Javier Rodríguez Villanueva

La orden comunicada; necesidad de avanzar en su concreción y contenido

 22/03/2024
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En general, las órdenes comunicadas han cumplido su función. No obstante, la experiencia ha puesto de manifiesto que sus contornos no son claros; falta una mínima concreción legal de su objeto y contenido esencial que incida, además, en los trámites necesarios del procedimiento de adopción para tratar de asegurar el acierto y la corrección técnica en la decisión. Igualmente, debe profundizarse sobre la posibilidad de afección de derechos o intereses legítimos y prever mecanismos de fiscalización y control que garanticen una tutela adecuada, así como avanzar hacia una mayor transparencia, obligando en todo caso a su publicación. Todo ello redundaría en un incremento de la seguridad jurídica y dotaría de mayor contenido material al derecho a una buena administración.

Javier Rodríguez Villanueva es Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá y Técnico de Administración General del Ayuntamiento de Coslada

El artículo se publicó en el número 65 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2024)

RESUMEN: En España, en los últimos años, es posible observar un incremento en el número de órdenes comunicadas. De tener un uso residual y unos criterios para su selección poco claros, se han convertido en uno de los principales instrumentos cuando del ejercicio de potestades de coordinación se trata. Las circunstancias de riesgo cada vez menos extraordinarias en una sociedad globalizada e interconectada, que demandan respuestas de actuación común dentro de los estados compuestos como el nuestro, han creado un laboratorio de experimentación jurídica práctica. En general, las órdenes comunicadas han cumplido su función. No obstante, la experiencia ha puesto de manifiesto que sus contornos no son claros; falta una mínima concreción legal de su objeto y contenido esencial que incida, además, en los trámites necesarios del procedimiento de adopción para tratar de asegurar el acierto y la corrección técnica en la decisión. Igualmente, debe profundizarse sobre la posibilidad de afección de derechos o intereses legítimos y prever mecanismos de fiscalización y control que garanticen una tutela adecuada, así como avanzar hacia una mayor transparencia, obligando en todo caso a su publicación. Todo ello redundaría en un incremento de la seguridad jurídica y dotaría de mayor contenido material al derecho a una buena administración.

NOTIFIED ORDERS; IN NEED OF CARRY ON DISCERNING AND DEVELOPING ITS CONTENT

ABSTRACT: In recent years it is possible to observe an increase in the number of “notified orders” that have been adopted in Spain. From having a residual use and unclear selection criteria, they have become one of the main instruments when it comes to the exercise of coordination powers. The less and less extraordinary risk circumstances in a globalized and interconnected society, which demand common action responses within compound states like ours, have created a practise legal experimentation laboratory. In general, the “notified orders” have served their purpose. However, experience has shown that its contours are not clear; they lack a minimum legal specification of their object and essential content that also affect the necessary steps of the adoption procedure that try to ensure the formal and material correctness in the decision. Likewise, the possibility of affecting rights or legitimate interests should be studied in depth and provision should be made for monitoring and control mechanisms that guarantee adequate protection, as well as moving towards greater transparency, obliging its publication in any case. All of this would result in an increase in legal certainty and would provide more material content to the right to good administration.

I. LA ORDEN COMUNICADA

La orden comunicada es una forma jurídica que, si bien no es extensa en su uso, en los últimos años ha ganado protagonismo.(1) Se trata de un instrumento jurídico que posee unos rasgos singulares y que ha sido mínimamente atendido por la doctrina, fungible en el empleo por los órganos administrativos y entendida de forma divergente por los operadores jurídicos. No obstante esta indeterminación, durante la pandemia de la COVID-19, se ha acudido a ella para vehiculizar el principio de coordinación entre diferentes autoridades y órganos(2). Sus contornos están aún pendientes de deslindar y su régimen jurídico por desarrollar o al menos clarificar en aspectos esenciales para la seguridad jurídica. A esta falta contribuye, entre otros, que normas y actos son dos categorías jurídicas que se han demostrado demasiado rígidas para permitir el desarrollo de nuevas formas jurídicas necesarios en la realidad social actual(3). Tener que definir y ajustar su régimen jurídico aplicando parámetros o criterios de una y otra categoría termina en resultados poco convincentes y a la postre no operativos. El establecimiento de un régimen jurídico específico para la orden comunicada es una buena oportunidad para avanzar en la creación de una nueva categoría jurídica de perfiles propios que se convierta en operativa tanto para la ordenación como para la coordinación. Se profundizará sobre esta afirmación en el trabajo.

Además, sería conveniente acometer dicha tarea con rigor pero sin postergarla en exceso habida cuenta de las nuevas realidades sociales con riesgos crecientes, véase en los últimos años una emergencia sanitaria provocada por una pandemia, un incidente natural por la erupción de un volcán o un accidente ambiental por vertidos marítimos, en definitiva la denominada “sociedad del riesgo global”(4), que obliga a actuaciones coordinadas en la administración para prevenir anticipando las respuestas jurídicas organizativas, pero también procedimentales, necesarias para evitar o paliar sus consecuencias y donde la orden comunicada tiene una gran potencialidad.

II. NATURALEZA JURÍDICA

Es desde este momento preciso delimitar el objeto de estudio con la finalidad de poder abordar su análisis de manera adecuada. El ordenamiento jurídico español recoge el concepto de orden, ministerial (art. 24.f de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Gobierno) o de los consejeros en las diferentes comunidades autónomas, orden de servicio (art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en adelante LRJSP) y orden comunicada, sin definición legal y que se tratará de perfilar a continuación.

La orden ministerial o del consejero de comunidad autónoma es el revestimiento de las disposiciones y resoluciones de naturaleza reglamentaria adoptadas por un ministro o consejero. En el ámbito estatal, existe además la forma normativa de orden del ministro de la presidencia cuando la resolución afecta a varios departamentos, orden que se dicta a propuesta de los ministros interesados. Su cita comienza únicamente con la palabra Orden a la que le sigue la numeración, fecha y, en el ámbito autonómico, generalmente la autoridad de la que emana.

Por lo que respecta a la orden de servicio, el vigente artículo 6 de la LRJSP, de carácter básico, incorpora, con un pequeño matiz que se comentará más adelante, el contenido del derogado artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sobre instrucciones y órdenes de servicio. Ambas son entendidas en este precepto como instrumentos mediante los cuales el órgano administrativo puede dirigir la actividad de sus órganos jerárquicamente dependientes. De ello es posible alcanzar dos primeras aproximaciones; la Ley 40/2015, de 1 de octubre rehuye de aclarar la diferencia entre instrucciones y órdenes de servicio, dado que no aporta elementos que nos faciliten diferenciar unas de otras, y entiende que son el instrumento adecuado para la dirección de las actividades de los órganos subordinados.

Con base en el primer párrafo del apartado 1 del artículo 6 de la LRJSP, el Tribunal Supremo ha entendido que tanto las instrucciones como las órdenes de servicio se dictan en el ejercicio de la actividad interna de la administración y no innovan el ordenamiento jurídico; no trascienden a los ciudadanos y únicamente lo ejecutan. Se reservan para el ámbito doméstico “aunque ciertamente estas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos”. No son normas con eficacia externa para los ciudadanos “cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar” (sentencia 1664/2021, de 29 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo).

La orden comunicada, por su parte, ha sido empleada con una diversidad de finalidades no siempre de naturaleza homogénea entre las que se pueden destacar (i) completar la regulación de determinadas disposiciones normativas en materias que son competencia del titular de un departamento ministerial necesarias para que los titulares de otros departamentos puedan resolver en asuntos de su competencia, que se comunican a los efectos oportunos(5), (ii) dirigir la actividad o actuación de determinados sujetos no siempre jerárquicamente dependientes(6) o (iii) ser la forma de exteriorizar las actuaciones de coordinación en una materia(7). En otros casos se ha empleado sin justificación y, en ocasiones, siendo incluso improcedente(8).

En el año 2010, la Abogacía del Estado, a petición del entonces Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, emitió informe sobre la naturaleza jurídica de una orden comunicada, concretamente la Orden comunicada por la que se regulan los sistemas de pago mediante anticipos de caja fija y libramientos a justificar (sin publicación general). Ello trae causa de las dudas de la Intervención delegada en el Departamento que entiende que dicha Orden es una disposición general y, por tanto, fuera de las atribuciones del Subsecretario. Para la Abogacía del Estado dicha orden comunicada si bien tiene como objeto regular los sistemas de pago mediante anticipos de caja fija y libramientos a justificar, la misma fija criterios de aplicación y actuación de los órganos del departamento encargados de hacer efectivas las previsiones que sobre esa materia existen en la Ley General Presupuestaria y en los reales decretos de desarrollo. Así, dice la Abogacía del Estado, la orden comunicada “en ningún caso innova el ordenamiento jurídico: no deroga un reglamento anterior, no crea ninguna norma nueva, ni habilita relaciones jurídicas ni actos jurídicos hasta el momento no previstos.”, la verdadera naturaleza jurídica es la de las instrucciones y órdenes de servicio que responde al ejercicio de la potestad de dirección que se ejerce en virtud del principio de jerarquía. Continua diciendo la Abogacía del Estado que aunque se hable de sistema y normas que regulen se hace en sentido impropio, dado que el establecimiento del mismo es a meros efectos de organización del trabajo sin que se produzca efectos a terceros o se establezcan nuevas relaciones jurídicas; no hay nuevos derechos, nuevas obligaciones, no se modifica el ordenamiento jurídico y solo se concreta el modo de actuar de los órganos administrativos. La vocación de permanencia que tiene la orden comunicada es vista como un rasgo típico de estos actos administrativos, instrucciones y órdenes de servicio, donde el sentido común aconseja que las formas de actuar se mantengan y no sean alteradas frecuentemente.

La cuestión radica en valorar si lo que realmente concluye la Abogacía del Estado es que las órdenes comunicadas son las órdenes de servicio del antiguo art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ahora art. 6 de la LRJSP, o que la orden comunicada concreta sobre la que informa tendría que haberse conceptuado como una orden de servicio y no como una orden comunicada. Esta segunda interpretación es la más factible cuando el informe dice ya desde el propio título “Naturaleza jurídica de una orden comunicada ()” o en su contenido “La verdadera naturaleza jurídica de esta orden ()”, “En el caso que nos ocupa (...)” (el subrayado es propio). De ello se colige que la intención de la Abogacía del Estado es pronunciarse sobre el caso concreto que se le ha planteado y no opinar en términos de abstracción sobre la naturaleza jurídica de la categoría órdenes comunicadas.

Planteada una cuestión similar ante el Tribunal Supremo, todo parecía prever una interpretación similar a la expuesta por la Abogacía del Estado. La sección de admisión de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo en su auto de 20 de enero de 2022, que establece la admisión a trámite de un recurso de casación de la Asociación Unificada de Guardias Civiles entiende que debe realizarse como pregunta que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia si una orden, que regula el régimen del servicio de "buques de altura" de la Guardia Civil donde se contengan las condiciones de prestación del servicio, misión y régimen retributivo, debe o no desarrollarse por una Orden General -disposición de carácter general-, o es suficiente una Orden Comunicada -orden organizativa. Por tanto, desde la propia pregunta se infiere que ya se está asemejando implícitamente una orden comunicada a un acto administrativo. No obstante ello, la sentencia 3338/2022, de 27 de septiembre, de la sala cuarta del Tribunal Supremo, comienza discrepando de dicha conclusión.

Ya en el fundamento primero de la sentencia deja claro que ambas, tanto la orden como la orden comunicada son disposiciones generales, es decir, normas. Por tanto, en el caso que enjuicia existiría una discrepancia dado que existe una orden comunicada a la que se atribuye el carácter de disposición organizativa, lo que se contrapone a la categoría de disposición general que es la que corresponde a las órdenes comunicadas. El Tribunal Supremo se reafirma en su argumentación a renglón seguido expresando que para “las órdenes comunicadas () no excluye que puedan tener carácter normativo” si bien a la vez, y sin solivientarse, deja patente que “no cabe excluir que puedan constituir disposiciones no normativas, sino consistir en mandatos o resoluciones”.

Continua diciendo que no quiere entrar en tal cuestión, pero ha abierto una brecha evidente. Una orden comunicada puede ser en ocasiones una disposición normativa y en ocasiones un acto; la misma forma jurídica puede tener una naturaleza diferente en cada concreta ocasión que se emplee; saltan todas las alarmas de la seguridad jurídica. No obstante, la respuesta del Tribunal Supremo parece ser la que los hechos imponen con su fuerza fáctica; las órdenes comunicadas abarcan una variedad de contenido tal que es imposible conceptuarlo todo bajo el parámetro de las disposiciones normativas o los actos administrativos, poniendo de manifiesto que nos encontramos ante una categoría jurídica propia que el legislador debe regular.

2.1. Toma de postura

A la vista de lo expuesto, la orden comunicada se incluyen en lo que el Tribunal Supremo ha denominado “elemento normativo desgajado”. Una “unidad jurídica intermedia entre el acto y la norma” como lo define la temprana sentencia 8612/1995, de 3 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Posteriormente, ha precisado que este elemento normativo desgajado “tiene contenido de norma y envoltura de acto” en la sentencia 4954/1989, de 29 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, para acabar afirmando que nos encontraríamos ante “una suerte de tertium genus” en la sentencia 6355/2011, de 11 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo(9). Ello es, sin duda, debido, a que algunas nociones del derecho administrativo parecen hallarse aún en un estado de vaguedad conceptual de confusión irreductible, como ocurre, entre otros, con el concepto de acto administrativo(10)y(11).

Aquí se propone deslindar el contorno de la orden comunicada frente a otras categorías jurídicas delimitándola como forma jurídica de la actividad administrativa de coordinación en las relaciones interadministrativas cuando no existe una relación de jerarquía o dependencia. La orden comunicada se entiende el instrumento adecuado para vehiculizar medidas coordinadas cuando una autoridad o administración ejerce dicha competencia o mandato (por ejemplo la coordinación general de la sanidad que corresponde al Estado como competencia exclusiva ex. art. 149.1.16ª CE) que conlleva un poder de dirección consecuencia de la posición de superioridad en la que se encuentra el que coordina frente al coordinado para flexibilizar y prevenir disfunciones derivadas del propio sistema de distribución de competencias y lograr una acción coherente de otros o de los otros con el coordinador (así en la sentencia 214/1989, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional), quedando relegada la orden de servicio a los casos en los que los mandatos, indicaciones o instrucciones sean fruto de la potestad organizativa jerárquica, generalmente intradministrativa.

No es éste el lugar donde analizar la profundidad en extensión o intensidad en la que se puede ejercer la coordinación, siendo claro que la misma no puede suponer la sustitución de la voluntad del coordinado y cuyo fin debe aproximarse a perseguir la cohesión o coherencia de la acción administrativa en su conjunto(12), pero la misma puede requerir bien de una actividad de ordenación de situaciones futuras que en muchos casos será general y abstracta, bien de técnicas que abarquen desde la imposición de decisiones u órdenes a aprobaciones, homologaciones u otras que en su caso se entiendan apropiadas. Es por ello que las ordenes coordinadas como continente podrán albergar un contenido propio de la potestad normativa o del acto administrativo.

Es posible encontrar en el ordenamiento jurídico distintos instrumentos, no todos ellos denominados formalmente órdenes comunicadas, que pueden ser incorporados a la categoría jurídica que aquí se propone. Así, la LRJSP, en su art. 151, al tratar de las decisiones de las conferencias sectoriales, dentro de los acuerdos, en el apartado 2, párrafo a), diferencia aquellos que son de obligado cumplimiento y directamente exigibles ante la jurisdicción contencioso-administrativa salvo para los que hayan votado en contra mientras no decidan suscribirlos con posterioridad; verdaderos acuerdos que suponen una expresión de una voluntad común de varios sujetos alcanzados mediante la transacción y las cesiones comunes en la discrepancia, de aquellos “acuerdos” que se producen cuando la Administración General del Estado ejerce funciones de coordinación de conformidad al orden constitucional de distribución de competencias del ámbito material respectivo, donde el “acuerdo” que se adopte en la Comisión, y en el que se incluirán los votos particulares que se hayan formulado, será de obligado cumplimiento para las administraciones públicas integrantes de la conferencia sectorial con independencia del sentido del voto. Estos últimos “acuerdos” responden a la categoría de orden comunicada defendida.

Como se desprende del precepto, la Administración General del Estado ejerce constitucionalmente la función de coordinación y por ello en realidad no se adopta acuerdo alguno en la Comisión, sin perjuicio de la existencia de cauces de comunicación a los que se hará mención en el siguiente apartado, imponiendo su decisión de obligado cumplimiento al resto de administraciones con independencia de su voto – la votación en la coordinación resulta un eufemismo en si misma – y de las explicaciones de desacuerdo que se les permite expresar por medio del voto particular.

Otro ejemplo de instrumento que cumple las notas reseñadas, y recientemente empleado para hacer frente a la pandemia de la COVID-19, destinado a responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública o a dar cumplimiento a los acuerdos internacionales o programas derivados de la pertenencia del estado español a organizaciones internacionales o de la Unión Europea, cuando el desarrollo deba ser homogéneo en todo el Estado, es la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública regulada en el art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, y que debe ser adoptada según el precepto por el Ministerio de Sanidad (nótese que será el Ministro de Sanidad) previo “acuerdo” del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud con audiencia de las comunidades autónomas afectadas salvo en caso de situaciones de urgente necesidad donde se pueden tomar las medidas estrictamente necesarias informando a las mismas de manera inmediata.

III. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN

Con independencia del contenido que incorporen las órdenes comunicadas, por la especial posición institucional que ostenta el emisor de las mismas con respecto al resto de las administraciones afectadas, es posible sostener que no es requerido ningún tipo de acuerdo o de voluntad recíproca por parte de éstas últimas. No obstante ello, nada impide que se establezca un procedimiento de adopción de las mismas que respete en la mayor medida posible el reparto competencial ordinario establecido en nuestro ordenamiento jurídico o que permita obtener un mayor acierto en la toma de decisiones o en la implantación de la mismas en destino ya que es bien sabido que las medidas tendrán una mayor aceptación y se transformarán de manera más óptima en fase de ejecución cuando los sujetos afectados han sido considerados y escuchados de manera previa a la imposición inevitable en último término. La información y la participación son instrumentos al servicio del acierto de la norma y coadyuvan a un mayor cumplimiento voluntario.

Es por ello que cuando las diferentes normas se han enfrentado a la regulación de estos instrumentos considerados en su conjunto aquí como órdenes comunicadas, en la mayoría de los casos han incorporado trámites previos de audiencia a las administraciones afectadas, generalmente a través de órganos de coordinación o de cooperación. Siguiendo con los ejemplos expuestos anteriormente, en la conferencia sectorial del ramo (ex art. 151.2 de la LRJSP) o en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo). Además, se ha llegado a permitir a las mismas incluso oponerse intelectualmente, que no fáctica o jurídicamente, a las medidas a través de la emisión de opiniones particulares que se incorporan al instrumento aprobado.

Sin embargo, y respetando lo loable que resulta en una sociedad democrática dejar que los sujetos afectados expongan libremente su opinión y que la misma se difunda para que los ciudadanos puedan conocerla, valorarla e incluso actuar en consecuencia, en algunos casos la redacción es farragosa y parece llegar a imponer una suerte de votación sin trascendencia. Por ejemplo, en la conferencia sectorial la adopción de decisiones requieren la votación previa de los miembros pero, como se ha comentado, las decisiones que se adopten en el ejercicio por la Administración General del Estado de funciones de coordinación son de obligado cumplimiento para todas las administraciones públicas integrantes de la conferencia sectorial con independencia del sentido del voto (art. 151 LRJSP). De lo expuesto se deduce que i) la Administración General del Estado está obligada a llevar las medidas que pretenda imponer en función de coordinación a la conferencia sectorial del ramo, ii) ha de realizarse una votación de las mismas, iii) se permiten los votos discrepantes que pueden ser motivados e incorporados al acuerdo, si bien iv) las medidas finalmente decididas por aquella administración son impuestas y de obligado cumplimiento. Y esto último, aunque nada se diga, debe entenderse aún en el caso de que la votación arrojase una derrota en el seno de la conferencia sectorial, pues la competencia es irrenunciable y ha de ejercerse por quien la tiene atribuida como propia.

El desarrollo de la categoría jurídica que se demanda es un buen momento para establecer diferentes previsiones en cuanto al procedimiento de elaboración. No existe en este momento y de manera general ningún trámite obligatorio del que dependa la validez formal del producto final. Así, no es necesario someter el mismo a consulta previa, audiencia o información pública, a la emisión de dictámenes o informes, a la elaboración previa de una memoria o los antecedentes que justifiquen y motiven la decisión que se adopta o someter la misma a un control de calidad y corrección técnica de la propuesta(13). Cuando el contenido de la orden comunicada tenga vocación normativa nada justifica que se omitan todos los trámites que para las normas se imponen por el ordenamiento jurídico(14) si bien algunos podrían modularse en virtud del singular tipo normativo(15). Los principios de buena regulación y las directrices de técnica normativa deben operar con la misma intensidad con la que se despliegan para el resto de normas(16). La heterogeneidad del contenido que abarcan puede suponer un estilo jurídico propio, en ocasiones más cercano a las normas y en otros casos al de los actos, si bien ello no implica que estemos ante disposiciones programáticas, declaraciones o comunicaciones donde el texto no deba cumplir unos estándares mínimos de técnica legislativa(17).

En cuanto a la eficacia, la misma requiere que el destinatario tenga conocimiento de la orden comunicada. Por lo general, se ha entendido que ello se cumple con la notificación a las administraciones afectadas, quedando la publicación como una posibilidad discrecional del emisor. No existe obligación legal para ello aún cuando no puede descartarse que las mismas produzcan efectos en otros sujetos ajenos a las administraciones involucradas(18). No se puede olvidar, igualmente, que la falta de publicación puede añadir la necesidad adicional de incorporar a la orden una fecha de producción de efectos dado que la notificación no se producirá en el mismo momento a todas las administraciones concernidas y en ocasiones resultará contraproducente que la misma no despliegue su actividad de manera simultánea. La publicación aumenta, por tanto, la seguridad jurídica(19). En este sentido cabe destacar que para las órdenes de servicio, el legislador, al incorporar el precepto existente en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en el actual art. 6 de la LRJSP, ha adicionado la obligatoriedad de su publicación en el boletín oficial que corresponda cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno(20).

La regulación que se haga de la publicación debería obligar a que la misma sea íntegra y se realice de manera directa, indicando que se publicará la orden comunicada junto a su correspondiente correlativa numeración y la autoridad que la ha dictado. Debe evitarse acudir a la estrategia de su publicación mediante resoluciones que dan publicidad a las órdenes comunicadas o los diferentes instrumentos en los que se plasman, en las cuales el texto se incorpora mediante anexos(21) por mucho que se mantenga que los mismos se encuentran en la parte dispositiva de una norma y que gozan de la misma fuerza obligacional o idéntico valor normativo(22).

Insistir en la transparencia no es únicamente insistir en garantizar la rendición de cuentas, que también, sino tener la convicción de que la misma es una seña identitaria de la administración pública moderna que tiene como cimientos la buena administración. La transparencia posibilita la regeneración democrática y el escrutinio público sobre actos y decisiones de los poderes públicos(23) y proporciona la información necesaria para participar de las funciones públicas en los asuntos de trascendencia colectiva(24) o la reducción de la brecha de desigualdad ante la defensa de los intereses legítimos que produce la falta de información sobre todo cuando de los asuntos individuales se trata.

IV. EFECTOS Y POSIBILIDAD DE IMPUGNACIÓN

A través de la orden comunicada, junto al ejercicio de la potestad de coordinación que se ejerce sobre otras administraciones, no es posible descartar la afectación de derechos de terceros que opera sin la existencia de un previo procedimiento administrativo donde hayan podido hacer valer sus razones, resistencias o consideraciones para la adopción de un curso causal que finalice garantizando el interés general pero con la menor limitación posible de derechos e intereses legítimos(25). No se comparte la argumentación del auto 3278/2020, de 21 de septiembre, de la Audiencia Nacional, que niega la afectación de derechos de particulares por una orden comunicada, en el entendimiento que a los terceros diferentes de las comunidades autónomas solo les afectan las disposiciones generales que se dicten por éstas(26). Ante actuaciones de coordinación como las que se proponen como contenido principal de las órdenes comunicadas, los receptores de las mismas vendrán obligadas a acatar tal imposición. El entendimiento de que los terceros afectados lo son sólo por las normas desplegadas por las comunidades autónomas privaría de una posibilidad efectiva de tutela de los derechos e intereses de los particulares por dos razones. La primera, por el propio desconocimiento de la orden que, como ya se ha comentado, en ocasiones no se publica(27) y en segundo lugar, al caer en la cuadratura del círculo, ya que las medidas adoptadas por el sujeto interpuesto lo son por voluntad del principio de coordinación al que no pueden resistirse(28). La orden comunicada actúa de norma molde o modelo que es replicada por los legisladores de las Comunidades Autónomas como mejor les parece técnicamente(29). Además, hay que considerar que el tribunal competente para declarar nula una norma de la comunidad autónoma, viciada por la nulidad de la orden comunicada, no podrá entrar a declara nula la orden comunicada, con el consiguiente peregrinaje judicial del tercero afectado y la dilación en el tiempo. Esta situación podría ser resuelta de forma análoga a la cuestión de ilegalidad de reglamentos; en estos casos cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso administrativo dicta sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, plantea la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, donde la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general, o el Tribunal que haya anulado el acto fuese el Tribunal Supremo que, sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, anulará cualquier disposición general. Aquí se podría establecer la obligación de plantear una cuestión de ilegalidad por el Tribunal que anule la norma autonómica, pero se debería valorar si no resulta más óptimo evitar un doble proceso.

En cualquier caso, no es difícil de sostener que ante órdenes comunicadas de coordinación los particulares estén legitimados para recurrirlas si se mantiene el concepto amplio de interés legítimo, mucho más extenso que el de interés personal y directo(30), entendido como existencia de un interés material o moral que puede resultar beneficiado por la estimación de una pretensión que se ejercite en un proceso, a reducción del simple cumplimiento de la legalidad(31). En este sentido, se puede entender que la orden comunicada impositiva de las limitaciones, prohibiciones, restricciones o condiciones puede situar al particular en una circunstancia personal con posibilidad de perjuicio en su esfera vital no lejano o indirecto ante la cual de reaccionar mediante la tutela jurídica y prosperar su pretensión, se evitaría la repercusión negativa o, al menos, se reduciría a lo estrictamente indispensable. Que la orden comunicada, cuando en la actividad de coordinación se dicte, no sea eficaz hasta que las comunidades autónomas elaboren sus normas no hace que la primera no sea válida y que dicha validez no pueda o deba ser discutida por medio de recursos judiciales, en este caso. La ausencia de la normativa dictada en ejecución para el cumplimiento coordinado no tiene por qué, o no en todos los casos, impedir la delimitación de interesados legítimos ex-ante y resulta dilatoria en cuanto a la tutela judicial si se hace que los mismos tengan que esperar para reaccionar ante algo que no puede cambiar(32). La doctrina italiana ya reflexionó sobre la cuestión elaborando la teoría de la “graduación del interés”, manifestando que éste se muestra con diferente intensidad y trascendencia en las diferentes posiciones jurídicas pero subrayando que la tutela jurídica efectiva ha de abarcar todas ellas.

De no aceptarse la presencia de un interés legítimo propio, específico y cualificado para reclamar, y mantenerse en la generalidad y abstracción de intereses insuficientes para obtener una respuesta de fondo, podría plantearse por el legislador la posibilidad de habilitar una acción pública o popular frente a las órdenes comunicadas – incorporándose al género previsto en el art. 19.1.h) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa - que se concibe como una especial legitimación activa para el reconocimiento y defensa de la legalidad. En primer lugar, la acción popular es un mecanismo de defensa colectiva de la legalidad, una herramienta de cooperación ciudadana que no exige al accionante ninguna condición adicional desde una perspectiva procesal subjetiva(33) pero que permite depurar el ordenamiento jurídico con independencia de la existencia de un interés legítimo afectado o de un derecho subjetivo alegable(34), o de que las acciones denunciadas sean o no constitutivas de una sanción, de una indemnización o restitución(35).

Pero, en segundo lugar, y lo que es especialmente interesante aquí, aún ante la defensa de los intereses generales que persigue el ciudadano mediante la acción popular, cuya titularidad recae sobre la colectividad en base a una defensa de intereses difusos o sin individualizar, la búsqueda del amparo jurídico se realiza a partir de concretas situaciones jurídicas que se decantan en una oportunidad determinada a raíz de circunstancias de hecho concurrentes(36). En otras palabras, interesa la salvaguardia del ordenamiento y la legalidad vigente, sí, pero la gasolina que mueve a cualquier ciudadano a ello – a asumir un procedimiento o proceso - es la realidad fáctica que se pretende modificar o alterar. Esta fuerza que imprime de inercia a la acción pública contiene un elemento motivacional donde no será difícil de reconocer una hipotética utilidad, provecho o ventaja, material o moral(37).

Es por ello que la acción pública puede resultar un mecanismo especialmente útil para el control de potestades como la de coordinación que, precisamente por la intensidad, importancia o amplitud de los intereses generales implicados o subyacentes, requieren que cualquier ciudadano pueda interponer las acciones necesarias sin someterse a los estrictos requisitos, condicionantes, o exigencias de legitimación. La acción pública se encontraría, pues, en el contorno más externo, en la zona más difuminada de la escala de graduación del interés que permite demandar tutela. A pesar de ello, no es una tutela secundaria o limitada; permite un conocimiento de pretensión en forma y fondo. Tanto es así que a quien ejercita la acción pública se le somete a la ficción de considerarle interesado/legitimado en los procedimientos administrativos o procesos judiciales que de la misma se derivan – por ejemplo en materia de costas, urbanística o medioambiental – reconociéndose el status de parte con sus consiguientes derechos, como su intervención en todos los actos que se dicten desde el inicio o la posibilidad de recurrir la inactividad(38).

Cumplir con el principio better and smart regulation implica, entre otras, establecer la regulación mínima que permita obtener como finalidad principal una mayor seguridad jurídica y una mejor garantía de los derechos. Reforzar la seguridad jurídica significa reforzar la calidad democrática. Reforzar los controles y los mecanismos de reacción supone establecer un sistema que asegura en mayor medida la ponderación y proporcionalidad de todos los intereses en juego y que en caso de desvío o lesión, permite reconducir o reparar la situación. Una democracia fuerte no debe tener miedo a permitir un control pleno de la actuación pública. La creación de zonas grises parcialmente inmunes a la fiscalización mediante argumentos poco sólidos dificulta la credibilidad en nuestras instituciones y son caldo de cultivo y vitamina de la frustración y el desapego.

V. REFLEXIONES FINALES

Como se ha puesto de manifiesto, la orden comunicada es una forma jurídica particular de actuación de la administración hasta el momento no suficientemente caracterizada. El mayor empleo que va a hacerse de la misma en una sociedad tan cambiante como la actual parece justificar una mayor atención del legislador, que habrá de estar hábil para decantar sus elementos esenciales y extraer de ellos las notas definitorias que permitan establecer unos parámetros mínimos que, por un lado, faciliten a los operadores jurídicos su identificación detrás de los numerosos instrumentos que adopta en la práctica y, por otro, faculten el avance en el establecimiento de una regulación mínima coherente con su naturaleza, la potestad donde se ejercita, los efectos que produce, tanto dentro como fuera de la administración, y la plausible afectación de derechos e intereses legítimos que demanden protección.

En primer lugar es necesario proceder al deslinde de la orden comunicada. La canónica división norma-acto no resulta apta para situarla en una u otra categoría. La jurisprudencia ha rehuido el dar una respuesta a este asunto al considerarlo una cuestión tangencial que no afectaba a su pronunciamiento, mientras que la doctrina empieza a preocuparse por la cuestión. Hay razones que permiten justificar una naturaleza propia de las órdenes comunicadas, basadas en la principal actividad administrativa a la que sirven de herramienta, la coordinación administrativa entre diferentes administraciones públicas no sometidas a jerarquía. La especial posición que adopta la administración emisora requiere bien regulación innovadora del ordenamiento jurídico, prohibiciones, limitaciones u otras medidas de intervención, que se exteriorizan de manera individual o conjunta.

Por otro lado, la situación del receptor es igualmente una posición jurídica particular. El cumplimiento estricto de las obligaciones es irresistible y, por ello, sus facultades de actuación son limitadas y se reducen a la mejor traducción técnica. Ello no impide, e incluso es defendible, una participación en las fases previas - proceso de estudio, debate, análisis o evaluación – con las más variadas posibilidades que puedan imaginarse, incorporando a los particulares y a cuantos expertos permitan la adopción de las mejores alternativas y su desarrollo. Establecer mecanismos de codecisión, aunque terminen reducidos a una escucha activa, favorece la implantación y la ejecución de las medidas al disminuir las tensiones y las resistencias al cambio en las organizaciones y los colectivos.

Sea cual fuere el procedimiento de elaboración de la orden comunicada que se considere por el órgano competente, fuera de toda duda queda que el producto resultante ha de garantizar la seguridad jurídica; ser claro, inteligible, sistemático con el resto del ordenamiento jurídico y óptimo en el uso de la técnica jurídica. Debe garantizarse la calidad del producto por lo que no existen razones para la ausencia o la relajación de los mecanismos ordinarios de mejora previstos en la legislación. Así, la emisión de informes previos, la evaluación por órganos de consulta o asesoramiento, el análisis de técnica normativa o la evaluación de la eficacia y la eficiencia, que con carácter general regulan la tramitación ordinaria de normas, deberían establecerse con el mismo rigor y profundidad cuando de órdenes comunicadas con este contenido se trate. Si el caso requiere de urgencia o emergencia habrá de acudir a las posibilidades generales establecidas, como reducción de plazos, trámites u otras, o articularse procedimientos excepcionales que cubran dichas eventualidades, pero en modo alguno se ha de admitir la inobservancia como elemento nuclear y generalizado.

Igualmente relacionado con la seguridad jurídica y con el derecho ciudadano a conocer la actividad de la administración, la información que obra en su poder y los antecedentes en los que se basa la toma de decisiones necesarias para evitar la arbitrariedad, se hace esencial la publicación de las órdenes comunicadas en los boletines o diarios oficiales correspondientes. La mera notificación a los destinatarios de una orden comunicada, además de otros problemas como el momento de inicio de su eficacia cuando son varios, sustrae a la sociedad del conocimiento del contenido íntegro de las mismas, de las que se tiene noticia por remisión o referencia, empujándoles en el mejor de los casos a someterse a un procedimiento administrativo para lograr el acceso. Esta carga administrativa se opone a la transparencia incorporada como un instrumento dentro del derecho a una buena administración en su vertiente social de acercamiento de las instituciones a las personas, permitiéndoles opinar e influir en el modo de actuación de las mismas.

Finalmente, la experiencia ha demostrado que existen particulares que en mayor o menor medida acaban siendo afectados por el contenido de las órdenes comunicadas. Hasta el momento se ha negado judicialmente tal posibilidad bajo el argumento de que la verdadera afectación es por las normas subsiguientes. Este planteamiento se considera demasiado riguroso y limitativo de la posibilidad real de defensa de los ciudadanos al ser obligados a reaccionar contra una administración igualmente dirigida. El concepto de interés legítimos es lo suficientemente amplio como para permitir abarcar la legitimación activa en estos casos, pero de mantenerse en los planteamientos actuales sería recomendable establecer algún mecanismo que permita un mayor control cuando se trata de potestades como la de coordinación con tanta capacidad e intensidad para afectar los intereses generales. Una posibilidad que se entiende adecuada sería el establecimiento de una acción pública que abarcara en primer lugar la vía administrativa y, en último término, la jurisdiccional donde se pudiesen hacer pretensiones tanto de fondo como de forma. Quien ejerce la acción pública tiene facultad para el ejercicio de prerrogativas coincidentes con las del interesado y adecuadas para la defensa de los intereses colectivos que basamentan tal atribución, evitando la creación de un ámbito de actuación inmune, de difícil acceso al control jurisdiccional, o de peregrinaje procesal en función de los casos.

Todas las consideraciones expuestas aconsejan que el legislador regule en estos momentos las órdenes comunicadas con calma, de manera anticipada y reflexiva, y con la adecuada densidad normativa si se pretenden seguir empleando y no reconduciendo su contenido a las categorías jurídicas existentes. El perfil propio de las órdenes comunicadas parece indicar que han venido para quedarse en un estado compuesto como el español, de competencias compartidas y concurrentes, que demanda de instrumentos específicos con rasgos particulares más allá de las tipologías clásicas. Avanzar en esta línea permitirá, en definitiva, que el derecho sea más útil a la sociedad, incrementando la certeza, la seguridad jurídica y la eficiencia de la actuación administrativa de todos los operadores jurídicos involucrados, entre otros, al reducirse los costes derivados de la incertidumbre del ciudadano. Esperemos que para la próxima ocasión que se requiera una orden comunicada no lamentemos la falta de planificación, la improvisación y el tener que acudir a la experimentación y depuración en la práctica. Quizás, caro lo fiamos.

NOTAS:

(1). Por las cuestiones jurídicas que han suscitado destacan, junto a otros ejemplos que se citarán a lo largo del artículo, la Orden Comunicada de 29 de junio de 2018, sobre régimen de servicio e incentivos para servicios especiales en los buques de altura de la Guardia Civil, la Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de fecha 30 de septiembre de 2020, la Orden Comunicada de la Ministra de Sanidad, de 4 de junio de 2021, mediante la que se aprueba, en coordinación con la conferencia sectorial de educación, la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública frente al covid-19 para centros educativos durante el curso 2021-2022 o la Orden Comunicada de 28 de diciembre de 2022, de la Ministra de Hacienda y Función Pública, por la que se actualizan los módulos previstos en el Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero.

(2). Véase A. Nogueira López (2022), “Derecho Administrativo para la excepción. La respuesta jurídico-pública ordinaria para la sociedad de riesgo”, en J.C. Tejedor Bielsa, A. Boix Palop y A. Nogueira López (coords.), Derecho Administrativo para la excepción (págs. 27-55), Madrid: Iustel.

(3). Entre estos instrumentos difíciles de categorizar destaca la relación de puestos de trabajo. Desde la sentencia 902/2014, de 5 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el Tribunal, rectificando su jurisprudencia considera que estas herramientas deben considerarse a todos los efectos como acto administrativo, desterrando la distinción que hasta el momento se hacía entre el plano sustantivo y el plano procesal con una discontinuidad lógica difícil de entender y justificar, al ser las relaciones de puestos de trabajo algo para el proceso -norma - que deja de serlo en el proceso – acto. No obstante, la argumentación resulta por momentos forzada, artificiosa y poco convincente. El propio voto particular suscrito por Pablo Lucas Murillo de la Cueva sostiene que “las relaciones de puestos de trabajo son instrumentos de ordenación de personal dotados de un perfil propio () no cabe reducirlas a la condición de acto administrativo ni tampoco equipararlas plenamente a las disposiciones generales.” Coincido en esta visión de la insuficiencia de las categorías normativas actuales o su pretendida rigidez.

(4). Véase U. Beck (1999). World Risk Society, Cambridge, Polity Press.

(5). Sirva el ejemplo de la citada Orden Comunicada de 28 de diciembre de 2022, de la Ministra de Hacienda y Función Pública, por la que se actualizan los módulos previstos en el Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero.

(6). Es lo que realizó la Orden Comunicada (del Ministro del Interior y de 14 de marzo de 2020) por la que se establecen los criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto por el que se declara la situación de estado de alarma con el fin de afrontar la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19. Una orden comunicada imprecisa ya desde el título que tiene como destinatarios tanto a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales como el personal de las empresas de seguridad privada.

(7). Como ejemplo, véase, cuestión no sencilla dada la falta de publicación, la Orden comunicada del Ministro de Sanidad de 20 de marzo de 2020, que establece el carácter centralizado para el Sistema Nacional de Salud, del suministro de los productos a los que se refiere su anexo I. Con ella se trata de coordinar las decisiones de compra de determinados productos farmacéuticos por parte de los órganos competentes de las comunidades autónomas. En realidad la orden imponía que la compra se realizara a nivel estatal, incluyendo el reparto y todas las actuaciones necesarias para su distribución al Sistema Nacional de Salud con un carácter centralizado.

(8). Así, encontramos la Orden comunicada de los Ministerios de Economía y Competitividad y de Justicia por la que se crea la Comisión de Seguimiento del Sistema de Valoración, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Una orden cuyo objeto es la creación de una comisión de seguimiento en ejecución de una ley sustantiva. Como ya se ha mencionado, para estos supuestos, el art. 24,1,f de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, indica que procede una orden del Ministro de la Presidencia.

(9). Para un mayor desglose de la evolución del Tribunal Supremo, véase A.J. Gil Franco (2015) “Naturaleza normativa de las relaciones de puestos de trabajo. A propósito de la nueva jurisprudencia sentada por la sentencia de la sala 3.ª, sección 7.ª, del Tribunal Supremo, de 5 de febrero de 2014”, en REALA Nueva Época, 4, págs. 105-123.

(10). Así lo expone J.A. Santamaría Pastor (2018), Principios de Derecho Administrativo General Tomo I, 5ª edición, Madrid, Iustel. En un tono irónico este autor cuenta que “Sobre el Derecho administrativo parece pesar una suerte de maldición histórica (...)” que cursa un fuerte grado de indeterminación de las nociones capitales de esta rama del derecho.

(11). Sobre la formación de conceptos jurídicos, la interesante obra de S. Díez Sastre (2018), La formación de conceptos en el derecho público. Un estudio de metodología académica: definición, funciones y criterios de formación de los conceptos jurídicos, Madrid, Marcial Pons.

(12). Tampoco una revisión de los actos ajenos por motivos de legalidad u oportunidad. Coordinación no equivale nunca a control. Véase el clásico artículo de M. Sánchez Morón (1992), “La coordinación administrativa como concepto jurídico” en Documentación Administrativa, 230-231, págs. 11-30 y el de A. Boix Palop (2021), “Impacto sobre la normalidad competencial de las situaciones excepcionales. Centralización y coordinación extraordinarias frente a intensificación de las técnicas cooperativas y de colaboración” en Revista de Derecho Administrativo, 16. Igualmente, una síntesis de la doctrina constitucional sobre la coordinación se expone en la sentencia 82/2020, de 15 de julio.

(13). No ha de olvidarse que un buen proyecto es, también, el que está correctamente elaborado desde un punto de vista técnico y sistemático y que dicha ausencia acaba afectando, entre otros, al principio de seguridad jurídica. Véase P. García-Escudero Márquez (2016), “Iniciativa legislativa del gobierno y técnica normativa en las nuevas leyes administrativas (leyes 39 y 40/2015)” en Teoría y Realidad Constitucional, 38, págs. 433-452 y la sentencia 135/2018, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional en la que se concluye que la ausencia de precisión en las normas aprobadas, las indeterminaciones jurídicas, las omisiones o las remisiones defectuosas, afectan al principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), en sus aspectos objetivo y subjetivo (certeza y previsibilidad).

(14). Para la Administración General del Estado, que es la que ejerce la competencia de coordinación, la regulación contenida en el Título VI “De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones” de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptos no básicos desde la declaración de inconstitucionalidad parcial en la sentencia 55/2018, de 24 de mayo del Tribunal Constitucional. Esta regulación parte de una sustancial identidad de todas las normas reglamentarias, esto es, que toda la norma distinta de la ley se califica como “reglamento”; no es ley luego es reglamento.

(15). Defendiendo la posibilidad de crear conceptos jurídicos ante reglamentos de singular tipo normativo, donde por ejemplo se pueden incardinar las ordenanzas locales, que compatibilicen la aplicación del régimen general de elaboración con la singular identidad intrínseca de los mismos, F. Velasco Caballero (2019), “Elaboración de ordenanzas y procedimiento administrativo común” en Revista Vasca de Administración Pública, 113, págs. 299-349.

(16). La orden comunicada debe ser necesaria, es decir, justificada por un fin de interés general correctamente identificado y definido, eficaz como instrumento más adecuado para su consecución, proporcional incluyendo la regulación imprescindible tras constatar que no existen otras medidas menos gravosas o restrictivas de derechos, cumplir con el principio de seguridad jurídica al resultar coherente con el resto del ordenamiento jurídico e incorporar los mandatos del principio de transparencia. Su relación con el derecho a una buena administración se estudia por J. Rodríguez-Arana Muñoz (2022), “Calidad regulatoria y buena regulación” en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 26, págs. 284-307.

(17). Junto a la necesidad de cumplir esos estándares, se ha llamado la atención, además, sobre la débil y perentoria necesidad de coordinación entre los diferentes niveles territoriales de Gobierno como parte de los principales problemas que asolan la calidad de la normativa en España. Véase F. Jimenez Sánchez (2020) “El déficit de calidad institucional y la mala regulación: la importancia de mejorar la normativa” en J. Ponce Solé y M. Villoria Mendieta (Eds.), Anuario del Buen Gobierno y de la calidad de la regulación, Barcelona: Fundación Democracia y Gobierno Local.

(18). Arduo ha sido acceder a la Orden Comunicada del Ministro de Sanidad de 20 de marzo de 2020, por la que se declara el suministro centralizado de los productos que se establecen en el anexo I, dictada durante la pandemia de la COVID-19 para establecer el carácter centralizado del suministro de determinados productos sanitarios cuya compra internacional estaba muy tensionada pero resultaba facilitada cuando los volúmenes solicitados eran de un orden mayor. Su existencia se conocía a través de referencias indirectas en algún Real-Decreto-ley donde se mencionaba pero, al no haber sido publicada, no estaba disponible para la ciudadanía. El acceso a la misma se podía conseguir mediante solicitud en base al art. 17 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre necesitando el interesado esperar a que se resuelva el procedimiento administrativo lo que en ocasiones se demora hasta un mes. No resulta conveniente, por los costes y cargas administrativas que genera, ni puede calificarse de transparente en cuanto a posibilitar el acceso sencillo, universal y actualizado a la información relativa a la actividad administrativa que los afectados tengan que acudir a esta posibilidad para acceder a una orden comunicada con innegables efectos ad-extra, piénsese, por ejemplo, para los titulares de una autorización de importación de medicamentos. A Nogueira (2022) cita como ejemplo el Plan Nacional de Contingencias por Contaminación Marina Accidental aprobado por Orden comunicada del Ministerio de Fomento de 23 de febrero de 2001, vigente en el momento de la catástrofe del “Prestige” y que permaneció en una suerte de clandestinidad jurídica a pesar de las muy relevantes consecuencias que las fisuras en la gestión de la marea negra provocaron en las costas gallegas.

(19). Siempre que se regule de manera previa el mandato de publicación y el momento al que referir la producción de efectos. Al ser varias las administraciones involucradas podría darse la situación de una publicación sucesiva en sus diferentes boletines y diarios oficiales siendo necesaria una norma que de manera indubitada determine la eficacia.

(20). La referencia a la Ley 19/2013, de 9 de noviembre, no concreta al hablar de difusión si se refiere a la publicidad activa, de conformidad con lo dispuesto en su art. 5 que obliga a la publicación de la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de la actividad relacionada con el funcionamiento de la administración concernida, o como objeto posible del derecho de acceso a la información pública, lo que no resulta totalmente convincente dado que “difusión” suele referirse a un conocimiento por la generalidad de la sociedad y aquí únicamente se concluiría con el acceso particular a una determinada información. Las órdenes de servicio no son citadas de manera expresa en los artículos que desglosan qué se debe entender objeto de publicidad activa pero cabe entender que la relación tiene un carácter de numerus apertus, si debería prescindirse de que las leyes hiciesen remisiones abstractas que dificultan la complementariedad entre normas.

(21). Así, por ejemplo, en la ya citada Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de fecha 30 de septiembre de 2020.

(22). Norma 44 y siguientes de las Directrices de Técnica Normativa aprobadas, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 y publicadas por Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa (BOE n.º 180, de 29 de julio de 2005).

(23). Véase, J. F. López Aguilar (2023), “Transparencia, un derecho europeo, y su relación con otros bienes constitucionalmente relevantes” en Revista Española de la Transparencia, 17.

(24). El ejercicio de la participación en los asuntos públicos requiere sustentarse en el conocimiento y comprensión de las funciones ejercitadas y las decisiones adoptadas por los poderes públicos lo que requiere información, tanto en su vertiente colectiva como individual. La información no solo protege un interés individual; junto a la dimensión personal podemos encontrar la dimensión social. Así, L. Abad Alcalá (2023), “Transparencia y rendición de cuentas ante la crisis” en Revista Española de la Transparencia, 16.

(25). Ejemplos de la afección de los derechos de particulares por una orden comunicada se observa en el hecho cuarto del Auto 3278/2020, de 21 de septiembre, de la Audiencia Nacional, en una pieza separada de medidas cautelares ante la Orden del Ministerio de Sanidad, de 14 de agosto de 2020, mediante la que se aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en Salud Pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por covid 19. El recurrente, la Federación Catalana de Locales de Ocio Nocturno, relata que la orden comunicada – que no había sido objeto de publicación – afectaba los derechos de sus asociados en cuanto que ordenaba “el cierre de discotecas, salas de baile y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo”

(26). En igual sentido la sentencia 594/2020, de 28 de agosto, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que explica en primer lugar el proceso de conformación de la Orden comunicada del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020, “en sesión plenaria y por unanimidad de sus componentes, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud acuerda las medidas, luego trasladadas, en su integridad y términos coincidentes, a la Orden ministerial () el Ministro de Sanidad aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública, con el fin de consensuar un conjunto de medidas de control y prevención, de obligado acatamiento para las Comunidades Autónomas, para conseguir una uniformización suficiente en la lucha contra la pandemia evitando, con ello, distorsiones en los territorios autonómicos, derivadas de la adopción por cada Comunidad Autónoma de acciones singularizadas, según la concreta evolución de la incidencia de la enfermedad COVID-19” para después razonar que “las medidas en que se traducen, aprobadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y declaradas en la Orden ministerial de 14 de agosto de 2020, tienen por directo destinatario a las autoridades sanitarias autonómicas, como interlocutores de la administración del Estado, a quienes vinculan (artículo 65.2 Ley 16/2003) y no a los ciudadanos por lo que, como tal instrumento intergubernamental de armonización y homogeneización, su publicación en el Boletín Oficial del Estado resulta irrelevante pues, nada aporta sobre su validez y eficacia, tampoco sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no convalidable, ni de un conflicto entre normas que ponga en juego la cláusula de supletoriedad del artículo 149.3 C.E”. Censura por ese argumento al juez de primera instancia de la sección segunda del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Madrid que, en su auto 121/2020, de 20 de agosto, entendió necesaria la publicación de la Orden cuando destaca en negrita “la citada Orden del Ministro de Sanidad no ha sido publicada, cuando, como es sabido, las normas y disposiciones generales tienen que ser publicadas para que sean de obligado cumplimiento para todos” manifestando claramente que la misma tiene efectos sobre la ciudadanía obligada a cumplir sus mandatos.

(27). Hecho que se alega y se recoge en el Auto 3770/2020, de 5 de octubre, de la Audiencia Nacional por parte de la Federación Nacional de Empresarios de Ocio y Espectáculos, (ESPAÑA DE NOCHE), en su recurso contra la contra la Orden del Ministerio de Sanidad, de 14 de agosto de 2020, mediante la que se aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en Salud Pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por covid 19. Dicen los recurrentes, “Se llama la atención sobre el hecho de que se trate de Orden ministerial que trata de legislar y que, además, para evitar impugnaciones, evita ser publicada, notificándola directamente a las comunidades, sin publicidad para los verdaderamente afectados por la misma, que son los administrados.”

(28). Conocida en este sentido fue la polémica entre el Gobierno de la Nación y el ejecutivo de la Comunidad de Madrid, en cuanto a las medidas sanitarias que el primero quería imponer en el territorio autonómico madrileño durante octubre de 2020 y marzo de 2021. El Consejero de Justicia de la Comunidad de Madrid, en declaraciones del 20 de octubre, llegó a calificar de “invasión de competencias” las restricciones que el Gobierno central impuso en la región; “Estamos ante lo que consideramos una sustracción de competencias”. La Comunidad de Madrid interpuso un recurso ante la Audiencia Nacional pero, no obstante ello, tal recurso contra la Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de fecha 30 de septiembre de 2020 - una orden comunicada - no tiene efecto suspensivo y como se explica en el punto cuarto del mismo acuerdo “será de obligado cumplimiento para todas las comunidades y ciudades autónomas integrantes del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con independencia del sentido de su voto".

(29). Así lo entiende V. Álvarez García (2020), “La devolución competencial a las comunidades autónomas tras la recentralización operada para hacer frente a la pandemia de Covid-19” en Revista General de Derecho Administrativo, 55, que, sin embargo, sitúa sin problemas los efectos ad-extra sobre los ciudadanos únicamente en las normas autonómicas y no en la estatal.

(30). El Tribunal Supremo, en múltiples sentencias, por todas la 6837/2008, de 16 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha señalado que el concepto de interés legítimo es un concepto “mucho más amplio que el de interés personal y directo () y que consiste en el que tienen aquellas personas que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando, con motivo de la persecución de sus propios fines generales, incidan en el ámbito de ese su interés propio, aunque la actuación de que se trate no les ocasione, en concreto, un beneficio o servicio inmediato”.

(31). () Ese interés, desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional, es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital, y, en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o, incluso, de índole moral (sin que sea necesario que quede asegurado de antemano que forzosamente haya de obtenerlo, ni que deba tener apoyo en un precepto legal expreso y declarativo de derechos), así como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio, con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta sino resultado inmediato de la resolución dictada o que se dicte o llegue a dictarse ()”. Reiterado entre otras muchas en las sentencias 1864/2016, de 26 de abril o 1408/2023, de 31 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

(32). Del interés legítimo se ha dicho, también, que es una titularidad potencial de una ventaja, incluso sin necesidad de tener un contenido patrimonial, que se materializa o actualiza de prosperar la pretensión o reparación pretendida. Por todas, la sentencia 1134/2015, de 12 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

(33). Véase M.D. Rego Blanco (2005), La acción popular en el Derecho Administrativo y en especial en el urbanístico, Sevilla, Instituto Andaluz de Función Pública.

(34). En este sentido, L. Mellado Ruiz (2023), Acción pública y legitimación: ¿Dos conceptos antagónicos?, en J. Alemany García (Coord.), Acción Pública Administrativa: estudio legal y propuestas de lege ferenda, Madrid, Atelier.

(35). “() estando desvinculada (la acción pública) de cualquier interés sustantivo o material del recurrente ()”, sentencia 7169/2008, de 26 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

(36). Se muestra partidario de esta tesis D. Blanquer Criado (2010), Derecho Administrativo Tomo I, Valencia, Tirant lo Blanch.

(37). Motivaciones cuya existencia es irrelevante cuando son objeto de tratamiento procesal. En materia urbanística, el Tribunal Supremo ha declarado en la sentencia 246/2002, de 21 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que la finalidad de la acción pública es “la de perseguir y conseguir por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación”.

(38). El Tribunal supremo insiste en que es posible que confluya un interés legítimo y la acción popular en una misma impugnación; “el demandante estaba ejercitando la acción pública y que, al mismo tiempo, tenía interés directo en la cuestión litigiosa, siendo ambas perfectamente compatibles”, sentencia 348/2001, de 24 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, entre otras muchas.

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