte, que "No obstante, no se pronuncia el perito sobre la capacidad del inculpado en relación con los hechos que se le imputan; esto es, no discute la Sala que si el inculpado se hubiese presentado en su destino o hubiese solicitado -amparado por informes médicos de propuesta de baja por motivos psicológicos- la correspondiente baja médica, ésta hubiese podido ser estimada, y en consecuencia, una vez incorporado y regularizada su situación, hubiese podido quedar en situación de baja médica temporal para el servicio, al apreciarse que su nivel de ansiedad pudiera impedir el desempeño de sus quehaceres profesionales. Lo que se dilucida es la capacidad del inculpado, no para trabajar, sino respecto a su obligación de presentarse en su Unidad y someterse al obligado control por parte de sus superiores, esto es, el dar debido cumplimiento a los deberes contenidos en los arts. 11 y 22 de la L.O. 9/2011 y 3 y 20 de las RROOFAS, así como a lo preceptuado en la IT 1/2013, y en relación con tal obligación, no se advierte que la capacidad del inculpado estuviese profunda o sensiblemente afectada. Conviene reiterar que el informe pericial sostiene que es precisamente la incoación del procedimiento penal lo que ha agravado el nivel de ansiedad",concluyendo que: "En definitiva, no queda acreditada una limitación o merma significativa de las facultades del inculpado, que disminuyese de forma relevante, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad, su capacidad para entender la ilicitud de sus actos, y por tanto, no se estiman concurrentes circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal".

Por otra parte, es necesario recordar que los informes periciales, según reiteradísima doctrina jurisprudencial (Ss. de esta sala 1-12-1997, 2-1-2000, 19-11-2001, 6-5-2002 y 15-7-2004, entre muchas otras) tienen virtualidad para dar lugar a la excepcional modificación del factum sentencial al amparo del error de hecho del artículo 849. 2.º Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando existiendo un solo peritaje, o varios coincidentes, la sala los hubiera incorporado al relato de los hechos de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o se llegara en la sentencia a conclusiones distintas de las afirmaciones contenidas en esos informes sin razonamiento alguno, cuando se trate de cuestiones que precisen de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parece oportuno apartarse de esas conclusiones, salvo razones justificadas que han de ser explicadas, y que una consolidada jurisprudencia ( sentencias de esta sala de 24-4-1997, 15-11- 1999, 17-11-2000, 1-6-2001 y 7-3-2003 entre otras, y de la Sala 2.ª T.S. de 3-3-2000, 12-1-2001, 17-7-2002 y muchas más) exige la capacidad demostrativa autónoma de esos documentos, a los efectos casacionales que en este motivo se pretenden, y que no estén contradichos por otros elementos probatorios (entre otras sentencias de 22-9-1992, 21-11-1996, 19-6-1998, 5-4-1999, 30-3-2000, 12-1-2001, 11-7-2002 y 5-2-2003 de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo y de 17-11-2000, 6- 2-2001, 7-3-2003 de esta sala).

Y así, por esta sala reiteradamente - sentencias de 1 de diciembre de 2016 y 4 de julio de 2017- y la Sala Segunda de este Tribunal Supremo -sentencias de 24 de mayo y 12 de julio de 2017-, se sigue manteniendo y estableciendo que los dictámenes periciales constituyen una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, el artículo 348 de la LEC precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Y así, en la sentencia de esta sala de 27 de enero de 2015 se señala que repetidamente se viene estableciendo que no son hábiles para demostrar el error por esta específica vía de casación las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, como las declaraciones de testigos y peritos, con invocación de la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 en la que se reiteraba la imposibilidad de fundamentar el error en la valoración de la prueba en pruebas personales, como las declaraciones testificales o los dictámenes periciales, señalando que "la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación"; sentencia ésta en la que así mismo se señalaba que: "En cuanto al valor como documento de los dictámenes periciales, sólo se le reconoce en casos excepcionales; esto es, como señalábamos en Sentencia de 4 de enero de 2006, y hemos reiterado últimamente en Sentencias de 13 de mayo y 5 de noviembre de 2015, cuando "existiendo un solo dictamen o varios de todo punto coincidentes, y no disponiendo el órgano "a quo" de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o los dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio alterándose así en términos de relevancia su sentido originario; o bien cuando contando únicamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo extremo, el Tribunal de los hechos hubiera llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen"; fuera estos casos, las pericias son un medio de prueba de carácter personal, y quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas toda vez que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio por el Tribunal que con inmediación la percibe ( STS.1006/2000 de 5 de junio) y que: "En todo caso, nunca podrían ser considerados como documentos si, en relación con el mismo hecho, existen otras pruebas asimismo valoradas por el Tribunal de instancia. En esos casos, los dictámenes periciales y las subsiguientes declaraciones de los peritos en el acto del plenario deben ser valorados por el Tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica sin que las conclusiones contenidas en los informes periciales puedan vincular a los Tribunales, que pueden apartarse de ellas de forma razonada".

Por tanto, hemos de señalar que en ninguno de los informe médicos que se designan por la parte, como evidenciadores del error en que considera incurrió el Tribunal, se recogen los efectos del DIRECCION001 sufrido por el inculpado y su intensidad, de manera que en forma alguna pueden ser demostrativos, por si, como pretende el recurrente, de la afectación de su capacidad mental desde el punto de vista de la fundamentación fáctica para considerar la concurrencia de la circunstancia eximente ( artículo 20.1 Código Penal) o modificativas de la responsabilidad criminal ( artículo 21.1 del mismo texto legal), que implicasen que, el ahora recurrente, durante el tiempo que permaneció fuera de todo control militar, ajeno a sus obligaciones militares, tuviese anuladas o disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.

En todo caso, aún en el supuesto de que el citado informe psiquiátrico, obrante al folio 42, se pudiera tener como documento auténtico a efectos casacionales, se considera que, además de no haber sido introducido y sometido a contradicción en el acto del juicio oral, no evidencia un error en la valoración de la prueba por el tribunal sentenciador pues, en contra de lo que pretende el recurrente, de dicho informe no se desprende literalmente que tuviese anuladas o disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas sino que, el recurrente lo que lleva a cabo es una valoración del mismo distinta a la del Tribunal sentenciador, pero acorde a sus intereses, razón suficiente para desestimar el presente motivo, pues ha de tenerse en cuenta que a tenor de la citada y constante jurisprudencia, el documento en el que se base para demostrar el error en la valoración de la prueba ha de ser "literosuficiente", esto es, ha de tener poder demostrativo por sí mismo, de manera que, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, de él se desprenda la patente equivocación sufrida en la instancia, y sin que, por otra parte, lo que con él se pretenda probar, pueda resultar contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad; es necesario que el documento no requiera para demostrarse lo que se pretenda de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido, como ocurre en el caso que nos ocupa, no siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción del tribunal de instancia, más cuando esta se ha alcanzado desde la percepción y apreciación directa de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

En consecuencia, a la vista de lo manifestado por el recurrente, lo que realmente sostiene y en ello fundamenta el motivo de casación formulado, es la discrepancia sobre la valoración llevada a cabo por el tribunal sentenciador de los medios de prueba con que ha contado en orden a la no aplicación, al ahora recurrente, de la eximente completa del artículo 20.1 de alteración o anomalía psíquica, del Código Penal o la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.1 del Código Penal, puesta en relación con la eximente prevista en el artículo 20.1 del CP de alteración o anomalía psíquica.

Además ha de tenerse en cuenta que, tal y como se señala en la sentencia de esta sala de 19 de enero de 2022 "es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala 2.ª de este Tribunal Supremo, que la toma en consideración de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente, y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados mismos ( sentencias, entre las más recientes, de 04.02, 14.03 y 09.05.2005; 24.02, 04.05, 30.05 y 08.06.2006; 22.10, 05.11 y 16.11.2007; 14.01 y 03.11.2008)...(...)"; que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en mayor medida las eximentes, han de hallarse tan probadas como los mismos hechos, correspondiendo su prueba a quien las alega (entre otras sentencias de 04.11.2004, 18.01, 14.06 y 04.07.2005, 24.01 y 11 y 16.05.2006, 21.11.2008, 04.02.2010, núms. 57/2017, de 11.05.2017, 4/2020, de 27.01.2020 y 89/2021, de 07.11.2021), y que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión y la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21.1 CP); circunstancias todas ellas que no se consideran acreditadas en el caso que nos ocupa.

En definitiva, se considera que la sentencia recurrida -a la vista de los medios de prueba que el Tribunal sentenciador tuvo a su disposición en el acto del juicio oral y de lo establecido al respecto en los fundamentos de derecho anteriormente transcritos-, efectuó una ponderación lógica, coherente, motivada y razonada del estado psíquico del ahora recurrente, lo que permite rechazar que hubiere incurrido en error alguno al establecer que no procedía la aplicación, al ahora recurrente, de la eximente completa del artículo 20.1 de alteración o anomalía psíquica, del Código Penal o la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.1 del Código Penal, puesta en relación con la eximente prevista en el artículo 20.1 del CP de alteración o anomalía psíquica.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula el recurrente por "infracción de ley del art. 849.1 en cuanto no se aprecia dolo en la actitud del acusado vulnerando por ello la aplicación del artículo 56 del CPM".

Fundamenta el motivo de casación, en que por el Tribunal sentenciador se ha aplicado indebidamente el artículo 56.1 del Código Penal Militar, por el que ha sido condenado, al considerar, en síntesis, que, a tenor de lo establecido por esta sala en el Pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010, con la finalidad de unificar los criterios de interpretación del tipo penal de abandono de destino y su aplicación a los casos de ausencia injustificada o prolongación injustificada de una ausencia inicialmente justificada, han de tenerse en cuenta las circunstancias específicas concurrentes en cada caso, y así, tras manifestar que, el caso que nos ocupa, "lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción se observaron los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido, mi mandante tiene conocimiento de su destino a través de la publicación en el BOD, y es cuando manda nota con sus datos personales y de contacto a su nuevo destino", sostiene que: "(....)no queda probado, que mi mandante tuviera intencionalidad de sustraerse de la acción de sus mandos, Recordando que en todo momento sus mandos conocían de antemano todos los datos necesarios para tener bajo control al soldado Lorenzo".

Por el fiscal Togado se manifiesta que: "Nuevamente la parte recurrente, utilizando una inadecuada técnica procesal, enlaza en un solo motivo pretensiones de diferente naturaleza como son el error iuris y la presunción de inocencia (motivo constitutivo de una infracción específica de precepto constitucional) si bien, tampoco en este caso, lleva a cabo desarrollo argumental alguno sobre la vulneración del mencionado derecho fundamental, por lo que, en consecuencia, no es posible proceder al análisis de esta última pretensión", y que "Por lo que refiere a la alegación de error iuris se impone la tarea de analizar la aplicación de derecho sustantivo al caso concreto, en orden a verificar si la conducta que perfila el apartado de hechos probados integra el delito por el que sido condenado el recurrente", y así, tras recordar la jurisprudencia de esta sala sobre el derecho a la presunción de inocencia considera que "la alegación del recurrente carece de fundamento, pues basta acudir a la sentencia recurrida para, sin necesidad de mayores argumentos, considerar que por el Tribunal sentenciador se ha llevado a cabo una minuciosa y detallada exposición, tanto de los hechos que declara probados como de los fundamentos de la convicción de la certeza de los mismos, sin que, como sostiene el recurrente, se haya producido vulneración alguna del derecho de su patrocinado a la presunción de inocencia, ya que no existe vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria, la existente es válida y legítima, y ha sido valorada dentro de criterios lógicos y razonables que han permitido afirmar la culpabilidad del condenado".

Por tanto, al desprenderse del planteamiento del motivo que el recurrente considera que, además, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, antes de examinar si, como sostiene el ahora recurrente, por el Tribunal sentenciador se ha aplicado indebidamente el artículo 56.1 del Código Penal Militar, por el que ha sido condenado, es preciso, aunque el recurrente no lo plantea expresamente, determinar si dicho Tribunal ha contado con suficiente prueba de cargo para llegar a la certeza de los hechos declarados probados, pues, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es necesario recordar que a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, conlleva el que: ".....la esencia del principio es que no puede fijarse un fallo condenatorio sin que exista un mínimo de prueba en que basarse para poder sobre ella ejercitar el Tribunal, la facultad de apreciar en conciencia la prueba practicada" ( SS de 8 de marzo, 2 de octubre y 14 de noviembre de 1985), " mínima actividad probatoria" que, como señala la sentencia de 8 de diciembre de 1985, exige la concurrencia de dos requisitos, uno cuantitativo, cual es haber una mínima prueba y otro cualitativo, en el sentido de que esta prueba ha de referirse a datos sustanciales unidos a núcleos delictivos y que la presunción de inocencia es sobre la participación en los hechos y no en relación con la culpabilidad.

Y así, aunque el ahora recurrente no discute ni la validez de la prueba ni su correcta práctica, a la vista de lo manifestado, es necesario determinar si el Tribunal sentenciador ha contado con prueba de cargo suficiente para tener por probados los hechos que declara expresamente como tales y que considera subsumibles en el delito previsto y penado en el citado artículo 56.1 del Código Penal Militar, por el que ha sido condenado.

Al respecto, en la sentencia recurrida por el Tribunal sentenciador, expresamente, en los fundamentos de la convicción se establece que:

" ÚNICO: Para fijar los hechos probados el Tribunal ha partido de los datos objetivos que constan en el procedimiento y especialmente de los que las partes han aportado en el acto de la Vista, bajo los principios de contradicción, oralidad e inmediación.

En lo que respecta a los datos personales y militares del inculpado y a su condición de soldado profesional del Ejercito del Aire en activo en el momento de la comisión de los hechos, se deducen de su propia declaración en el acto de la vista, así como de lo manifestado por los testigos, y de la documentación militar del acusado obrante a los folios 128 a 145 de los autos.

Que al inculpado se le había incoado un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, que finalizó con su declaración de utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos, ajena a acto de servicio, quedando en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino en la plaza de Madrid, adscrito exclusivamente a efectos de tramitación administrativa al Centro de Guerra Aérea (CEGA), y que encontrándose en tal situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, pasó destinado con carácter forzoso a la Academia Básica del Aire (ABA), se de[s]prende de la documental obrante a los folios 10, 11 y 131, y de lo manifestado en el acto de la vista por el inculpado y por todos los testigos.

Respecto a las gestiones llevadas a cabo por el Suboficial Mayor Rosendo para comunicar al inculpado su nuevo destino, se desprenden de la documental obrante en actuaciones, particularmente de los folios 5 a 9, así como de lo manifestado por el propio Suboficial Mayor (hoy Teniente) en el acto de la vista, así como por lo manifestado, también el acto de la vista, por el propio inculpado.

Respecto a las gestiones llevadas a cabo por el Cabo Mayor de la ABA para localizar y comunicar su nuevo destino al inculpado, se desprenden de lo manifestado en el acto de la vista por el citado Cabo Mayor, así como por el Teniente Coronel Carlos Miguel, y por la documental incorporada a las actuaciones, particularmente de los folios 17 y 18 del procedimiento.

Por lo que respecta a las gestiones llevadas a cabo por el Suboficial Mayor de la ABA (hoy Teniente), se de[s]prende de lo manifestado en el acto de la vista tanto por dicho testigo y por el Teniente Coronel Carlos Miguel, como por el inculpado, así como de la documental incorporada a las actuaciones, particularmente de los folios 29 a 44 del procedimiento.

Respecto al incumplimiento de los requerimientos judiciales para su incorporación en la Unidad al objeto de la regularización de su situación, se desprende de las testificales del Sr. Coronel Director de la ABA y del Teniente Coronel Jefe del Grupo de Personal y Seguridad de dicha ABA, así como de la documental obrante a los folios 110 a 114, 146, y 176 del procedimiento.

Que el Soldado Lorenzo no llegó a incorporarse a su destino en la ABA ni regularizó su situación militar se desprende de lo manifestado en el acto de la vista por el Sr. Coronel Director de la ABA y por el Sr. Teniente Coronel Jefe del Grupo de Personal y Seguridad de la ABA, así como de la documental, particularmente de lo señalado en los folios 128, 129 y 176 de las actuaciones".

En consecuencia, no se desprende ni resulta que, la condena del ahora recurrente, se haya impuesto sin prueba de cargo alguna, ya que, tal y como ha quedado expuesto, basta con acudir a la sentencia ahora recurrida para comprobar que el Tribunal sentenciador ha contado con suficiente prueba de cargo para llegar a la convicción de certeza de los hechos que declara expresamente probados, al haber contado con prueba, válidamente obtenida y regularmente practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, tal y como la concreta y analiza en los citados fundamentos de la convicción de la sentencia recurrida.

Por tanto, no discutiéndose por el recurrente ni la validez de la obtención de la prueba ni su correcta práctica, esta sala considera que el Tribunal sentenciador, ha contado con suficiente prueba de cargo, válidamente obtenida y regularmente practicada para tener por probados los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida, y, por tanto, procede determinar si por dicho Tribunal, partiendo de los hechos probados, que, tal y como seguidamente se expondrá se consideran inamovibles y deben ser respetados, se ha aplicado indebidamente el artículo 56.1 del Código Penal Militar, tal y como sostiene el recurrente en el motivo de casación formulado al amparo del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, contra la sentencia dictada por dicho Tribunal, en la que fue condenado por la comisión de un delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 56.1 del Código Penal Militar.

Y así, ha de recordarse que, tal y como reiteradamente se viene sosteniendo tanto por esta sala como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al plantearse el presente motivo de casación al amparo del art 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 56.1 del Código Penal Militar, se exige el respeto absoluto a los hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida, toda vez que este cauce procesal solo permite cuestionar si los hechos probados son subsumibles en el tipo penal que se considera indebidamente aplicado, no siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción del Tribunal de instancia, más cuando ésta se ha alcanzado desde la percepción y apreciación directa de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

En este sentido, en la reciente sentencia de esta sala de 13 de abril de 2021 se señala que: "Reiteradamente hemos dicho que un motivo como el presente, que se articula por la vía del error iuris, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aboca a llevar a cabo un examen de la concurrencia de los distintos elementos del tipo o tipos penales por los que el recurrente o recurrido hubiere venido acusado, si bien siempre con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, pues, cual hemos señalado en nuestra sentencia núm. 138/2019, de 10 de diciembre de 2019 -y, en el mismo sentido, en las núms. 23/2020 y 24/2020, de 3 y 5 de marzo y 44/2020 y 47/2020, de 11 y 29 de junio de 2020-, "como dijimos en nuestras sentencias núms. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo de 2019, "este motivo de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, hechos que, rechazado que ha sido el motivo que antecede, resultan, desde ese momento, infrangibles o inamovibles"".

En definitiva, tal y como se señala en la precitada sentencia, la formulación de la presente impugnación al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, toda vez que este cauce procesal solo permite cuestionar si los hechos probados en la sentencia recurrida son subsumibles en el tipo penal que se considera indebidamente aplicado, al disponer expresamente dicho artículo que: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

Partiendo de lo expuesto basta con acudir a la sentencia recurrida para comprobar, que los hechos declarados probados tienen encaje en el tipo penal por el que ha sido condenado, pues el Tribunal sentenciador en el fundamento de derecho primero establece que los hechos que se han declarado expresamente probados constituyen un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 56.1 del Código Penal Militar, al considerar que: "Se dan todos los elementos del tipo; en primer lugar el sujeto activo es un militar profesional en la fecha de autos, condición predicable del Soldado del Ejército del Aire D. Lorenzo a la vista de cuanto determina el artículo 2.1 del Código Penal Militar. En segundo lugar, exige el tipo penal, en relación con el caso que nos ocupa, que el sujeto activo, incumpliendo la normativa vigente, se encuentre ausente de su destino por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo", y así, tras poner de manifiesto que: "En el caso que nos ocupa, resulta probado que el Soldado Lorenzo, se encontraba en situación administrativa de servicio activo pendiente de asignación de destino en la que se encontraba por Resolución 762/05635/20, de 1 de abril de 2020, publicada en el BOD núm. 73, de 8 de abril de 2020- y que era consciente de tal situación, siendo perfecto conocedor, como así lo reconoció en la Vista Oral, de que le iba a ser asignado un destino. Habiéndose producido tal situación, esto es, habiéndole sido asignado nuevo destino en la Academia Básica del Aire (ABA), mediante resolución publicada en el BOD de 11 de febrero de 2021, se llevaron a cabo numerosos intentos, reflejados en la declaración de hechos probados, tanto por la Unidad de la que dependía administrativamente, el Centro de Guerra Aérea, como por la Unidad de destino, la ABA, para notificar tal situación al inculpado, siendo así que el propio inculpado reconoció en el acto de la Vista Oral que el día 31 de marzo de 2021 recogió un burofax remitido a su nombre en el que se le comunicaba tal nuevo destino en la ABA, y por tanto, que como mínimo desde esa fecha era pleno conocedor de que pasaba a estar destinado en la Academia Básica del Aire" y que: "En relación con lo anterior, cabe señalar que el inculpado, como él mismo reconoció en la Vista, era perfecto conocedor de la normativa y procedimiento para solicitar una bajá médica, por un lado porque llevaba en servicio activo en las Fuerzas Armadas desde el año 1999, y por otro, porque él mismo tramitó y obtuvo las correspondientes bajas médicas para el servicio desde noviembre de 2017, a consecuencia de la patología traumatológica que motivó que, con anterioridad a los hechos por los que se le juzga, se le incoase y resolviese -declarando su utilidad para el servicio con limitaciones- un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas", establece que: "Por tanto, el inculpado era perfecto conocedor tanto del marco normativo que regulaba y regula la permanente disponibilidad de todo militar para el servicio ( arts 11 y 22 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas), como del que regula el procedimiento de concesión de bajas médicas para el servicio (Instrucción Técnica 1/2013)" y que: "Siendo el inculpado conocedor del marco normativo que regulaba y regula tal deber de disponibilidad, y el régimen que, para el caso de padecer una incapacidad temporal para el servicio, rige el procedimiento de solicitud y obtención de la correspondiente baja médica, omitió consciente y voluntariamente los mismos, manteniéndose ausente de su destino, sin incorporarse al mismo y sin regularizar en ningún momento su situación, por un período de tiempo que se prolongó ininterrumpidamente desde que conoció su nuevo destino en la ABA, y que se mantiene en la actualidad. Y no sólo se mantuvo en tal actitud ante las constantes llamadas y avisos por parte de los responsables de su anterior Unidad de adscripción y la de su nuevo destino, sino que, requerido en sede judicial por dos veces para que se incorporase a su destino y regularizase su situación, desatendió conscientemente tales requerimientos...(...). Por tanto, y a juicio de la Sala, el inculpado omitió su deber de presentase en su Unidad y regularizar su situación, vulnerando con ello el deber de disponibilidad permanente para el servicio que incumbe a todo militar. Como manifestó en el acto de la Vista el Sr. Coronel Director de la ABA, el Soldado Lorenzo no llegó a presentarse nunca en su nuevo destino, ni solicitó formalmente la concesión de una baja médica, por lo que ésta nunca le fue concedida. Frente a ello, el inculpado, manifestó en la Vista que efectivamente nunca llegó a presentarse en la ABA, y que "no recordaba que le dijeran que tenía que presentarse", manifestando igualmente que no se presentaba en su Unidad de destino porque "estaba de baja por el médico civil"" concluye que: "Es por ello que ninguna duda ofrece el hecho de que el inculpado, sabedor de su nuevo destino y conocedor de las obligaciones inherentes a su deber como militar profesional -con una dilatada hoja de servicios de más de 20 años- de presentarse en su Unidad, no lo hizo, manteniéndose ausente de su destino y sin autorización para ello por parte de sus superiores por un período de tiempo muy superior a los tres días que señala el tipo penal previsto en el artículo 56.1 del CPM, siendo así que nunca llegó a presentarse en el mismo".

Sentado lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el artículo 56.1.º del Código Penal militar, por el que ha sido condenado el ahora recurrente, en el que se tipifica como delictiva la conducta del "militar que, incumpliendo la normativa vigente, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo", está encuadrado en el capítulo III "delitos contra los deber de presencia y de prestación del servicio" del título IV, "delitos contra los deberes del servicio", del libro segundo, "delitos y sus penas" del Código Penal Militar, y, al respecto, tal y como se señala en la sentencia recurrida, por reiterada y constante jurisprudencia de esta sala, se viene estableciendo que el bien jurídico que se protege por el citado tipo penal, se identifica con el cumplimiento de las elementales obligaciones militares que forman parte del núcleo esencial de la relación jurídica que vincula a los miembros de la Fuerzas Armadas con dicha Institución, como son los deberes de presencia, disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos, sin cuya observancia no cabe que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas; deberes recogidos en los artículos 11 y 22, de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas; artículos 3 y 20 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, relativo a la permanente disponibilidad para el servicio del militar, y de la Orden Ministerial DEF/2096/2015, de 29 de septiembre, que fija los términos y condiciones para que el militar pueda residir en municipio distinto al de su destino (entre otras muchas, sentencias de 11 de noviembre de 2010, 17 de mayo de 2011, 21 de noviembre de 2016 y 20 de julio de 2018) y en la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, modificada por la Instrucción 77/2018, de 29 de noviembre, del Subsecretario de Defensa.

Por tanto el deber de disponibilidad permanente para el servicio es exigible y debe ser observado por todo militar mientras se encuentre encuadrado en las Fuerzas Armadas y esté en situación de actividad.

Y así, tal y como consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, el ahora recurrente antes de ser destinado con carácter forzoso a la Academia Básica del Aire (ABA) en León, a la que debió incorporarse el día 21 de febrero de 2021 -tras ser destinado a la misma por resolución n.º 762/01929/21 del General jefe dl Mando de Personal del Ejército del Aire de 3 de febrero de 2021 ( BOD de 11 de febrero de 2021)-, se encontraba en la situación militar de servicio activo pendiente de asignación de destino al haber sido declarado útil y apto para el servicio con limitaciones para ocupar determinados destinos en el expediente de pérdida de condiciones psicofísicas que le fue incoado al efecto como consecuencia de la lesión sufrida en el año 2017, y, si bien, en esta situación, lógicamente, no tenía asignado un destino concreto que exigiese su continua presencia y control por parte de una unidad militar, no obstante, tal y como se hacía constar en la resolución 762/08302/18 del General Jefe del Mando de personal del Ejército de aire de 31 de mayo de 2018 (BOD n.º 111 de 7 de junio de 2018), el ahora recurrente, a partir del día 9 de abril de 2020 -fecha en la que concluyó el expediente de pérdida de actitudes psicofísicas, declarando su utilidad para el servicio con limitaciones para ocupar determinados destinos-, en virtud de resolución 762/05635/20 del general jefe del Mando de personal del Ejército de Aire de 1 de abril de 2020 (BOD n.º 73 de 8 de abril de 2020), pasó a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino en Madrid, quedando bajo la dependencia del Mando de Personal del Ejército del Aire y adscrito a efectos de tramitación administrativa en el Centro de Guerra Aérea (CEGA) en Madrid, disponiendo la resolución que tenía derecho preferente, durante seis meses a ocupar las vacantes que acorde a su limitación pudieran darse en el término municipal de su última unidad de destino y que no podía ser destinado con carácter forzoso hasta la finalización de dicho periodo.

Por tanto, en tal situación, en todo caso, debía observar y cumplir con los deberes de control y disponibilidad permanente para el servicio, más aún cuando tras pasar a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, una vez trascurrido dicho plazo de seis meses sin haber solicitado destino alguno, podía ser destinado con carácter forzoso, como así ocurrió, al ser destinado a la Academia Básica del Ejercito del Aire mediante resolución n.º 762/ 01929/21 del general jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire de 3 de febrero de 2021 (BOD de 11 de febrero de 2021).

Pues bien, esta sala comparte el criterio del Tribunal sentenciador, al considerar que concurren todos los elementos requeridos por el tipo penal previsto y penado en el artículo 56.1 del Código Penal Militar -"El militar que, incumpliendo la normativa vigente, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión"-, por el que ha sido condenado el ahora recurrente, pues partiendo de que no existe duda alguna de la condición de militar de éste -se encontraba vinculado con las Fuerzas Armadas con un compromiso de larga duración tras haber ingresado en el Ejército del Aire en el año 2001 como militar de tropa de carácter no permanente- se considera que en la conducta observada por el mismo, a tenor de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, concurren los elementos objetivos y subjetivos requeridos por dicho tipo penal.

En relación con los elementos objetivos se considera que concurre tanto el elemento objetivo, consistente en la falta de incorporación a su nuevo destino en la Escuela Básica del Aire en León, como el elemento normativo del tipo, consistente en el "incumplimiento de la normativa vigente" por aquel que se ausentare de su unidad, destino o residencia por más de tres días o no se presentare pudiendo hacerlo, computándose el plazo desde que se produjo la ausencia o desde la falta de incorporación.

Y así, por una parte, tal y como consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, el recurrente en virtud de la Resolución n.º 762/ 01929/21 del general jefe del Mando de personal del Ejército del Aire de 3 de febrero de 2021 (BOD de 11 de febrero de 2021) fue destinado con carácter forzoso a la Escuela Básica del Aire en León y no se incorporó a la misma el día 21 de febrero de 2021, fecha en la que expiraba el plazo de diez días naturales, que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24.1.b del Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal militar profesional, tenía para incorporarse tras cesar en la situación de servicio activo pendiente de destino en que se encontraba desde el día 8 de abril de 2020, tras terminar el expediente que le fue incoado para determinar su aptitud psicofísica como consecuencia de una lesión sufrida en el año 2017, permaneciendo fuera de todo control militar hasta el día 14 de abril de 2021 en que remitió a su unidad de destino, la ABA, un escrito fechado a 14 de abril de 2021, con entrada en la Academia Básica del Aire el 19 de abril, dirigido a la A/A Jefe Sanidad de la citada Academia en el que se limitaba a manifestar que "Soy el soldado D. Lorenzo, con domicilio en C/ CALLE000 NUM002, DIRECCION000, Sevilla, CP NUM003 y teléfono de contacto NUM001. Recientemente destinado a la Academia Básica (León). Le remito documentación médica y partes de baja para su curso reglamentario, que do a su disposición. Para comunicación oficial por correo a la dirección arriba indicada", escrito en el que comunicaba su domicilio y un número de teléfono, que eran los mismos a través de los cuales tanto el suboficial del CEGA como el cabo mayor de la ABA habían intentado sin resultado alguno contactar y comunicar con el ahora recurrente para comunicarle el nuevo destino en la ABA, de lo que que tal y como consta en los hechos probados, era conocedor el ahora recurrente, y no solo no se presentó dentro del plazo legalmente establecido sino que, tal y como consta en los hechos probados, con posterioridad a esta remisión de documentación no volvió a enviar ninguna otra documentación ni a ponerse en contacto con sus superiores, e incluso no llegó a presentarse en la ABA, ni regularizó su situación militar, no habiéndole sido concedida la baja médica para el servicio en dicha Unidad, unido al hecho de que tampoco consta que se pusiera en comunicación con su unidad de dependencia administrativa, el CEGA para interesarse sobre si ya podía haber sido destinado a sabiendas de que podría ser destinado en cualquier momento, de no haber solicitado antes destino, en un plazo máximo legal de seis meses que había finalizado el día 8 de de octubre de 2020, al hallarse en la situación de servicio activo pendiente de destino desde el día 8 de abril de 2020.

Por otra parte, en cuanto al elemento normativo del tipo, consistente en el "incumplimiento de la normativa vigente" por aquel que no se presenta a su unidad de destino pudiendo hacerlo, o se ausenta de su lugar de residencia autorizada, la normativa vigente, está representada por la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en la que, en relación con los hechos objeto del presente recurso, en su artículo 22 establece que: "Los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio" y el artículo 23 dispone expresamente que: "1. El lugar de residencia del militar será el del municipio de su destino. También podrá ser uno distinto siempre que se asegure el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, en los términos y con las condiciones que se establezcan por orden del Ministro de Defensa. 2. El militar tiene la obligación de comunicar en su unidad el lugar de su domicilio habitual o temporal, así como cualquier otro dato de carácter personal que haga posible su localización si las necesidades del servicio Io exigen" y por la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, modificada por la Instrucción 77/2018, de 29 de noviembre, del Subsecretario de Defensa.

Y en cumplimiento de lo dispuesto en dicho artículo 23.1, por el ministro de Defensa se dictó la Orden DEF/2096/2015, de 29 de septiembre -por la que se fijan los términos y condiciones para que el militar pueda residir en un municipio distinto al del destino-, en la que tras exponer que "El artículo 22.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece que los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio. Así mismo, señala que las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y las circunstancias de la situación", y que "De este deber de carácter profesional deriva, para los miembros de las Fuerzas Armadas, la necesidad de que el militar establezca su residencia en el municipio de su destino, tal y como se señala en el artículo 23.1 de la citada Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, pudiendo ser uno distinto siempre que se asegure el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, en los términos y situaciones que se regulan en esta orden ministerial. Por otro lado, el artículo 23.2, establece que el militar tiene la obligación de comunicar en su unidad el lugar de su domicilio habitual o temporal, así como cualquier otro dato de carácter personal que haga posible su localización si las necesidades del servicio lo exigen", seguidamente en la parte dispositiva, tras establecer que es de aplicación al personal militar que se encuentre en las situaciones administrativas de servicio activo -situación en la que se encontraba el ahora recurrente-, o reserva, destinado o en comisión de servicio, en cualquier unidad, centro u organismo de las Fuerzas Armadas y que los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio, seguidamente se dispone que el lugar de residencia habitual del militar será el del municipio de su destino pudiendo fijar su residencia habitual en un municipio distinto al de su destino siempre que se cumpla con las condiciones establecidas al respecto, correspondiendo la competencia para la concesión o denegación de la autorización para fijar la residencia habitual en un municipio distinto al de destino, al jefe de unidad, buque, centro o establecimiento de destino, o en el que se desempeñe una comisión de servicio, y que el militar tiene la obligación de comunicar en su unidad la dirección postal de su residencia habitual o temporal, así como sus números de teléfono y dirección de correo electrónico, debidamente actualizados, que permitan su localización si las necesidades del servicio lo requieren; disponiendo expresamente en la Disposición adicional, en relación con la situación en la que se encontraba el ahora recurrente antes de ser destinado a la Escuela Básica del Aire en León que: "El personal en servicio activo pendiente de asignación de destino, o en reserva sin destino, podrá establecer libremente en cualquier municipio del territorio nacional su lugar de residencia habitual, con la única obligación de proporcionar en su centro o unidad de adscripción los datos precisos para su localización", que en el caso que nos ocupa era la CALLE000 n.º NUM002, en DIRECCION000 (Sevilla), pues tal y como consta, al causar baja temporal para el servicio como consecuencia del accidente sufrido el día 7 de noviembre de 2017 por el general jefe del CEGA fue autorizado a trasladarse al domicilio señalado durante la baja y el teléfono número NUM001 (folio 132), que eran los mismos medios a través de los cuales, tanto el suboficial del CEGA como el cabo mayor de la ABA habían intentado contactar y comunicar con el ahora recurrente, resultando infructuosas la gestiones llevadas a cabo, y, por tanto, a tenor de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no cabe duda alguna que, el ahora recurrente, se sustrajo voluntariamente al control y disponibilidad permanente para el servicio.

Y, por último, en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, el Tribunal sentenciador en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida tras establecer que "No habiendo existido, pues, en el caso presente, ni incorporación a la Unidad desde que fue conocedor de su destino -el 31 de marzo de 2021- ni baja médica reglamentariamente concedida conforme a la normativa aplicable, ni ninguna otra circunstancia que sirviera de amparo legal o justificación para permanecer fuera de su Unidad sin autorización ni control por parte de sus superiores, la ausencia del acusado de su destino ha de reputarse injustificada a los efectos del artículo 56.1 del Código Penal Militar", y que: "Por último, considera la Sala, que en el actuar del inculpado se da el dolo genérico requerido para considerar que su acción fue voluntaria y con el grado de consciencia necesario para reputarse dolosa. Ello se deduce de la propia declaración del acusado en el acto de la Vista que declaró ante el Tribunal que era conocedor de sus obligaciones militares en relación con el deber de presentación en un nuevo destino y del procedimiento de solicitud y concesión de bajas médicas", concluye que: "Por cuanto antecede, considera la Sala que la conducta del inculpado integra el tipo penal descrito en el art. 56.1 del CPM al no haberse presentado en su destino, pudiendo hacerlo y mantenerse en esa situación injustificada ininterrumpidamente desde el 31 de marzo de 2021"; criterio que comparte esta sala pues, reiterada y constantemente se viene declarando que para la consumación del delito, no se exige una específica intencionalidad, es suficiente el dolo genérico, consistente en la plenitud de conciencia y voluntad del incumplimiento del deber de presencia y de disponibilidad, y del relato fáctico se desprende, sin duda alguna, la voluntad del ahora recurrente de sustraerse a los deberes militares de localización, disponibilidad y control.

Por tanto, no cabe duda alguna de que el ahora recurrente, desde el día 21 de febrero de 2021, fecha en la que expiraba el plazo de diez días naturales para incorporarse a la ABA en León, -tras ser destinado con carácter forzoso a dicha Academia incumplió permanentemente los deberes de presencia, disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos, pues a tenor de lo expuesto, tal y como reiteradamente se establece por esta sala, la ausencia justificada a efectos penales es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad (por todas sentencias de 3 y 11 de noviembre de 2010).

Por otra parte, en relación con lo manifestado por el recurrente acerca de si se encontraba en condiciones psicofísicas para incorporarse a la unidad militar, ha de recordarse que la normativa reguladora de bajas temporales para el servicio por lesión o enfermedad que pueda impedir prestar servicios propios de las funciones y cometidos asignados en las Fuerzas Armadas, se concreta en lo previsto al respecto en la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, modificada por la Instrucción 77/2018, de 29 de noviembre, del Subsecretario de Defensa.

Instrucción en la que establece que: "Esta instrucción tiene por objeto establecer las normas y el procedimiento administrativo para la Resolución, previo dictamen o informe médico, de las bajas temporales para el servicio y establecer la autoridad competente para resolverlo", y que es de aplicación "al militar profesional en servicio activo o en reserva, destinado o en comisión de servicio en las unidades, centros u organismos del Ministerio de Defensa, a los alumnos de los centros docentes militares de formación y a los reservistas cuando se encuentren incorporados a las Fuerzas Armadas", y en relación con lo manifestado por el ahora recurrente, en síntesis, dispone expresamente, que el interesado como máximo en el plazo de tres días desde que se expidió el dictamen o informe médico que acreditase la insuficiencia temporal, tiene la obligación de cursar parte, mediante el modelo de parte de baja establecido en el Anexo II, solicitando la baja temporal para el servicio al jefe de la UCO, pues la competencia para resolver las solicitudes de baja temporal para el servicio corresponderá a éste, previo dictamen o informe preceptivo y vinculante que emitan los facultativos y órganos médicos correspondientes, y, así mismo, debe someterse a los controles establecidos durante el tiempo que se permanezca en esa situación, pudiendo residir durante el periodo de baja en lugar distinto al de destino o a aquel que se tenga debidamente autorizado, siempre dentro del territorio nacional, previa autorización expresa del jefe de la UCO, y previo informe médico justificativo de la Sanidad Militar.

Al respecto, por el Tribunal sentenciador en el fundamento de derecho segundo se establece que: "es lo cierto que no nos hallamos ante un supuesto donde el inculpado, sin ajustar su actuación al debido cumplimiento de la Instrucción 1/2013, hubiera no obstante desplegado un actuar diligente y razonable en cuanto a su sometimiento al control de sus superiores que permitiese concluir que el interés jurídico tutelado por el art. 56.1 del CPM no resultó afectado; por el contrario, lo que resulta acreditado es que éste, sabedor de que tenía un nuevo destino, y conocedor de las obligaciones inherentes a ello en cuanto a ponerse a disposición y control de sus superiores, nada hizo al respecto, ya que ni se presentó en su nueva Unidad, ni remitió a ésta una solicitud de baja médica. El inculpado se limitó a indicar que estaba de baja médica -cuando ello no era cierto- y a remitir una documentación que, por sí sola, no servía para regularizar su situación, tal y como se constata en el informe obrante al folio 129 de las actuaciones, y tal y como declaró el Sr. Coronel Director de la ABA en su declaración en el acto de la Vista, siendo así que nunca se llegó a incorporar, y nunca llegó a solicitar la baja para el servicio; en definitiva, el Soldado se limitó a enviar -en una única ocasión- la citada documentación y a partir de ese momento, y sabedor de que en su nuevo destino no le habían concedido una baja médica, no volvió a ponerse en contacto con sus superiores, tal y como también reconoció el entonces Suboficial Mayor de la ABA D. Abilio. A su vez y como el propio inculpado reconoció en la Vista, era perfecto conocedor -porque había estado tramitando bajas médicas durante un año y medio en su anterior destino- de que la baja médica la concede el Jefe de la Unidad a la vista del informe de los servicios médicos, y sin embargo, señaló que no se presentó nunca en la ABA, " porque estaba de baja por el médico civil", esto es, pretendía amparar su conducta irregular en una supuesta baja que nunca fue tramitada ni concedida de manera reglamentaria", no quedando probado que padeciese enfermedad que le hubiese podido impedir incorporarse a dicha Academia para realizar los cometidos o servicios propios de la unidad, acorde a las limitaciones que le fueron reconocidas, pues "no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones" (por todas sentencias de 1 de diciembre de 2010 y 21 de diciembre de 2021).

Y así, si el ahora recurrente, como sostiene, hubiese considerado que incluso, durante el tiempo que permaneció en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, podría padecer alguna lesión o enfermedad que impidiese prestar los cometidos o servicios propios de la unidad a la que pudiera ser destinado -extremo éste que, por otra parte, no se recoge como hecho probado en la sentencia ahora recurrida- lo que debió hacer fue solicitar de la unidad de dependencia administrativa, el CEGA, su reconocimiento médico por la sanidad militar, o bien comparecer allí y solicitar la baja temporal para el servicio, aportando el correspondiente informe médico en que se amparaba al efecto y, en todo caso, una vez destinado a la ABA, debió personarse en la misma para su seguimiento y control o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en la citada instrucción, solicitar la baja, y al no hacerlo incumplió lo dispuesto en la citada Instrucción, comenzando por las más básicas y primordiales obligación establecidas, la de cumplimentar y cursar, al jefe de la Unidad el parte de baja,-que debe ser entregado por cualquier medio disponible, como máximo en el plazo de tres días desde que se hubiese expedido el dictamen o informe médico que acreditase la insuficiencia temporal, e incluso, de estar impedido, podía hacerlo llegar a través de cualquier medio o persona-, y la de someterse a los controles y revisiones correspondientes.

En este sentido, por esta sala en su pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010, en relación con el delito de abandono de destino del entonces vigente Código Penal Militar, relacionado con las situaciones de enfermedad y la eventual justificación de la ausencia del destino por esta causa, de aplicación a lo dispuesto en el artículo 56.1 del vigente Código Penal Militar, se determina que "En las situaciones de enfermedad la ausencia injustificada es la que no se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo. También, en su defecto, cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y la aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja. Estos informes habrán de cubrir todo el periodo de ausencia y, asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militares, el enfermo habrá de estar localizado, caso de no residir en la Unidad. Sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan".

Marco normativo que, tal y como ha quedado expuesto, está representado actualmente, por la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, modificada por la Instrucción 77/2018, de 29 de noviembre, del subsecretario de Defensa y, así, tras los citados acuerdos adoptados por esta sala se viene reiteradamente estableciendo, en relación con los hechos objeto del presente recurso, entre otros extremos, que la mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( sentencias de 3 de noviembre de 2010, 17 de noviembre de 2010 y 1 de diciembre de 2010), que la ausencia justificada a efectos penales es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( sentencias de fechas 3 y 11 de noviembre de 2010), que la prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( sentencias 3 de noviembre de 2010, 11 de noviembre de 2010, 31 de enero de 2011 y 21 de febrero de 2011) y que lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( sentencias de 3 de noviembre de 2010, 11 de noviembre de 2010, 21 de enero de 2011 y 27 de enero de 2011); y si bien, el ahora recurrente para sostener que su conducta no es constitutiva del delito por el que ha sido condenado, se ampara en la observancia de dichos deberes, no obstante, en todo caso, tal y como como se desprenden de los hechos probados, a los que hemos de atenernos, los citados deberes en todo caso fueron incumplidos por el mismo, sin que puedan servir tampoco de justificación, como trata de sostener el recurrente, el hecho de que se pudiese encontrar mal pues "no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones" (por todas sentencias de 1 de diciembre de 2010 y 21 de diciembre de 2021).

Por lo expuesto, se considera que por el Tribunal sentenciador, al establecer que los hechos declarados probados por la sentencia ahora recurrida son constitutivos del delito previsto en el artículo 56.1 del Código Penal Militar, por el que ha sido condenado el ahora recurrente, no se ha infringido el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, al concurrir todos los elementos exigidos por dicho tipo penal, y, por tanto, se desestima el motivo y, en consecuencia, el recurso de casación.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Se desestima el recurso de casación número 101/9/23, interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Clemente de la Cruz Rodríguez Arce, en nombre y representación de D. Lorenzo, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Cumplido González, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada en las diligencias preparatorias número 42/02/21, seguidas en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en la que se condena al soldado del Ejército del Aire D. Lorenzo, como autor responsable de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 56.1 del Código Penal Militar, aprobado por Ley Orgánica 12/2015, de 14 de octubre, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo que el de la pena principal. Sentencia que confirmamos por ser ajustada a derecho y declaramos firme.

2.- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Territorial Cuarto en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta sala e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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