Las vías para la regularización de las facturas derivadas de la contratación irregular.

Este trabajo analiza de forma exhaustiva las diversas vías jurídicas actualmente utilizadas por las administraciones públicas, en especial las entidades locales, para hacer frente al pago de prestaciones realizadas sin cobertura contractual regular. Se estudian las figuras como la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, el reconocimiento extrajudicial de créditos, la responsabilidad patrimonial, la omisión de la función interventora, el enriquecimiento injusto y la figura del contrato inexistente, con apoyo en doctrina consultiva, jurisprudencia reciente y normativa autonómica comparada.

Isidre Martí Sardà es Funcionario de Habilitación de Carácter Nacional, Categoría Superior y profesor asociado Universitario. Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas y Doctor en Derecho

El artículo se publicó en el número 70 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2025)

RESUMEN: El presente trabajo analiza de forma exhaustiva las diversas vías jurídicas actualmente utilizadas por las administraciones públicas, en especial las entidades locales, para hacer frente al pago de prestaciones realizadas sin cobertura contractual regular. Se estudian las figuras como la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, el reconocimiento extrajudicial de créditos, la responsabilidad patrimonial, la omisión de la función interventora, el enriquecimiento injusto y la figura del contrato inexistente, con apoyo en doctrina consultiva, jurisprudencia reciente y normativa autonómica comparada. A partir del diagnóstico normativo y funcional, se proponen líneas de mejora en la interpretación y posible reforma de la legislación vigente. La perspectiva combinada de teoría general del Derecho Administrativo y práctica profesional ofrece un enfoque riguroso y útil para los operadores jurídicos públicos.

LEGAL AVENUES FOR THE REGULARIZATION OF INVOICES STEMMMING FROM IRREGULAR PROCUREMENT

ABSTRACT: This paper provides a comprehensive analysis of the various legal avenues currently used by public administrations, particularly local authorities, to address the payment of services provided without regular contractual coverage. It offers an in-depth study of mechanisms such as ex officio review for nullity, extrajudicial recognition of credits, patrimonial liability, omission of financial oversight, unjust enrichment, and the concept of the non-existent contract. The analysis is supported by consultative legal doctrine, recent case law, and comparative regional legislation. Based on a regulatory and functional diagnosis, the paper proposes improvements in the interpretation and possible reform of the current legal framework. The combined perspective of general administrative law theory and professional practice offers a rigorous and practical approach for public legal practitioners.

ABREVIATURAS:

CE - Constitución Española

CdE - Consejo de Estado.

OCDE - Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

OFI - Omisión de la Función interventora.

LCSP - La Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector público.

LFTCU - Ley 7/1988 de 5 de abril de funcionamiento del tribunal de Cuentas

LGP - la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,

LOTCU - Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas

LPAC - La Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LRJSP - Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público.

LTBG - Ley 19/2013 de 9 de diciembre de transparencia, el acceso a la información pública y buen gobierno

OCEX - Órganos de Control Externo (CCAA).

OLAF - Oficina Europea de lucha contra el fraude

REC - Reconocimiento Extrajudicial de Crédito.

RCIEL - Real Decreto 2188/1995 de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado.

RCIL - Real Decreto 424/2017 de 28 de abril por el que se regula el régimen jurídico del Control Interno en las entidades locales

RTRLRHL - Real Decreto 500/1990de 20 de abril

TRLRHL - Texto Refundido de la Ley de Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

1. EL PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL

En primer lugar hay que poner en valor la importancia de la contratación pública, poniendo en valor la gran relevancia económica de la misma.(1) Según la OCDE representó en el año 2015 el 10,5% del PIB y el 23’9% del total de las administraciones públicas españolas. La Comisión Nacional del Mercado de la Competencia ha cifrado el peso de la contratación en el 18’5% del PIB y otras fuentes como el Observatorio de Contratación incluso llegan al 20% del PIB.

La actividad contractual de la administración pública está sujeta al desarrollo de un procedimiento administrativo predeterminado cuya finalidad es:(2)

- Servir de garantía a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración.

- Garantizar el acierto y oportunidad en la adopción de las resoluciones de la administración de acuerdo con los principios de concurrencia competitiva, publicidad, igualdad y objetividad.

En el ámbito de la contratación administrativa rige el principio formalista, lo que implica la necesidad de tramitar un procedimiento administrativo y la materialización documental. Este carácter formal de la contratación del sector público se traduce en que las entidades no podrán contratar verbalmente salvo el contrato de emergencia.

La Administración debe programar y ejecutar sus presupuestos con criterios de eficiencia y economía, no podemos olvidar que los fondos manejados por la misma deben ser empleados de conformidad con los requisitos del artículo 3 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público (LRJSP).

El ámbito de la Contratación, por tanto, es especialmente vulnerable al fraude y las irregularidades. La experiencia de investigación de la Oficina Europea de lucha contra el fraude (OLAF) demuestra que el 20% de las irregularidades notificadas están relacionadas con incumplimientos de las normas de contratación pública que representan el 30% del total de los importes irregulares notificados. Según la OLAF las leyes nacionales sobre contratación pública son en ocasiones poco claras, complicadas o de difícil aplicación, la carencia de conocimientos especializados y de capacidad administrativa hacen que este sector sea más proclive a las actividades fraudulentas.

Esta preocupación por la transparencia y la integridad están presentes tanto en la exposición de motivos como en el articulado de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector público (LCSP).

La LCSP proyecta una contratación pública, en la que las administraciones han de planificar con antelación y adecuadamente sus necesidades, deben adjudicar con procedimientos ajustados a los principios de publicidad, igualdad y libre concurrencia, prever con antelación las modificaciones contractuales, certificar y recepcionar correctamente las obras, servicios y suministros, y pagar las facturas dentro del plazo legalmente establecido. Además, con el planteamiento razonable de que la contratación ha devenido estratégica para las administraciones, ya no se trata de comprar adecuadamente, sino que además pretenden una contratación verde, socialmente responsable, respetuosa con los derechos de los trabajadores y de la lucha contra el fraude y otros múltiples factores que convergen en nuestra contratación pública haciéndola más justa pero mucho más complicada.

La realidad es que muchas administraciones no alcanzan ese mundo ideal, encontrándonos por el contrario con una situación distinta a la descrita. La situación más o menos generalizada de nuestras administraciones avoca a destacar algunos puntos críticos en la práctica contractual:

En algunos casos, se detecta una insuficiente planificación de los procedimientos, provocada por ambigüedades en los pliegos y falta de claridad en los requisitos de participación. La aplicación inadecuada o subjetiva de los criterios de adjudicación puede generar dudas sobre la equidad y la transparencia del proceso. La utilización de la contratación verbal sin causa de emergencia y la ejecución de los contratos más allá del plazo legal son lacras de nuestro sistema. La fragmentación de contratos sigue siendo un desafío recurrente, utilizado en algunas ocasiones para eludir procedimientos más rigurosos.

Por otra parte, debe destacarse que, en la contratación pública, la documentación tiene un valor esencial, ya que acredita la legalidad de cada acto y permite la trazabilidad del procedimiento. La falta de registros completos o la omisión de pasos formales pueden derivar en la nulidad del contrato o en sanciones para las partes implicadas.

Algunas de las propuestas de mejora serian:

- Mejora de la planificación con la obligación de aprobación y tramitación del Plan Anual de Contratación.

- Asegurar que los pliegos de condiciones y los anuncios de licitación sean completos, claros y accesibles para todos los licitadores.

- Promover la capacitación de los responsables de la contratación para minimizar errores formales y garantizar la correcta aplicación de la normativa.

- Reforzar los mecanismos de control preventivo y auditorías durante las fases iniciales del procedimiento para evitar irregularidades.

- Reforzar las medidas de exigencia de responsabilidades ex post en relación a los daños causados.

En suma, se subraya que el cumplimiento riguroso de los requisitos formales y la correcta aplicación de los principios de transparencia y concurrencia son fundamentales para garantizar la legalidad y legitimidad en la adjudicación de contratos públicos.

2. EL PROCEDIMIENTO DEL GASTO

El artículo 133.4 de la Constitución Española(CE) dispone que las Administraciones Públicas únicamente podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes. En el ámbito de la contratación pública estatal, las dos principales normas de rango legal que disciplinan la actuación de la Administración, tanto en su vertiente administrativa como en su vertiente económico-financiera son, respectivamente la Ley 9/2017 de 8 de noviembre (LCSP) y la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP). En el plano local resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLRHL).

La inobservancia de estas normas da lugar a que la Administración concierte con un tercero la realización de prestaciones a su favor sin que exista un contrato escrito o, existiendo este, sin seguir el procedimiento legalmente establecido para la contratación de dichas prestaciones. En estos casos la Administración se encuentra ante un tercero que habiendo ejecutado las prestaciones encargadas presenta una factura al cobro y el órgano gestor, que recibe de conformidad con las prestaciones, busca un remedio jurídico que le permita atender el pago. Frente a esta situación, se considera que las prestaciones ejecutadas a consecuencia de contrataciones irregulares, con carácter general, han de ser compensadas o restituidas pues, en caso contrario, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto o sin causa de la Administración contratante, prohibido por el ordenamiento jurídico, en especial cuando nos encontramos ante un tercero de buena fe que ha actuado en base al principio de confianza legítima.

Sin embargo, el procedimiento a seguir para hacer efectivos los pagos o compensaciones a que pudiera haber lugar no puede ser el mismo que si se hubiera tramitado un procedimiento de contratación regular. Tampoco debe negársele el pago o compensación al acreedor de la Administración, compeliéndole a reclamar en vía jurisdiccional lo que debería reconocérsele en vía administrativa. La normativa presupuestaria y administrativa prevé varias vías de solución, como posteriormente podremos analizar.

En cualquier caso, ya se acuda a la vía de la “convalidación”, ya se proceda a revisar de oficio el acto, o sea otra la solución jurídica adoptada no excluye la exigencia de las eventuales responsabilidades en las que hubiera podido incurrir el funcionario o autoridad que tramitó irregularmente la contratación, previstas tanto en los artículos 176 a 179 de la LGP, en la legislación del Tribunal de Cuentas, en concreto en los artículos 38 a 41 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas (LOTCCU) y en el artículo 49 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de funcionamiento del tribunal de Cuentas (LFTCU), y en la Disposición Adicional 28ª de la LCSP. Junto a estas normas, la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de transparencia, el acceso a la información pública y buen gobierno (LTBG) y las normas autonómicas dictadas al respecto, prevén un conjunto de infracciones y sus correspondientes sanciones para los incumplimientos en materia de gestión económico-financiera de los altos cargos aplicable en los tres niveles territoriales de la Administración: estatal, autonómico y local.

Todas las personas que han de gestionar o controlar los pagos de las facturas resultantes de actuaciones realizadas sin la preexistencia de un contrato válido se encuentran con un grave problema de gestión.

El Tribunal de Cuentas ha emitido diversos informes de fiscalización de los reconocimientos extrajudiciales de créditos (REC) aprobados por las entidades locales entre otros el correspondiente al ejercicio 2018.(3) La doctrina del Tribunal de cuentas, como la de los órganos de control externo (OCEX), marca una hoja de ruta de gasto público, conjuntamente con los órganos consultivos, así como la jurisprudencia, pero a veces es errática cuando se pronuncia sobre aspectos fundamentales para la cuestión, como es la buena fe del contratista, el beneficio industrial, el IVA o los intereses de demora.

En el citado informe del Tribunal de Cuentas, constata que el 89% del total del gasto imputado a través de las REC se corresponden a gastos indebidamente adquiridos, de los cuales la mayoría derivan de una contratación irregular, es decir, en aquellos casos en que por ejemplo alguien con apariencia de autoridad encarga verbalmente la realización de una prestación o el subministro de un bien prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, de sus formalidades, la actuación se ejecuta y la empresa presenta factura.

3. LA CONTRATACIÓN IRREGULAR

3.1 La tipología de contratos irregulares; es muy variada y el elemento común a todos los casos es la falta de sometimiento a las reglas de la contratación pública y, más concretamente, a los principios de publicidad y concurrencia que la inspiran, pero la casuística es muy variada.

Los supuestos más frecuentes son aquellos en los que el problema trae causa es la contratación verbal y el retraso en la adjudicación(4) de un nuevo contrato para la prestación de un servicio, de modo que el antiguo contratista (cuya relación contractual con la Administración ya ha finalizado) continúa durante un cierto tiempo prestando ese mismo servicio. Esto ocurre con la aquiescencia -expresa o tácita- de la Administración, o incluso propiciándolo activamente esta, pero sin responder a ninguna orden mínimamente formalizada; como máximo, a alguna orden verbal o muy informal, en ocasiones de difícil acreditación. También se ha observado un escenario en el que, aunque llegó a haber una propuesta de adjudicación, el contrato no se adjudicó ni formalizó, pese a que, invocándose la urgencia del servicio, sus prestaciones se ejecutaron de forma inmediata, sin cobertura contractual, decidiéndose, finalmente, desistir del procedimiento contractual tramitado.(5)

En otros casos, por el contrario, existen órdenes de continuidad del servicio o de "prórroga forzosa contractual"(6) algo más expresas pero igualmente irregulares, órdenes expresas de desarrollar "trabajos complementarios"(7) fuera del objeto del contrato, contratos menores que se pretenden adjudicar sin apenas procedimiento ni respeto a reglas formales(8) o con una indebida e insuficiente declaración de emergencia,(9) y los contratos verbales(10) sin que concurriesen las rigurosas circunstancias excepcionales y de emergencia en las que únicamente están admitidos o una utilización irregular de la figura de los convenios de colaboración.(11) Y también existen causas endógenas de falta de requisitos esenciales o de partida adecuado presupuestaria para hacer frente a la contratación.

Los problemas de la contratación irregular y las diferentes alternativas jurídicas que se han ido planteando para “regularizar” las facturas de las prestaciones derivadas de dicha contratación, cabe sostener que el objetivo no habría de ser regularizar lo extraordinario, sino eliminar y reducir la irregularidad. Es evidente que la contratación irregular en España no es una situación extraordinaria, qué aun sin ser mayoritaria, sí que representa un porcentaje importante de la contratación de nuestras administraciones.(12)

Todas las vías de solución han señalado la extraordinariedad de las medidas adoptadas por la normativa, pero también que se han visto desbordadas por una utilización intensiva de la contratación irregular.

3.2 Otro factor que se denota como determinante a priori es el formalismo de la contratación de la LCSP. La contratación tiene que seguir unos procedimientos sin los cuales cualquier acto que se aleja de los mismos implica la aplicación de alguna causa invalidante que desemboca irremediablemente en posible contratación irregular y en la aplicación de algún procedimiento para “regularizar” las facturas derivadas de dichas decisiones de hecho. Una de las causas que se apunta es la falta de planificación contractual de nuestras administraciones, que es cierto, pero no creo que con una mejor planificación contractual se elimine totalmente la contratación irregular.

En cambio, a nuestro modo de ver, es evidente que hay muchos factores a tener en cuenta para platearse modificar la LCSP para impedir o reducir dicha situación.

3.3. El tamaño de la administración es importante. Otra conclusión es que no todas las administraciones están en la misma situación. Podríamos afirmar sin ninguna duda que es una situación que incide directamente en la contratación de las administraciones locales. En la administración estatal y autonómica tiene mucho menos incidencia a pesar de disponer de mayores presupuestos comparado con las administraciones locales. Del estudio de los diferentes dictámenes de los órganos consultivos y del análisis de la jurisprudencia queda contrastado el número menor de situaciones de las comunidades autónomas y casi excepcional de la administración del Estado comparado con las administraciones locales. Las razones pueden ser varias, pero seguramente la primera tiene que ver con nuestra planta municipal con más de 9000 municipios en toda España y la inmensa mayoría de menos de 5000 habitantes gestionando una ley formal y compleja como es la LCSP pensada para grandes administraciones. Esto es así pero tampoco es exclusivo de los pequeños municipios pues los grandes municipios también arrastran muchos problemas de planificación y gestión contractual que abocan a situaciones de “prorrogas forzosas” de los contratos sin ninguna cobertura legal. Las administraciones estatal y autonómica tienen una aparente baja contratación irregular. Las razones pueden ser el contar con un alto grado de institucionalización de los servicios y la existencia de un “musculo administrativo” que evita la contratación irregular. Así mismo, ambas administraciones disponen de instrumentos legales que les permiten “convalidar” la contratación irregular, mediante procedimientos adhoc de los que no disponen la administración local. A nivel estatal la vía utilizada es los expedientes de la omisión de la función interventora que son validados por el Consejo de Ministros. A nivel Autonómico cuentan con distintas normas encaminadas a una simplificación del procedimiento contractual, simplificación de los procedimientos de convalidación de la contratación irregular, o la implantación de los sistemas de convalidación mediante el REC o mediante Omisión de la Función Interventora (OFI).

A modo de resumen podemos decir que la Administración del Estado utiliza básicamente la OFI, a nivel de las CCAA la mayoría tiene implementada la técnica de la OFI, pero también existen otras soluciones. Así las CCAA de Extremadura y Valencia han establecido procedimientos administrativos para encauzar el enriquecimiento injusto de la administración. Las CCAA de Cantabria e Islas Baleares han implementado sistema para la regularización del REC, y en concreto la Comunidad de Islas Baleares ha establecido la figura novedosa del contrato inexistente.

3.4 EL WIN WIN WIN DE LA CONTRATACIÓN IRREGULAR

Es un sistema que puede promover la posible corrupción, y además tiene ventajas para todos los participantes: pues se contrata a quien quiere los órganos responsables de las administraciones, los gestores tienen menos trabajo y responsabilidades sin tener que hacer un expediente complejo de contratación y el empresario sabe que acabará cobrando en base al principio de enriquecimiento injusto o sin causa.

No existen incentivos ni positivos ni negativos por cuanto nos encontramos que los procedimientos de exigencia de responsabilidades a los responsables son un paradigma desconocido.

Sí que podemos decir que el único que pierde seguro son los presupuestos públicos y en definitiva los ciudadanos que los pagamos con nuestros impuestos. Según todos los estudios efectuados al respecto se calcula que existe un incremento de los costes entre un 10 y un 20% en los contratos que se “adjudican a dedo” sin pública concurrencia.

4. PLURALIDAD DE OPCIONES O VÍAS DE REGULARIZACIÓN

Para resolver la regularización de las prestaciones derivadas de la contratación irregular tenemos diferentes vias: la revisión de oficio de actos nulos, el reconocimiento extrajudicial de crédito, o la estimación de una reclamación por responsabilidad patrimonial o contractual e incluso al enriquecimiento injusto como acción autónoma y finalmente la omisión de la función fiscalizadora.

Podremos avanzar que ninguno de los sistemas apuntados con menor o mejor acierto no solucionan íntegramente todos los problemas planteados encontrándonos con una variedad y alternativa de soluciones.

Es necesario evitar la confusión en la aplicación de las distintas instituciones en juego: responsabilidad patrimonial, responsabilidad contractual, revisión de oficio, y de los procedimientos para llevarlo a cabo como son el reconocimiento extrajudicial de créditos y la omisión de la función interventora. También hay que reconocer que el enriquecimiento sin causa en cuanto principio general del derecho, actúa como autentica norma jurídica de directa aplicación en todos aquellos supuestos donde sea necesario proteger el valor que este principio consagra.(13)

Efectuada esta introducción pasaríamos a continuación a describir de forma separada y resumida las distintas vías administrativas de solución de la contratación irregular;

4.1. El enriquecimiento injusto o sin causa

Se trata de un principio general del derecho más que un procedimiento, y tiene su origen en el derecho privado que se remonta al derecho romano y las partidas.

La figura del enriquecimiento injusto, actúa como principio general, que trata de evitar el beneficio de una de las partes en perjuicio de la otra y fundamenta la necesidad de indemnizar o compensar a la contratista en las contrataciones irregulares al margen de la LCSP.(14)

Por tanto, la jurisprudencia consolidó la vía del enriquecimiento injusto, incluso se impuso inicialmente a la solución de la revisión de oficio, por encontrarla un obstáculo más para retrasar el pago, en la vana esperanza de que con ello se pondría freno a tales prácticas irregulares.

Este principio funciona como una última ratio y en caso de no conseguir su regularización por cualquiera de las técnicas o vías procedentes, la reclamación judicial de las facturas será estimada por los tribunales en base al mismo si se acredita la ejecución de las prestaciones y el acuerdo o aquiescencia de la administración.

La figura del enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa ha llegado a nuestros tiempos tras una evolución por vía jurisprudencial primero de la jurisdicción civil y posteriormente con su incorporación a la jurisdicción contenciosa administrativa y a la doctrina de los órganos consultivos. Sin embargo, no existe una referencia normativa clara general y uniforme en cuanto a su articulación y aplicación a nivel general a excepción de alguna normativa autonómica y de régimen local aun cuando con una cierta confusión entre diferentes instituciones legales.

En todo caso resulta pacífica su naturaleza como Principio General del Derecho siempre que se den los requisitos básicos consistentes en:

a) Enriquecimiento por la administración,

b) Empobrecimiento por de los empresarios,

c) Relación de causalidad entre empobrecimiento y enriquecimiento,

d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa y

e) Necesidad del asentimiento o aceptación expresa o tácita de la administración.

Fruto de la inexistencia de un procedimiento de aplicación en vía administrativa de este principio es la confusión que se ha dado en relación a otras figuras jurídicas y en concreto en relación con la acción de responsabilidad patrimonial de acuerdo con la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones públicas (LPAC). Esto ha dado lugar que inicialmente el Consejo de Estado a partir del año 1994 y hasta el final de la década del año 2000 había mantenido una asimilación inicial de ambas figuras y en el mantenimiento del mismo procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las que elevaban las administraciones a reclamaciones de acuerdo con el principio de enriquecimiento sin causa. Posteriormente se reconoció por los órganos consultivos y reafirmado por la jurisprudencia que se trataba de dos figuras distintas tanto por efectos como por el procedimiento tenían que tener diferentes vías de aplicación.

Desde el punto de vista jurisprudencial(15) nuestros juzgados y tribunales han ido reconociendo tempranamente y de forma pacífica que las prestaciones efectuados por los empresarios para la administración (que aun sin contar con ningún tipo de ropaje contractual que las valide) hayan sido demandadas de forma expresa o tácita por la misma genera el derecho al resarcimiento por parte de los “contratistas” con cargo a la administración en base al principio de enriquecimiento sin causa.

Por otra parte, también encontramos sentencias en que el órgano jurisdiccional ha revisado los acuerdos de las administraciones públicas de regularización de las facturas derivadas de la contratación irregular por otras vías alternativas a la revisión de oficio principalmente los REC. En primer lugar, hemos podido estudiar las sentencias más predecibles(16) que, a partir de la construcción de que pueden existir los contratos verbales, sostiene en consecuencia que son susceptibles de calificarse como nulos de pleno derecho. Cabe mencionar la paradoja que muchas de las sentencias que se insertan en esta línea jurisprudencia, son a instancia de la Delegación del Gobierno del Estado contra acuerdos de las administraciones locales defendiendo la vía de la revisión de oficio y la no aplicación del Beneficio industrial.

Y también cabe destacar la jurisprudencia más finalista(17) en la ejecución de la norma que considera que no tiene sentido una sentencia que anule unos acuerdos de las administraciones públicas de aprobación de expedientes de REC para acabar obligando a la administración a un procedimiento más largo y perjudicial para el contratista, como la revisión de oficio. Por este motivo se deniega la revisión de los acuerdos adoptados de REC de la administración local. Otra línea argumental de la jurisprudencia(18) es la denegación de la anulación de los acuerdos municipales de aprobación de expedientes REC por considerar ineficaces las pretensiones anulatorias y de aplicación de la revisión de oficio. El argumento es denegar la aplicación de la revisión de un contrato verbal pues ese actuación contractual sin formalizar se asemeja a las actuaciones de hecho(19) como las expropiaciones materiales que no son objeto de revisión sino de indemnización agravada. Criterio éste que, a mi juicio, abre la vía que debería ser explorada. En esta vía se asienta la normativa autonómica Balear al crear la ficción de contrato formalizado o no, incluyendo el no formalizado como no contrato procediéndose a la indemnización del contratista vía REC.

También se considera que la vía del enriquecimiento injusto no es una vía subsidiaria pues permite la interposición de las diversas vías no prohibidas legalmente pero que en todo caso se prohíbe la doble indemnización.

No obstante, aquí los efectos difieren si la reclamación se efectúa mediante “vía administrativa” ante la propia administración o ante los órganos jurisdiccionales. Se produce una variada aplicación de los conceptos: importe total, beneficio industrial, gastos generales, IVA e intereses aplicables. En base a la doctrina de los diferentes órganos consultivos se considera por regla general que no corresponde indemnizar el beneficio industrial y que no se meritarían intereses hasta la “convalidación o regularización del gasto”. No obstante, podemos decir que el criterio aplicable por nuestros órganos jurisdiccionales por regla general en relación a las reclamaciones por enriquecimiento injusto es de reconocer el derecho al cobro íntegro de las cantidades reclamadas debidamente justificadas y con los efectos a partir de la reclamación efectuada tal como ha reconocido recientemente el propio Tribunal Supremo.(20)

4.2. El Reconocimiento Extrajudicial de Créditos

Es una de las figuras más controvertidas en las entidades locales, con una parca regulación en el Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL) y en el RD 500/1990de 20 de abril (RTRLRHL). La ley y el reglamento establecen un sistema de regularización presupuestaria de facturas, pero no una regularización jurídica de los actos que son la causa del objeto de la regularización presupuestaria. Se trata como hemos indicado de una figura de carácter presupuestario prevista para unos supuestos muy específicos pero que al final se ha utilizado para pagar las facturas derivadas de la contratación irregular.

Posteriormente los mismo órganos de control externo (Tribunal de Cuentas(21) y órganos autonómicos(22)) pusieron de relieve la utilización indebida y habitual por parte de las administraciones públicas de dicha figura considerándose que no se podía regularizar presupuestariamente unas facturas sin que haya nacido una obligación pública previa.(23) La Sindicatura del Principado de Asturias(24) y la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid(25) se muestran contrarios a los acuerdos plenarios de REC sin la previa revisión de oficio previsto en el artículo 106 de la LPAC. En la misma línea la Cámara de Contas de Galicia(26).

En cambio, el Reconocimiento extrajudicial de Crédito – entendido el término “crédito”, como crédito patrimonial de un tercero frente a la administración-(27) es un procedimiento administrativo de naturaleza presupuestaria que tiene como fin reconocer un crédito a favor de un tercero que realiza una determinada prestación, siempre que no exista dotación presupuestaria prevista para ellos.

No es un procedimiento que sirva para regularizar facturas derivadas de contratación irregular tal como se ha venido usando en la administración local de forma intensiva. Así se pone de relieve, en los informes de fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas. Cabe igualmente destacar que se ha puesto en duda el amparo legal de los REC, pues en el ámbito local su regulación tiene carácter reglamentario al contenerse únicamente en RTLRHL, sin soporte legal explícito.

En cambio, en el ámbito autonómico ha sido objeto de regulación legal en determinadas leyes de hacienda o de regulación presupuestaria, pudiendo destacar las regulaciones efectuadas por la legislación de Cantabria(28) y de les Illes Balears(29) que regulan procedimientos para regularizar facturas derivadas de contratación irregular mediante los REC.

Por lo que respecta al ámbito estatal, no encontramos en la Administración del Estado ni la regulación ni la interpretación de los reconocimientos extrajudiciales de crédito que se ha efectuado a nivel local o autonómico. Sin embargo, ello tiene una sencilla explicación: La razón es que el Estado dispone del RCIE(30) y que mediante el procedimiento de OFI llega al mismo destino, pero con distinto instrumento.

Así con este instrumento se garantiza el pago inmediato por la realización de la prestación, evitándose las dilaciones y el coste económico que implica un proceso judicial. Es una respuesta para evitar el enriquecimiento injusto de la administración, aun cuando el instrumento legal no sería el más apropiado desde un punto doctrinal, aun cuando no se discute su utilización a nivel estatal.

Volviendo al ámbito local, el REC, tal como está configurado, tiene una naturaleza jurídica presupuestaria como excepción al principio de especialidad y temporalidad del presupuesto. Tanto el Tribunal de Cuentas como los diferentes OCEX han requerido al Estado modificar la normativa actual.

Desde el punto de vista de la doctrina científica(31) podemos encontrar partidarios y detractores en relación a la posibilidad de utilizar el REC para “convalidar” actos contractuales incursos en vicios de nulidad absoluta. Algunos autores se han mostrado más permisivos con la convalidación de actos nulos y otros intentan distinguir entre el aspecto interno y externo del gasto, de tal manera que, con independencia de los vicios del aspecto interno, la administración tiene que dar respuesta a los aspectos externos del gasto en relación con terceros. Se llega a afirmar, a nuestro entender, con razón que la obligación nace válidamente exista o no crédito de acuerdo con una posición más civilista de la cuestión.

En cuanto a la relación de los REC con el grado de nulidad, el problema radica cuando se trata de una nulidad absoluta, pues, aun cuando hay algunos autores que admite en estos casos los REC sin necesidad de proceder previamente a la revisión de oficio, la mayoría considera que es necesario revisar previamente los vicios de nulidad de pleno derecho. En esta línea, no falta quien aboga por la derogación sic et simpliciter del artículo 60.2 del RTLRHL, lo cual implicaría que ni tan siquiera se pudieran utilizar los REC para los casos de nulidad relativa.

Referente a la jurisprudencia, inicialmente tenemos sentencias de juzgados del Contencioso Administrativo de Asturias(32) y Tarragona(33), que revocaron acuerdos municipales de REC a instancia de la abogacía del Estado. El criterio mayoritario en la actualidad por parte de nuestros tribunales(34) es el de rechazar la utilización de los REC para “convalidar” contratos nulos de pleno derecho en relación a los actos de la Administración Local.

Y también podemos destacar otra jurisprudencia más finalista(35) (aunque minoritaria) en la ejecución de la norma que considera que no tiene sentido una sentencia que anule los acuerdos de REC de las administraciones públicas para acabar obligando a la administración a un procedimiento de revisión de oficio más largo y perjudicial para el contratista y para la administración.

Esta jurisprudencia desestima los recursos contenciosos administrativos contra los acuerdos de aprobación de expedientes REC de las administraciones públicas por considerarlos ineficaces y más costosos(36). Pues al final se acaba indemnizando igualmente a los contratistas de acuerdo con el principio de enriquecimiento injusto. Además se considera que la ficción legal de proceder a la revisión de un contrato verbal se asemeja a las actuaciones de hecho(37) como las expropiaciones materiales que no son objeto de revisión sino de indemnización agravada.

El Consejo de Estado (CdE) (38)también tiene cierta tendencia a reclamar la revisión de oficio para depurar las contrataciones nulas de pleno derecho. Posteriormente ha modulado su criterio admitiendo en algunos supuestos la vía de la responsabilidad contractual y apreciándose una visión restrictiva de la vía de la revisión de oficio.

Y los órganos consultivos autonómicos(39) han experimentado una evolución tendente igualmente a reclamar la revisión de oficio, pudiéndose destacar en este sentido el criterio de Andalucía y Asturias, aunque se ha de destacar que el CCAst modera su criterio en relación a las “prorrogas de facto” de contratos públicos.

En definitiva, podríamos afirmar que:

El REC es un instrumento de carácter presupuestario para la imputación de gastos al presupuesto de ejercicios anteriores y en principio solo para determinadas situaciones presupuestarias de facturas debidamente formalizadas, pero fuera del principio temporal presupuestario. Este instrumento ha ido evolucionando para utilizarse principalmente en el ámbito local, como forma de pago de facturas derivadas de contratación irregular para evitar una reclamación judicial en base al principio de enriquecimiento injusto.

Aun cuando por naturaleza jurídica es un instrumento extraordinario, ha devenido en la práctica un instrumento ampliamente aplicado por las administraciones y en concreto las administraciones locales tal como se detalla por parte de los informes del Tribunal de Cuentas y del resto de OCEX. Esta generalidad del procedimiento ha llevada a la creencia de que estamos delante de un procedimiento más para imputar obligaciones al presupuesto que no requiere de mayor justificación. Las administraciones han utilizado el REC desbordando sus límites previstos para incluir la consolidación y pago de grandes cantidades de facturas que se acumulan en las haciendas públicas.

Los órganos consultivos y de fiscalización si bien su posición no ha sido uniforme a lo largo de los años, podemos decir que en la actualidad hay consenso en considerar que los REC no son el instrumento adecuado para proceder a la imputación de facturas irregulares en el presupuesto sin la previa regularización jurídica de las obligaciones origen de dichas facturas decantándose por la vía de la revisión de oficio.

La doctrina mayoritaria sigue la opinión de los órganos consultivos, aunque algún autor, aboga por separar el derecho al cobro de los contratistas de la regularización de las obligaciones incursas en vicio de nulidad, sería una aplicación práctica de la diferencia del aspecto interno y externo del gasto.

Actualmente podemos decir que dicho instrumento al menos a nivel de la administración local ha caído en desuso por la aplicación de la Omisión de la Función Interventora establecido a partir de la aprobación del RCIL(40).

Finalmente a mi entender si tenemos en cuenta el artículo 106.1 de la LPAC que obliga a las administraciones a declarar la nulidad de los actos nulos de pleno derecho (que son los del artículo 47.1 de la LPAC) y que dicha nulidad se ha de declarar mediante el expediente de revisión de oficio, parece lógico interpretar que en tanto en cuando el legislador no prevea otra cosa, el REC solo se habría de aplicar en los supuestos apuntados y que derive de actos con vicio de anulabilidad que puedan ser convalidados conjuntamente o simultáneamente con el expediente de REC. De tal manera, que cuando el acto tenga un vicio de los enumerados en el artículo 47.1 de la LPAC no cabe que la administración siga el procedimiento del REC, sino que forzosamente ha de seguir el procedimiento de revisión de oficio.

No obstante, el criterio general de no poderse utilizar los expedientes de REC para la regularización de los supuestos de contratación irregular a nivel local, también es cierto que distintas CCAA han incorporado dicha previsión en leyes específicas(41) que se aplican de forma rutinaria y pacífica. Por tanto, de lege ferenda abogaríamos por una regulación general aplicable a todas las administraciones y que en un único expediente se pudieran determinar el pago de las prestaciones sin contrato a los contratistas y se determinaran las posibles responsabilidades personales de los causantes de dichas actividades.

4.3. La Responsabilidad patrimonial de la administración

De conformidad con la doctrina consultiva(42), la idoneidad de la vía del procedimiento de responsabilidad patrimonial para atender las pretensiones relacionadas con la contratación irregular es excepcional y raramente es aceptada por los diferentes órganos consultivos.

Frente a la admisión de la vía de la responsabilidad patrimonial por enriquecimiento injusto que defienden parte de la doctrina y de la jurisprudencia (esta última al menos in abstracto), el Consejo de Estado, se decanta por otorgarle a esta solución un carácter subsidiario y de ultima ratio para cubrir los vacíos del sistema y siempre y cuando no exista una vía específica, sobre todo cuando concurre un cierto vínculo contractual.(43) Por tanto, se efectúa una asimilación entre el enriquecimiento injusto como principio y la responsabilidad patrimonial como vía instrumental para aplicarlo, aunque como hemos explicado son instituciones diferentes.

Ha de recordarse al efecto que esa responsabilidad patrimonial de la Administración es, de acuerdo con una reiterada doctrina del Consejo de Estado,(44) “una institución jurídica de cobertura de los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquellos no dispongan de vías específicas de resarcimiento de modo que los daños y perjuicios generados en el desenvolvimiento de concretas relaciones jurídicas deben indemnizarse en el seno siempre que ello sea posible”. En otros términos “la figura de la responsabilidad extracontractual de la administración no es un mecanismo para resarcimiento que permita atraer en torno a sí toda suerte de quebrantos económicos que pueda sufrir una persona, ni desde luego constituye una fórmula que permita acoger lo que es propio de una relación jurídica especifica. Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado,(45) estima qué si la petición de indemnización se basase en un título más específico, como puede ser el que se derive de la condición del reclamante, o el supuesto de hecho causante se inserta en una relación jurídica previamente constituida que dispone de vías específicas de resarcimiento procederá su aplicación prevalente con exclusión del régimen de responsabilidad patrimonial de la administración. De hecho, en números expedientes el CdE admite reclamaciones patrimoniales de las Administraciones en relación a la contratación irregular que acaba informando favorablemente en base al enriquecimiento injusto o en base a la responsabilidad contractual aplicable.

Los órganos consultivos por su parte podemos decir que inicialmente informan favorablemente reclamaciones de responsabilidad patrimonial en base al principio del enriquecimiento injusto, en relación a un supuesto de modificación irregular (46) y sobre un prorroga verbal de contrato extinguido(47) y posteriormente también se han decantado por la aplicación de la responsabilidad contractual cuando exista algún tipo de vínculo contractual(48)

La jurisprudencia(49) admite la vía, pero al entender que el particular colabora en la causa del daño, considera que este no es antijurídico y por tanto no puede utilizarse la vía de la responsabilidad extracontractual. Ciertamente la nutrida jurisprudencia reconoce que la figura del enriquecimiento injusto opera en el ordenamiento jurídico administrativo requiriendo los cuatros requisitos clásicos: enriquecimiento de una parte, empobrecimiento de la otra, relación de causalidad, falta de justificación y asentimiento expreso o tácito.

Ahora bien, el enriquecimiento injusto, no es en sí mismo una vía procedimental por la que canalizar el pago de oficio, de esas cantidades debidas por la Administración, sino una acción propia y singular del derecho administrativo, y distinta también de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración(50).

En todo caso, no es un tema cerrado por cuanto el TS ha admitido a trámite recurso de casación para dilucidar dicha cuestión.(51)

Por otra parte, la invocación del enriquecimiento injusto como fundamento jurídico en un procedimiento de responsabilidad extracontractual es una vía que, por ser general y supletoria, no puede acogerse en este tipo de casos que presentan un claro vínculo con una relación contractual, aunque esta se haya extinguido. La responsabilidad extracontractual por enriquecimiento injusto debe considerarse, por tanto, como una suerte de ultima ratio, una vía residual llamada únicamente a cubrir aquellos supuestos que no tengan otra vía especifica prevista en el ordenamiento jurídico.

Por tanto, la responsabilidad patrimonial no se considera aplicable directamente en los supuestos de contratación irregular, sin perjuicio que el procedimiento para la revisión de nulidad de pleno implica la indemnización de daños y perjuicios vía responsabilidad patrimonial y asimismo que el principio del enriquecimiento injusto aun de forma confusa puede comportar la indemnización de daños y perjuicios vía responsabilidad patrimonial.

4.4. La Revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho

Podemos afirmar que la revisión de oficio se ha convertido en la actualidad en la solución mayoritaria adoptada por la cuasi unanimidad de los órganos consultivos autonómicos, desplazando incluso a la solución jurisprudencial previa del enriquecimiento injusto.

El Consejo de Estado si bien ha ido modulando su criterio, des de la vía de responsabilidad patrimonial, a la responsabilidad contractual y finalmente a la revisión de oficio. Sin embargo, en la actualidad su criterio es más restrictivo en relación a la aplicación de la revisión de oficio(52) a la contratación irregular y considera aplicable la responsabilidad contractual cuando ha existido o existe algún tipo de relación contractual tal como hemos explicado en el apartado anterior.

La mayoría de dictámenes de los órganos consultivos autonómicos consultados en relación a contratación verbal es que la fundamentación que en ellos se contiene parece concluirse que la administración ha de proceder a expulsarlos del ordenamiento jurídico en todo caso.(53) Y esta conclusión puede ser a, nuestro parecer,(54) que salvo honrosas excepciones se soslaya la atención a la circunstancia que el ordenamiento jurídico ha querido que frente a la necesidad de depurar los vicios de nulidad de un acto administrativo se opongan una serie de principios que limitan estas facultades revisoras y que son las contenidos en el artículo 110 de la LPAC.

En suma, pretendemos señalar que el principio de legalidad que sostiene la necesidad de acudir a la revisión de oficio para expulsar del ordenamiento jurídico un acto nulo no tiene carácter absoluto(55) y en el juicio de ponderación que debe llevar a cabo la administración para resolver la controversia puede que el interés público tutelado desde el vicio de nulidad deba decaer en favor de los derechos de los particulares, por el abono de las prestaciones efectivamente realizadas,bajo la preminencia del principio de equidad y confianza legítima.

Diversos órganos consultivos por contra han aconsejado una aplicación restrictiva de la revisión de oficio,(56) al considerar que esta constituye una solución o mecanismo extraordinario que habría de estar reservado a los supuestos de infracciones graves. También influye en el cambio de tendencia el hecho de que por esta vía de la revisión se había convertido en un procedimiento más de contratación por parte de muchas administraciones locales. De esta manera la Comisión jurídica de Catalunya y los Consejos Consultivos del Principado de Asturias y Canarias entre otros que empiezan a rechazar la vía de la revisión de oficio y optan por la vía de aplicación restrictiva únicamente a los supuestos de flagrante nulidad de pleno derecho en base a los principios de seguridad jurídica, de conservación y de economía procesal.(57) No tiene ningún sentido efectuar la tramitación de la revisión de oficio de un contrato verbal menor para acabar pagando el mismo importe o como mucho sin beneficio industrial con el coste de tramitación y de tiempo que exige todo el procedimiento.

La jurisprudencia(58) en relación a las reclamaciones efectuadas directamente por los contratistas frente a la administración por el impago de facturas derivadas de contrataciones no formalizadas prescinde del efecto de la declaración de la nulidad del contrato y resuelve frecuentemente condenando a la administración al pago de la factura reclamada por el contratista en base al enriquecimiento injusto. De esta forma en la práctica se mantienen completamente los efectos del contrato a pesar de su nulidad, es decir, la reciprocidad de obligaciones como si el contrato fuera válido, lo que produce en realidad una autentica convalidación del contrato nulo, fundamentando la resolución en el principio del enriquecimiento injusto.(59) Por lo tanto, la condena al pago de las prestaciones realizadas debe tener fundamento en una institución distinta al propio contrato, que no existe, o las normas generales de la contratación, que no puede aplicarse ya que no existe actividad contractual.

La institución de la revisión de oficio tiene una finalidad distinta: hacer desaparecer del mundo jurídico una resolución administrativa propiamente dicha que se presume válida y es eficaz (artículo 39.1 de la LPAC). En este caso en concreto, sin embargo, la revisión de oficio se dirigiría frente a un encargo verbal que ya consumó sus efectos de manera irreversible, y que no ostentaba ninguna de las prerrogativas de los actos administrativos (ni se presumía valido, ni era susceptible de ejecución forzosa). Su revisión de oficio carecería de sentido, al igual que en el referido supuesto análogo.

La opinión mayoritaria de la doctrina científica(60) se manifiesta por declarar la aplicación de la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, pero al mismo tiempo por manifestar una inadecuación de la revisión de oficio de la contratación inexistente(61) o en una aplicación de los límites de la revisión de acuerdo con el artículo 106 de la LPAC(62)(63). El principio constitucional de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE) y los principios de buena fe y confianza legítima constituyen elementos útiles para que el aplicador del derecho pueda modular los efectos maximalistas de la nulidad de pleno derecho, evitando la declaración de invalidez de un acto cuando existan otros intereses superiores que también son merecedores de tutela jurídica por parte del legislador en concreto evitar el enriquecimiento injusto, en esta segunda línea es donde nos situaríamos.

La excepcionalidad de la medida, impone que el instrumento de la revisión de oficio es la respuesta a supuestos extraordinarios y no un instrumento habitual para “amparar” pagos que tienen su origen en actuaciones habituales al margen de la legislación de contratación pública. A fin de evitar el abuso en la utilización del instrumento de la revisión de oficio, algún Consejo consultivo ha negado la procedencia de dicha revisión de oficio cuando “la utilización del instituto de la revisión de oficio se ve rodeada de una serie de singulares circunstancias que la deforman sobremanera, desbordando el marco de su propia definición o alterando su finalidad legalmente fijada”.(64)

La facultad de revisión de oficio de los actos administrativos prevista en el artículo 106 de la LPAC es una auténtica potestad administrativa, de carácter exorbitante. Por su propia naturaleza queda reservada para los supuestos de nulidad de pleno derecho, esto es, para los casos más graves de transgresión del ordenamiento jurídico. De aquí se infiere que su interpretación y ejercicio deben ser restrictivos. La Administración solamente podrá volver sobre sus propios actos cuando concurra alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 de la LPAC. Todo ello sin perjuicio de los límites legales a dicha facultad previstos en el artículo 110 de la misma.

La finalidad que persigue la revisión de los actos nulos es facilitar la depuración de los vicios de nulidad absoluta de que adolecen algunos actos administrativos. Su propósito es evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica. De esta manera se evita que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

Sin embargo, la realidad es que los expedientes de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho no son una excepción sino una regla general en muchas administraciones locales por lo cual hace inviable cualquier propuesta jurídica al respecto al haberse convertido en una vía más de contratación.

La consecuencia lógica de que el sistema actual contemplado por la LPAC no da unos resultados eficaces a la administración, explica las diferentes modificaciones legislativas que se han llevado a término por parte de algunas comunidades autónomas.

Propuestas de reforma. Así podemos citar las medidas legislativas cuya finalidad es simplificar la contratación menor y evitar los problemas de la contratación verbal. Diversas CCAA como la de Andalucía, Canarias, Catalunya, Baleares, Extremadura y Aragón han implantado la contratación menor simplificada mediante el sistema de gastos menores para adquisiciones de menos de 5000 € de forma que se evitan los problemas de nulidad de la contratación menor verbal por falta de requisitos formales.

Por otro lado, tenemos las normas que lo que han intentado es normalizar lo excepcional en base a la creación de modelos tipos para normalizar lo anormal. Podríamos citar como ejemplo el Servicio de Salud Canario(65) o la intervención de las Islas baleares.(66)

También podemos citar las normas que intentan perfeccionar o simplificar el sistema vigente como la ley 12/2018 de 26 de diciembre de contratación pública responsable de Extremadura en la que se establece un mecanismo de revisión de oficio más simplificado y en que obligatoriamente se ha de determinar en el mismo acuerdo las cantidades a abonar al contratista.

La revisión de actos en vía administrativa por causa de nulidad constituye una vía legal indiscutible de conformidad con la aplicación de los requisitos establecidos en la LCSP y a la LPAC.

No obstante, la aplicación de esta vía habría de ser reservada para los casos realmente importantes y graves. La revisión de oficio de los contratos verbales es una fórmula jurídica muy forzada y que en otros problemas jurídicos (como la expropiación sin título jurídico) se acaba reconduciendo a la vía de hecho y no a la revisión de oficio.

Otra situación que tampoco tiene una solución clara es la aplicación de la revisión de oficio a los contratos en “continuidad forzosa”. Este supuesto contractual tiene lugar, cuando el contratista una vez finalizado el plazo legal del contrato sigue ejecutando las prestaciones sin cobertura legal por orden de la administración. En este supuesto se podrá declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo de continuidad, pero el contrato seguirá desplegando sus efectos en el tiempo, aunque se inicie el expediente revisión, habiéndose de proceder siguiendo esta línea de revisión en relación a las distintas facturas mensuales que se vayan emitiendo, en definitiva, se produce una situación en bucle infinito.

4.5. La Omisión de la Función Interventora

Por Omisión de Función Interventora u Omisión de Fiscalización debemos entender la ausencia de fiscalización cuando ésta es obligatoria. Cuando la fiscalización de un expediente es obligatoria y se ha omitido, no se puede reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión de acuerdo con lo que dispone el RCIE a nivel del Estado Central, el RCIL a nivel local o la normativa específica de las CCAA.

En la práctica, al igual que con el REC, es un instrumento que ha servido para regularizar el pago de facturas derivadas de contratación irregular. Se aplicó inicialmente a la Administración del Estado y posteriormente a la Administración Local, así como a las Administraciones autonómicas que lo hayan implantado en sus normas legales autonómicas.

Es un instrumento que en la práctica administrativa ha substituido a los expedientes de Reconocimiento Extrajudicial de Créditos, al menos a nivel local. Sin embargo, arrastra algunas dudas e interrogantes en relación a su aplicación, al menos a nivel local.

Una diferencia substancial de la OFI en relación a los REC es que el órgano interventor ha de acordar si considera que, en virtud del procedimiento de la OFI, es suficiente proceder a la indemnización de daños y perjuicios para evitar el enriquecimiento injusto de los contratistas mediante la responsabilidad patrimonial o cabe iniciar expediente de revisión de oficio(67).

Una de las dudas que, se plantean, es si con los OFI se convalida la nulidad radical de los contratos que traen causa las facturas que se aprueban; y si esta decisión queda al arbitrio del criterio del órgano interventor en función de si el importe a pagar es de acuerdo con precios de mercado. Es decir, si se aplica un criterio puramente economicista en relación a la revisión de los actos administrativos, de difícil encaje en la LPAC. La doctrina también pone en duda que mediante una norma reglamentaria con escasa base legal se puede acordar por la administración a criterio del órgano interventor si los actos nulos de pleno derecho han de ser objeto de revisión o son “convalidados automáticamente” con la aprobación de los OFI.

Entendemos que, desde un punto de vista legal y doctrinal, los acuerdos nulos de pleno derecho deberían ser objeto de revisión de acuerdo con lo que dispone la LPAC sin discusión. No obstante, del estudio de los dictámenes del Consejo de Estado se desprende la práctica inexistencia de dictámenes que informen en relación a la revisión de los actos administrativos contractuales nulos de pleno derecho derivados de un procedimiento de OFI de la Administración del Estado. La única excepción a esta regla general se da, en las revisiones de oficio planteadas a instancia de la administración local.

En igual sentido el examen de los dictámenes emitidos por los órganos consultivos de las CCAA arroja un resultado muy similar al Estado en relación a les revisiones de OFI de los actos contractuales irregulares.

Es en el ámbito local donde se generan mayores dudas en relación a si cabe la revisión de los actos nulos de pleno derecho o no. En este ámbito sí que podemos encontrar variada consulta a los órganos consultivos en relación a la revisión de actos nulos que derivan del criterio del órgano interventor.

Por parte de la jurisprudencia hay escasas sentencias (señal de la poca litigiosidad al respecto) que tienden a avalar la práctica del procedimiento de la OFI.

Otro punto digno de mención, es la OFI en los contratos menores. En principio los contratos menores están excluidos de la Fiscalización del órgano interventor y por tanto no sería aplicable ni la fiscalización, ni propiamente la OFI. Aunque tampoco es un criterio unánime, pues existen diversas fases del procedimiento de gasto en el cual interviene la Función de Fiscalización, nosotros entendemos, como defienden algunos autores, que, en los contratos menores, si el único defecto es la inexistencia de la función interventora no debería comportar más transcendencia que cumplimentar la misma y seguir con el procedimiento de pago en el mismo sentido de economía procesal del artículo 28 del RCIL. En todo caso sería exigible la función de fiscalización y la OFI, en su caso, cuando estemos ante contratos menores que en realidad no merecen este calificativo porque se trata de contratos aparentemente menores prorrogados más allá de la duración máxima, o que se efectúan de forma repetitiva para evitar la aplicación de procedimientos abiertos entre otros. En estos supuestos de “falsos menores” entendemos que sería aplicable el régimen de la OFI.

También entendemos, que, si en un procedimiento OFI se acuerda la revisión de oficio del acto administrativo o su “convalidación” e indemnización por la vía de responsabilidad patrimonial de la Administración, sería preceptiva la intervención del Consejo de Estado o órgano consultivo de la administración, siempre que el importe supere los 50.000 € o el fijado por la CCAA.

Es decir, si se procede a la revisión de oficio del acto administrativo en ese mismo acto se habrían de fijar (por eficiencia administrativa) las cantidades a indemnizar al contratista. Y por el contrario si no se procede a la convalidación del acto vía OFI se habría de incoar procedimiento de oficio de responsabilidad patrimonial de la administración para indemnizar igualmente a los contratistas habiéndose de solicitar dictamen del órgano consultivo si se superan los límites fijados, resolviéndose por los servicios jurídicos internos en caso contrario.

En relación al procedimiento y efectos podemos decir que en todas las administraciones la tramitación es pareja. Sin embargo, es de destacar que mientras a nivel de administración del Estado y de las CCAA los acuerdos en relación a las OFI se acuerdan por sus máximos órganos, Consejo de Ministros y Consejos de Gobierno respectivamente, a nivel local dicha atribución se efectúa por la presidencia o Junta de Gobierno en municipios de gran población. Más teniendo en cuenta que de conformidad, con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo corresponde, al pleno de las corporaciones locales la revisión de los actos nulos de pleno derecho y por tanto unos acuerdos que “consolidan o convalidan” actos nulos de pleno derecho debería corresponder a los mismos órganos que pueden acordar su revisión.

Finalmente entendemos que la interpretación correcta a la tramitación de los OFI habría de ser la siguiente:

- Las OFI simples se dan cuando el único defecto es que concurre la falta de fiscalización previa. Respecto a ellas entendemos no sería necesario incoar ningún expediente especial de revisión de oficio. La OFI determinaría directamente la indemnización vía responsabilidad patrimonial de la administración. Solo sería necesario instruir un expediente singular de responsabilidad patrimonial cuando el importe de la indemnización sea inferior al que se propone.

- Las OFI complejas se dan cuando, además de la falta de fiscalización previa, concurren otros vicios de contratación:

a) Cuando estos vicios de contratación sean calificados como defectos de anulabilidad el procedimiento habría que ser similar a la OFI simple y por tanto no sería necesario incoar ningún expediente especial de revisión. La OFI directamente determina la indemnización vía responsabilidad patrimonial de la administración. Solo sería necesario instruir expediente singular de responsabilidad patrimonial cuando sea presumible que el importe de la indemnización sea inferior al que se propone.

b) Cuando los vicios de contratación sean de nulidad absoluta, mientras continúe vigente el artículo 28.2 e) del RCIL, es necesario diferenciar entre:

1. Cuando de acuerdo con el expediente el importe de la indemnización sea inferior al que se solicita, será necesario incoar expediente de revisión de oficio por nulidad.

2. Cuando de acuerdo con el expediente el importe de la indemnización no sea inferior al que se solicita o propone, es procedente seguir un procedimiento similar al de OFI simple.

4.6. La Responsabilidad contractual

En primer lugar, podemos afirmar que la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual no siempre es fácil y que incluso en la vía de la jurisdicción civil también existen dudas entre ambas y abogan por el establecimiento de una unificación de la responsabilidad.

En la vía administrativa también existen dudas y que el reflejo de los dictámenes del propio Consejo de Estado son una prueba de ello, pues podríamos decir que inicialmente se era más partidario de la responsabilidad patrimonial y en la actualidad parece decantarse por la responsabilidad contractual cuando exista algún tipo de relación contractual previa, posterior o simultánea. Se interpreta de forma más restrictiva la posibilidad de la revisión de oficio y más en relación a la contratación verbal o de “hecho”, quedando como última ratio la vía de responsabilidad patrimonial.(68)

Finalmente, en la vía judicial(69) no es extraño que prosperen las acciones ejercitadas por contratistas que se encuentren en situaciones como las aquí examinadas en base al principio general del enriquecimiento injusto.

Las Administraciones han utilizado principalmente dos vías procedimentales para resarcir a los afectados por los perjuicios que esas situaciones irregulares les causan: por una parte, la de la revisión de oficio de los actos o decisiones que dieron lugar a la prestación de dichos servicios sin la necesaria cobertura contractual, de modo que a la correspondiente declaración de nulidad se uniese el pago de esas prestaciones en concepto de restitución recíproca o de daños y perjuicios, tal y como ordena la legislación contractual; y, por otra parte entre otras la vía de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

Llegados a este punto, a la vista del elevado y persistente número de casos, el Consejo de Estado(70) ha considerado procedente hacer algunas reflexiones de carácter general respecto de las vías procedimentales más adecuadas para resarcir o compensar a un contratista que realiza, "a vista, ciencia y paciencia" de la Administración contratante, una determinada prestación o servicio a favor de la misma con posterioridad a la extinción del contrato o al margen del objeto o contenido estricto del mismo, entendiéndose aplicable en estos supuestos la responsabilidad contractual.

Para concluir este examen general de los cauces que podrían seguirse a los efectos que se vienen comentando, el CdE entiende que es muy relevante notar que, en los casos descritos, como se ha visto, el supuesto de hecho causante de la indemnización frecuentemente proviene de una relación contractual que previamente unía a la Administración y al contratista, o de un contrato que estaba en una avanzada fase de preparación -aunque sin llegarse a su adjudicación y formalización- y que, en todos estos supuestos, las prestaciones que deben compensarse están claramente vinculadas o relacionadas con ese previo contrato o con el que estaba culminándose.

En tales circunstancias, frente a las vías anteriormente analizadas, resulta mucho menos forzado que el pago de los servicios o trabajos adicionales realizados por el contratista "con el asentimiento de la Administración” contratante, se ponga en referencia con el previo contrato que ligó a las partes, desembocando en una responsabilidad de naturaleza contractual.

Tal vía condiciona, a juicio del Consejo de Estado(71), el cálculo del importe que por dicho concepto debe satisfacerse al contratista. En efecto, en la medida en que ese pago toma en consideración una relación contractual, la retribución de las prestaciones debería atender, como regla general, al precio establecido en el contrato. La jurisprudencia ha matizado que en el caso que exista un acuerdo expreso y mínimamente formalizado entre la administración y el contratista ya finalizado será este acuerdo y no el contrato ya finalizado el que debería tomarse en consideración para determinar el importe de la compensación a satisfacer(72).

Siguiendo con el examen general de los cauces que podrían seguirse a los efectos que se vienen comentando, el CdE(73) entiende que es muy relevante notar que, en los casos descritos, el supuesto de hecho causante de la indemnización frecuentemente proviene de una relación contractual que previamente unía a la Administración y al contratista, o de un contrato que estaba en una avanzada fase de preparación -aunque sin llegarse a su adjudicación y formalización- y que, en todos estos supuestos, las prestaciones que deben compensarse están claramente vinculadas o relacionadas con ese previo contrato o con el que estaba culminándose.

En esta línea, el Consejo de Estado,(74) considera aplicable la responsabilidad contractual que “a efectos estrictamente hermenéuticos y en relación con los supuestos de persistencia en la prestación de un servicio sin solución de continuidad con un contrato previo ya extinguido y no prorrogado” el criterio empleado en el artículo 29.4 de la Ley 9/2017 (último párrafo)(75) es decir la continuidad del contrato una vez efectuado su vencimiento.

Los dictámenes de los órganos consultivos Autonómicos(76) empiezan a aplicar de forma tímida esta doctrina del Consejo de Estado.

4.7. El Contrato Inexistente

Significativa es la vía de crear la declaración de la inexistencia de contratación o formalización como la Ley Balear 2/2020 de 15 de octubre de medidas urgentes. En esta ley se establece la distinción entre contratos formalizados y no formalizados. De forma que en los contratos verbales no formalizados se declara la inexistencia jurídica del contrato y permite acudir a la vía del REC sin efectuar la revisión de nulidad de pleno derecho del contrato verbal. Se declara la inexistencia contractual en la base que los contratos públicos se perfeccionan en la actualidad en el momento de su formalización.

El artículo 39 de la citada Ley Balear 2/2020, da un paso más a la hora de abordar el tratamiento de la contratación irregular. Para ello diferencia según los contratos hayan sido formalizados o no formalizados, teniendo en cuenta que con ese requisito los contratos quedan perfeccionados y se hacen exigibles. En el caso de los contratos formalizados que adolezcan de un vicio de nulidad, la ley remite a la vía mayoritaria de los últimos años, es decir su revisión. Sin embargo, para las prestaciones irregulares que se basan en la no formalización de contrato alguno, especialmente en la denominada contratación verbal, se afirma que se da una inexistencia jurídica del contrato, lo que permite regular el procedimiento específico de reconocimiento extrajudicial de créditos. Para ello, previa o simultáneamente deberá declararse la situación de aquella inexistencia.

También aquí el fundamento de la declaración de la inexistencia jurídica del contrato(77) es evitar el enriquecimiento injusto de la administración que ha recibido aquellas prestaciones. El procedimiento se establece en dos fases que pueden tramitarse por separado o simultáneamente. La primera en la que se declara la inexistencia jurídica del contrato y la segunda tomando como base aquella declaración, en la que se procede a reconocer extrajudicialmente el crédito.

1ª) El procedimiento para la declaración de la inexistencia jurídica del contrato se configura con los siguientes tramites: a) se inicia de oficio; b) memoria justificativa del responsable del servicio; c) audiencia d) informe jurídico sobre inexistencia jurídica del contrato; e) propuesta de resolución; f) acuerdo Consejo de Gobierno; g) plazo máximo de resolución de tres meses y falta de resolución expresa determina la caducidad del procedimiento.

2ª) Procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos: a) Inicio de oficio; b) informe del responsable del servicio o unidad que debe recoger: causas de la no formalización, imposibilidad de la restitución de la prestación, necesidad de regularización o liquidación, fechas de realización del gasto y relación de facturas, valoración de la prestación incluyendo el beneficio industrial, existencia crédito; c) acreditación del acuerdo inexistencia jurídica del contrato; d) audiencia proveedor e interesados; e) informe servicios jurídicos; f) propuesta de resolución; g) fiscalización previa; h) acuerdo consejo de gobierno; i) plazo de resolución de tres meses, no de prescripción, sino de caducidad; j) el acuerdo favorable no exime de la depuración de las correspondientes responsabilidades.

Por tanto, tal como manifiestan BLANCO y BUSQUETS,(78) la solución arbitrada por el legislador balear para canalizar los supuestos de contratación verbal, pasa por recuperar para el derecho público la vieja idea de que un contrato no ser perfecciona por faltarle alguno de sus elementos esenciales – en este caso la forma-, cosa por la cual se trata de un contrato jurídicamente inexistente, con la particularidad de que esa inexistencia constituye una calificación jurídica distinta de la nulidad de pleno derecho i no equivalente a ella, que consecuentemente da lugar a un cauce procedimental diferente del de la revisión de oficio para su declaración en vía administrativa.

7. CONCLUSIONES

Podemos expresar las siguientes:

a) De lege data, nos encontramos con un marco normativo extraordinariamente confuso, sobre todo en lo que respecta al ámbito local. Ciertamente, un esfuerzo exegético es capaz de racionalizar la materia, pero aun así siempre quedan aspectos dudosos y, en la medida que ello acontece, se atenta contra el principio de seguridad jurídica. De ahí que, a nuestro juicio, la solución pasa por modificar la normativa.

b) Nuestra propuesta de lega ferenda de medidas para minimizar los problemas derivados de la contratación irregular y el actual colapso de nuestros órganos consultivos pasaría por las reformas siguientes:

- El establecimiento de un procedimiento único para la regularización de la contratación irregular para todas las Administraciones (Estatal, Autonómica y Local).

- Establecimiento de un procedimiento con carácter general en relación a la contratación menor simplificada o gasto menor y un modelo simplificado para los entes locales principalmente los de menor población.

- Aplicación de forma restringida del procedimiento de revisión de oficio reservándose para los casos especialmente graves y simplificación del procedimiento.

- Establecer el método de cálculo del importe exacto de las prestaciones de la contratación irregular.

- Establecimiento del procedimiento de declaración del contrato inexistente similar al de la legislación Balear para evitar la revisión de contratos verbales.

- Aplicación de los expedientes de responsabilidad contractual para las reclamaciones de prestaciones irregulares de los empresarios derivadas de la relación contractual existente o preexistente no formalizada.

- Establecer la depuración de las responsabilidades a funcionarios y autoridades que sean preceptivas en el mismo expediente que se diluciden la regularización jurídica de las facturas irregulares.

- Y finalmente cabria repensar las causas de nulidad y sus efectos de la contratación pública. Los motivos de nulidad de la contratación pública en España habrían de ser motivos propios de la LCSP sin remisión a la LPAC. Siguiendo a un sector doctrinal, entendemos que se debería diferenciar en la contratación entre el plano interno y el plano externo de forma que los factores internos de invalidez no afectaran a la validez del contrato. Los vicios que concurren en un procedimiento administrativo como consecuencia de la falta de contenido sustancial –como lo es la necesaria consignación presupuestaria – determina la nulidad de los actos administrativos y del contrato.

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NOTAS:

(1). Según la OCDE representó en el año 2015 el 10,5% del PIB y el 23’9% del total de las administraciones públicas españolas (Datos de “Governement at a Glance 2017” de la OCDE). La Comisión Nacional del Mercado de la Competencia ha cifrado el peso de la contratación en el 18’5% del PIB y otras fuentes como el Observatorio de Contratación incluso llegan al 20% del PIB.

(2). A. RUIZ CHECA, 2023 “Algunas patologías de la contratación de las entidades locales. Análisis de las insuficiencias detectadas” En revista digital CEMCI núm. 59, Granada pp. 1 a 41.

(3). Informe núm. 1415 de Fiscalización de los Expedientes de Reconocimiento extrajudiciales de Crédito aprobados por las corporaciones locales 2018.

(4). En este sentido, por ejemplo, dictámenes CdE núms. 389/2017, de 6 de julio, 842/2017 y 843/2017, de 20 de diciembre, 80/2019, de 21 de febrero, 81/2019, de 14 de marzo, 680/2019, de 26 de septiembre, 878/2019, de 16 de enero de 2020, 1.112/2019 y 1.056/2019, de 5 de marzo de 2020.

(5). Dictamen CdE núm. 356/2020, de 8 de octubre.

(6). Por ejemplo, dictámenes CdE núms. 506/2017, de 28 de septiembre, 846/2017, de 2 de noviembre,971/2018, de 13 de diciembre

(7). Dictámenes CdE núms. 378/2016 y 379/2016, de 21 de julio.

(8). Por ejemplo, dictámenes CdE núms. 506/2017, de 28 de septiembre, 543/2017, de 20 de julio, 554/2017, 13 de julio, 1.165/2017, de 15 de febrero de 2018, y 45/2018, 46/2018 y 47/2018, de 1 de febrero)

(9). Dictámenes CdE núms. 667/2019, 678/2019 y 679/2019, de 24 de octubre, y 906/2019, de 6 de febrero de 2020),

(10). Dictámenes CdE núms. 553/2016, de 20 de julio, 554/2016, de 14 de julio, 751/2016, de 22 de septiembre, 906/2019, de 6 de febrero de 2020, y 456/2020, de 15 de octubre.

(11). Dictámenes CdE núm. 47/2016, de 10 de marzo, 48/2016, 49/2016, 50/2016, 51/2016 y 52/2016, de 17 de marzo, 927/2016 y 930/2016, de 19 de enero de 2017, 928/2016 y 931/2016, de 15 de diciembre, y 929/2016, de 1 de diciembre)

(12). No hay cifras exactas, porque en muchas ocasiones, la información es opaca, pero de acuerdo con los informes del Tribunal de Cuentas podríamos estar hablando de entre un 10% o 20% de la contratación pública de nuestras administraciones, principalmente las administraciones locales. Igualmente, el Tribunal de Cuentas por ejemplo en sus informes de análisis de los expedientes de REC de la administración local ha considerado que más del 80% de dichos expedientes proceden de contratación irregular.

(13). M. BELADIEZ ROJO; “Los principios Jurídicos”, Ed. Civitas, Madrid 2010, pp. 39 a 55.

(14). En su vertiente de acción autónoma y distinta de las figuras anteriores, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de diciembre de 2012, mantuvo que “La acción de enriquecimiento injusto se considera como fuente de obligaciones, conectada con la figura de los cuasicontratos y diferenciada de la acción de responsabilidad por daños, y que precisamente por ser distinta y autónoma de la acción de responsabilidad patrimonial, su ejercicio no está sometido al plazo prescriptivo de un año”. En dicha Sentencia señala, además, que “no es solo un principio general del derecho, que rige también en el derecho administrativo, sino que además debe de considerarse como una acción propia y singular del derecho administrativo, diferente de la que se ejercita en el ámbito civil, precisamente por las particularidades del ámbito administrativo. Pero es que además, debe significarse que son muchas las sentencias dictadas por este Tribunal sobre el posible enriquecimiento injusto de la Administración, la mayor parte producidas en el ámbito de la contratación administrativa (STS de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), en las que se parte de actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración”. En las SSTS de 21 de julio de 2009, 12 de enero de 2012, 23 de marzo de 2015 y 28 de enero de 2016, se admite el pago al contratista con fundamento en la prohibición del enriquecimiento injusto, sin haber declarado previamente la nulidad del contrato.

(15). STS de 18 de julio de 2003, 18 de junio de 2004, 6 de febrero de 2004 y 16 de diciembre de 2007.

(16). Sentencia 148/2017 de 12 de junio del JCA núm. 4 de Oviedo, SJCA núm. 128/2017 de 27 de junio y STJCA núm. 213/2017 de 20 de octubre del JCA núm.2 Tarragona.

(17). STS de 30 de noviembre de 1999, STSJ de Castilla y León (Burgos) de 28 de octubre de 2016, STSJ de Andalucía de 27 de junio de 2019. STSJ de Andalucía núm. 1536/2019 de 27 de junio. SAN de 17 de enero de 2020, y STSJ de Catalunya de 26 de junio de 2020.

(18). Sentencia núm. 1/2021 de 7 de enero en el procedimiento ordinario núm. 196/2019 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 5 de Barcelona.

(19). La Sentencia núm. 234/2021 de 4 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Pontevedra “Encargo que, como se ha dicho ni siquiera prefijo un precio. Realmente este supuesto se asemeja al de las – actuaciones materiales- de la administración (Vía de Hecho) que al de los actos formales susceptibles de revisión de oficio. Para facilitar la comprensión de este razonamiento, compárese este caso de las ocupaciones materiales de terrenos de particulares por la Administración, para la ejecución de obras públicas sin previa expropiación. Obviamente alguna autoridad o empleado de la administración le habrá dado a la empresa ejecutoria de la obra la orden verbal de ocupar esa finca. Pero la solución del problema, en el que predomina la actuación material, no pasa por –su revisión de oficio- de dicha instrucción verbal, sino directamente por la reposición y devolución del terreno a su dueño si fuese posible o por su indemnización, si la ocupación resultase irreversible. Lo que en ningún caso se planta es la revisión de oficio de la instrucción verbal que precedió a la ocupación material.

(20). STS 78/2025 de 27 de enero de 2025 y STS 85/2025 de 28 de enero de 2025 que determinan “En consecuencia a efectos de devengo de intereses resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 216.4 del TRLCSP (actualmente 198.4 de la LCSP) y demás preceptos concordantes de la normativa reguladora de la contratación administrativa. Y no existiendo controversia en cuanto a que las facturas fueron efectivamente presentadas, el cómputo de los intereses de demora se inicia por el transcurso de treinta días desde que se formula la reclamación sin que la administración haya procedido al pago del principal.”

(21). Informe número 1415 de fiscalización de los expedientes de reconocimientos extrajudicial de créditos aprobados por las entidades locales ejercicio 2018.

(22). Informe de Fiscalización del reconocimiento extrajudicial de créditos en los Ayuntamientos, ejercicio 2018, de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias

(23). Apuntamos que en los informes del Tribunal de Cuentas se advierte que más del 80% de los REC corresponde a contratación irregular.

(24). Informe de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias aprobado en sesión de 29 de agosto de 2018.

(25). Informe de la Cámara de Cuentas de Madrid de 16 de mayo de 2019.

(26). S. REGO VILAR “A realidad de los REC en la Administración Local de Galicia” Jornada “El Reconocimiento extrajudicial de créditos en el ámbito local: problemas y propuestas de solución” organizada por la Cátedra de Derecho Local-Universidade da Coruña-Consello de contas 13-9-2024

(27). A. D. LEIVA LOPEZ, “La prohibición del enriquecimiento injusto de la Administración Pública y el Reconocimiento Extrajudicial de Créditos” en R.V.A.P núm. 120, 2021, pp. 231-250.

(28). Ley 14/2006 de 24 de octubre de Finanzas de Cantabria, en su artículo 21 regula el reconocimiento de obligaciones y su procedimiento para regularizarlas.

(29). Ley 2/2020, de 25 de octubre, de Medidas Urgentes y Extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa de les Illes Balears.

(30). Real Decreto 2188/1995 de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado.

(31). Entre los autores favorables a la utilización de los REC destacar A.D. LEIVA LOPEZ. Por su parte VALLEDOR MESA Y GONZALEZ PATALLO consideran que en el caso del REC, la norma general debe ser la anulabilidad y solo excepcionalmente la nulidad absoluta. CHAVES GARCIA apuesta por distinguir entre varios planos; el interno y el externo. PRADA RODRIGUEZ Y HERRERO GONZALEZ son partidarios de efectuar previamente, a los acuerdos de REC, la revisión de oficio por causa de nulidad absoluta. ENRIQUEZ MOSQUERA, en relación a los contratos menores proceder a la revisión de oficio y no aplicar el REC. MARTINEZ HELLIN se muestra contrario a la revisión de oficio de la contratación verbal.

(32). Sentencia núm. 148/2017 de 12 de junio del JCA núm.4 de Oviedo (Rec 411/2016)

(33). Sentencias núm.128/2017 de 27 de junio, 213/2017 de 20 de octubre y 172/2019 del JCA núm.2 de Tarragona.

(34). Sentencia TSJ de Catalunya núm.1648/2021 de 16 de abril núm. 3968/2023 de 5 de diciembre, núm. 4032/4024 de 17 de mayo, STSJ de Castilla y León de 19 de febrero de 2016, STSJ de Cantabria núm. 733/2033 de 30 de junio.

(35). STS de 30 de noviembre de 1999 (RJ 1999/8331).

(36). STSJ de Catalunya núm. 2697/2020 de 26 de junio, SAN de 6 de junio de 2018 y SAN de 17 de enero de 2020.

(37). La Sentencia núm. 234/2021 de 4 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Pontevedra “Encargo que, como se ha dicho ni siquiera prefijo un precio. Realmente este supuesto se asemeja al de las – actuaciones materiales- de la administración (Vía de Hecho) que al de los actos formales susceptibles de revisión de oficio. Para facilitar la comprensión de este razonamiento, compárese este caso de las ocupaciones materiales de terrenos de particulares por la Administración, para la ejecución de obras públicas sin previa expropiación. Obviamente alguna autoridad o empleado de la administración le habrá dado a la empresa ejecutoria de la obra la orden verbal de ocupar esa finca. Pero la solución del problema, en el que predomina la actuación material, no pasa por –su revisión de oficio- de dicha instrucción verbal, sino directamente por la reposición y devolución del terreno a su dueño si fuese posible o por su indemnización, si la ocupación resultase irreversible. Lo que en ningún caso se planta es la revisión de oficio de la instrucción verbal que precedió a la ocupación material.

(38). El CdE inicialmente tiene un criterio restrictivo de la aplicación de la revisión de oficio y apuesta por su moderación (Dictamen núm. 279/2000 y núm. 1950/2004) y posteriormente a raíz de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos de las Administraciones Públicas es partidario de declarar la nulidad y acordar la responsabilidad en el mismo expediente.

(39). Dictamen núm. 739/2018 del CC de Andalucía de 18 de octubre de 2018 dictamina favorablemente a la revisión de oficio de facturas mercantiles sin contrato con detracción del beneficio industrial. En la misma línea el CC del Principado de Asturias en sus dictámenes 199/2013, 31/2016 y 33/2016.

(40). Real Decreto 424/2017 de 28 de abril por el que se regula el régimen jurídico del Control Interno en las entidades locales.

(41). Ley 14/2006 de 24 de octubre de Finanzas de Cantabria, en su artículo 21 regula el reconocimiento de obligaciones y su procedimiento para regularizarlas. Ley 2/2020, de 25 de octubre, de Medidas Urgentes y Extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa de les Illes Balears.

(42). Inicialmente el CdE informa favorablemente reclamaciones de responsabilidad patrimonial como forma de pago de prestaciones efectuadas sin ningún procedimiento (Dictámenes 3317/2001, 1842/2007 y 976/2008). Sin embargo, con posterioridad (Dictámenes núm. 3014/2003, 88/2004, 1204/2006 o 1008/2008) considera que no se trata de un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual, sino que debe aplicarse la doctrina del enriquecimiento injusto. Posteriormente informó favorablemente la revisión de oficio por causa de nulidad de la contratación irregular, para considerar con posterioridad una interpretación restrictiva de la revisión de oficio y acabar informando mediante dictámenes la aplicación de la responsabilidad contractual en relación a expedientes sobre modificaciones no previstas en el contrato o en “continuidad forzosa de contratos (Dictamen 706/2021 de 21-1-2022 y 1592/2022 de 26 de enero de 2023)

(43). Dictamen del CdE núm. 606/2020. Se trataba del contrato de Servicio de grúas en la ciudad de Melilla que se había extinguido, a pesar de lo cual el contratista siguió prestando el servicio a requerimiento de la Administración. La solicitud de las cantidades adeudas por la prestación del servicio satisfecho se canalizo a través de una reclamación de responsabilidad patrimonial, que el Consejo de Estado rechaza diciendo que se trata de una relación contractual, aunque estuviera vencida (“el incuestionable contexto contractual” “la persistencia en la prestación de un servicio sin solución de continuidad una vez extinguido” “obliga a conceder una clara preferencia por la vía de la responsabilidad contractual”). El Dictamen tiene un voto particular que rechaza que la relación sea contractual y defiende la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto. En otro caso similar, extinción del servicio de ayuda domiciliaria de carácter social, se continúa la prestación hasta que se adjudica el nuevo contrato. La administración tramita las reclamaciones a través de la vía de la responsabilidad extracontractual, mientras que el CdE señala que se trata de una responsabilidad contractual (Dictamen CdE 1112/2019)

(44). Dictámenes núm. CdE 1796/2007 de 29 de noviembre y 456/2012 de 10 de mayo

(45). Dictamen CdE núm.390/2017, de 6 de julio.

(46). Dictamen del CCCan núm.525/2009 de 7 de octubre de 2009 sobre modificación irregular.

(47). Dictamen CjCat núm. 394/2012 sobre prorroga verbal de contrato ya extinguido.

(48). Dictamen CJCat núm. 273/13 de 30 de julio, ha destacado la inadecuación de utilizar la figura de la responsabilidad patrimonial de la Administración para resolver un tema de pago sistemático de facturas derivadas de realización de prestaciones con el procedente vínculo contractual. Dictamen núm. 234/2015 de 8 de abril del CCAnd considera no aplicación de la responsabilidad patrimonial sin la previa revisión de oficio.

(49). STS de 11 de mayo de 2004 y en esta línea la STS de 12 de diciembre de 2012, en relación al enriquecimiento injusto en el ámbito de la contratación administrativa

(50). STS de 12 de diciembre de 2012.

(51). Auto 1408/2022 de 3 de febrero de 2022 de la Sala del Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo por entender en el contexto de la contratación irregular que existe interés casacional: “Precisamos que la cuestión en al que se entiende interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en casos en los que no están permitida la contratación verbal”.

(52). En su dictamen CdE 606/2020 de 27 de mayo de 2021 y otros posteriores abogan por confirmar la improcedencia de acudir a la revisión de oficio cuando no existe acto administrativo alguno, mínimamente formalizado o que pueda ser identificado como tal. Además, el Consejo de Estado ha considerado que cuando la reclamación deriva de una relación contractual previa extinguida, o de un contrato que en una avanzada fase de preparación – aunque sin llegarse a adjudicación y formalización se entiende “que las prestaciones que deben compensarse están claramente vinculadas con ese previo contrato o con el que estaba culminándose”. Igual criterio cabria aplicar a aquellas modificaciones de contratos vigentes que se han efectuado de forma ilegal y que podría comportar estar incursas en situaciones de nulidad o anulabilidad.

(53). De esta forma, la Administración pública está obligada, en virtud del principio de legalidad que rige su actuación (artículo 103 CE) a ajustar su actuación a lo dispuesto en la ley, y en este sentido, el artículo 106 de la Ley 39/2015, LPAC, dispone que las Administraciones Públicas “declararán” la nulidad de los actos que incurran en cualesquiera de las causas establecidas en el artículo 47.1 de la citada norma legal. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la propia Ley 9/2017 regula un procedimiento específico consistente en la declaración de nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación adoptados al margen de la normativa sobre contratación pública, así como sus efectos (art. 41 LCSP). La existencia de una causa de nulidad convierte a la revisión de oficio en el mecanismo más adecuado para afrontar la contratación irregular viciada de nulidad por parte de las Administraciones Públicas.

(54). J. MARTINEZ HELLIN, 2023,”Contratación administrativa irregular en las entidades locales. La utilización indebida de la revisión de oficio, como mecanismo de reacción” En Revista Digital Gabilex, núm. 35, 2023

(55). Dicho cuanto antecede, la contratación irregular por parte de las Administraciones Públicas afectada por un vicio de nulidad de pleno derecho (artículos 38 y siguientes de la LCSP de 2017), conlleva la existencia de un contrato nulo, no susceptible de convalidación. El procedimiento más adecuado, por consiguiente, a aplicar en estos casos, a juicio de los Órganos consultivos, será instar un procedimiento de revisión de oficio por nulidad, que determinará que el contrato entre en fase de liquidación, debiendo restituirse recíprocamente las prestaciones entre las partes, sin perjuicio de las indemnizaciones por daños y perjuicio que proceda. Además, cuando la restitución de las prestaciones no sea posible, lo que sucederá en la mayoría de los supuestos, el órgano de contratación deberá reembolsar el valor de las prestaciones recibidas, para evitar que se produzca un enriquecimiento de la Administración en perjuicio de tercero.

(56). D. GARCIA MANZANARES, “La Contratación irregular y el restablecimiento de la legalidad vulnerada a través del procedimiento de la legalidad vulnerada a través del procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos y de la revisión de oficio” Seminario de Dret Local de la Federación de Municipios de Catalunya, 2022, pp. 62 a 99.

(57). Dictamen CJCat núm. 178/2009, 388/2012, 171/2018, CCPAst. núm. 51/2019 y CCCan núm. 112/2018 que analizan la contratación verbal de trabajos por importe inferior al límite de los contratos menores.

(58). STS 22-5-2000 Rec 1186/1994,

(59). En relación con la figura del enriquecimiento injusto, como principio general, trata de evitar el beneficio de una de las partes en perjuicio de la otra y fundamenta la necesidad de indemnizar o compensar a la contratista en las contrataciones irregulares al margen de la LCSP. En su vertiente de acción autónoma y distinta de las figuras anteriores, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de diciembre de 2012, mantuvo que “La acción de enriquecimiento injusto se considera como fuente de obligaciones, conectada con la figura de los cuasicontratos y diferenciada de la acción de responsabilidad por daños, y que precisamente por ser distinta y autónoma de la acción de responsabilidad patrimonial, su ejercicio no está sometido al plazo prescriptivo de un año”. En dicha Sentencia señala, además, que “no es solo un principio general del derecho, que rige también en el derecho administrativo, sino que además debe de considerarse como una acción propia y singular del derecho administrativo, diferente de la que se ejercita en el ámbito civil, precisamente por las particularidades del ámbito administrativo. Pero es que además, debe significarse que son muchas las sentencias dictadas por este Tribunal sobre el posible enriquecimiento injusto de la Administración, la mayor parte producidas en el ámbito de la contratación administrativa (STS de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), en las que se parte de actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración”. En las SSTS de 21 de julio de 2009, 12 de enero de 2012, 23 de marzo de 2015 y 28 de enero de 2016, se admite el pago al contratista con fundamento en la prohibición del enriquecimiento injusto, sin haber declarado previamente la nulidad del contrato.

(60). Vid entre otros ZAFRA JIMENEZ, SUAY RINCON, CORDON MORENO, REBOLLO PUIG, BUENO ARMIJO Y GONZALEZ VARAS IBAÑEZ.

(61). J. MARTINEZ HELLIN, “La contratación administrativa irregular en las entidades locales. La utilización indebida de la revisión de oficio como mecanismo de reacción, en Revista Digital Gabilex, núm. 35, 2023 pp. 170-259

(62). F. LOPEZ RAMON Y F. VILLAS ROJAS “El alcance de la invalidez de la actuación administrativa” Ed. INAP, Madrid 2017.

(63). En el mismo sentido F. ARANDAS GARCIA, “La Excepcionalidad de la revisión de oficio ante el enriquecimiento injusto sin causa” en El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 11,2021 Madrid, pp 95-110.

(64). Dictamen 303/2020, de 23 de julio, del Consejo Consultivo de Canarias y en la misma línea, el Dictamen 149/2014, del Consejo Consultivo de las Islas Baleares.

(65). En este sentido, tenemos las Instrucciones Internas de Servicio Canario de Salud (Instrucción 08/2004, actualizada por las Instrucciones 12/2011 y 15/2012) han optado por la vía de la revisión de oficio ante situaciones de gastos contraídos en contrataciones irregulares

(66). La Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Intervención de las Islas Baleares, opta por la técnica de la revisión de oficio ante contrataciones con vicio de nulidad de pleno derecho. En la parte expositiva de esta último se señala que “La existencia de una causa de nulidad hace que la vía adecuada sea la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, con exclusión de otras que según las circunstancias podrían servir para fundamentar el pago de la cantidad reclamada por el contratista a fin de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, como por ejemplo el reconocimiento de una indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración, con sujeción a la normativa específica contenida en el título X de la LRJPAC, y la normativa que la desarrolla”.

(67). Artículo 28. De la omisión de la función interventora.

1. En los supuestos en los que, con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el presente artículo.

2. Si el órgano interventor al conocer de un expediente observara omisión de la función interventora lo manifestará a la autoridad que hubiera iniciado aquel y emitirá al mismo tiempo su opinión respecto de la propuesta, a fin de que, uniendo este informe a las actuaciones, pueda el Presidente de la Entidad Local decidir si continua el procedimiento o no y demás actuaciones que, en su caso, procedan.

En los casos de que la omisión de la fiscalización previa se refiera a las obligaciones o gastos cuya competencia sea de Pleno, el Presidente de la Entidad Local deberá someter a decisión del Pleno si continua el procedimiento y las demás actuaciones que, en su caso, procedan.

Este informe, que no tendrá naturaleza de fiscalización, se incluirá en la relación referida en los apartados 6 y 7 del artículo 15 de este Reglamento y pondrá de manifiesto, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Descripción detallada del gasto, con inclusión de todos los datos necesarios para su identificación, haciendo constar, al menos, el órgano gestor, el objeto del gasto, el importe, la naturaleza jurídica, la fecha de realización, el concepto presupuestario y ejercicio económico al que se imputa.

b) Exposición de los incumplimientos normativos que, a juicio del interventor informante, se produjeron en el momento en que se adoptó el acto con omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa, enunciando expresamente los preceptos legales infringidos.

c) Constatación de que las prestaciones se han llevado a cabo efectivamente y de que su precio se ajusta al precio de mercado, para lo cual se tendrán en cuenta las valoraciones y justificantes aportados por el órgano gestor, que habrá de recabar los asesoramientos o informes técnicos que resulten precisos a tal fin.

d) Comprobación de que existe crédito presupuestario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto.

e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone.

3. En los municipios de gran población corresponderá al órgano titular del departamento o de la concejalía de área al que pertenezca el órgano responsable de la tramitación del expediente o al que esté adscrito el organismo autónomo, sin que dicha competencia pueda ser objeto de delegación, acordar, en su caso, el sometimiento del asunto a la Junta de Gobierno Local para que adopte la resolución procedente.

4. El acuerdo favorable del Presidente, del Pleno o de la Junta de Gobierno Local no eximirá de la exigencia de las responsabilidades a que, en su caso, hubiera lugar.

(68). Dictámenes núm. 706/2021 y 1592/2022: “La responsabilidad Extracontractual por enriquecimiento injusto debe considerarse, por tanto, como una suerte de ultima ratio, una vía residual llamada únicamente a cubrir aquellos supuestos que no tengan otra vía especifica prevista en el ordenamiento jurídico.”

(69). STS de 23 de noviembre de 2012, recurso núm. 4143/2009.

(70). Dictamen CdE núm. 706/2021.

(71). Dictamen CdE núm. 660/2020

(72). STS 605/2020 de 28 de mayo (rec 5223/2018)

(73). Dictamen Consejo de Estado núm. 523/2023, de 6 de julio, de 2023, analiza el procedimiento de responsabilidad contractual.

(74). Dictámenes del expediente núm. 606/2020 y 304/2020, de 27 de mayo de 2021.

(75). Que establece que "cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un período máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario".

(76). Dictamen núm. 233/2016 de 8 de septiembre de la Comisión Jurídica Asesora de Catalunya y Dictamen núm. 525/2009 de 7 de octubre de 2009 del Consejo Consultivo de Canarias

(77). A. M. GONZALEZ SANFIEL, 2023, “Enriquecimiento injusto ante las consecuencias de la contratación irregular” en Revista de Administración Pública, núm. 222, 2023 pp. 99-137.

(78). A. BLANCO MONTAÑES y M.A. BUSQUETS LOPEZ, 2024, “El Contrato verbal como contrato jurídicamente inexistente: a propósito de un supuesto de inexistencia de contrato público en el ordenamiento jurídico Balear” en Revista de Derecho Administrativo, núm. 66, 2024, pp. 1 a 45.

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