El ámbito subjetivo en la Ley General de Subvenciones: su necesaria revisión a la luz de su vigésimo aniversario

Este trabajo aborda el ámbito subjetivo de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, pero desde una perspectiva singular. Sin entrar en el análisis de la Administración pública territorial como sujeto otorgante de subvenciones, se centra en la problemática que presentan otros sujetos como las entidades de Derecho público, las entidades privadas del sector público y las entidades colaboradoras de la Administración, como entidades que, en la práctica, tienen atribuidas importantes funciones de fomento y, en especial, la concesión de subvenciones […]

Elsa Marina Álvarez González es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Málaga

El artículo se publicó en el número 64 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2023)

RESUMEN: Este trabajo aborda el ámbito subjetivo de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, pero desde una perspectiva singular. Sin entrar en el análisis de la Administración pública territorial como sujeto otorgante de subvenciones, se centra en la problemática que presentan otros sujetos como las entidades de Derecho público, las entidades privadas del sector público y las entidades colaboradoras de la Administración, como entidades que, en la práctica, tienen atribuidas importantes funciones de fomento y, en especial, la concesión de subvenciones. Sin embargo, la conceptualización tan estricta que maneja la ley sobre el concepto de Administración pública, sector público y potestad administrativa impide su aplicación a estas otras entidades, algo que a la vista de la evolución tan significativa que han sufrido estos conceptos en los últimos años, nos lleva a plantear la necesidad de revisar el ámbito subjetivo de la citada ley.

THE SUBJECTIVE AREA IN THE GENERAL SUBSIDIES LAW: ITS NECESSARY REVIEW IN LIGHT OF ITS TWENTIETH ANNIVERSARY

ABSTRACT: This work addresses the subjective scope of Law 38/2003, of November 17, General Subsidies, but from a unique perspective. Without going into the analysis of the territorial public Administration as a subject that grants subsidies, it focuses on the problems presented by other subjects such as public law entities, private entities of the public sector and collaborating entities of the Administration, as entities that, in practice, they have important functions of promotion and, especially, the granting of subsidies. However, the very strict conceptualization that the law manages on the concept of public administration, public sector and administrative power prevents its application to these other entities, something that in view of the significant evolution that these concepts have undergone in recent years, leads us to consider the need to review the subjective scope of the aforementioned law.

1. INTRODUCCIÓN

Tras veinte años de la aprobación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, LGS) y a pesar del gran avance que supuso esta ley al someter la técnica estrella en el ámbito de la actividad de fomento (la subvención) a las garantías que deben presidir toda actuación administrativa, hemos considerado de interés volver sobre el ámbito subjetivo de la ley por varios motivos. Primero, porque el ámbito subjetivo no ha sido objeto de especial atención por la doctrina(1). Y segundo, porque la ley maneja un concepto muy estricto tanto del concepto de Administración pública, sector público y potestad administrativa, algo que a la vista de la evolución tan significativa que han sufrido estos conceptos en los últimos años, entendemos que hoy en día el ámbito subjetivo de la LGS se encuentra superado por la realidad y necesitado de revisión.

Por ello, partiendo de la premisa previa de que el legislador a la hora de configurar el ámbito subjetivo ha tenido en cuenta dos elementos: el sujeto y las funciones que ese sujeto realiza y constituyendo ambos elementos las dos caras del ámbito subjetivo, nuestro trabajo se centra, por un lado, en el análisis de los sujetos a los que resulta o debiera resultar de aplicación la ley. Dejando al margen, por obvio, a las Administraciones públicas territoriales(2), abordamos la problemática que en esta materia presentan las entidades instrumentales. Como vamos a ver, nuestro intento no es tarea fácil, máxime cuando han sido muchos los esfuerzos del legislador estatal y autonómico por sistematizar y racionalizar estas entidades que han constituido, en su mayoría, el elemento más característico del fenómeno de la huida del Derecho administrativo(3); y por otro, en el estudio de las distintas entidades de Derecho público que ejercen o pueden ejercer potestades administrativas, ya que como exige el art. 3.2 LGS las subvenciones que otorguen dichas entidades deben ser consecuencia: “del ejercicio de potestades administrativas”. Ello nos va a obligar a reparar en el propio concepto de potestad pública. Concepto este que, como es sabido, se encuentra en estos momentos en proceso de adaptación y cambio como consecuencia del contexto histórico y social en el que nos encontramos. La elevada complejidad y tecnificación de la actuación administrativa está obligando a una realización de funciones públicas e incluso al ejercicio de potestades públicas no ya por Administraciones públicas o entidades públicas, sino por entidades privadas. Lo que requiere de una reflexión sobre el control que corresponde al Derecho público de estas actuaciones privadas y de la extensión de las garantías del Derecho administrativo a estas actuaciones. Y todo ello, con un trasfondo mayor, la mutación del propio concepto de Derecho administrativo, como no podía ser de otra forma, pues ya no solo regula el Derecho de las Administraciones, sino el de cualquier sujeto que ejerza potestades administrativas.

Además, también abordamos la problemática de las entidades colaboradoras de la Administración, de carácter privado, a las que en muchas ocasiones se le atribuyen funciones de fomento y, en particular, la concesión de subvenciones.

2. UN POCO DE ORDEN SOBRE LOS SUJETOS QUE PUEDEN OTORGAR SUBVENCIONES

El ámbito subjetivo se regula en el art. 3 de la LGS. En concreto, es el art. 3.2 de la LGS el que regula las entidades de Derecho público a las que solo resulta de aplicación la Ley en la medida en que las subvenciones sean consecuencia del ejercicio de potestades administrativas. En consecuencia, si la entrega dineraria realizada por estas entidades no se realiza en el ejercicio de una potestad administrativa, estaremos ante una entrega dineraria sin contraprestación que será otra cosa, pero no una subvención. Y si la entidad se rige por el Derecho privado, igualmente no será una subvención, pero deberá respetar los principios de gestión y de información de la LGS. Es cierto, que con respecto a estas últimas el legislador ha introducido alguna actualización, como veremos más adelante.

Podemos observar que la ley maneja un concepto muy estricto del ámbito subjetivo de la subvención, pues prácticamente queda reducido a la Administración pública territorial y, dentro del sector público instrumental, a los organismos públicos, pero solo cuando su actividad subvencional sea resultado del ejercicio de una potestad administrativa. Por tanto, la LGS mantiene un concepto estricto no solo de Administración pública, sino también de potestad administrativa. Y este es el principal problema que encontramos al analizar el ámbito subjetivo de la ley, pues ambos conceptos (Administración pública y potestad administrativa) han sufrido una evolución muy significativa en los últimos años que hace que hoy en día el ámbito subjetivo de la LGS se encuentre, a nuestro entender, superado por la realidad.

La ley parte de la idea de que las potestades administrativas solo se ejercen por la Administración pública y, de forma extensiva, por las entidades de Derecho público. De ahí que deje fuera de su ámbito a las entidades privadas del sector público, pues el legislador considera impensable que una sociedad mercantil o una fundación pública pueda ejercer potestades, si bien para estas últimas, como veremos, el legislador ha establecido alguna singularidad. Además, la ley solo considera subvención la actividad realizada por una entidad de Derecho público sometida al Derecho público en el ejercicio de una potestad, quedando al margen de la ley cuando esa misma actividad, ejercida por el mismo ente, no sea ejercicio de una potestad, algo que, en principio, resulta chocante si esas entidades se encuentran sometidas plenamente al Derecho administrativo(4).

En estos momentos, la evolución del concepto de Administración pública, sector público y potestad administrativa se observa muy bien en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP). Creemos que ambas leyes, después de varios intentos a lo largo de los años por parte del legislador estatal, han conseguido sintetizar el concepto de sector público y, dentro de este, el concepto de “entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas”. De dicha conceptualización del sector público instrumental podemos extraer una primera idea clara: los organismos y demás entidades de Derecho público a los que se refiere el art. 3.2 de la LGS forman parte del sector público institucional y tienen la consideración de Administración pública. Por tanto, deberá serles de aplicación la LGS siempre, no solo cuando ejerzan potestades administrativas, pues son Administraciones públicas y, como tales, deben estar sometidas a los mismos controles(5). De hecho, el propio legislador introduce en la disposición final 18 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado, una nueva disposición adicional vigésima sexta a la LGS para añadir que “Las entregas dinerarias sin contraprestación que otorguen las entidades de derecho público del sector público estatal que se rijan por el derecho privado, tendrán siempre la consideración de subvenciones. Su concesión y demás actuaciones contempladas en esta Ley constituirán el ejercicio de potestades administrativas a los efectos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, quedando sometidas al mismo régimen jurídico establecido para las subvenciones concedidas por las Administraciones Públicas”.

Mayores problemas plantean, sin embargo, las entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas, pues estas forman parte del sector público institucional pero solo les resulta de aplicación la LRJSP cuando ejerzan potestades administrativas, y en todo caso, su actuación está sujeta a los principios que se recogen en el art. 3. Esta posibilidad de ejercer potestades administrativas no se contempla por el art. 3.2 de la LGS. Es más, las sociedades mercantiles ni siquiera son mencionadas en la LGS, lo que significa que, si realizan entregas dinerarias sin contraprestación, dichas entregas ni siquiera deberán observar los principios de gestión e información que se recogen en los arts. 8 y 20 de la LGS.

Entendemos que la LRJSP ha dado un paso importante en el reconocimiento de lo que venía siendo una realidad: el ejercicio de potestades administrativas por entidades de Derecho privado. Y, en consecuencia, si cuando estas entidades ejercen potestades administrativas deben someterse a la LRJSP, entendemos que cuando ejerzan potestades y realicen aportaciones dinerarias sin contraprestación, en realidad, están concediendo subvenciones y deben quedar también sometidas a la LGS. Esto, el sometimiento de las entidades de Derecho privado a la LGS, encuentra su justificación en ese proceso que algunos autores han denominado de “vuelta al Derecho administrativo”(6) para calificar el nuevo régimen jurídico que resulta de aplicación a las entidades de Derecho privado (sociedades mercantiles y fundaciones del sector público) a las que, durante mucho tiempo, no se les ha aplicado el Derecho administrativo sobre la base de su prohibición legal para ejercer potestades públicas aunque, en la práctica, hayamos asistido a un verdadero ejercicio de funciones y competencias administrativas.

2.1. La necesaria adaptación del concepto de sector público en materia de subvenciones

Como idea previa queremos subrayar que adoptamos un concepto de Administración pública amplio, no estricto. Por tanto, Administración pública es tanto la territorial como la instrumental. Su conjunto conforma el sector público y dentro del sector público instrumental o institucional distinguimos las entidades de Derecho público y las entidades privadas del sector público. Ahora bien, la diferenciación entre unas y otras está en la personificación que adquieren, unas de Derecho público y otras de Derecho privado. Pero esa personificación no se puede confundir con el régimen jurídico que las rige pues, tanto unas como otras, pueden regirse por normas de Derecho administrativo o por normas de Derecho privado o, como ocurre en la mayoría de ellas, tener un régimen mixto. De ahí que creamos que la expresión “entidades de Derecho privado” que utiliza el art. 2.2.b) de la LRJSP no sea muy acertada pues lleva a confusión. Porque otra cosa distinta serán las empresas y fundaciones participadas por una Administración pública o sus entidades dependientes o vinculadas, en las que, dada la participación de carácter minoritario del sector público, su presencia en ellas no altera en nada su configuración como entidades privadas sometidas íntegramente al Derecho privado. Estas sí serían, a nuestro entender, entidades de Derecho privado.

Atendiendo a la regulación que hace la LRJSP en sus arts. 84 y siguientes sobre el sector público institucional, queremos resaltar algunas cuestiones de interés para el tema que nos ocupa. En concreto, nos planteamos ¿Qué particularidades presentan en su régimen jurídico todas estas entidades del sector público instrumental estatal en materia de subvenciones? Es cierto que el legislador, salvo alguna excepción, no ha innovado mucho en las definiciones y régimen jurídico de estas entidades. Más bien se ha limitado a trascribir lo que ya venía siendo recogido en las normas estatales anteriores. Pero a pesar de ello, en lo que a nosotros nos interesa, de su regulación sí que podemos extraer algunas ideas importantes para el ámbito subjetivo de la LGS.

En este sentido, los organismos públicos (organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias estatales) se crean para la realización de actividades administrativas, sean de fomento, prestación o de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación; actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones públicas; así como la supervisión o regulación de sectores económicos. Tienen expresamente reconocido el ejercicio de potestades administrativas, así que poca duda genera la posibilidad de conceder subvenciones y, por ende, su sometimiento a la LGS. Máxime después de su consideración expresa como Administración pública que hace el legislador estatal con carácter básico. En el ámbito autonómico, a pesar de la disparidad que existe en la denominación de estos organismos públicos, la mayoría de la normativa autonómica sigue esta misma línea.

Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal son entidades de Derecho público que tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas por requerir su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado. El art. 110 de la LRJSP no recoge de forma expresa si estas entidades pueden ejercer o no potestades administrativas, pero ello va de suyo al equipararlas el legislador con los organismos autónomos al establecer su régimen jurídico. Por tanto, estando estas entidades sometidas al Derecho público y pudiendo ejercer potestades administrativas, debemos llegar a la misma conclusión que con respecto a los organismos públicos. Es decir, en su actividad subvencional (bastante habitual, por otra parte, sobre todo en el caso de la Agencia Española de Protección de Datos(7), la Comisión Nacional del Mercado de Valores(8), el Banco de España(9) o la Autoridad de Resolución Ejecutiva -antes, FROB, Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria(10)-) deben actuar sometidas a la LGS.

Las sociedades mercantiles estatales, por su parte, se rigen por la LRJSP, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de la Administraciones Públicas (en adelante, LPAP) y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. Pero, además, añade el art. 113, “en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas”. Por tanto, las sociedades pueden ejercer potestades siempre y cuando estas no impliquen ejercicio de autoridad(11) (algo sobre lo que volveremos más adelante) y siempre que sea algo excepcional, pues su finalidad principal debe ser realizar actividades susceptibles de contraprestación económica y no la prestación de servicios públicos o la realización de funciones públicas. Esta figura, junto con las fundaciones del sector público, es la que mayores problemas presenta en lo que se refiere al ámbito subjetivo de la LGS, por ello, le dedicamos un apartado específico a su análisis, al que nos remitimos.

Los consorcios son entidades de Derecho público creadas por varias Administraciones públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias. Pueden realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes. La ley no específica si pueden ejercer potestades, pero a la vista de las actividades que pueden desarrollar parece claro que así es(12). Además, estas entidades están expresamente recogidas en el ámbito subjetivo de la LGS, pues el art. 5.2 establece que las subvenciones “que se otorguen por consorcios, mancomunidades u otras personificaciones públicas creadas por varias Administraciones públicas u organismos o entes dependientes de ellas y las subvenciones que deriven de convenios formalizados entre éstas se regularán de acuerdo con lo establecido en el instrumento jurídico de creación o en el propio convenio que, en todo caso, deberán ajustarse a las disposiciones contenidas en esta ley”.

Las fundaciones del sector público estatal realizan actividades sin ánimo de lucro para el cumplimiento de fines de interés general. Se rigen por la LRJSP, por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, la legislación autonómica que resulte aplicable en materia de fundaciones, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control económico-financiero y de contratación del sector público. Y, en lo que a nosotros nos interesa, las fundaciones no pueden ejercer potestades públicas (art.128.2). Esta previsión resulta contraria a lo dispuesto en el art. 2.2.b) de la misma LRJSP que, como vimos, afirma que las entidades privadas del sector público pueden ejercer potestades. Sin embargo, al concretar el régimen de las fundaciones del sector público estatal, el legislador les ha negado esa posibilidad. Por tanto, parece que debemos entender que las fundaciones del sector público estatal no pueden ejercer potestades mientras que las fundaciones del sector público autonómico dependerá de que la norma autonómica respectiva le atribuya o no el ejercicio de potestades, tal y como deriva del art. 2.2 b) LRJSP que tiene carácter básico. Así, por ejemplo, en Andalucía las fundaciones del sector público andaluz no pueden ejercer potestades mientras que las fundaciones públicas de Cantabria sí.

En consecuencia, si las fundaciones del sector público estatal no pueden ejercer potestades administrativas tampoco podrán otorgar subvenciones. Pero adviértase que la disposición final séptima de la LRJSP ha modificado el apartado 1 de la disposición adicional decimosexta de la LGS con el siguiente contenido: “1. Las fundaciones del sector público únicamente podrán conceder subvenciones cuando así se autorice a la correspondiente fundación de forma expresa mediante acuerdo del Ministerio de adscripción u órgano equivalente de la Administración a la que la fundación esté adscrita(13). La aprobación de las bases reguladoras, la autorización previa de la concesión, las funciones derivadas de la exigencia del reintegro y de la imposición de sanciones, así como las funciones de control y demás que comporten el ejercicio de potestades administrativas, serán ejercidas por los órganos de la Administración que financien en mayor proporción la subvención correspondiente; en caso de que no sea posible identificar tal Administración, las funciones serán ejercidas por los órganos de la Administración que ejerza el Protectorado de la fundación”.

Resulta llamativa esta disposición pues parece que el hecho de conceder subvenciones es algo distinto al ejercicio de una potestad administrativa, de ahí que el legislador se preocupe en dejar claro que la aprobación de las bases reguladoras, la autorización previa de la concesión, las funciones derivadas de la exigencia del reintegro y de la imposición de sanciones, así como las funciones de control, que son verdaderas potestades, se ejercen por órganos administrativos y no por las fundaciones del sector público estatal. Pero entonces, la propia función de concesión de la subvención ¿qué naturaleza jurídica tiene?, ¿es una potestad administrativa? Volveremos sobre ello en el siguiente apartado.

También regula de forma muy escueta la LRJSP, en su art. 138, los fondos carentes de personalidad jurídica que en cuanto a su régimen jurídico se rigen por lo dispuesto en ella, en su norma de creación y en el resto de las normas de Derecho administrativo general y especial que le sea de aplicación. Estos fondos constituyen una forma de gestionar recursos públicos estatales. Son un instrumento que permite afectar unos recursos a la satisfacción de un fin público. Su creación requiere una norma con rango de ley que regule el régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos y en la que debe queda recogido de forma expresa su carácter de fondo carente de personalidad(14). Están sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control previsto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Estos fondos presentan una naturaleza jurídica compleja, lo que ha llevado a la mayoría de la doctrina a cuestionar su inclusión por el legislador entre las entidades del sector público instrumental pues, al carecer de personalidad jurídica propia, parece forzado su encuadre como entidad de Derecho público(15). No obstante, es preciso señalar que, si bien los objetivos que persiguen estos fondos son múltiples, pues realizan actividades muy diversas, todos satisfacen un fin público y muchos de ellos desarrollan actividades de fomento (por ejemplo, el Fondo de Modernización e Infraestructuras Turísticas o el Fondo de Eficiencia Energética). Además, aunque carecen de personalidad jurídica, son instrumentos autónomos dotados de entidad y capacidades propias(16).

En lo que respecta a la actividad de fomento que realizan muchos de estos fondos, nos interesan exclusivamente aquellas actividades de financiación sin contraprestación que consistan en la entrega de recursos sujetos al cumplimiento de un objetivo y cuyo fin sea fomentar una actividad de utilidad pública o interés social o la promoción de una finalidad pública. Es decir, que reúnan los requisitos que se recogen el art. 2 de la LGS para ser consideradas subvenciones. Dichas actividades, según lo previsto en la ley, solo quedarán sometidas a sus disposiciones cuando sean realizadas en ejercicio de una potestad administrativa (art. 3.2 LGS). No obstante, si estamos ante instrumentos que satisfacen siempre una finalidad pública y aunque su régimen jurídico quede sujeto a las normas propias de las entidades personificadas de base privada, creemos que su actividad subvencional no deben escapar en ningún caso del control del Derecho administrativo.

Y, por último, las universidades públicas que se rigen por su normativa propia. A pesar de la confusión que introduce la LRJSP, su condición de Administración pública es indudable(17) y, por tanto, la realización de funciones públicas y el ejercicio de potestades administrativas. Así puede verse, por ejemplo, en el art. 30 del Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Andaluza de Universidades que recoge todo un catálogo de potestades administrativas que se atribuyen a las universidades andaluzas(18). En cualquier caso, y como no podía ser de otra forma, esa condición de Administración pública obliga a las universidades públicas a someterse a la LGS en la actividad subvencional que realicen.

Es preciso destacar una cuestión importante a tener en cuenta en el tema que nos ocupa pues las entidades del sector público instrumental podrán ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores y del resto de entes y sociedades que no tengan la consideración de poder adjudicador cuando cumplan las condiciones y requisitos establecidos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP). Esta opción que recoge ya tanto LRJSP como algunas leyes autonómicas al regular el sector público instrumental no debe llevarnos a confusión pues los medios propios no son otra categoría de entes instrumentales. Solo constituyen una forma de actuar de dichas entidades a efectos de la LCSP. Por tanto, y en lo que a nosotros nos interesa, estos medios propios podrán otorgar subvenciones siempre que la entidad tenga reconocido el ejercicio de potestades administrativas y se le encargue la realización de la actividad subvencional. En estos casos, dado el férreo control que ejerce la Administración matriz sobre el medio propio y su actividad, su sometimiento a la LGS cuando otorguen subvenciones no debería plantear problemas.

Este análisis de las entidades que conforman el sector público instrumental en relación con su capacidad de conceder subvenciones no debiera cerrarse sin hacer alguna referencia al sector público instrumental de carácter autonómico. Sin embargo, el hecho de que la estructura orgánica se haya entendido como parte de la potestad de autoorganización de cada Administración pública territorial dificulta enormemente que podamos realizar algunas reflexiones de carácter general. Y es que, aunque en esta materia las CCAA no han sido muy innovadoras y han seguido la estela marcada por el Estado, lo cierto es que nos encontramos con una disparidad importante de entidades instrumentales que, incluso bajo una misma denominación, responden a un régimen jurídico distinto en cada comunidad autónoma.

En definitiva, creemos que la LGS debiera adaptar su ámbito subjetivo hacia esta concepción del sector público que deriva de la LRJSP y de la LPAC y poner la atención a la hora de determinarlo no tanto en el sujeto que realiza la actividad subvencional sino en la propia actividad que estos entes instrumentales realizan. Sobre la naturaleza de dicha actividad y el fin público que, a nuestro entender, cumplen, volveremos más adelante.

2.2. La necesidad de una tipología básica de entidades instrumentales

La configuración de las entidades instrumentales se ha venido entendiendo que constituye la máxima expresión de la competencia de autoorganización de las Administraciones públicas. Este hecho ha llegado a justificar que a pesar de disponer el Estado de la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas (art. 149.1.18ªCE), este haya renunciado a establecer una tipología básica de entes institucionales, limitándose la LRJSP a formular los principios generales en la materia.

Sin embargo, asistimos en estos momentos a un escenario bastante desolador, no sólo por las dificultades para determinar su régimen jurídico y la disparidad de entidades que, incluso bajo una misma denominación, responden a un régimen jurídico distinto en función de la comunidad autónoma en la que nos encontremos, sino sobre todo porque en función de las actividades que desempeñen, tenemos que acudir a toda una variedad de normas públicas como son las relativas en materia de bienes, empleo público, contratación pública, transparencia, jurisdicción contencioso-administrativa, etc., que provoca que en algunas materias haya un claro sometimiento a reglas de Derecho público mientras que, en otras, a las mismas entidades resulta de aplicación el Derecho privado.

Lo anterior, unido a las dificultades que hemos señalado en materia de subvenciones, nos llevan a afirmar la necesidad de clarificar su régimen jurídico a través de una regulación básica de estas entidades. Compartimos en este sentido con Chinchilla Marín que existen razones fundadas para entender que el Estado podría tener competencias para legislar en esta materia (entidades privadas del sector público), bien para definir las características esenciales de estas entidades, al amparo del título “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” (148.1.18 CE), desde el momento en que son entes instrumentales y dependientes de dichas Administraciones; bien para establecer una serie de normas sustantivas y específicas para estas entidades que conformarían un Derecho especial, distinto del Derecho común de las sociedades mercantiles y fundaciones, y que podría encontrar cobertura en el título “legislación mercantil” (149.1.6 CE)(19). Nosotros nos inclinamos por el título competencial del art. 149.1.18 CE pues aunque este se refiere a las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y no al sector público, creemos que, con un concepto amplio de Administración pública, el Estado sí podría regular con carácter básico las personificaciones privadas del sector público. De hecho, existen ejemplos en nuestro ordenamiento jurídico de regulaciones de materias administrativas que contienen disposiciones de carácter básico dirigidas al sector público en su conjunto y que toman como título competencial el art. 149.1.18 CE referido a las Administraciones públicas, como ocurre, por ejemplo, en materia de incompatibilidades, responsabilidad patrimonial, transparencia o prestación de los servicios públicos locales (arts. 85 y ss. LBRL)(20). Se trata de una tarea que debería acometerse por razones de coherencia, pues si el Derecho administrativo ha ampliado su ámbito subjetivo de aplicación mediante la inclusión de personificaciones privadas también debería ordenar con carácter básico los principios y reglas estructurales de su régimen jurídico(21).

2.3. Entidades colaboradoras de la Administración y su capacidad para otorgar subvenciones

Queremos hacer alguna consideración también sobre las entidades colaboradoras de la Administración. Me refiero a todas esas entidades privadas a las que se externaliza la realización de funciones públicas, y sobre las que también debemos plantearnos si pueden otorgar subvenciones y si en ese caso entrarían en el ámbito subjetivo de la LGS. Dentro de estas entidades privadas encontramos supuestos con distinto alcance y régimen jurídico, pues entrarían desde las entidades de certificación y acreditación(22); las corporaciones de Derecho público (colegios profesionales, cámaras de comercio, comunidades de regantes, cofradías de pescadores, etc); federaciones deportivas (de carácter asociativo); las funciones administrativas que realizan los registros y notariado, hasta los propios concesionarios públicos como entidades privadas que prestan servicios públicos en virtud de la celebración de un contrato sometido a la LCSP. Al suponer un supuesto de externalización de funciones públicas, entendemos que pueden ejercer potestades administrativas y, en principio, podrían, si en el ámbito de sus funciones están las actividades de fomento, conceder subvenciones.

Ahora bien, sin perjuicio del análisis que hagamos en el siguiente apartado, queremos subrayar que estas entidades no han sido objeto de regulación dentro del ámbito subjetivo de la LGS. Es cierto que la LGS contempla la posibilidad de que estas entidades puedan realizar funciones de auxilio en la actividad subvencional de la Administración pública. Pero creemos que, además de esas funciones técnicas o de mera gestión, algunas de dichas entidades colaboradoras pueden ejercer la potestad subvencional. Es el caso, por ejemplo, de las corporaciones de Derecho público que realizan una importante labor de fomento en el marco de las funciones que tienen atribuidas (piénsese, por ejemplo, en las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación). Ya los profesores Fernández Farreres y Martínez López Muñiz señalaron que el hecho de que las corporaciones de Derecho público se quedaran fuera de la LGS era una decisión equivocada, pues su actuación debía someterse a la garantía constitucional del Derecho administrativo bajo la misma regulación básica del art. 149.1.18ª de la CE que se establezca para todas las Administraciones públicas y, sobre todo, porque el origen de los recursos con los que una corporación sectorial puede efectuar aportaciones a fondo perdido siempre es de carácter público, por lo que deben considerarse y tratarse como subvenciones.

3. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS COMO ELEMENTO DEFINITORIO DEL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA LGS

Analizadas las cuestiones que plantean los sujetos, entramos ahora en el reverso del ámbito subjetivo, es decir, en las funciones que aquellos realizan, pues el legislador ha tenido en cuenta los dos elementos (sujetos y funciones) a la hora de definir el ámbito subjetivo en materia de subvenciones. De hecho, del propio tenor literal del art. 3.2 de la LGS se deduce que el segundo elemento determinante para la aplicación de la ley a las entidades instrumentales es que las mismas ejerzan potestades públicas.

Aquí la cuestión de fondo es que parece que el legislador solo quiere considerar subvenciones y por tanto, sometidas a la LGS, cuando estas se realizan en el ejercicio de potestades públicas. Fuera del ejercicio de una potestad, el ente realizará otra cosa (“entregas dinerarias sin contraprestación”) que, aunque el legislador no las define, debemos entender que son algo distinto a las subvenciones, una nueva categoría de ayudas públicas, en suma. En este sentido, si no son una subvención será porque adolecen de algunos de los requisitos de la misma establecidos por el legislador en la configuración del concepto de subvenciones. Sin embargo, en la práctica, la diferenciación material entre unas y otras se nos antoja bastante complicada(23). Más bien nos inclinamos a pensar que son subvenciones que el legislador ha querido dejar al margen de la LGS por ser concedidas por sujetos que no son Administración pública(24).

En cualquier caso, lo que nos plantea mayores problemas, es que la propia actividad de subvencionar ya es una potestad. Entendemos que la propia acción de fomento y, en concreto dentro de ésta, la actividad subvencional, es una potestad administrativa pues implica el desarrollo de una actividad administrativa con una clara finalidad de interés general y una disposición de fondos públicos. Por tanto, cualquier entidad, sea de Derecho público o de Derecho privado, al realizar dicha acción está ejerciendo una potestad administrativa(25). De hecho, el criterio del ejercicio de potestades es el que ha determinado en nuestro ordenamiento jurídico la aplicación del Derecho público a las entidades instrumentales, tal y como hemos visto en el apartado anterior.

Al objeto de aclarar con precisión el concepto de potestad, pues el legislador, tanto estatal como autonómico, utiliza indistintamente y con poco rigor conceptos jurídicos distintos (“potestades públicas”, “potestades administrativas” o “ejercicio de autoridad”), debemos partir del propio concepto de función administrativa, pues una potestad no deja de ser una atribución de funciones o facultades a un determinado ente. En este sentido, hacemos nuestra la definición de potestad administrativa del profesor Gamero Casado (2015) que identifica el concepto de potestad administrativa con el conjunto de atribuciones cuya titularidad el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración para satisfacer el interés general y cuyo ejercicio se somete en todo caso al Derecho administrativo y al control por los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo. Son precisamente estos caracteres (a) su vinculación a la satisfacción del interés general —carácter funcional—; b) su articulación mediante el principio de legalidad —carácter unilateral— y su plena sujeción a la ley, y c) su sujeción a control jurisdiccional -judicial y constitucional-), los que nos permiten distinguir la potestad administrativa respecto de otros poderes jurídicos(26).

Ahora bien, dentro del concepto de potestad debemos distinguir distintas funciones administrativas con distinto alcance (por ejemplo, la potestad reglamentaria, la potestad expropiatoria, la potestad sancionadora, etc.), pues hay potestades que implican ejercicio de autoridad y potestades que no suponen dicho ejercicio(27). Solo las potestades que implican ejercicio de imperium, es decir, que comportan un poder coercitivo (por ejemplo, las potestades de autotutela, imposición de sanciones, etc.) quedan reservadas a la Administración pública pues al implicar prerrogativa, privilegios y poderes exorbitantes implican ejercicio de autoridad pública, algo que queda reservado por la ley a los funcionarios públicos. En consecuencia, el concepto de potestad pública en sentido estricto hace referencia a este tipo de potestades que ejerce solo la Administración pública pues representan funciones de autoridad, de imperium y de coacción legítima que están en poder de la Administración pública (en los términos que así establezcan las leyes). Es lógico pues que las entidades de Derecho privado del sector público no puedan ejercer este tipo de potestades públicas. Pero existen otras muchas potestades (funciones) atribuidas a la Administración que no implican ejercicio de autoridad y que, por tanto, son potestades administrativas que sí pueden ser ejercidas por este tipo de entidades.

El concepto de potestad administrativa se manifiesta, en consecuencia, equivalente al de capacidad jurídico-pública de la Administración. La potestad es la medida de poder público que otorga el ordenamiento jurídico a la Administración para actuar en un determinado ámbito. Así, la actividad administrativa de subvención (igual que, por ejemplo, la de servicio público) no tiene carácter de autoridad, pues la recepción de la subvención por el beneficiario no se impone con carácter forzoso y, por tanto, no requiere de poderes exorbitantes. Ahora bien, es el interés público o general el que impone su atribución legal como potestad administrativa y su sometimiento al Derecho administrativo. Por tanto, si no existe ese interés público, estaremos ante una “entrega dineraria sin contraprestación” sometida al Derecho privado. Esto es lo que deriva del art. 3.2. de la LGS cuando dice “al resto de las entregas dinerarias sin contraprestación, que realicen los entes del párrafo anterior que se rijan por derecho privado”. Estas entregas dinerarias al no ser consideradas subvenciones y no suponer ejercicio de una potestad administrativa, tienen la naturaleza jurídica de donaciones privadas (reguladas en el art. 618 CC como actos de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta)(28). En suma, entendemos que las entidades instrumentales solo podrán realizar donaciones cuando su creación obedezca a estrictas razones industriales o mercantiles, ajenas al interés general, e incluso en este supuesto, debieran ser de aplicación, según el 3.2 de la LGS, los principios de gestión e información y dichas aportaciones gratuitas habrán de tener relación directa con el objeto de la actividad contenido en la norma de creación o en sus estatutos.

Ahora bien, lo anterior presenta alguna dificultad, pues cómo se justifica que no hay un interés general o un fin público si los fondos tienen carácter público, y ello, con independencia de si el ente instrumental está sometido al Derecho público o privado. Recuérdese, por ejemplo, que sobre la propia naturaleza de los bienes titularidad de las sociedades mercantiles de capital público la STS de 25 de mayo de 2017 ha señalado que “los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras administraciones u organismos públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación, siempre que concurran algunos requisitos como, por ejemplo, y entre otros, que la sociedad mercantil esté participada total o mayoritariamente por administraciones o entidades públicas, o esté controlada por estas, o haya recibido subvenciones en cuantía relevante, o preste, directa o indirectamente, servicios públicos”. Dicha calificación como patrimonio público de los bienes de estas entidades viene a reforzar lo que queremos subrayar aquí, pues va de suyo el interés general que cumplen los organismos públicos. Pero es que incluso la creación de una sociedad mercantil o una fundación pública tiene como finalidad última, también, la satisfacción de intereses generales, fuera de los cuales la propia existencia de la Administración y de la propia sociedad dependiente carece de sentido en el mundo del derecho. Por ello, su carácter está publificado y son de aplicación principios y reglas diferentes a las de las sociedades privadas. Por tanto, solo si se trata de un fin público ajeno a la actividad recogida en los estatutos o normas de creación entenderíamos la no aplicación de la LGS.

Teniendo claro entonces que el otorgamiento de subvenciones constituye una potestad administrativa(29) (dentro de la más genérica potestad de fomento) que no requiere ejercicio de autoridad y que puede ser ejercida por las entidades privadas del sector público que satisfacen un interés general, parece claro también que su ejercicio debe estar sometido al Derecho administrativo (tal y como deriva ahora de la LRJSP) y, por ende, a la LGS. Y ello, fundamentalmente, como garantía de los derechos de los ciudadanos. Ya la STS de 24 de noviembre de 2009 afirmaba que “la mayor eficacia y agilidad en la gestión de los servicios públicos a través de formas jurídico-privadas no puede suponer un quebranto en las garantías de los Derechos de los ciudadanos. El riesgo de merma de esos Derechos se plasma con la cada vez mayor asunción por parte de entes públicos instrumentales, bajo formas privadas, de actuaciones y servicios públicos sin el pleno control de las normas administrativas y de la jurisdicción contencioso-administrativa”. Y es que esa necesaria garantía de los derechos de los ciudadanos constituye el elemento fundamental en el ejercicio de las potestades administrativas.

Ahora bien, es cierto que hasta el momento, salvo una previsión muy genérica en el art. 85 de la LRJSP para las entidades instrumentales del sector público estatal, no se han regulado los instrumentos de supervisión, tutela y control por parte de la Administración en la atribución del ejercicio de potestades administrativas a entidades privadas del sector público, lo que produce, a nuestro entender, una merma en las garantías de los derechos de los ciudadanos, ya que no queda del todo claro el concreto régimen jurídico aplicable a estas entidades cuando ejercen potestades administrativas, lo que, además, genera, como no podía ser de otra forma, cierta inseguridad jurídica al no determinar el legislador cómo se realiza su control por el Derecho administrativo. Algunas propuestas se recogen al respecto en el último apartado de este trabajo.

Con respecto a las entidades colaboradoras de la Administración que, como vimos en el apartado anterior, a pesar de ser entidades privadas ejercen funciones públicas y, en consecuencia, potestades administrativas, queremos resaltar que la titularidad de esas potestades corresponde siempre a la Administración que supervisa y tutela el correcto ejercicio de las potestades que desempeñan. Si esto es así, creemos que no puede excluirse la aplicación de la LGS cuando estas entidades conceden subvenciones. A estos sujetos debe resultar de aplicación la LGS en la misma línea que a las entidades privadas del sector público, pues dichas entidades colaboradoras prestan servicios públicos y ejercer potestades administrativas y si en el ejercicio de esas funciones públicas otorgan subvenciones deberán someterse a la LGS pues lo contrario supone eludir el control del Derecho administrativo. Algo que, además, sería coherente con la labor de supervisión y control de las funciones públicas que realizan estas entidades privadas colaboradoras de la Administración en otros ámbitos como la contratación pública e, incluso, el hecho de que su actuación quede sometida al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

3.1. Las distintas potestades administrativas que podemos identificar dentro de la potestad subvencional

La potestad subvencional presenta un doble carácter, pues, por un lado, forma parte de una potestad más genérica como es la potestad de fomento que se caracteriza por su potencialidad para generar efectos jurídicos de manera unilateral en el ciudadano a resultas de su ejercicio(30), pero, por otro, se trata de una potestad administrativa que encierra dentro distintas potestades con muy diferente alcance. Resulta de interés detenernos en ello al objeto de poder analizar en el siguiente apartado el régimen jurídico que entendemos debería resultar de aplicación cuando esta potestad la ejercen las entidades privadas del sector público.

Sin entrar en el concepto y su delimitación jurídica que ya ha sido tratado ampliamente por la doctrina(31), pero a los solos efectos de aproximarnos a su significado, cuando hablamos de subvención estamos haciendo referencia, como establece el art. 2.1 LGS, a toda disposición dineraria sin contraprestación directa de los beneficiarios, destinada a una finalidad (ejecución de un proyecto, realización de una actividad, etc.) que tiene por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública. Téngase en cuenta que estamos ante un concepto amplio en el que también debe entenderse incluido las disposiciones en especie e incluso los premios-subvención (reconocimientos personales en los que existe solicitud previa del premiado).

En cuanto al procedimiento seguido para su concesión, la LGS distingue entre subvenciones directas (que pueden ser nominativas, legales y excepcionales) y en concurrencia competitiva. Siendo el procedimiento en régimen de concurrencia competitiva el de carácter general. Según el art. 22 tiene la consideración de concurrencia competitiva el procedimiento mediante el cual la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios.

En este contexto, dentro de la actividad subvencional existen expresiones de distintas potestades. Desde la potestad de aprobación del gasto, pasando por las de creación, concesión y comprobación de la subvención, hasta las de reintegro y control financiero. Todas ellas han sido ampliamente analizadas por Toscano Gil (2021) por lo que nosotros nos limitaremos a destacar lo más significativo de cada una de estas potestades, remitiendo al trabajo de este autor para su desarrollo.

La creación o establecimiento de la subvención se realiza a través de la aprobación de las bases reguladoras (art. 9 de la LGS)(32). Estas bases reguladoras tienen la consideración de norma jurídica, pues regulan el procedimiento de concesión, la justificación de la subvención y el pago de la misma (art. 17.3 LGS). Su aprobación cumple la función de crear la subvención, así como de establecer los principales elementos de su régimen jurídico (objeto de la subvención, requisitos que deben reunir los posibles beneficiarios, procedimiento de concesión y criterios para su otorgamiento, plazo y forma de justificación, y pago de la misma, entre otros)(33). Como norma jurídica que son, a las bases reguladoras se les da la publicidad propia de estas, mediante su publicación en el diario oficial que corresponda según el art. 9.3 LGS. Nos interesa señalar que la ley reserva a la Administración la aprobación de las bases reguladoras, lo que significa que estamos ante una potestad pública que implica ejercicio de autoridad y, por eso, solo la Administración puede ejercer esta potestad(34).

En lo que respecta al acto de concesión de la subvención también observamos el ejercicio de una potestad administrativa, en este caso es la potestad (poder unilateral) que crea el correspondiente derecho subjetivo, produciendo efectos jurídicos favorables sobre la esfera del beneficiario sin que la voluntad del beneficiario cuente para la perfección del acto(35). El otorgamiento de la subvención, tal y como establece el art. 2.1.c) LGS se vincula al “fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública”. Estamos ante una potestad expresamente atribuida por ley a las Administraciones públicas (art. 1 y 2.1 LGS) y a las fundaciones del sector público (D.A 16ª.1 LGS) previa autorización expresa del órgano de la Administración a la que se adscriba la fundación. Sin olvidar otras atribuciones que podemos encontrar en los estatutos o normas de creación de otras entidades instrumentales del sector público.

Además, en el ejercicio de esta potestad se requiere seleccionar a los beneficiarios a través de la evaluación de las solicitudes que se realizará según los criterios de valoración que se establezcan en las bases reguladoras y en la convocatoria, y que podrán tener carácter reglado o discrecional. No obstante, en los casos de subvenciones de concesión directa, el margen de discrecionalidad es obviamente mayor. Obsérvese también que el derecho subjetivo que se crea es un derecho (al pago de la subvención) condicionado al cumplimiento de las obligaciones materiales y formales que se hubieran definido en las bases reguladoras de la concesión (arts. 2.1 y 14 LGS), dado su carácter modal.

Otra potestad es la de comprobación (art. 32 LGS) en la que la Administración comprueba que la subvención y los gastos subvencionables están correctamente justificados por el beneficiario (art. 30 LGS). El resultado del ejercicio de esta potestad es el acto administrativo ejecutivo, por el cual se decide pagar o no la subvención concedida, o, de haber habido pagos anticipados, se decide pagar lo que restara o iniciar el reintegro. Es cierto que el hecho de que estas facultades de comprobación se realicen en muchas ocasiones por entidades colaboradoras de la Administración (entidades privadas) hace dudar de si estamos ante una potestad o ante una facultad de auxilio o asistencia técnica. No obstante, creemos que la realización de actuaciones de este tipo por entidades privadas constituye una actuación material o de soporte de la actividad, siendo la potestad atribuida expresamente a la Administración y quedando en todo caso reservada a la Administración la decisión final, esto es, dictar la resolución que resulte del ejercicio de la potestad de comprobación.

La potestad de aprobación del gasto y pago de la subvención, por su parte, se recoge en la Ley en el procedimiento de gestión presupuestaria. La aprobación del gasto debe realizarse con carácter previo a la convocatoria de la subvención y se regula conforme a la normativa presupuestaria de la Administración concedente (art. 34.1 de la LGS). Además, la aprobación del gasto es requisito de validez del acto de concesión (art. 9.4.e LGS). Para Toscano Gil, en cambio, el pago de la subvención no es una potestad administrativa propiamente dicha, sino que se trata de una actuación material o de ejecución, de ahí que la ley contemple la participación de entidades colaboradoras en la entrega y distribución de fondos públicos a los beneficiarios (arts. 12.1 y 15.1.a LGS).

Señalar también la potestad de reintegro de la subvención que se atribuye a la Administración (concedente) en los art. 36.4, 37.1, 39.1 y 41.1 de la LGS. Esta potestad consiste en reconocer o liquidar el reintegro de la subvención, en los términos del art. 39.1 de la LGS, cuando se dé alguna de las causas enumeradas en el art. 37 de la ley, que tienen que ver, básicamente, con un incumplimiento de las obligaciones del beneficiario. Esta declaración genera en el beneficiario o, en su caso, en la entidad colaboradora, la obligación de devolver las cantidades percibidas en cobro de la subvención (art. 40.1 LGS). Es por ello, claramente, una potestad administrativa en cuanto el acto por el que se declara la procedencia del reintegro es un acto ejecutivo, produciendo, por sí solo en la esfera jurídica del beneficiario, esa obligación de devolver las cantidades percibidas.

Por último, el control financiero de las subvenciones que se regula en el Título III de la Ley (arts. 44 a 51). Se trata de una potestad atribuida expresamente a la Administración (art. 44) y tiene por objeto la actividad del beneficiario y, en su caso, entidades colaboradoras (art. 44.1. LGS), al objeto de verificar las acciones que se recogen en el art. 44.2(36). El hecho de que el informe de control financiero, mediante el que termina el procedimiento de control sea un acto administrativo ejecutivo que puede incidir sobre la esfera jurídica del beneficiario de la subvención, o, en su caso, de la entidad colaboradora, determina que estemos ante una potestad administrativa, y ello, aunque de ese informe dependa la apertura de un procedimiento posterior (pues el órgano competente está obligado a iniciar lo que determine el informe, sea un procedimiento de reintegro o un procedimiento sancionador (art. 50.2 y 51.1 LGS). Por tanto, aunque el informe de control financiero no modifica por sí solo la esfera jurídica del beneficiario, que en realidad se verá o no mermada a resultas de lo que se decida en el correspondiente procedimiento de reintegro o sancionador, debe decirse que este acto tiene el efecto de someterlo a tales procedimientos. Así se deduce de la LGS cuando en su disposición adicional 4ª excluye las actuaciones que supongan el ejercicio de potestades administrativas de la colaboración de empresas privadas de auditoría para la realización de controles financieros de subvenciones; o cuando en la disposición adicional 16ª reserva a la Administración de adscripción de las fundaciones una serie de funciones que se entiende comportan el ejercicio de potestades administrativas, como las de control.

No obstante, existen muchas facultades de esta potestad de control financiero que constituyen actuaciones materiales o técnicas que pueden ser realizadas por entidades colaboradoras. Así, podemos señalar las que se recogen en el art. 44.4 de la LGS: a) examinar registros contables, cuentas o estados financieros y la documentación que los soporte, de beneficiarios y entidades colaboradoras; b) examinar operaciones individualizadas y concretas relacionados con las subvenciones concedidas; c) comprobar aspectos parciales y concretos de una serie de actos relacionados con las subvenciones concedidas; d) comprobar materialmente las inversiones financiadas; e) actuaciones concretas de control exigidas por la normativa reguladora de la subvención y, en su caso, la resolución de concesión; y f) cualesquiera otras comprobaciones necesarias según las características especiales de la actividad subvencionada.

En definitiva, podemos observar cómo las diferentes potestades que integran la actividad subvencional tienen un alcance jurídico muy distinto, quedando reservadas a la Administración solo aquellas que implican ejercicio de poderes exorbitantes (como son los procedimientos de creación, inspección y reintegro), pudiendo, en consecuencia, el resto de potestades ser ejercidas por otras entidades del sector público, e incluso muchas de las funciones que implica el ejercicio de estas potestades, al ser actividades materiales o técnicas, pueden ser ejercidas por entidades colaboradoras.

4. EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS FUNDACIONES Y OTRAS ENTIDADES PRIVADAS DEL SECTOR PÚBLICO CUANDO OTORGAN SUBVENCIONES PÚBLICAS

Lo realmente significativo del cambio que introduce la LRJSP con respecto a las entidades privadas del sector público no es solo que las sociedades mercantiles y fundaciones quedan sometidas a dicha ley cuando ejerzan potestades administrativas, sino que toda su actuación debe quedar amparada en los principios de la actuación administrativa recogidos en el art. 3. Es decir que, como sector público que son, su actividad responde (debe responder) a los fundamentos más elementales de la actuación administrativa y que podemos reconducir a la necesidad de satisfacer siempre un interés general. Por ello, estas entidades deben actuar primero sometidas a la LRJSP (art. 3) y, sobre todo, cuando ejerzan potestades administrativas, por lo previsto en la LPAP con carácter básico y por el ordenamiento jurídico privado. Obsérvese que su sometimiento al Derecho privado es solo parcial, pues lo cierto es que existe un Derecho administrativo aplicable a estas entidades que se aplica con preferencia al Derecho privado, y que se encuentra fragmentado en distintas leyes (LRJSP, LBRL, LPAP, Ley General Presupuestaria, Estatuto Básico del Empleado Público, LCSP y la Ley de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera).

Lo anterior es especialmente importante en materia de subvenciones porque el legislador de la LGS, partiendo de que estas entidades privadas del sector público no satisfacen un interés general ni ejercen potestades administrativas, ha dejado fuera de su ámbito a las sociedades mercantiles y, con respecto a las fundaciones públicas, primero contemplaba que solo quedaban sometidas a los principios de gestión e información, y ahora, tras la modificación de la disposición adicional 16ª se les reconoce capacidad para otorgar subvenciones pero condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos. Creemos que esta regulación debe ser revisada. Y ello, porque lo relevante ya no es determinar el carácter mercantil o de interés público de la entidad, sino que ahora esto ha cambiado radicalmente, pues debemos poner el foco de atención en la finalidad que cumplen estas entidades con su actuación y, entendiendo que pueden ejercer potestades administrativas y por tanto realizar actividades de interés público, debieran quedar sometidas al Derecho administrativo cuando ejercen la potestad subvencional. No se puede eludir su aplicación.

Ello, además, viene reforzado por una reiterada doctrina jurisprudencial sobre la teoría del levantamiento del velo para corregir los abusos de la personificación jurídica. En este sentido, “el levantamiento del velo permite que el juez administrativo ordene la aplicación de la norma de Derecho administrativo que pretende eludirse considerando que la entidad instrumental empleada es una simple prolongación de la Administración Local de la que ésta se sirve para el cumplimiento de sus propios fines, porque los entes institucionales no tienen fines propios, sino que actúan directamente los fines de sus fundados, el Ayuntamiento”, tal como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de febrero de 1994. Es decir que la Administración pública no puede aprovechar su libertad de elección de la forma jurídico-privada para atribuirse ventajas en cuanto al régimen jurídico. En definitiva, “(...) La personificación como instrumento de la potestad organizatoria de la Administración no puede utilizarse por los entes públicos para eludir el cumplimiento de sus obligaciones y Derechos que consagra el ordenamiento jurídico” (STS de 4 de junio de 1992). Con esta doctrina del levantamiento del velo en el Derecho administrativo, no solo se refuerza el principio de legalidad administrativa al prevenir frente a los posibles fraudes de ley administrativa, sino que se protegen los derechos de terceros que puedan resultar perjudicados por el juego de las personificaciones realizado por los poderes públicos.

Por tanto, aunque se actúe a través de una forma de Derecho privado, la identificación de la función pública que desarrolla la entidad conlleva la imposibilidad de burlar o inaplicar el Derecho administrativo. Ello significa pues que debemos atender al fin o naturaleza de la actividad realizada porque es precisamente ese interés público que representa el que justifica que, a pesar de la naturaleza privada de la entidad deba aplicarse la norma administrativa (STS de 18 de mayo de 1995). Lo que prima es el tipo de función realizada por la entidad y su consideración como una “prolongación de la actividad de la propia Administración en el ente instrumental” y, siendo esta actividad de carácter público, no pueden eludirse las obligaciones de Derecho administrativo(37). Así lo ha manifestado el Tribunal Supremo, mucho antes, por cierto, de que se aprobaran la LPAC y LRJSP, al afirmar que “una sociedad mercantil pública cuando ejerce potestades administrativas debe someterse y regirse por el Derecho administrativo, de manera que sus actos son actos administrativos revisables en vía administrativa y contencioso-administrativa” (STS de 17 de mayo de 2012).

Este planteamiento que defendemos de someter a la LGS las subvenciones otorgadas por las entidades privadas del sector público, dado el interés general que satisfacen al ejercer potestades administrativas, también se encuentra en la doctrina italiana, alemana y francesa. Es cierto que en Derecho comparado (como ocurre en el caso de Francia, Alemania e Italia) no existen regulaciones generales que establezcan el régimen jurídico en materia de subvenciones. En estos países se ha optado por una regulación de carácter reglamentario referida a sectores específicos que incluyen apartados relativos a subvenciones o a algunos aspectos de las mismas. Pero, aún así, configuran la actividad subvencional atendiendo a su naturaleza administrativa y al fin público que satisface con independencia del sujeto concedente. Existe una clara manifestación de la importancia del fin público o interés general en la realización de la actividad subvencional que prevalece sobre el sujeto otorgante. Así, por ejemplo, para Zanobini (1955, 391) es suficiente que la subvención se dirija a la consecución de un fin público para encajar la actividad subvencional de las empresas públicas dentro de la categoría de subvención administrativa. Y Para Zacher (1977, 308) y Stern (1960, 519) el elemento determinante también es el carácter finalista y la realización de una actividad de interés público concedida por el Estado directamente o por medio de terceros(38).

Pero, además, profundizando un poco más en el ordenamiento jurídico italiano(39), hemos observado que el procedimiento de concesión de las subvenciones se regula dentro del Código de la acción administrativa (Codice dell’azine amministrativa aprobado por la legge n. 241/1990), cuyo art. 12 establece los principios generales que deben respetar tanto las Administraciones públicas como cualquier otra entidad controlada o participada por la Administración cuando concedan una subvención(40). Según Giglioni (2017: 669) ello se debe a la consideración del interés público que representan estas entidades. Así, afirma este autor que “los actos de los organismos económicos públicos y de los colegios profesionales que se refieran a medidas de esta naturaleza (haciendo referencia a la actividad subvencional), no cabe duda de que son compatibles y, por tanto, sujetos a las mismas reglas”. Y con respecto a las entidades privadas, entiende que “los sujetos privados obligados a aplicar el art. 12 son las sociedades habilitadas para ejercer funciones administrativas con capital mayoritario o exclusivo de las administraciones públicas”. Y ello, sin contar con las obligaciones de publicidad que impone el Decreto legislativo de 2013 sobre transparencia a los organismos públicos económicos y profesionales y a las entidades de derecho privado (sociedades controladas por particulares, las sociedades participadas y otras entidades, tales como asociaciones, fundaciones y otros sujetos)(41).

4.1. Atribución y alcance de la potestad subvencional ejercida por las entidades privadas del sector público

Teniendo claro el sometimiento de las entidades privadas del sector público al Derecho administrativo cuando ejercen potestades públicas, cómo se atribuyen, cómo se ejercen y qué alcance tienen son cuestiones que plantean mayores problemas, dada la indefinición del legislador en general y, en particular, en materia de subvenciones. Resulta de interés subrayar que en el trámite legislativo de la LRJSP en lo que se refiere a la modificación de la disposición adicional 16ª de la LGS, la Comisión de Hacienda y Administraciones públicas del Congreso de los Diputados propuso una modificación en el apartado 2 del artículo 3 de la LGS para decir que “deberán asimismo ajustarse a las prescripciones de esta Ley, las subvenciones otorgadas por los organismos y las entidades públicas vinculados o dependientes de las Administraciones públicas cualquiera que sea el régimen jurídico al que, según las normas por las que aquellas se rijan, hayan de ajustar su actividad”(42). Sin duda, ello hubiera solucionado parte de los problemas que estamos analizando en este trabajo pues dejaría claro el sometimiento a los preceptos de la LGS para el otorgamiento de las subvenciones por parte de las entidades de Derecho público incluso sometidas a un régimen de Derecho privado. Sin embargo, esta aportación no llegó a la redacción final de la LRJSP.

En lo que a nosotros nos interesa, en materia de subvenciones, lo cierto es que con respecto a las fundaciones tenemos alguna respuesta a la vista de la nueva disposición adicional decimosexta de la LGS que impone dos condicionantes para que las fundaciones del sector público puedan conceder subvenciones: 1) Deben contar con autorización expresa del Ministerio adscripción u órgano equivalente de la Administración a la que la fundación esté adscrita, y 2) La aprobación de las bases reguladoras, la autorización previa de la concesión, las funciones derivadas de la exigencia del reintegro y de la imposición de sanciones, así como las funciones de control y demás que comporten el ejercicio de potestades administrativas, serán ejercidas por los órganos de la Administración que financien en mayor proporción la subvención correspondiente; en caso de que no sea posible identificar tal Administración, las funciones serán ejercidas por los órganos de la Administración que ejerza el Protectorado de la fundación. Por tanto, con la modificación de esta disposición que realiza la LRJSP queda clara la facultad de las fundaciones del sector público para otorgar subvenciones con carácter básico.

Aunque también es cierto que este cambio normativo plantea algunos problemas sobre la interpretación que debe realizarse sobre las denominadas entregas dinerarias sin contraprestación realizadas por las entidades privadas del sector público (fundaciones y sociedades mercantiles) reguladas en alguna normativa autonómica(43). Al respecto entendemos que toda disposición dineraria que encaje en el concepto de subvención del artículo 2 de la LGS que haya de otorgarse por parte de una fundación o empresa del sector público y que no esté expresamente excluida de su régimen jurídico, está sometida a las previsiones de la disposición adicional decimosexta de la citada Ley. Más allá de lo anterior, en el caso de encontrarnos con entregas o disposiciones dinerarias que no encajen dentro de este concepto de subvención, podría acudirse a lo previsto en la respectiva normativa autonómica(44).

En cualquier caso, podemos señalar algunas ideas sobre cómo debieran atribuirse, ejercerse y qué alcance tiene la potestad subvencional ejercida por las entidades privadas del sector público. Sobre la atribución de potestades con carácter general a las entidades privadas del sector público se han identificado tres posibles opciones (Gamero Casado, 2021)(45). Entendemos que la atribución de la potestad subvencional debe respetar siempre alguna de ellas, y estas son:

a) Mediante normas legales o reglamentarias de creación de estas entidades o de atribución a las mismas del ejercicio de potestades.

b) Mediante sus Estatutos, que pueden confiar a estas entidades el ejercicio de potestades administrativas propias de la Administración matriz.

c) Mediante la actividad ordenadora de la Administración matriz sobre entidades personificadas de su dependencia.

En lo que respecta a su ejercicio, no debemos olvidar que por expresa mención del art. 3.2 LRJSP, estas entidades deben respetar siempre los principios de la actuación administrativa que se recogen en el art. 3 de dicha ley. Pero, además, siempre será necesario de tramitar un procedimiento administrativo. Es lo que nos asegura que la potestad se ejerce con todas las garantías. Pero también, deberán estas entidades disponer de un registro (electrónico, art. 16 LPAC) para registrar las solicitudes que se presenten a la convocatoria de subvenciones, ya sea propio o de la Administración u organismo del que dependen(46). Entendemos, pues, que les resultarán de aplicación las disposiciones relativas al acto y procedimiento administrativo de la LPAC, salvo las previsiones sobre la ejecución forzosa de los actos administrativos que constituye una potestad que entraña ejercicio de autoridad. En este punto, deberíamos considerar, al igual que se ha hecho en el ámbito de la contratación pública, que los actos que dictan estas entidades son análogos a los actos administrativos y deben reunir los mismos requisitos y someterse a las mismas garantías(47). Y, por supuesto, al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, al igual que ocurre con los actos y disposiciones de las corporaciones de Derecho público adoptados en ejercicio de funciones públicas, o los de los concesionarios de servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas.

Estas afirmaciones nos llevan a proponer que se podría hacer en materia de subvenciones una consideración similar a la que establece la LCSP para los poderes adjudicadores no Administración. Es preciso recordar que con el concepto de poder adjudicador el legislador persigue aplicar a las entidades que tengan dicha consideración las mismas reglas que rigen para las entidades del sector público que tienen la condición de Administraciones públicas. Se trata de un concepto funcional y material que prescinde totalmente de la forma y naturaleza jurídica que adopte la entidad contratante, para penetrar en su sustrato material preguntándose por cosas tales como qué hace esa entidad, quién la financia o quién la controla. Esta consideración nos permitiría prescindir del carácter “industrial o mercantil” y atender a “las necesidades de interés general” para cuya satisfacción ha sido específicamente creada la entidad. De esta manera, en el ejercicio de dichas potestades públicas, existiría un control y seguimiento de la Administración y una aplicación de las reglas de Derecho administrativo. Todo ello supondría una evolución de la LGS hacía el concepto de sector público que venimos reclamando aquí y sería, además, acorde con la realidad, donde nos encontramos con multitud de sociedades mercantiles y fundaciones cuya principal función es precisamente la actividad de fomento, y especialmente la subvencional.

No ir hacia esta evolución de la LGS lleva a lo absurdo de la situación actual en la que nos encontramos con entidades del sector público instrumental que conceden subvenciones, incentivos o ayudas públicas al margen del Derecho administrativo, pero si esas mismas subvenciones o incentivos los otorga una Administración pública estamos ante una potestad administrativa sometida al Derecho administrativo.

Y en lo que se refiere al alcance del ejercicio de potestades administrativas por las entidades privadas del sector público, ya ha quedado claro que el principal límite o prohibición lo encuentran en la imposibilidad de ejercer potestades que impliquen ejercicio de autoridad. Pero y en el resto de potestades administrativas, hasta dónde llega su ejercicio. ¿Solo pueden ejercer labores técnicas o de soporte administrativo? Hemos visto como en el ámbito subvencional distinguimos distintos tipos de potestades administrativas. Solo requieren ejercicio de autoridad la potestad de creación, comprobación y reintegro, pero el resto entendemos que son potestades administrativas que se pueden ejercer por las entidades privadas del sector público.

Y en este ejercicio completo de la potestad administrativa que realizan las entidades privadas del sector público debemos plantearnos una última cuestión y es si el ejercicio de potestades por estas entidades resulta afectado por el alcance de la reserva de funciones a funcionarios públicos que se establece en el art.9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público. Este precepto dispone: “En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca”.

Este artículo ha provocado dos teorías interpretativas. La mayoritaria que entiende que dicha reserva afecta solo a las potestades que suponen ejercicio de autoridad, y la minoritaria, que hace una interpretación del precepto más amplia e incluye en esta reserva el ejercicio de cualquier potestad administrativa. Según esta última, las potestades en materia subvencional que ejercen las entidades privadas del sector público también deberían estar reservadas a funcionarios públicos. En concreto, la función de responsable o instructor y el dictado de la resolución administrativa definitiva que son las funciones que suponen prerrogativas exorbitantes del poder público(48).

No obstante, parece más acorde con el propio art. 9.2 del EBEP y de conformidad con lo previsto en los arts. 2.2 b) LPAC y LRJSP entender que la reserva de funciones a funcionarios públicos se limita solo al ejercicio de potestades que impliquen ejercicio de autoridad. Por tanto, en lo que a nosotros nos interesa, en el elenco de funciones reservadas a funcionarios públicos en la actividad subvencional, no se incluye el otorgamiento de subvenciones, sino exclusivamente, la inspección, comprobación de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad para la que se hubiese concedido la subvención, así como el reintegro de las mismas, tal y como lo viene interpretando el TS(49).

5. CONCLUSIONES

A la vista de lo expuesto en estas páginas es fácil advertir la necesidad de revisar el ámbito subjetivo de la LGS. Esta norma configura la capacidad de otorgar subvenciones sobre la base de dos elementos: la Administración pública y el ejercicio de potestades administrativas, pero partiendo de un concepto estricto de ambos elementos.

No podemos negar que el concepto de Administración pública es variable, entre otros motivos, por la propia mutabilidad del contexto histórico en el que está llamada a operar. En el momento actual, Administración pública y Derecho administrativo han sufrido importantes evoluciones y transformaciones que han modificado en muchos aspectos su configuración si bien esto no impide que sigan perviviendo importantes elementos de continuidad(50). Parece claro que la Administración pública y el propio sector público están adoptando nuevos rasgos o elementos definidores. Ahora, la condición de Administración pública deriva de los elementos configuradores de la entidad y de la actividad –ejercicio de funciones públicas o no- que ésta realice, con independencia incluso de la calificación que le otorgue la ley. Parece entonces que los cambios que se están produciendo en la configuración de la Administración, en sentido objetivo y subjetivo, a raíz de la nueva correlación de relaciones entre el Estado y la sociedad, están transformando radicalmente el Derecho administrativo, cuya indeterminación y cambio permanente constituyen en sí mismos los rasgos más destacados del Derecho administrativo contemporáneo(51).

Es precisamente ello lo que justifica todas nuestras aportaciones sobre las entidades instrumentales del sector público cuya actividad subvencional, entendemos, debe quedar sometida a los postulados de la LGS. Y ello, porque, en lo que se refiere a los organismos públicos, tienen la consideración de Administración pública y, por tanto, deben serles de aplicación las mismas reglas que a aquellas y en lo que respecta a las entidades privadas del sector público porque en su actividad subvencional ejercen una potestad administrativa y satisfacen un interés general. Lo mismo ocurre con las entidades colaboradoras de la Administración, pues cuando otorgan subvenciones están ejerciendo una potestad administrativa que no puede quedar al margen del Derecho administrativo. Tras veinte años de la entrada en vigor de la misma, debemos acompasarla a la realidad actual de la actuación administrativa.

Esto último irá en consonancia con otras determinaciones similares que encontramos en otras importantes leyes administrativas estatales (por ejemplo, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, sobre transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y las correspondientes leyes autonómicas de este grupo normativo) que someten a su ámbito de aplicación a las entidades privadas del sector público. Pero, es más, entendemos que todo el ordenamiento jurídico debe adaptarse a esta realidad. Empezando por la propia jurisdicción contencioso-administrativa que debe permitir la interposición de recursos frente a determinadas actuaciones de sociedades mercantiles públicas y fundaciones públicas.

Esta evolución, sin duda, se adapta mejor al concepto de sector público que nuestro ordenamiento jurídico viene adoptando desde hace algún tiempo y, sobre todo, a partir de las directrices impuestas por el Derecho comunitario en materia de contratación pública. Pero no solo la LCSP, sino también la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, sobre transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y las respectivas leyes autonómicas en esta materia; e incluso la ampliación del sistema de responsabilidad patrimonial a todas las actuaciones de la Administración, tanto cuando actúe ella o lo haga a través de una entidad privada del sector público. No obstante, es cierto que aún quedan sectores donde esa evolución todavía no se ha producido, como ocurre a nuestro entender con el régimen jurídico en materia de subvenciones.

A nuestro juicio, coincidente con el de otros autores, todo el sector público debe someterse a un mínimo de reglas y principios propios de actuación, con independencia de la forma de personificación que cada concreta entidad adopte para intervenir en el giro o tráfico jurídico y económico. Por ello, cuando las entidades privadas del sector público ejercen potestades públicas les resulta de aplicación la LPAC y la LRJSP, si bien es cierto que no queda claro en qué medida y con qué alcance, tal y como hemos visto en este trabajo.

En nuestro trabajo hemos recogido, a este respecto, algunas de las ideas que viene señalando la doctrina con carácter general y hemos realizado algunas propuestas en materia de subvenciones. Estamos convencidos que la actualización del régimen jurídico de las entidades instrumentales con carácter general y, en particular, en materia de subvenciones, debe acometerse más pronto que tarde, pues resulta muy llamativo, por ejemplo, que nuestro ordenamiento jurídico no haya realizado esos ajustes cuando, sin embargo, con respecto a las entidades privadas colaboradoras de la Administración sí se ha previsto el control de su actividad por el Derecho administrativo cuando ejercen potestades públicas.

Una opción al respecto es, como hemos apuntado, establecer un régimen jurídico básico sobre las entidades instrumentales con base en la competencia estatal del 149.1.18ªCE. Ello podría aportar algo de luz sobre la actual disparidad de entes instrumentales que existe y su propio régimen jurídico.

Entendemos que si una sociedad mercantil pública o una fundación del sector público realiza una entrega dineraria sin contraprestación para fomentar actividades de utilidad pública o interés social o promover fines públicos se está comportando igual que una Administración pública y está ejerciendo la potestad administrativa subvencional y, en consecuencia, deben estas entidades someterse a la LGS, pero también a la LRJSP. En el ejercicio de dicha potestad estas entidades quedan constreñidas por el Derecho administrativo, aunque en el resto de su actividad se rijan por el Derecho privado. En consecuencia, solo quedarían al margen de la LGS aquellas entregas dinerarias de carácter residual y excepcional que pudiera realizar la entidad para el mejor cumplimiento de su objeto social, siempre que no tuviera por objeto “el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública”, aunque en todo caso, estas entregas deberían respetar los principios básicos de la actuación administrativa recogidos en el art. 3 de la LRJSP, así como a los principios de gestión y de información de la LGS.

En definitiva, es ese criterio funcional que pone el énfasis en las funciones que se realizan más que en el sujeto que las ejerce, el que está latente en todas nuestras reflexiones y planteamientos. Y ello, dado que parece ahora el criterio determinante en la conceptualización del Derecho administrativo. Si bien, teniendo muy presente que este criterio presenta una contrapartida que debemos poner de manifiesto, pues no debemos olvidar que la creación de entidades sometidas al Derecho privado responde a una necesidad de actuar con cierta flexibilidad para conseguir una actuación eficiente. Esta y no otra es la razón por la que se recurre a este tipo de entidades instrumentales. Con esa extensión de la aplicación del Derecho administrativo debemos ser cautelosos pues podemos arriesgarnos a que estas entidades dejen de ser útiles para los fines que persiguen. De ahí que entendamos, como vamos a justificar en este trabajo, que la flexibilidad debe seguir existiendo, si bien habrá actuaciones (como ocurre en el caso de la actividad subvencional) que deben quedar sujetas al Derecho administrativo como garantía de la satisfacción del interés general y del respeto a los derechos de los ciudadanos.

NOTAS:

(1). Encontramos importantes trabajos sobre la subvención como actividad de fomento y su régimen jurídico. Así, podemos señalar, entre otros, L. Jordana de Pozas (1949) “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 48; J.L. Villar Palasí (1954) “Las técnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio político”, en Revista de Administración Pública, núm. 14; J.M. Díaz Lema (1985) Subvenciones y crédito oficial en España, Madrid, Ministerio de Hacienda.; J.L. Martínez López Muñiz (1989) “La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al fomento, en la teoría de los modos de acción de la administración pública”, en Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí coordinado por Gómez-Ferrer Morant, R., Civitas; B. Sesma Sánchez (2018) “El concepto jurídico de subvención y ayuda pública. Alcance de la noción de fomento y promoción”, en M. Garcés Sanagustín y A. Palomar Olmeda (2018) (Coord.) Derecho de las Subvenciones y Ayudas Públicas, 2ª ed., Aranzadi; A. Bueno Armijo (2013) El concepto de subvención en el ordenamiento jurídico español, Bogotá, Universidad Externado de Colombia; J. Pascual García, (2016) Régimen jurídico de las subvenciones públicas, 6ª. ed., BOE, Madrid.

Pero solo encontramos algunas referencias al ámbito subjetivo sin que exista ningún trabajo que aborde en profundidad este aspecto, entre otros, en G. Fernández Farreres (1983) La subvención: concepto y régimen jurídico, Ed. Instituto de Estudios Fiscales, (2005) “El concepto de subvención y los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación de la Ley” en Fernández Farreres, G., Comentario a la Ley General de Subvenciones, Civitas y (2012) “Subvenciones y ayudas económicas en tiempos de crisis”, en Fuentes I Gasó, J.R., Gifreu I Font, J. y Casado Casado L. (Coord.): Estructuras administrativas y racionalización del gasto público. Problemas actuales de la expropiación forzosa. La reforma de los entes locales en Italia en el contexto de la crisis económica, INAP; F. López Ramón (2004) “Ámbito de aplicación de la Ley General de Subvenciones”, Revista de Administración Pública, núm. 165; J.L. Martínez López Muñiz (2005) “Sujetos y órganos competentes para establecer y otorgar subvenciones” en Fernández Farreres, G., Comentario a la Ley General de Subvenciones, Civitas; Garcés Sanagustín, M. y Monzón Mayo, M.J. (2011) Derecho de las Subvenciones y Ayudas públicas, Ed. Aranzadi.

(2). En efecto, su sujeción a la LGS no plantea mayores problemas. Es más, como reza el art. 1 de la LGS, el objeto de la misma es “la regulación del régimen jurídico general de las subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas”. Aun así, el profesor López Ramón (2004) “Ámbito de aplicación de la Ley General de Subvenciones”, Revista de Administración Pública, núm. 165, págs. 34 a 38, ha llamado la atención sobre las cuestiones de reparto competencial y los efectos del carácter básico de la mayor parte de la ley. En este sentido, es cierto que las determinaciones del ámbito competencial de la LGS plantean tres dificultades en relación con las competencias autonómicas. La primera es la relativa al fundamento constitucional de la existencia misma de una ley general de subvenciones. La segunda se refiere al régimen de las subvenciones autonómicas en caso de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA. La tercera plantea la posible singularidad en esta materia de algunas CCAA, en concreto, Navarra. En cualquier caso, solo las subvenciones gestionadas por la Administración General del Estado están directa y plenamente sometidas a la LGS, mientras que las subvenciones de las CCAA y EELL se sujetan a los preceptos de la LGS declarados básicos, y el resto resulta de aplicación supletoria en caso de que no exista legislación autonómica aplicable. No obstante, dada la complejidad que presentan el resto de entidades como sujetos otorgantes de subvenciones, ninguna referencia más se realizará en este trabajo a la Administración pública territorial.

(3). Como ya advirtiera el profesor Clavero Arévalo (1962) “Personalidad jurídica, Derecho general y Derecho singular en las Administraciones autónomas”, Revista Documentación Administrativa, núm. 58 y con posterioridad, entre otros, J.M. Sala Arquer (1992) “Huida al Derecho privado y huida del Derecho”, REDA, núm. 75; I. Borrajo Iniesta (1993) “El intento de huir del Derecho administrativo”, REDA, núm. 78; S. Del Saz Cordero (1994) “La huida del Derecho administrativo: últimas manifestaciones. Aplausos y críticas”. Revista de Administración Pública, núm. 133; J. Leguina Villa (1995) “Algunas ideas sobre la Constitución y la huida del Derecho administrativo”, Revista Jurídica de Navarra, núm.19; S. Martín Retortillo (1996) “Reflexiones sobre la huida del Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 140; E. Desdentado Daroca (1999) La crisis de identidad del Derecho administrativo, Privatización, huida de la regulación pública y Administraciones independientes, Ed. Tirant Lo Blanch.

(4). Como afirma Fernández Farreres (2005) (2012) dicha distinción “resulta artificiosa y carente de justificación, pues viene a admitir que, en unas ocasiones, el otorgamiento de subvenciones es manifestación del ejercicio de una potestad administrativa, mientras que en otros no, y ello aun cuando el ente otorgante de unas y otras sea el mismo”.

(5). Ya alguna normativa autonómica como la Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia había prescindido de ese criterio del ejercicio o no de la potestad subvencional, de manera que, sin excepción alguna, la ley resulta aplicable a las subvenciones otorgadas por la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y por cualquiera entidad de Derecho público a la misma adscritos (art. 3.1.a) y b).

(6). Así, J. Rodríguez-Arana(2005) “La vuelta al Derecho administrativo (a vueltas con lo privado y lo público)”, Revista Andaluza de Derecho Administrativo, núm. 57; J. Ortiz Mallol (2011) “Una reforma del sector público de la Administración andaluza: la vuelta al Derecho administrativo y la reducción del gasto público como principios inspiradores”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 79; I. González Ríos (2014) “Hacia una racionalización <<estructural>> de los entes instrumentales: principios y reglas de inexcusable cumplimiento”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 88; J.I. López González, (2016) “El Derecho administrativo y la actividad relacional de las entidades de Derecho privado de la Administración”, Foro, Nueva Época, vol.19, núm. 1; E. Gamero Casado (2018) “¿El <<retorno>> al Derecho administrativo?: manifestaciones en las leyes de procedimiento, régimen jurídico y contratos del sector público”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 189; M. Sánchez Morón (2018) “El retorno del Derecho administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 206. En cambio, J. García-Andrade Gómez (2019) “El sector público como referente actual del Derecho administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 209, entiende que más que vuelta o retorno lo que se ha producido es una expansión del Derecho administrativo, pues “el Derecho que surge de este proceso no es el de antaño, sino un Derecho administrativo renovado que extiende sus reglas y principios a sujetos que tradicionalmente no han estado comprendidos en su ámbito de aplicación. Tanto es así que la expansión del Derecho administrativo está exigiendo la reformulación de su ámbito subjetivo de aplicación, ampliándolo sensiblemente hasta conformar la actual categoría del sector público”.

(7). En el marco de sus funciones de sensibilización y promoción del derecho a la protección de datos, la Agencia lleva a cabo la convocatoria de seis premios anuales, cinco de los cuales constituyen una subvención al otorgar premios de contenido económico y, por tanto, entran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS). Estos premios son:

Premio de Investigación en Protección de Datos Personales Emilio Aced.

Premio Comunicación de Protección de Datos Personales.

Premio a las Buenas Prácticas Educativas en Privacidad y Protección de Datos Personales

para un Uso Seguro de Internet por los Menores.

Premio a la Proactividad y Buenas Prácticas en el cumplimiento del Reglamento General

de Protección de Datos y la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

Premio de Emprendimiento en Protección de Datos Personales Ángela Ruiz Robles.

Premio a las Buenas Prácticas en relación con iniciativas del ámbito público y privado dirigidas a una mayor protección en internet de la privacidad de las mujeres víctimas de violencia por razón de género.

(8). Toda la información puede verse en: ENLACE.

(9). Véase al respecto: ENLACE.

(10). Es la autoridad encargada de gestionar los procesos de resolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión en su fase ejecutiva en España. Fue creado con motivo de la crisis financiera de 2008. En origen, tuvo por objeto gestionar los procesos de reestructuración del sistema financiero y contribuir a reforzar sus recursos propios en los procesos de integración entre entidades. En la actualidad, y desde la aprobación de la Ley 11/2015, el FROB es la autoridad española de resolución ejecutiva, financiada exclusivamente con contribuciones privadas de las entidades y que se integra en la red europea de autoridades liderada desde Bruselas por la Junta Única de Resolución (JUR).

(11). E. Gamero Casado (2021) La Potestad Administrativa. Concepto y alcance práctico de un criterio clave para la aplicación del Derecho administrativo, Ed. Tirant Lo Blanch, pág. 391, entiende que el art.113 LRJSP articula una adecuada distinción género-especie, reconociendo la posibilidad de que se ejerzan potestades administrativas, pero prohibiéndolo cuando se trate de potestades que supongan ejercicio de autoridad.

(12). Algunas CCAA así lo han recogido expresamente como la Ley 3/2022, de 12 de mayo, del Sector Público Vasco, en su art. 42.7.

(13). Ello deriva de la obligación que prevé el art. 129 LRJSP por la que los estatutos de cada fundación deben determinar la Administración pública a la que está adscrita.

(14). Entre estos fondos podemos señalar:

Fondo para la promoción del Desarrollo.

Fondo de Cooperación para Agua y Saneamiento.

Fondo de Garantía de Alimentos.

Fondo Financiero para la Modernización de la Infraestructura Turística.

Fondo de Apoyo a la diversificación del Sector Pesquero y Acuícola.

Fondo de Carbono para una Economía Sostenible.

Fondo de Apoyo a la Promoción y Desarrollo de Infraestructuras y Servicios del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia.

Fondo para Inversiones en el Exterior.

Fondo para Inversiones en el exterior de la Pequeña y Mediana Empresa.

Fondo de Ayuda al Comercio Interior.

Fondo para la Internacionalización de la Empresa.

Fondo de Reserva de los Riesgos de Internacionalización.

Fondo de Financiación de las Comunidades Autónomas.

Fondo de Financiación de los Entes locales.

Fondo Financiero de accesibilidad terrestre y portuaria.

Fondo de Eficiencia Energética.

(15). Así Rodríguez Portugués, M. (2019) “Los entes institucionales”, en Rebollo Puig, M. (Coord.), Derecho Administrativo. Tomo I. Concepto fundamentales, fuentes y organización, Ed. Tecnos, pág. 396, señala que estos fondos “no son más que masas patrimoniales nutridas principalmente por los presupuestos generales del Estado y afectas a fines específicos por una disposición legal concreta. Su gestión, conforme a los principios especificados en dicha norma legal de creación, se atribuye a una división departamental o a un ente institucional de la Administración del Estado. No obedecen, por tanto, a un fenómeno de descentralización funcional y en muchos casos ni siquiera son una unidad organizativa orgánica, por lo que no constituyen tampoco en general una técnica organizativa en sentido propio”. En el mismo sentido, A. Boto Álvarez (2015) “La noción de sector público institucional: aplauso, crítica y desconcierto”, Documentación Administrativa (nueva época), núm. 2, pág.5 y M. Sánchez Morón (2015) “La regulación del sector público institucional en el Proyecto de Ley de régimen jurídico del sector público”, Documentación Administrativa (nueva época), núm. 2, pág.8.

(16). C. Hernández López (2020) Los fondos públicos: estudio de su régimen jurídico-administrativo, Ed. Tirant Lo Blanch, pág.71, señala que actúan como “sujetos personificados” al tener ingresos propios separados, presupuestos distintos, contabilidad propia, además de la responsabilidad que asumen, los aspectos organizativos y de contratación.

(17). En este sentido, señalar que la doctrina más autorizada sigue manteniendo su consideración de Administración pública tal y como ha venido afirmando rotundamente tanto el TC (sentencia de 29 de octubre de 2012) como el TS (sentencia de 25 de abril de 1985). Véase al respecto Tardío Pato, J.A. (2015); Rivero Ortega, R. (2016). Además, podemos señalar también el informe 22/2019 de la Abogacía General del Estado en el que analiza esta cuestión al hilo de una petición de la Universidad Complutense de Madrid sobre si los escritos dirigidos a las Universidades pueden presentarse válidamente en los registros de la Administración estatal y autonómica. En el citado informe se concluye que las Universidades mantienen su condición de Administraciones públicas y dicha naturaleza deriva de la configuración de la entidad, con independencia del calificativo que le confiera la ley. (ENLACE).

(18). Dicho artículo, bajo la rúbrica “Prerrogativas y potestades”, dispone: “1. Las Universidades públicas andaluzas, en su calidad de Administraciones Públicas, y dentro de la esfera de sus competencias, ostentarán las prerrogativas y potestades propias de las mismas y, en todo caso, las siguientes: a) La potestad de reglamentación de su propio funcionamiento y organización; b) La potestad de programación y planificación; c) La potestad de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes; d) La presunción de legalidad y ejecutividad de sus actos; e) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora; f) La potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos; g) La inembargabilidad de sus bienes y Derechos en los términos previstos en las leyes, las prelaciones y preferencias reconocidas a la Hacienda Pública para los créditos de la misma, sin perjuicio de las que correspondan a las Haciendas del Estado y de la Comunidad Autónoma; h) La exención de garantías, depósitos y cauciones ante cualquier órgano administrativo de la Junta de Andalucía”).

(19). C. Chinchilla Marín, (2017) “Las sociedades mercantiles públicas. su naturaleza jurídica privada y su personalidad jurídica diferenciada: ¿realidad o ficción?”, Revista de Administración Pública, núm. 203, pág.20.

(20). También la jurisprudencia del TC se ha pronunciado en este sentido. Así, por ejemplo, la STC 14/1986, de 31 de enero, en la que se discutía sobre la competencia autonómica para crear un tipo especial de sociedad, equiparó tal regulación con la de las Administraciones públicas del art. 149.1.18: “[...] la regulación que de las sociedades públicas especiales se realiza en la Ley impugnada posee un notorio carácter público, en cuanto rectora de la actuación de entes de tal naturaleza, merced a la creación de una forma societaria atípica, como instrumento de acción administrativa, lo que en esencia no es otra cosa que incidir en el régimen jurídico de las Administra- ciones públicas, lo que está reservado en exclusividad al Estado en cuanto al establecimiento de sus bases en el art. 149.1.18 de la C.E., sin duda con la finalidad de posibilitar el mantenimiento de un tratamiento uniforme de las instituciones esenciales atinentes a las públicas administraciones y de que el régimen jurídico de las autonómicas no discrepe del referente al Estado, y sin que, finalmente, surjan dudas en cuanto a que nos hallamos ante un supuesto al que conviene la precitada normativa constitucional, porque si existe alguna institución cuyo encuadramiento pueda realizarse del modo más absoluto dentro de la amplia rúbrica <<régimen jurídico de las Administraciones Públicas>>, esta es precisamente la personificación de tales Administraciones para su constitución, funcionamiento y actuación en cualquiera de sus posibilidades legales, una de ellas la que aquí se contempla” (FJ 9). Y la STC 120/2011, de 6 de julio, profundiza en esta idea y considera que la utilización de personificaciones privadas en mano pública forma parte del Derecho propio de la Administración pública: “El reconocimiento a las Administraciones públicas de la capacidad para constituir fundaciones no deriva, por tanto, del art. 34.1 CE, sino de una de- cisión adoptada por el legislador con la finalidad de satisfacer el mandato que le impone el art. 103.1 CE en el sentido de configurar el Derecho propio de la Administración pública de tal manera que a ésta le resulte posible actuar con eficacia” (FJ 6).

(21). En este sentido, García-Andrade Gómez, J. (2019) pág. 206.

(22). O cualquier entidad privada que realice funciones públicas de autoridad, control, inspección y certificación tal y como analiza Canals Ametler, D. (2021) “El ejercicio de potestades administrativas por operadores privados en régimen de mercado”, en Gamero Casado, E. La Potestad Administrativa. Concepto y alcance práctico de un criterio clave para la aplicación del Derecho administrativo, Ed. Tirant Lo Blanch, pág. 323.

(23). La falta de una efectiva distinción material o sustantiva entre subvención y entrega dineraria sin contraprestación ha sido apreciada también por Pascual García (2016) pág. 62.

(24). Como ha afirmado Díaz-Maroto Maqueda, J. (2016) “Las entregas dinerarias sin contraprestación tras la modificación de la disposición adicional decimosexta de la Ley General de Subvenciones por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público: una cuestión pendiente de resolución”, Revista Gabilex, núm. 8, págs. 132, su sola denominación “entregas dinerarias sin contraprestación” evidencia su correspondencia sustantiva con la noción de subvención, pero cuyo régimen jurídico se aparta manifiestamente del de esta última, en razón a una única y, a la postre, decisiva circunstancia: la distinta naturaleza del sujeto activo que interviene en una y otra relación.

(25). Fernández Farrreres (2005), de acuerdo con la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen al Anteproyecto de la LGS, exp. 1756/2003, de 26 de junio), ha insistido en que el concepto de subvención es objetivo, que su otorgamiento constituye en todo caso el ejercicio de una potestad administrativa, y, por consiguiente, que todo el sector público, con independencia de su forma de personificación, debe considerarse incluido en el ámbito de aplicación de la LGS.

(26). Esta vinculación del concepto de potestad administrativa con el conjunto de atribuciones que el ordenamiento jurídico asigna a la Administración ya fue señalada por García de Enterría cuando afirmaba que “el ordenamiento jurídico puede atribuir un mismo poder con carácter condicional o acondicional; si lo atribuye funcionalmente, destinándolo a la satisfacción del interés general y no a la de concretos intereses privados, se trataría de una potestad administrativa” en E. García de Enterría y T.R Fernández Rodríguez (2015) Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Ed. Civitas, pág. 479.

(27). En este sentido, López González (2016) pág. 71, afirma que “No es exacto que los conceptos de prerrogativa, privilegio y poderes exorbitantes sean comunes a todas las potestades administrativas”. En el mismo sentido, Montoya Martín, E. (2017) “El sector público institucional”, en Gamero Casado, E. (Dir.): Tratado de procedimiento administrativo común y régimen jurídico del sector público, vol.2, Tirant lo Blanch, pág. 2625 y Gamero Casado (2021), que consideran que las potestades que son expresivas de autoridad o imperium constituyen un concreto tipo de potestades administrativas, cuyo ejercicio está vedado a las empresas mercantiles públicas, como establece expresamente el art.113 LRJSP.

(28). En este sentido, López Ramón (2004), pág. 43.

(29). Tal y como viene afirmando la jurisprudencia del TS, por ejemplo, en la stc. 253/2013, de 25 de enero, donde describe la modificación de las condiciones de otorgamiento de una subvención como ejercicio de una potestad administrativa. Y en el mismo sentido, el Consejo de Estado, en su Dictamen al Anteproyecto de Ley General de Subvenciones (exp.1756/2003, de 26 de junio) advertía que “la potestad de subvencionar es siempre una potestad administrativa e implica el desarrollo de una actividad administrativa y una disposición de fondos públicos”. Y en la doctrina, así lo han recogido Fernández Farreres, G. (2005: 60); Gamero Casado E. (2021:88) que identifica como potestades administrativas también aquellos poderes funcionales cuyo ejercicio produzca efectos favorables para los ciudadanos, como el otorgamiento de subvenciones o la adjudicación de contratos, pues “ello no desdice el carácter unilateral de la potestad, cuyo válido ejercicio no requiere la anuencia del particular, y comporta, en la mayoría de los casos (pero no en todos), una variación de la esfera de derechos e intereses de terceros sujetos: así, el acto de otorgamiento de la subvención amplía la esfera de derechos e intereses del beneficiario, aunque éste finalmente no llegue a aceptarla; y lo propio sucede con la adjudicación del contrato, aunque finalmente el adjudicatario no llegue a suscribirlo. El matiz rechazado (sujeción obligatoria al ejercicio de la potestad), incide sobre la ejecución de su acto de aplicación, pero no sobre su validez y ejecutividad (despliegue de efectos), que puede alcanzarse perfectamente sin la anuencia del particular, en virtud de la unilateralidad de la potestad”; en la misma línea también García de Enterría y Fernández Rodríguez (2015) pág. 480, afirmaban que del ejercicio de las potestades administrativas también pueden surgir situaciones beneficiosas para los particulares. Y, por último, Díaz-Maroto Maqueda (2016) pág.19, expresa que “la subvención no es sino el instituto jurídico por excelencia de una de tales potestades administrativas típicas: la potestad de fomento”.

(30). En este sentido, Toscano Gil (2021) “Las potestades administrativas en el ámbito de las subvenciones”, en Gamero Casado (2021), pág. 828, ha destacado como nota característica de la potestad subvencional la ejecutividad entendida como aquella prerrogativa de la Administración que faculta a esta para dictar actos ejecutivos.

(31). Sirva por todos, Fernández Farreres (1983).

(32). Adviértase que existen dos requisitos previos al establecimiento de la subvención. Por un lado, la aprobación de un plan estratégico de subvenciones por los órganos de la Administración, o cualesquiera entes, que hayan propuesto su creación (art.8 LGS), cuya ausencia invalida la subvención creada al considerarse un trámite esencial, según la jurisprudencia más reciente. (véase el blog del profesor Baño León en su comentario sobre la STS 4 de marzo de 2021). Y por otro, la necesaria comunicación previa a la Comisión europea de aquellos proyectos de subvenciones que puedan incidir sobre el mercado común, a fin de que esta declare su compatibilidad (art. 9.1).

(33). En los casos de subvención de concesión directa (nominativas, legales y excepcionales) no hay bases reguladoras en sentido estricto pero sí existe acto de creación de la subvención, ya sea este la aprobación de los presupuestos en los que la subvención se prevé (art. 22.2.a LGS), la aprobación de la ley para las subvenciones de imposición legal (art. 22.2.b LGS), y en las excepcionales (art. 22.2.c LGS), depende del nivel de organización territorial en el que nos situemos, siendo así que en el caso del Estado, estas se crean mediante un real decreto del consejo de ministros, que también tiene naturaleza normativa (art. 28.3 LGS). Según el caso, puede haber también un convenio que igualmente tiene carácter regulador, lo que ocurre claramente en el caso de las subvenciones nominativas (art. 28.1 LGS).

(34). Así se deduce del art. 17.1 LGS que atribuye esta potestad a los ministros correspondientes de la Administración General del Estado; del art. 17.2 que dispone que las bases reguladoras de las entidades locales se aprobarán mediante ordenanza (atribuyendo la potestad al pleno del ayuntamiento), así como de la disposición adicional decimosexta de la LGS cuando regula la concesión de subvenciones por las fundaciones. Para Toscano Gil (2021) se trata de una manifestación de la potestad normativa o reglamentaria de la Administración, con ciertas especificidades en cuanto a los órganos a los que se atribuye el ejercicio de la potestad, así como en cuanto a su régimen jurídico (reglas de procedimiento y contenido mínimo de la norma). Pero, en cualquier caso, se trata de una potestad normativa y como tal, de carácter discrecional atribuida por ley a la Administración de forma expresa. El establecimiento de subvenciones también es considerado expresamente como una potestad administrativa por Pascual García (2016).

(35). Como recoge Toscano Gil (2021) pág. 835, el acto es válido desde que se dicta. En la subvención la aceptación tiene una función distinta. La aceptación por el beneficiario de la subvención, a la que se refiere el artículo 24.5 LGS, no es un requisito adicional para la validez del acto de concesión, que se produzca a continuación de este, y que este necesite para producir efectos jurídicos. La aceptación tiene lugar sobre la propuesta de resolución definitiva del procedimiento de concesión. No puede dictarse el acto de concesión de la subvención en favor de un concreto beneficiario si este no acepta la propuesta de resolución, pero sí puede dictarse en favor de un beneficiario distinto, si es que lo hubiera, el que termine aceptando la subvención. Por tanto, la aceptación no convierte el acto de concesión es un acto bilateral, pues si el beneficiario no acepta se pasa al siguiente, o no se concede la subvención. No hay aquí concurso de voluntades, sino un acto unilateral de la Administración, y un acto de aceptación del beneficiario que debe entenderse más bien como una carga, con la que este tiene que cumplir si quiere ejercer el derecho concedido o disfrutar del mismo.

(36). En particular, el control financiero tendrá por objeto verificar:

a) La adecuada y correcta obtención de la subvención por parte del beneficiario.

b) El cumplimiento por parte de beneficiarios y entidades colaboradoras de sus obligaciones en la gestión y aplicación de la subvención.

c) La adecuada y correcta justificación de la subvención por parte de beneficiarios y entidades colaboradoras.

d) La realidad y la regularidad de las operaciones que, de acuerdo con la justificación presentada por beneficiarios y entidades colaboradoras, han sido financiadas con la subvención.

e) La adecuada y correcta financiación de las actividades subvencionadas, en los términos establecidos en el apartado 3 del artículo 19 de esta ley.

f) La existencia de hechos, circunstancias o situaciones no declaradas a la Administración por beneficiarios y entidades colaboradoras y que pudieran afectar a la financiación de las actividades subvencionadas, a la adecuada y correcta obtención, utilización, disfrute o justificación de la subvención, así como a la realidad y regularidad de las operaciones con ella financiadas.

(37). Así lo establece, S. González Varas-Ibáñez “Levantamiento del velo y Derecho administrativo privado en el ámbito de la Administración Local”, REALA, núm. 274-275, 2017, pág. 383.

(38). Un interesante análisis de la doctrina europea en torno al concepto de subvención puede verse en Fernández Farreres (1983).

(39). A mayor abundamiento pueden consultarse los siguientes trabajos: Baitini (1994) “Gli aiuti pubblici alle imprese”, in Ordinamento comunitario e pubblica amministrazione, a cura di M.WSF.RA, Bologna; Cioffi (2016) “Predeterminazione dei criteri nelle concessioni di vantaggi economici”, in L'azione amministrativa, (a cura di) Romano A., Torino; Giglioni (2016) “I soggetti obbligali alla disciplina sulla trasparenza, in Nuova trasparenza amministrativa e libertà di accesso alle infonnazioni” in Commento sistematico al d.lgs. 33/2013 dopo le modifiche apportale dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, a cura di Povil, Santarcangelo di Romagna; Lariccia (2011), “I Provvedimenti attributivi di vantaggi economici”, in Codice dell'azione amministrativa, a cura di Sandulli, M.A., Milano, Giuffré; Lariccia (2011), “Il disposizione dell'art. 12 della legge n. 241 del 1990 sui Provvedimenti attributivi di vantaggi economici”, in Studi in onore di Alberto Romano, Napoli.

(40). El concepto de ventaja económica en Italia se ha ido ampliado a lo largo del tiempo por la jurisprudencia y en él no se incluye solo las subvenciones, aportes y ayudas económicas como establece explícitamente el art. 12 (concepto estricto de subvención defendido por los autores Pericu (1967) Il sovvenzioni come strumento di azione amministraliva, Milano y Carabba (1968) Spesa pubblica ed iniziativa imprenditoriale, Torino), sino también las exenciones fiscales y donaciones de bienes que tienen un valor económico, aunque sea para fines sociales, incluso temporalmente o en préstamo de uso. No obstante, lo cierto que solo resulta de aplicación el art. 12 a las subvenciones sin contraprestación, es decir, aquellas en las que la posición del beneficiario no está respaldada por un caso de Derecho privado. En otras palabras, quedan excluidos de la aplicación del art. 12, cuando sean consecuencia de obligaciones contractuales preexistentes o de cualquier forma de responsabilidad.

(41). En efecto, según el art. 2 bis.2 del Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni) la misma disciplina prevista para las administraciones públicas a que se refiere el apartado 1 se aplica también, en la medida compatible: “a) a entidades públicas económicas y órdenes profesionales; b) empresas bajo control público tal como se define en el artículo 2, párrafo 1, letra m), del decreto legislativo 19 de agosto de 2016, n. 175. Quedan excluidas las sociedades cotizadas definidas en el artículo 2, párrafo 1, letra p) del mismo decreto legislativo, así como las sociedades en las que invierten, salvo que estas últimas no lo sean a través de sociedades cotizadas, filiales o participadas por las administraciones públicas; c) a las asociaciones, fundaciones y entidades de Derecho privado cualquiera que sea su denominación, incluso sin personalidad jurídica, con un presupuesto superior a quinientos mil euros, cuya actividad esté financiada mayoritariamente durante al menos dos ejercicios económicos consecutivos en los últimos tres años por las administraciones públicas y en las que todos los titulares o miembros del órgano de administración o de dirección son designados por las administraciones públicas. Asimismo, la misma disciplina prevista para las Administraciones públicas a que se refiere el apartado 1 se aplica, en la medida de lo compatible, limitada a los datos y documentos relativos a la actividad de interés público regida por el Derecho nacional o de la Unión Europea, a las sociedades de participación pública definidas por la decreto legislativo emitido en aplicación del artículo 18 de la ley del 7 de agosto de 2015, n. 124, y a las asociaciones, fundaciones y entidades de Derecho privado, incluso sin personalidad jurídica, con un presupuesto superior a quinientos mil euros, que realicen funciones administrativas, actividades de producción de bienes y servicios a favor de las administraciones públicas o gestión de servicios públicos”.

(42). Una precisión que ya reclamaba el Tribunal de Cuentas en su Memoria de actuaciones en el año 2010, cuando recomendaba al Gobierno “la posibilidad de modificar la Ley General de Subvenciones respecto a que las entregas dinerarias sin contraprestación efectuadas por las fundaciones del sector público estatal, siempre que sean financiadas totalmente con fondos procedentes del sector público, se sometan, en su totalidad, a los preceptos recogidos en la citada Ley”.

(43). Es el caso, por ejemplo, de la disposición adicional quinta de la Ley 5/2008, de 25 de septiembre, de subvenciones de la Comunidad de Castilla y León que establece que: “Podrán realizar entregas dinerarias sin contraprestación: a) Las empresas públicas de la Comunidad, cuando forme parte de su objeto social de acuerdo con la ley que autorice su creación. b) Las fundaciones públicas de la Comunidad a que se refiere el artículo 6.3 de la Ley 13/2002, de 15 de julio, de Fundaciones de Castilla y León, cuando forme parte de la finalidad fundacional. Las entregas dinerarias sin contraprestación se regirán por el derecho privado, si bien les serán de aplicación los principios de gestión y los de información establecidos en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y en esta ley”.

(44). Otro supuesto llamativo es el proyecto de Ley reguladora del régimen de subvenciones del País Vasco en su versión de mayo de 2022. En él se establece como ámbito subjetivo de la ley: “La presente ley será de aplicación a las subvenciones gestionadas y otorgadas por:

a) La Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

b) Los organismos autónomos de la Administración Institucional de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

c) Los entes públicos de derecho privado de la Administración Institucional, en la medida que su ley de creación o sus normas estatutarias les atribuyan de manera expresa la potestad administrativa de fomento.

d) Los consorcios del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi”.

Y el apartado 2 añade: “Sin perjuicio del régimen aplicable a las fundaciones del sector público, de conformidad a la normativa básica aplicable, a las entregas dinerarias sin contraprestación que realicen las entidades integrantes del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi, no contempladas en el apartado 1 anterior, les serán de aplicación los principios generales de gestión del artículo 7 y de información establecidos en el artículo 15 de esta ley. En todo caso, las entregas dinerarias sin contraprestación habrán de tener relación directa con el objeto de la actividad que desarrollen dichas entidades según lo dispuesto en sus normas de creación o en sus estatutos”.

De su redacción, y sin saber cuál será el texto definitivo de la norma, parece que las entidades privadas del sector público pueden conceder subvenciones sometidas a la ley vasca de subvenciones cuando tengan atribuida de manera expresa la potestad de fomento, mientras que si no tienen atribuida dicha potestad subvencional concederán entregas dinerarias sin contraprestación.

(45). Además, dicha atribución de potestades administrativas a entidades de Derecho privado es susceptible de control, por ejemplo, si se atribuye a una sociedad mercantil o una fundación el ejercicio de una potestad que requiere ejercicio de autoridad como la sancionadora. Cuando se trate de normas con rango de Ley no solo se restringe la vía de impugnación —ante el Tribunal Constitucional— y la legitimación, sino también el fundamento del recurso, en la medida que el legislador correspondiente excepcione para sí mismo mediante una norma con rango de Ley lo que haya establecido en otra disposición del mismo rango. Y en los restantes modos de atribución de potestades administrativas está abierto a la impugnación de los ciudadanos. Esto se debe principalmente a la consideración como acto administrativo de los acuerdos de creación de las sociedades mercantiles en mano pública, así como la naturaleza reglamentaria que la jurisprudencia reconoce a sus Estatutos. Véase E. Montoya Martín (2016) Las empresas públicas sometidas al Derecho privado, Marcial Pons y (2016) pág.225.

(46). En este sentido, podemos señalar la Disposición adicional 1ª de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía, cuando dispone que “Las agencias públicas empresariales y el resto de entidades de Derecho público que no tengan la consideración de agencia administrativa o de régimen especial dispondrán de oficinas de registro cuando, de acuerdo con su norma reguladora, tengan atribuido el ejercicio de potestades administrativas que requieran la existencia de dichos órganos. En este supuesto, la consejería o la agencia a la que esté adscrita la agencia pública empresarial ubicará en sus dependencias los registros auxiliares que se estimen necesarios”.

(47). Descalzo González, A. (2019) “El acceso a la jurisdicción contencioso- administrativa de las decisiones objetivamente administrativas de las entidades de Derecho privado”, en F. López Ramón, F. y J. Valero Torrijos, 20 años de la Ley de lo contencioso-administrativo, INAP, pág. 319, defiende en este sentido una interpretación integradora de la LPAC y afirma que si estas entidades se someten a dicha ley cuando ejerzan potestades administrativas, también se encuentran sujetas al régimen de recursos administrativos previstos en la Ley y, por tanto, cabe presentar un recurso de alzada impropio contra el acto dictado por la entidad de Derecho privado ante su Administración matriz. Compartimos con Gamero Casado (2021) que lo deseable sería que el Derecho positivo contemplase expresamente la cuestión, del mismo modo en que lo ha hecho en la Ley 9/2017 respecto a los actos separables de los contratos suscritos por estas entidades.

(48). En la práctica esta reserva de funciones a los funcionarios públicos se está salvando articulando en la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes, la intervención de funcionarios públicos o de titulares de órganos administrativos de la Administración matriz, elevando los procedimientos administrativos, una vez tramitados, para que sea propiamente dicha Administración matriz quien dicte los actos sustantivos de ejercicio de las potestades administrativas (algo que permite a las entidades privadas del sector público autonómicas que tienen vedadas el ejercicio de cualquier tipo de potestad, no solo las que impliquen ejercicio de autoridad, como ocurre, por ejemplo, en Andalucía, realizar algunas funciones de las potestades administrativas); o bien, a través de una adscripción funcional de funcionarios dependientes orgánicamente de la Administración pública territorial como fórmula para proporcionar a los entes instrumentales el personal funcionario legalmente necesario para realizar dichas funciones (como ocurre en el caso de Andalucía para las agencias públicas empresariales autonómicas (art. 57.2 LAJA) y tal y como deriva de la STS 75/2019, de 29 de enero). Es más, en el caso de las entidades de Derecho público (organismos autónomos, entidades públicas empresariales o agencias) es frecuente que las funciones reservadas se desempeñen directamente por los órganos directivos, con una clara asimilación a los órganos administrativos en sentido estricto, salvando así la reserva, incluso en el caso de que el titular del órgano carezca de la condición de funcionario público.

(49). Podemos señalar al respecto la STS 75/2019, de 29 de enero, relativa a la modificación de los Estatutos de la agencia andaluza IDEA. En ella se afirma que existe reserva funcionarial de todas aquellas funciones que impliquen directa o indirectamente el ejercicio de potestades públicas, las cuales están enumeradas en el art. 2 del Decreto 122/2014, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero. Así, la potestad subvencionadora (inspección, comprobación de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad para la que se hubiese concedido la subvención, así como el reintegro de las mismas); la revisión de actos y acuerdos; la fe pública y certificación de actos y acuerdos; interpretación, modificación y resolución de contratos.

(50). Véase S. Muñoz Machado (2011) Tratado de Derecho administrativo y Derecho público general, Ed. Iustel. En este trabajo recoge que “afirmar que el Derecho administrativo de los comienzos del siglo XXI se nutre de técnicas marcadamente distintas del que se elaboró al empezar el siglo XIX, con el primer constitucionalismo, es seguramente una obviedad. Por supuesto muchas instituciones básicas que lo identifican como rama autónoma permanecen. Pero los cambios han sido intensos” (pág. 82).

(51). Puede verse al respecto M.M. Darnaculleta Gardella, (2021) “Rasgos del Derecho Administrativo Contemporáneo”, en J.M. Rodríguez de Santiago, G. Doménech Pascual, L. Arroyo Jiménez (Coords.), Tratado de Derecho Administrativo, Vol. I., Ed. Marcial Pons, pág. 405.

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