El derecho de acceso libre y gratuito a los algoritmos empleados por los poderes públicos

Los autores abordan la cuestión del acceso libre y gratuito por parte de los ciudadanos a los algoritmos empleados por los poderes públicos. Con este objetivo, parten, en primer término, de un breve análisis de la naturaleza jurídica de los algoritmos como normas técnicas, para analizar, en segundo término, el estado actual de la problemática del libre acceso a los mismos en las resoluciones del Consejo estatal de transparencia y de sus homólogos autonómicos (en particular, el catalán). El trabajo finaliza, en tercer término, con el estudio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que puede ofrecer pautas para configurar tanto el derecho de libre acceso a los algoritmos que formen parte de una norma jurídica como a su eventual publicación oficial.

Vicente Álvarez García es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Extremadura.

Álvaro González-Juliana Muñoz es Profesor Ayudante Doctor de Derecho Administrativo en la Universidad de Extremadura.

El artículo se publicó en el número 68 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2025)

THE RIGHT OF FREE AND UNRESTRICTED ACCESS TO ALGORITHMS USED BY PUBLIC AUTHORITIES

ABSTRACT: The authors address the issue of citizens’ free and unrestricted access to algorithms used by public authorities. To this end, the authors begin with a brief analysis of the legal nature of algorithms as technical standards, to then analyse the current state of the problem of free access to algorithms in the resolutions of the State Transparency Council and its regional counterparts (in particular, the Catalan one). The work ends with the study of the Court of Justice of the European Union case law, which can offer guidelines for configuring both the right of free access to algorithms that form part of a legal norm and their potential official publication.

I. INTRODUCCIÓN: LOS ALGORITMOS SON NORMAS TÉCNICAS

No creemos que haya en la historia reciente una cuestión jurídica que provoque tantas disensiones en la doctrina, ciertamente disensiones de guante blanco, como es la relativa a la naturaleza de los algoritmos utilizados por el ordenamiento jurídico. Aunque esta problemática pueda parecer una mera elucubración teórica, realmente tiene una importante trascendencia en el mundo del Derecho. Así sucede, por ejemplo, y este es precisamente el tema de este trabajo, en lo que se refiere a su publicidad. Todo el mundo considera obvio hoy en día que no deben existir normas secretas, pero ¿qué sucede con los algoritmos incorporados a una norma bien directamente en su texto o bien mediante el sistema de la remisión?, ¿cuál es el estado actual de esta cuestión en nuestro sistema jurídico?, ¿cuáles son sus perspectivas de evolución a la luz de la jurisprudencia europea sobre temas conexos?

Un algoritmo, según lo define Huergo (2020, 27), “hace referencia a cualquier procedimiento formalizado en una serie de pasos para solucionar un problema o conseguir un resultado”. Con esta conceptualización, no parece que quepa duda de que estas operaciones recogidas en un manual de matemáticas no surten ningún tipo de efecto jurídico, porque para que los algoritmos existan en el mundo del Derecho deben ser incorporados al mismo mediante un instrumento de esta naturaleza como puedan serlo una norma o un contrato. Por eso, debemos intentar encontrar una definición jurídica de algoritmo que permita una caracterización jurídica universal de esta figura con independencia de que potencialmente nos encontremos, mediante su incorporación al texto o mediante una remisión más o menos explícita, con el conjunto de operaciones matemáticas que supone esta figura en una Ley, en un Real Decreto, en una Orden Ministerial, en una Circular de un Subsecretario o en un pequeño contrato.

Si se acepta la anterior afirmación, parece, desde un punto de vista lógico, que no puede hacerse lo mismo con la tesis de que los algoritmos sean siempre reglamentos (Boix, 2020) (aunque, ciertamente, en ocasiones puedan ser reglamentos) o sean siempre instrumentos de “soft law” (Arroyo Jiménez, 2020) (si bien es verdad que en ciertos supuestos pueden serlo). Una explicación que creemos razonable para las múltiples caras que pueden tener los algoritmos es que estos son normas técnicas (Álvarez García, 2024b), en el sentido de normas elaboradas por técnicos.

Es cierto que son también diversas las caras que revisten las normas técnicas, en tanto que disposiciones de aplicación repetitiva y continuada que fijan las especificaciones técnicas de los productos y de los servicios. Y es que en unos casos nos encontramos con reglamentaciones técnicas, en las que las correspondientes especificaciones técnicas son reguladas directamente por los técnicos de la Administración o, aunque no las haya creado ella (sino sujetos técnicos de naturaleza privada), son incorporadas estas especificaciones a aquellas reglamentaciones mediante la técnica de la remisión (tanto dinámica o flexible, como estática o rígida); mientras que en otros supuestos nos encontramos ante normas técnicas de origen privado, bien sean elaboradas por organismos nacionales, europeos o internacionales de normalización para un sector económico determinado (esto es, las normas técnicas en sentido estricto), bien sean elaboradas por empresas o compañías para el ámbito de actividad de estas (o “company standards”) o bien por singulares personas físicas o jurídicas (es decir, “individual standards”). Es verdad que no resulta fácil pensar en que los algoritmos puedan ser creados por los organismos de normalización, dado los lentos procedimientos para la aprobación de normas que deben seguirse en su seno, por lo que estos estándares serán normalmente adquiridos de sujetos técnicos singulares que las hayan creado expresamente para la Administración o para usos privados, pero que, no obstante, sean de interés para la misma.

Históricamente todas estas diferentes categorías de normas técnicas han estado destinadas a regir la fabricación de los productos físicos, pero ya desde hace años sirven también para ordenar la elaboración de los programas informáticos, que, en todo caso, están conformados por algoritmos. En este contexto, a nosotros no nos interesan los algoritmos que se mantienen en el mundo privado, sino aquellos otros que transvasan sus efectos a la esfera de lo público.

Decíamos hace unos instantes que los algoritmos pueden ser creados directamente por la Administración y ser impuestos por ella a través de reglamentaciones técnicas. También puede suceder que este tipo de normas técnicas no sean elaboradas por la Administración, sino por sujetos privados, pero sí ser transformadas en obligatorias por aquella mediante su incorporación al texto de la reglamentación técnica o mediante un reenvío más o menos explícito. Y nada impide que, tomando el concepto amplio de reglamentación técnica impuesto por el Derecho comunitario europeo, sea una norma con rango de ley la que transforme un algoritmo en obligatorio.

Si en el mundo privado resulta normal que un algoritmo, como cualquier otra norma técnica, esté protegido por los derechos de propiedad intelectual, no creemos que pueda suceder lo mismo con los algoritmos incorporados a reglamentaciones técnicas directamente o a través de la técnica del reenvío, y tanto si estos son generados por la Administración directamente como si son creados por sujetos privados.

Debe recordarse, a este respecto, que las reglamentaciones técnicas entendidas en sentido amplio, al igual que el resto de las fuentes públicas del Derecho, no están en la actualidad protegidas por derechos de autor en nuestro país(1), por lo que los algoritmos que aquellas puedan incorporar directamente tampoco lo estarán.

El problema se plantea en el supuesto de los algoritmos a los que las reglamentaciones técnicas, también en sentido amplio, remiten transformándolos en obligatorios. ¿Deben ser objeto de publicación oficial o deben, al menos, ver garantizado el derecho de acceso de los ciudadanos a su contenido?

Esta cuestión está tratada parcialmente, como veremos en unos instantes, por diversas resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y sus homólogos autonómicos que versan específicamente sobre los algoritmos y sus límites de acceso.

Es verdad que esta problemática todavía no ha sido tratada de manera concreta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con respecto a los algoritmos, pero sí lo ha sido con respecto a la categoría de las normas técnicas. Podemos avanzar aquí, de manera preliminar, que este Alto Tribunal ha reconocido el derecho de acceso libre y gratuito a normas armonizadas por considerar que este acceso representa en el marco de la sociedad europea un interés superior al relativo a su protección mediante los derechos de autor. Pero, no se ha quedado ahí el máximo órgano jurisdiccional europeo, sino que incluso ha llegado a sancionar que un acto legislativo de la Unión que remite a una norma técnica no resulta exigible a los ciudadanos si esta disposición técnica no ha sido objeto de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Veamos con algún detenimiento estas cuestiones partiendo de la base de que los algoritmos son una categoría de normas técnicas. Y es que, si los productos físicos están fabricados conforme a normas técnicas, no cabe duda de que los programas informáticos son creados en base a algoritmos.

II. EL PROBLEMA DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A UN ACCESO LIBRE Y GRATUITO A LOS ALGORITMOS EN ESPAÑA: LA DOCTRINA DE LOS CONSEJOS DE TRANSPARENCIA

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTE), y las leyes de transparencia autonómicas, suponen, en principio, una vía fácil para garantizar a la ciudadanía el derecho a un acceso libre y gratuito a los algoritmos utilizados por la Administración.

La LTE reconoce el derecho de acceso a la información en poder de la Administración y de otros sujetos obligados, sin necesidad de exponer las razones por las que se solicita, a través de un procedimiento relativamente sencillo y gratuito, que cuenta, además, con un recurso administrativo potestativo y previo a la vía contencioso-administrativa ante una entidad independiente como es el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG)(2).

Sin embargo, el acceso a los algoritmos plantea algunos problemas, como son la propia consideración del algoritmo como información pública o la concurrencia de algunos de los límites al derecho, que analizamos a continuación.

1. Los algoritmos como información pública

La primera cuestión que plantea el acceso a los algoritmos es, precisamente, la de saber si los algoritmos pueden considerarse información pública a los efectos de la Ley de transparencia.

Según el artículo 13 LTE se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de la Administración o de otros sujetos obligados y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

Este concepto amplio de información pública permite sin grandes problemas interpretativos, calificar a los algoritmos como información pública. De hecho, esta es la postura que han adoptado desde un principio los distintos órganos de garantía de la transparencia, tanto el CTBG como sus homólogos autonómicos.

Fue precisamente un órgano autonómico de garantía de la transparencia –la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP) de Cataluña– la que tuvo la tarea de resolver por primera vez una reclamación cuyo objeto era el acceso a un algoritmo. Se trata de la Resolución GAIP de 21 de septiembre de 2016, de estimación de las reclamaciones 123/2016 y 124/2016 (acumuladas).

En este caso, el reclamante era un profesor que no había resultado seleccionado como miembro de los tribunales de corrección de las pruebas de acceso a la universidad y la información solicitada era el acceso al algoritmo matemático que determinaba el orden de posiciones de nombramiento en dichos tribunales. La GAIP consideró que el algoritmo constituía información pública por lo que reconoció el derecho del reclamante al acceso al algoritmo en lenguaje matemático, matizando que, en el caso de que no se dispusiese del mismo, debería entregarse la descripción del algoritmo en lenguaje natural que la Administración reclamada –el Consejo interuniversitario de Cataluña– había enviado a la GAIP. Y, en efecto, la Administración alegó que no existía ningún algoritmo matemático y que “los parámetros funcionales del programa fueron traducidos directamente a lenguaje de programación”, lo que condujo a que el reclamante presentase una nueva solicitud interesando, esta vez, el acceso al código fuente del programa informático. La Resolución GAIP 200/2017, de 21 de junio de 2017, estimó esta reclamación, sosteniendo que el código fuente de un programa informático empleado por la Administración en la designación de los miembros de tribunales evaluadores constituía igualmente información pública.

Ya en el ámbito estatal, el CTBG analizó por primera vez la transparencia de los algoritmos en la Resolución 701/2018, de 18 de febrero de 2019, que resuelve la reclamación planteada por la Fundación Civio sobre el acceso a la aplicación telemática del bono social (Bosco). En las alegaciones presentadas ante el CTBG para denegar el acceso al algoritmo el Ministerio de Transición Ecológica argumentó que el código fuente no constituía información pública, ya que el artículo 13 de la LTE se refiere a “contenidos” o “documentos”, y no a “programas informáticos”.

El CTBG no se pronunció expresamente sobre esta cuestión, sino que analizó directamente la aplicación de los límites al derecho de acceso invocados por el Ministerio, reconociendo implícitamente que el código fuente era información pública.

Posteriormente, el CBTG en la Resolución 58/2021, de 20 de mayo de 2021, al analizar el acceso al algoritmo utilizado para el cálculo de pensiones, reconoció expresamente que el algoritmo en causa entraba, sin lugar a duda, dentro del ámbito del concepto de información pública consagrado en la LTE.

Esta Resolución es especialmente relevante ya que, además de calificar el algoritmo como información pública, el CTBG manifestó por primera vez que la transparencia de los algoritmos utilizados por las Administraciones públicas es una “condición inexcusable para preservar la rendición de cuentas y la fiscalización de las decisiones de los poderes públicos y, en último término, como garantía efectiva frente a la arbitrariedad o los sesgos discriminatorios en la toma de decisiones total o parcialmente automatizadas”. Además, subrayó que, mientras no se creen otros mecanismos para alcanzar estos objetivos con garantías equivalentes –como, por ejemplo, auditorías independientes u órganos de supervisión–, el único recurso eficaz para este fin es el acceso al propio algoritmo, a su código fuente, para que pueda ser fiscalizado “tanto por quienes puedan sentirse perjudicados por sus resultados como por la ciudadanía en general, en aras de salvaguardar los principios éticos y de justicia”.

Con posterioridad a la Resolución 58/2021, el CTBG ha vuelto a confirmar que los algoritmos y sus códigos fuentes se enmarcan en el concepto de información pública del artículo 13 LTE. Así lo ponen de manifiesto la Resolución 253/2021, de 19 de noviembre de 2021, que concede el acceso al código fuente de la aplicación informática utilizada en el sorteo de tribunales de los procesos selectivos en materia educativa en la Comunidad de Madrid; la Resolución 748/2021, de 10 de enero de 2022, que otorga el acceso al código fuente asociado al algoritmo de la aplicación informática utilizada en el proceso de admisión de alumnado de curso 2021-2022 en Castilla-La Mancha; la Resolución 7/2023, de 11 de enero de 2023, que concede el acceso al código fuente asociado al algoritmo de cálculo de los días cotizados que utiliza el SEPE; o la Resolución 1071/2024, de 24 de septiembre de 2024, que otorga el acceso al código fuente utilizado para los modelos de primeras citas y citas sucesivas que utiliza el Instituto Nacional de Estadística para la gestión de las bajas laborales por incapacidad temporal.

Junto con el acceso al código fuente, la doctrina sentada por la Resolución 58/2021 sobre la relevancia de la transparencia algorítmica para la rendición de cuentas de las decisiones administrativas se ha proyectado también en el acceso a diversa información complementaria al propio algoritmo, como es el caso del acceso a las funcionalidades y especificaciones técnicas u otros documentos que permitan conocer cómo funcionan las aplicaciones informáticas. Se trata, por ejemplo, de la Resolución 907/2023, de 30 de octubre de 2023, sobre la aplicación que utiliza el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones para el cálculo de la pensión (sistema PROGES PRESS-CARPA-ALFA); de la Resolución 908/2023, de 30 de octubre de 2023, referente a la aplicación que utiliza el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones para la gestión de los subsidios a corto plazo, en concreto de los procesos de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo (sistema INCA); de la Resolución 910/2023, de 31 de octubre de 2023, sobre la aplicación informática VeriPol que utiliza la Policía Nacional para la detección de denuncias falsas; de la Resolución 955/2023, de 11 de noviembre de 2023, sobre la aplicación SILD que utiliza el Servicio Público de Empleo Estatal para la gestión de prestaciones y subsidios; o de la Resolución 46/2024, de 16 de enero de 2024, referente al algoritmo MAX que utiliza el Ministerio de Trabajo y Economía Social para el control de las horas extraordinarias no declaradas.

2. El acceso al algoritmo vs. la protección de la propiedad intelectual

Admitido el carácter de información pública de los algoritmos, debe analizarse si en el acceso al algoritmo concurre alguno de los límites previstos en la LTE.

Aunque son varios los límites que pueden concurrir en el acceso a los algoritmos, la casuística pone de relieve que el que mayores problemas plantea es el referido a la protección de la propiedad intelectual, previsto en el artículo 14.1.j) LTE.

En efecto, los algoritmos que utiliza la Administración pueden ser objeto de propiedad intelectual, como así lo establece el artículo 10.1.i) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI). De acuerdo con este artículo, son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, incluidos los programas de ordenador. Además, en el artículo 96.3 TRLPI se específica que la protección de los derechos de autor se aplica a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador, lo que significa que los algoritmos subyacentes a los programas y los códigos fuente entran dentro del ámbito de esta protección, en la medida en que constituyen una forma de expresión de tales programas (Peinado, 2017: 178 y 213).

Sin embargo, antes de analizar la concurrencia o no del límite del artículo 14.1.j) LTE es necesario detenernos en quiénes ostentan la titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre los algoritmos en causa.

En España, como en otros países de nuestro entorno, las Administraciones públicas no suelen ser las creadoras de los algoritmos y sistemas de inteligencia artificial que utilizan (Vestri, 2021: 384), sino que encomiendan esta tarea a entidades privadas (Boix, 2022: 96).

En estos casos en los que intervienen empresas privadas, el límite que protege la propiedad intelectual opera con mayor intensidad, especialmente, en aquellos supuestos en los que la Administración no aparece como cesionaria de los derechos de explotación (Medina, 2023: 179), a pesar de que la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establezca en el artículo 308.1, que, en principio, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante.

Algunos autores sostienen que el artículo 308.1 LCSP obligaría a las empresas privadas que desarrollen sistemas de inteligencia artificial para la Administración a transmitirle los derechos de propiedad intelectual (Vestri, 2021: 384), aunque, en realidad, del tenor literal del artículo se desprende que la norma admite pacto en contrario (Gallego, 2023: 545).

De hecho, lo habitual, siguiendo la norma general que establece el 308.1 LCSP, es que en los contratos de creación de productos algorítmicos la propiedad intelectual se ceda a la Administración (Miranzo, 2020: 134). Sin embargo, como apunta este autor, el artículo 308.1 LCSP se refiere únicamente a aquellos casos en los que el contratista desarrolla desde el inicio un sistema para la Administración, pero no cubriría la puesta a disposición de un sistema informático preexistente, sobre el que la empresa proveedora tiene con carácter previo al contrato derechos de propiedad intelectual y que además utiliza en otras relaciones comerciales (Miranzo, 2020; 135).

En todo caso, el hecho de que los sistemas algorítmicos sean desarrollados por entidades privadas contratadas por la Administración no impediría por sí mismo el acceso al algoritmo o a su código fuente.

En estos casos, debe entenderse que los sujetos privados, al desarrollar un programa informático de aplicación normativa, ejercen una función pública (Ponce, 2019: 38), por lo que sería de aplicación el artículo 4 LTE, que impone a las entidades privadas un especial deber de colaboración con la Administración, que consiste en proporcionarle toda aquella información que obra en su poder referida a la actividad pública que desempeñan y que la Administración necesita para cumplir con sus obligaciones de transparencia.

Así, el origen privado de los algoritmos que utiliza la Administración no impide, necesariamente, su conocimiento en virtud del derecho de acceso, aunque, en efecto, sea habitual que los contratistas de la Administración establezcan cláusulas de confidencialidad o simplemente entreguen aplicaciones cerradas sin permitir el acceso al código fuente (Ponce, 2019: 36). Es decir, en la práctica, las entidades privadas acaban imponiendo condiciones de uso que perjudican la transparencia y que, como señalan algunos autores, se aceptan por la Administración de forma “acrítica” (Boix y Soriano, 2023: 261).

Por otro lado, los problemas relativos a la aplicabilidad del límite del artículo 14.1.j) LTE también se plantean en aquellos casos en los que es la propia Administración la creadora del programa informático, como ocurrió en el caso del acceso a la aplicación telemática del bono social (Bosco), en el que la Administración invocó el límite de la protección de la propiedad intelectual para denegar el acceso al código fuente(3).

En estos casos, se plantea la cuestión de si la Administración puede realmente alegar la propiedad intelectual para denegar el acceso al algoritmo, ya que podría considerarse que este límite únicamente puede invocarse por la Administración cuando se trate de propiedad intelectual ajena, concibiéndose, por lo tanto, este límite como una forma de protección de derechos de terceros.

De hecho, en algunos casos, los consejos de transparencia han negado la aplicación del límite de la propiedad intelectual cuando se trata de una obra original de la Administración. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la Resolución de la GAIP 200/2017, de 21 de junio de 2017, que implícitamente sostiene que no cabe invocar la propiedad intelectual si los algoritmos son obra de la Administración, al afirmar que “no se ha invocado el límite relativo a los derechos de propiedad intelectual o industrial () seguramente porque el programa informático en cuestión es de titularidad de la Generalitat”.

Sin embargo, sostener que la Administración no puede ser titular de los derechos de propiedad intelectual sobre las aplicaciones informáticas que ella misma desarrolle carece de fundamento legal.

De hecho, el artículo 157 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se refiere expresamente a los derechos de propiedad intelectual de la Administración sobre las aplicaciones desarrolladas por sus servicios, en línea con lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que establece que los derechos de propiedad incorporal tienen la consideración de bienes patrimoniales de la Administración.

Por otra parte, de la lectura de los artículos 97.1 y 97.2 TRLPI, referidos a los derechos de autor sobre programas de ordenador, no cabe inferir que la Administración no pueda ser titular de los derechos de propiedad intelectual sobre los algorítmicos que desarrolle. Estos preceptos reconocen, en general, la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser titulares de derechos de autor sobre los programas de ordenador, sin hacer referencia alguna a la exclusión de las Administraciones Públicas.

El artículo 13 TRLPI sí que establece, como ya sabemos, algunas exclusiones, al disponer que no son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, decisiones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores.

Así, el análisis de estos artículos permite concluir que la Administración puede ser titular de los derechos de propiedad intelectual sobre los algoritmos que haya creado (Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2024, FJ 3; y Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de 31 de octubre de 2022, FJ 8).

Ahora bien, que la Administración sea titular de los derechos de propiedad intelectual sobre los algoritmos que desarrolla no implica necesariamente que deba aplicarse el límite del artículo 14.1.j) LTE, especialmente en aquellos casos en que resulta evidente que el acceso a la información sobre el algoritmo persigue una función de control de la decisión administrativa, lejos de cualquier propósito de utilización con fines comerciales.

En efecto, como ha explicado la doctrina, el respeto al derecho de propiedad intelectual no afecta tanto al acceso a la información en sí misma sino a cómo la utiliza con posterioridad el solicitante, en el sentido de que no podrá reproducirla o destinarla con fines económicos sin la autorización previa del titular de los derechos de autor (Fernández Ramos y Pérez Monguió, 2020: 295). De este modo, la razón de ser de este límite no es impedir realmente el acceso a la información, sino garantizar que el uso posterior de la misma no vulnere los derechos del autor (Medina, 2023: 175).

Esta postura es la que generalmente han seguido los consejos de transparencia. Así, el CTBG sostiene que la finalidad del artículo 14.1.j) LTE es la protección de la explotación del bien creado por parte de terceras personas, de tal modo que la propiedad intelectual no puede operar como un límite al acceso de la información de que se trate, sino como límite a su utilización o explotación por parte del solicitante (Resolución 464/2022, de 21 de noviembre de 2022), lo que permite el acceso siempre que el mismo no interfiera con los derechos de explotación. La protección simultánea del derecho de acceso a la información y de los derechos de propiedad intelectual puede garantizarse por diferentes vías, por ejemplo, concediendo el acceso limitado a consulta o vista sin reproducción del documento (Dictamen GAIP 1/2016, de 11 de mayo de 2016), o simplemente, advirtiendo expresamente al solicitante las limitaciones de uso previstas en el TRLPI que pesan sobre los documentos cuyo acceso se le ha concedido (Resolución GAIP 951/2021, de 28 de octubre de 2021).

De hecho, con el fin de respetar la propiedad intelectual, algunas resoluciones de los órganos de garantía permiten el acceso condicionado a los algoritmos. Así, las Resoluciones GAIP de 21 de septiembre de 2016, de estimación de las reclamaciones 123/2016 y 124/2016 (acumuladas) y 200/2017, de 21 de junio de 2017, conceden el acceso a los códigos fuente solicitados, pero restringiendo su uso para la finalidad de control que subyace en las solicitudes, sin permitir la difusión o la utilización del código fuente para otras finalidades distintas sin la autorización expresa de la Administración.

Como puede observarse, el análisis realizado por los órganos de garantía se centra fundamentalmente en comprobar que el acceso a la información protegida por la propiedad intelectual no afecte a los derechos de explotación, dejando en un segundo plano a los derechos morales del creador –atribución o reconocimiento de autoría, divulgación, preservación de la integridad–, previstos en el artículo 14 TRLPI, que parece que permanecen fuera del ámbito protegido por el límite del artículo 14.1.j) LTE, como reconoce de forma implícita la Resolución CTBG 464/2022, de 21 de noviembre de 2022.

No obstante, la existencia de derechos de autor sobre el algoritmo no determina necesariamente la aplicación del límite de la propiedad intelectual. Es cierto que, en un primer momento, en la Resolución 701/2018, de 19 febrero de 2019, el CTBG desestimó el acceso al algoritmo del bono social (Bosco) por el mero hecho de que el código fuente era una obra protegida desde la perspectiva de los derechos de propiedad intelectual, es decir, denegó el acceso sin realizar ninguna ponderación entre los distintos intereses en juego. Pero como subraya la Resolución 1071/2024, de 24 de septiembre de 2024, ese enfoque ha sido superado con posterioridad, destacando el CTBG en esta resolución que, en el equilibrio entre el acceso a la información pública y la protección de los derechos de autor, el límite reconocido en el artículo 14.1.j) LTE no opera como límite al acceso a la información, sino como un límite a la utilización o explotación de la información por el solicitante.

Y en esa ponderación entre acceso al algoritmo y los derechos de autor, en nuestra opinión, la balanza debe decantarse por el acceso al algoritmo al existir un interés público superior en su conocimiento, ya que la publicación normativa es un pilar esencial del Estado de Derecho, lo que no impide que, en su caso, esa publicidad, que perjudica los valores comerciales del creador del algoritmo, deba compensarse en aquellos casos en que el encargo a la entidad privada no haya llevado aparejada la cesión de los derechos del algoritmo a la Administración (Álvarez García, 2024b: 47).

III. LA JURISPRUDENCIA EUROPEA QUE PUEDE AYUDAR A CONFIGURAR EL DERECHO DE ACCESO LIBRE Y GRATUITO DE LOS ALGORITMOS QUE FORMEN PARTE DE UNA NORMA JURÍDICA E, INCLUSO, LA OBLIGACIÓN DE SU PUBLICACIÓN OFICIAL

Hemos estudiado en las páginas anteriores la doctrina generada por los órganos administrativos españoles encargados de vigilar la transparencia en relación, por un lado, con la naturaleza jurídica de los algoritmos como información pública y, por otro, de la relación de estos programas informáticos con los derechos de propiedad intelectual. Falta, sin embargo, una jurisprudencia nacional que zanje estas cuestiones definitivamente.

Es verdad que también falta una doctrina jurisprudencial pareja en el seno de la Unión Europea. No obstante, y en la medida en que se acepte que los algoritmos pertenecen a la amplia categoría de las normas técnicas, sí que hay una jurisprudencia que nos permite augurar cómo puede configurarse el derecho de acceso libre y gratuito a los algoritmos que formen parte de una norma jurídica (bien mediante su reproducción expresa dentro de su texto o bien, lo que será más probable, a través de la técnica del reenvío o de la remisión normativa) o, incluso, y yendo todavía más lejos, cómo puede configurarse la obligación de publicación oficial de los algoritmos (así como de todas las normas técnicas) que se integren en una norma jurídica.

1. Sobre el derecho de acceso libre y gratuito a las normas técnicas que desarrollan actos legislativos nuevo enfoque de la Unión Europea

A. El carácter parangonable de las normas técnicas armonizadas europeas y de los algoritmos que completan disposiciones normativas obligatorias

Las normas armonizadas son una categoría de normas técnicas(4) elaboradas por los organismos europeos de normalización, con una fuerte intervención de la Comisión, para complementar actos legislativos nuevo enfoque, desarrollando los requisitos obligatorios necesarios para fabricar los productos o eventualmente para prestar los servicios (o, eventualmente, para desarrollar políticas de la Unión). En otros términos, las normas armonizadas son generadas por sujetos privados (como son las entidades normalizadoras europeas), previa petición inicial en este sentido de la Comisión (esto es, un sujeto de naturaleza pública), debiendo ser aprobadas definitivamente también por esta misma Alta Institución. Esta intervención de la Comisión, junto al efecto jurídico-público de su presunción de conformidad, ha provocado que el Tribunal de Justicia las haya calificado como “Derecho de la Unión” desde 2016 (Álvarez García, 2020)(5).

En relación con la publicidad oficial de estas normas armonizadas, existe una regla de derecho positivo(6), que obliga a la publicación oficial en la serie L del Diario Oficial de la Unión Europea de sus referencias (esto es, de su código numérico y de su título). La justificación de esta publicación limitada ha radicado en que estas normas se han considerado protegidas por derechos de autor, en la medida en que su venta se ha utilizado para conseguir fondos en aras a la financiación de sus entes creadores.

Pues bien, esta disposición de derecho positivo se ha visto superada por una regla jurisprudencial, que impone el derecho de acceso libre y gratuito más allá de sus referencias al contenido material a este tipo de normas por parte de los particulares en la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2024, Public. Resource.Org. Inc y Right to Know CLG, C-588/21 P.

Es cierto que los algoritmos no serán normalmente normas armonizadas propiamente dichas, pero nada impide que éstas incluyan algoritmos en su contenido. Pero lo verdaderamente importante, creemos, es el parecido tremendo que pueden tener los algoritmos y las normas armonizadas, pues las normas técnicas, que son los algoritmos, y las normas armonizadas pueden desarrollar normas jurídicas obligatorias. En este caso, creemos que los algoritmos deben respetar las reglas de publicidad oficial de las normas armonizadas y, en concreto, la forma de publicidad que conlleva el derecho de acceso libre y gratuito a las mismas.

B. El asunto Public. Resource.Org. Inc y Right to Know CLG

Este asunto versa sobre la posibilidad de estas dos entidades de naturaleza privada de acceder a diversas normas armonizadas de manera libre y gratuita (Álvarez García, 2024a).

a) Esta posibilidad fue denegada, en primera instancia, por la Sala Quinta ampliada del Tribunal General de 14 de julio de 2021 (T-185/19) en base a los siguientes argumentos:

i) Las normas armonizadas, aunque formen parte del Derecho de la Unión, no son de acceso libre y gratuito.

ii) Las normas armonizadas están protegidas por los derechos de autor.

iii) La venta de las normas armonizadas sirve para financiar a las entidades normalizadoras, cuya pervivencia se vería puesta en peligro sin esos recursos.

iv) El interés público de garantizar la funcionalidad del sistema de normalización prevalece sobre el acceso libre y gratuito a las normas armonizadas.

v) La elaboración de las normas armonizadas por los entes normalizadores no es una tarea de naturaleza pública, sino privada y sujeta a remuneración a través de la venta de tales documentos técnicos.

b) La Abogada General formuló, en segundo término, sus Conclusiones el 22 de junio de 2023, expresando su parecer radicalmente contrario a la referida Sentencia de primera instancia recurrida en casación ante la Gran Sala del Tribunal de Justicia. En opinión de la Sra. Laila Medida, las normas armonizadas, por un lado, “no pueden protegerse mediante derechos de autor”, y, por otro, aunque pudiesen estar protegidas por este tipo de derechos, “el libre acceso a la ley tiene prioridad sobre la protección de los derechos de autor”, subrayando que “el Estado de Derecho exige que todas las personas físicas y jurídicas de la Unión Europea puedan acceder al Derecho de la Unión”, pues rige “el principio fundamental de que toda persona debe tener la posibilidad de conocer la ley y está obligada a cumplirla” (punto 52).

Estas Conclusiones van todavía más lejos, llegando a considerar, incluso, que las normas armonizadas deben ser publicadas oficialmente, puesto que, de lo contrario, “no serían oponibles a los particulares en general ni tampoco a las empresas que no hubieran tenido acceso efectivo a las normas técnicas armonizadas” (punto 63). Añade, posteriormente, que “el Estado de Derecho exige que el acceso a las normas técnicas armonizadas sea libre y gratuito. Las normas técnicas armonizadas, a título de actos de normalización que forman parte del Derecho de la Unión, aplican el Derecho derivado de la Unión y tienen efectos jurídicos, deberían ser publicadas en el Diario Oficial a fin de asegurar que son ejecutivas y accesibles” (punto 65).

c) La Gran Sala del Tribunal de Justicia, en fin, resolvió el recurso de casación en su Sentencia de 5 de marzo de 2024, aceptando buena parte de las tesis de la Abogada General Medina y anulando la Sentencia del Tribunal General recurrida. En su Sentencia casacional, el Tribunal reconoce el derecho de acceso libre y gratuito a las normas armonizadas. Recuerda, a tal efecto, su jurisprudencia de que las normas armonizadas son Derecho de la Unión Europea. A partir de esta base, señala que el principio del Estado de Derecho (art. 2 TUE) “exige que todas las personas físicas y jurídicas de la Unión Europea puedan acceder al Derecho de la Unión y que los justiciables puedan conocer sin ambigüedad sus derechos y obligaciones” (apartado 81), pero no sólo eso, sino que los principios de transparencia y de apertura (art. 15.3 TFUE y art. 42 CDFUE) conducen al mismo resultado de “garantizar el derecho de acceso a todos los documentos que obren en poder del Parlamento, el Consejo o la Comisión” (apartado 84).

2. En torno a las normas técnicas que se incluyen en el texto de los actos legislativos europeos

No es extraño que los actos legislativos europeos hagan obligatorias normas técnicas directamente mediante su reproducción íntegra o, sobre todo, a través del sistema de la remisión o del reenvío a las mismas. Lo mismo puede suceder con los algoritmos que podrían incorporarse a los textos normativos. Y ello tanto en el Derecho europeo como en el Derecho interno español.

En nuestro Derecho los órganos judiciales no se han planteado ni la validez de las remisiones a normas técnicas ni tampoco se han pronunciado sobre la falta de publicación oficial de estas normas en caso de remisiones. Lo cierto es que no se ha formulado ninguna objeción, sino que tácitamente se han aceptado estas remisiones normativas, así como la falta de publicación oficial de estas normas técnicas.

Una cosa diferente ha sucedido, al menos con respecto a la publicación oficial de las normas, en la jurisprudencia europea. Hemos visto que el art. 10.6 del Reglamento sobre la normalización europea de 2012 tan sólo exige la publicación oficial de las referencias de las normas técnicas (esto es, de sus códigos numéricos y de sus títulos)(7), pero el Tribunal de Justicia ha ido mucho más lejos.

En efecto, la Gran Sala del Tribunal de Justicia ha precisado que las normas técnicas a las que remite un acto legislativo de la Unión de naturaleza obligatoria únicamente son exigibles a los particulares si han sido objeto de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esto significa que sólo son oponibles a las empresas que, por sus dimensiones, “tienen acceso a la versión oficial y auténtica de las normas [técnicas]” (Sentencia de 22 de febrero de 2022, Stichting Rookpreventie Jeugd y otros, C-180/20, apartados 48 y 52) (Álvarez García, 2022). O, expresada esta idea en otros términos, aunque es verdad que la falta de publicación de las normas técnicas transformadas en obligatorias por un acto legislativo europeo no provoca su invalidez, sí que afecta de lleno a su eficacia (esto es, a los efectos jurídicos que provoca dicha norma técnica), porque no se impone a todos los ciudadanos, sino tan sólo a ciertas empresas. Dice, a este respecto, la Sentencia referida que: “() conforme al principio de seguridad jurídica (), unas normas técnicas establecidas por un organismo de normalización, como pueda ser la ISO, y que han sido declaradas obligatorias mediante un acto legislativo de la Unión, solo son oponibles a los particulares en general si han sido objeto de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea” (apartado 48).

La Sentencia Stichting no supone un hecho aislado, sino que su argumento matriz aparece ratificado en el mes de marzo de 2024 por la decisión casacional del Alto Tribunal en el asunto Public. Resource.Org. Inc y Right to Know CLG (C-588/21 P), que afirma que: “() el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las normas armonizadas pueden oponerse a los particulares en general siempre que hayan sido publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea” (apartado 71).

IV. UNA REFLEXIÓN FINAL

Es evidente que las normas técnicas (y, entre ellas, ciertamente los algoritmos) de las que se sirven los actos legislativos europeos y la normativa imperativa nacional para completar su tenor pueden ser realizadas directamente por los poderes públicos comunitarios y nacionales (en este caso, mediante reglamentaciones técnicas). En este caso, resulta evidente que su elaboración será sufragada por las correspondientes partidas presupuestarias públicas.

El problema puede suscitarse cuando las normas técnicas (algoritmos incluidos) son realizados por sujetos privados. Cuando estas normas se dirigen a fines privados estarán protegidas por derechos de autor. Ahora bien, cuando son complemento de disposiciones generales de naturaleza pública (esto es, reglamentos o normas de rango legal) o de decisiones singulares de la administración (es decir, actos administrativos) suponen el ejercicio de una función pública que debe ser retribuida por parte de los poderes públicos. En otras palabras, son estos poderes públicos los que deben adquirir los derechos de autor para hacer accesible el uso de tales normas técnicas (y, por tanto, de los algoritmos) con la finalidad de poder garantizar un derecho de acceso libre y gratuito a los mismos. O, incluso más, para poder proceder a la publicación oficial íntegra del contenido de las normas que se integran o que desarrollan actos legislativos, haciendo realidad el principio de publicidad de las normas (art. 9.3 CE) y, más en particular, la obligación jurídica de su publicación oficial (arts. 1.5 y 2 CC, 131 LPAC y 297 TFUE). Recuérdese, además, que las normas jurídicas no están protegidas en nuestro país por derechos de propiedad intelectual.

BIBLIOGRAFÍA

Álvarez García, V. (2020). Las normas técnicas armonizadas (Una peculiar fuente del Derecho europeo). Iustel.

Álvarez García, V. (2022). La problemática de la publicidad oficial de las normas técnicas de origen privado que despliegan efectos jurídico-públicos. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 72.

Álvarez García, V. (2024a). El derecho de acceso a las normas armonizadas y su publicación oficial: el asunto ‘Public.Resource.Org, Inc., y Right to Know CLG contra Comisión Europea’. Revista General de Derecho Administrativo, 66.

Álvarez García, V. (2024b). La naturaleza jurídica de los algoritmos. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 114.

Álvarez García, V. (2024c). La tipología de documentos normativos que regulan especificaciones técnicas. Revista General de Derecho Administrativo, 67.

Arroyo Jiménez, L. (2020). Algoritmos y reglamentos. Almacén de Derecho, 25 de febrero de 2020.

Boix Palop, A. (2020). Los algoritmos son reglamentos: la necesidad de extender las garantías propias de las normas reglamentarias a los programas empleados por la Administración para la adopción de decisiones. Revista de Derecho Público: Teoría y Método, 1.

Boix Palop, A. (2022). Transparencia en la utilización de inteligencia artificial por parte de la Administración. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 100.

Boix Palop, A. y Soriano Arnanz, A. (2023). Transparencia y control del uso de la inteligencia artificial por las administraciones públicas. En Balaguer Callejón, F. y Cotino Hueso, L. (coords.). Derecho público de la inteligencia artificial. Zaragoza: Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico.

Fernández Ramos, S. y Pérez Monguió, J. M. (2020). El derecho al acceso a la información pública en España. Cizur Menor: Aranzadi.

Gallego Córcoles, I. (2023). La contratación de soluciones de inteligencia artificial. En Gamero Casado, E. y Pérez Guerrero, F. (coords.). Inteligencia artificial y sector público: retos, límites y medios. Valencia: Tirant lo Blanch.

Guichot, E. y Barrero, C. (2023). El derecho de acceso a la información pública. Valencia: Tirant lo Blanch.

Huergo Lora, A. (2020). Una aproximación a los algoritmos desde el Derecho administrativo. En Huergo Lora, A. (dir.). La regulación de los algoritmos. Cizur Menor: Aranzadi.

Medina Guerrero, M. (2023). La transparencia algorítmica en el sector público. En Medina Guerrero, M. (coord.). La ciudadanía ante la administración digital. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Mestre Delgado, J. F. (1993). El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105 b) de la Constitución). Madrid: Civitas.

Miranzo Díaz, J. (2020). Inteligencia artificial y contratación pública. En Martín Delgado, I. y Moreno Molina. J. A. (coords.). Administración electrónica, transparencia y contratación pública. Madrid: Iustel.

Peinado Gracia, J. I. (2017). Artículo 10. Obras y títulos originales. En Palau Ramírez, F. y Palao Moreno, G (dirs.). Comentarios a la ley de propiedad intelectual. Valencia: Tirant lo Blanch.

Pomed Sánchez, L. (1989). El derecho de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. Madrid: INAP.

Ponce Solé, A. (2019). Inteligencia artificial, Derecho administrativo y reserva de humanidad: algoritmos y procedimiento administrativo debido tecnológico. Revista General de Derecho Administrativo, 50.

Vestri, G. (2021). La inteligencia artificial ante el desafío de la transparencia algorítmica. Una aproximación desde la perspectiva jurídico-administrativa. Revista Aragonesa de Administración Pública, 56.

NOTAS:

(1). Recordemos que el art. 13 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (TRLPI), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, establece, a este respecto, que: “No son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores”.

(2). Sobre el derecho de acceso a la información que reconoce la LTE, la bibliografía es ya amplísima. Véase, entre otros, Fernández Ramos y Pérez Monguió (2020) y Guichot y Barrero (2023). En todo caso, sobre el principio de transparencia son clásicos los libros de Mestre Delgado (1993) y Pomed Sánchez (1989).

(3). Resolución 701/2018, de 18 de febrero de 2019. Esta Resolución fue posteriormente confirmada por la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo de 30 de diciembre de 2019, y por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2024.

(4). Las normas técnicas (nacionales, europeas e internacionales) son especificaciones técnicas que fijan las características que deberán respetar los productos o, en su caso, los servicios (como, por ejemplo, sus niveles de calidad, de rendimiento, de interoperatividad, de tolerancia, de seguridad, etc.).

Estas normas técnicas se caracterizan porque son verdaderas normas (esto es, son pautas generales de comportamiento), que tienen origen convencional y que fijan las características técnicas ofrecidas en un momento temporal determinado por la ciencia, la tecnología y la experiencia para fabricar un producto o prestar un servicio.

Las normas técnicas son elaboradas por sujetos privados, siguiendo un procedimiento esencialmente de esta misma naturaleza, por lo que tienen una naturaleza voluntaria jurídicamente hablando, estando protegidas por derechos de autor. Véase, sobre esta cuestión, Álvarez García 2024c.

(5). En concreto, desde la Sentencia de 27 de octubre de 2016, James Elliott, C-613/14, apartado 40.

(6). El art. 10.6 del Reglamento (UE) núm. 1025/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre la normalización europea, dispone: “Cuando una norma armonizada cumpla los requisitos que está previsto que regule, establecidos en la correspondiente legislación de armonización de la Unión, la Comisión publicará sin demora una referencia a dicha norma armonizada en el Diario Oficial de la Unión Europea o por otros medios, con arreglo a las condiciones establecidas en el correspondiente acto de la legislación de armonización de la Unión”.

(7). Esta misma obligación existe en España con el art. 11 f) del Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial (RICSI), aprobado por el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, que dispone: “Con carácter general el Organismo de normalización deberá cumplir las siguientes obligaciones: () f) Remitir periódicamente al órgano competente de la Administración Pública que lo reconoció la relación de normas aprobadas y anuladas en dicho período, identificadas por su título y código numérico, para su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’”.

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