Los últimos problemas prácticos del contrato menor

Este trabajo pretende analizar los problemas habituales que plantea el uso del contrato menor, analizando las circunstancias que generan conflicto en su uso, aportando la interpretación de la doctrina y mostrando al lector todas las perspectivas para que pueda sacar sus propias conclusiones.

José Gavilán López es Técnico urbanista y especialista en contratación pública del Cabildo Insular de El Hierro

El artículo se publicó en el número 62 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2023)

RESUMEN: Abordar el trabajo ordinario de una administración pública, con un grado mínimo de eficacia y eficiencia, reclama la existencia de un contrato público que permita una solución ágil que dé respuesta a las necesidades habituales de una entidad, que atienda con suficiencia las exigencias del mercado y el servicio público. Lo habitual para estos casos es el uso del contrato menor pero esto choca frontalmente con los principios de igualdad, concurrencia, transparencia y publicidad que deben imperar en el uso del caudal público. En esta dicotomía entre la necesidad y el cumplimiento efectivo de los principios generales de la contratación pública mucho se ha escrito y existen múltiples pronunciamientos de las juntas consultivas. Este trabajo pretende analizar los problemas habituales que plantea el uso del contrato menor, analizando las circunstancias que generan conflicto en su uso, aportando la interpretación de la doctrina y mostrando al lector todas las perspectivas para que pueda sacar sus propias conclusiones.

THE LATEST PRACTICAL PROBLEMS OF THE MINOR CONTRACT

ABSTRACT: Addressing the ordinary work of a public administration, with a minimum degree of effectiveness and efficiency, requires the existence of a public contract that allows an agile solution that responds to the usual needs of an entity and sufficiently meets the demands of the market and the public service. The usual practice for these cases is the use of the minor contract, but this clashes head-on with the principles of equality, concurrence, transparency and publicity that should prevail in the use of public funds. Much has been written about this dichotomy between necessity and effective compliance with the general principles of public procurement, and there are many pronouncements by the advisory boards. This work aims to analyze the usual problems posed by the use of the minor contract, analyzing the circumstances that generate conflict in its use, providing the interpretation of the doctrine and showing the reader all the perspectives so that they can draw their own conclusions.

1. PROCEDIMIENTO ORDINARIAMENTE EXCEPCIONAL, CONCEPTOS VINCULADOS AL FRACIONAMIENTO

Los contratos menores solo pueden utilizarse para satisfacer necesidades puntuales y esporádicas, concretas y perfectamente definidas, y urgentes. A sensu contrario, no pueden utilizarse contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles (informe el Tribunal de Cuentas nº 1.151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de los contratos menores del INSS del ejercicio 2013).

En este sentido, se emite informe el 21 de abril de 2021 por la Autoridad Catalana de la Competencia que busca la restricción del uso de la contratación menor, como mecanismo de abastecimiento público, limitándose a la satisfacción de prestaciones urgentes, de menor cuantía y no repetitivas en el tiempo, y en caso de que sea indispensable, comporte un sacrificio menor a los principios de concurrencia y competencia, vertebradores de nuestro sistema de contratación pública.

Estos dos puntos de vista son recogidos conjuntamente por innumerables informes de juntas consultivas y distintos órganos fiscalizadores que restringe sin igual el uso de la contratación directa y expresamente de la menor.

Esta postura viene fundamentada directamente de la interpretación conjunta de las limitaciones que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ( a partir de ahora LCSP) impone al menor, con los límites cuantitativos que ya conocemos (art.118.1 de la LCSP), el límite temporal de un año (art. 29.8 de la LCSP) y sobre todo por la limitación cualitativa del fraccionamiento ilegal.

En cuanto a esto último el artículo 99.2 de la LCSP, regula la prohibición de fraccionamiento indebido del contrato al disponer que “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”. A su vez el artículo 118.2 de la LCSP, exige al órgano de contratación que no se esté alterando el objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales económicos. Este criterio, se completa con el artículo 101.4 de la LCSP que dispone que “la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan”. Además, para que exista fraccionamiento debe haber una separación de la unidad funcional del objeto del contrato(1). Hay unidad funcional cuando los elementos son inseparables para el logro de una finalidad o estos son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato(2).

Este fraccionamiento lleva a la doctrina a adjetivar las necesidades a satisfacer en el contrato menor de diversas formas: extraordinarias, excepcionales, urgentes, imprevisibles, puntuales y esporádicas. La norma no define las necesidades en las que debe aplicarse estos contratos, por lo que no pueden interpretarse en términos absolutos y de forma aislada, sino bajo el concepto de evitar el fraccionamiento o con el ánimo de cumplir la legalidad que no puede ir más allá de lo explícitamente establecido. A continuación, pasaremos a analizar qué es lo que queremos decir con cada una de ellas, dentro de lo dispuesto estrictamente por la LCSP.

Extraordinarias: La exposición de motivos de la LCSP indica al hacer alusión al procedimiento abierto simplificado sumario que se ha reducido la contratación directa a situaciones extraordinarias. Dado que el texto legal no explica cuáles son estas situaciones extraordinarias, debemos de interpretar conforme al mismo que las propias condiciones que reúne un contrato menor son las que indican la cualidad de esa situación. Es decir, contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

También guarda extraordinariedad porque su expediente solo requiere que se justifique de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto, con el fin de evitar la aplicación de los umbrales económicos.

Además, otra característica de esta situación extraordinaria es que no puede durar más de un año. Es verdad que el legislador no nos dice cuanto debe durar la situación objeto del contrato, sino que nos indica, cuanto puede durar ese contrato sin que pueda ser prorrogado. Que esto dé lugar a interpretar que ese objeto sí podría durar más de un año(3), es cierto en la literalidad de la norma, pero no obedece a ninguna lógica, no parece posible ni explicable que se lleve a cabo un informe de necesidad del contrato, indicando que el objeto es de mayor duración. Es que de por sí, no se podría explicar en la motivación del expediente la realización de un contrato que solo puede durar un año y que no se puede prorrogar, para necesidades de mayor duración. Sería posible por ejemplo un servicio de limpieza que va a durar dos años a razón de 6.000€ cada año y hagamos un contrato menor por un año y otro el siguiente año, en dos expedientes, motivando y presupuestando la necesidad anual. Es cierto que al final no hay ninguna quiebra de los principios contractuales, ni una vulneración del fraccionamiento, si hubiéramos hecho un contrato menor por dos años y con un precio de 12.000€ y esto acompaña la tesis de muchos estudios que ya piensan que el límite anual del menor debe de ajustarse a Europa y extenderse incluso a los 5 años(4), pero hasta que no cambien la norma, nuestra LCSP quiere dos expedientes adecuadamente motivados para este supuesto.

Excepcionales: La junta de Andalucía en su Informe 10/2014, de 28 de abril de 2015, sobre la utilización de este tipo de contratos explica por qué es excepcional, y tiene meridianamente claro que es por su tramitación y no por la circunstancia de su objeto. Así indica que “el contrato menor se conceptúa con un único aspecto que es el importe, configurándolo, además, el propio TRLCSP como un tipo contractual de tramitación excepcional, lo que posibilita a los órganos de contratación utilizarlo para dar celeridad en la satisfacción de necesidades de contratación de bajo importe y duración reducida que por la tramitación normal no lo hace posible”.(5)

En este sentido cabe recordar que el contrato menor, en la regulación española, también resulta excepcional ya que constituye una suerte de excepción a la aplicación de ciertas reglas comunes a otros procedimientos de selección del contratista, y de modo muy particular, de algunas relativas a la publicidad previa, a la concurrencia y al procedimiento de adjudicación(6).

Excepcional también es en este tipo de contratos, una condición de la necesidad a satisfacer para romper la ilegalidad de la contratación de una necesidad periódica, debidamente planificada y que supera las cuantías de un menor en su unidad funcional(7).

Imprevisible: Es una característica vinculada a evitar el fraccionamiento del contrato. Normalmente la situación sería previsible si el órgano de contratación puede tener conocimiento cierto de esta necesidad directamente, porque tiene la intención de llevar a cabo la contratación o por la existencia de un plan estratégico o de un documento planificador, o indirectamente, por ejemplo, por el contenido de la memoria de los presupuestos generales. Estas situaciones son totalmente legales, pero si les sumamos el uso del contrato menor junto a la motivación del fraccionamiento, es ahí cuando la doctrina nos dice que no cabe previsibilidad y usa el término imprevisible para sentenciar al menor. Es decir, utilizando las palabras del Informe 4/2010, JCCA Islas Baleares, “un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato, tiene conocimiento cierto o podría tenerlo, si se aplicasen los principios de programación y buena gestión de la necesidad de contratar una prestación determinada de carácter o naturaleza unitarios, perfectamente definida, cuyas características esenciales no pueden variar de manera sustancial, que se tiene que llevar a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo, y, aun así, tramitase diferentes contratos menores y eludiese las normas más exigentes de publicidad y procedimiento. En otros casos, el contrato menor podría considerarse ajustado a Derecho, pese a que es aconsejable cumplir, más allá de lo que exige la Ley, los principios de publicidad y concurrencia”. Por lo tanto, no podemos llegar al razonamiento absurdo de no poder hacer un muro, por ejemplo de 20.000€, porque existe esa predisposición por una entidad desde hace tres meses y por lo tanto lo tenía previsto, pensando que al ser previsible no cabe usar el contrato menor. La previsibilidad como dice la Junta Balear “en otros casos” es posible en el contrato menor. Lo que no cabe, es prever que se tiene que arreglar un muro de 60.000€ y hacemos un contrato hoy de 20.000€, en dos meses otro, por la misma cantidad y repetir la operación a los 6 meses(8). Por lo tanto, la simple previsibilidad de la necesidad de contratar varias obras, no impide acudir a la contratación menor, salvo que ésta derive en un fraccionamiento ilícito del objeto del contrato.

Urgentes: La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el Expediente 8/20 informa sobre el contrato menor lo siguiente:

“La finalidad de un sistema de contratación como el descrito es poder ofrecer una respuesta especialmente rápida y muy sencilla a necesidades inmediatas y

perentorias del órgano de contratación y que, por su escasa cuantía, así lo demandan.

En efecto, la justificación del sacrificio de alguno de los principios básicos de la

contratación pública estriba, para estos precisos casos, en la escasa cuantía

económica, que avala (del mismo modo que en otros supuestos contenidos en la ley

como puede ser el procedimiento negociado por razones de exclusividad técnica o la

tramitación de emergencia) el decaimiento de tales principios en beneficio del interés

público. “

La Junta Consultiva hace una comparativa del menor con las otras formas de contratación directa que sí tienen tasados en la ley los casos en los que corresponde su aplicación, así pasa en el negociado sin publicidad para los supuestos definidos en el artículo 168 de la LCSP y en la tramitación de emergencia para las situaciones de catástrofe, defensa nacional y de grave peligro. Por el contrario, lo que sucede es que la Ley no cita explícitamente los supuestos en los que debe de aplicarse el menor y no dice que deba obedecer a una situación inmediata o perentoria. Lo que genera inseguridad jurídica en la interpretación de la Junta, es que caracteriza la situación en la que se aplica el contrato menor, sin que la ley diga nada al respecto. Quizás encontramos mejor explicación en el uso de estos adjetivos en la redacción del informe 3/2021 de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha cuando hace alusión a unas necesidades inmediatas y perentorias a satisfacer “vista la escasa cuantía y la duración temporal de los contratos mediante los cuales se pretende cubrir”. Escasa cuantía determinada por las cantidades de 15.000€ a 40.000€ y la duración temporal por ser inferior a un año.

El legislador no quiso incluir palabras relacionadas con la urgencia en el contrato menor y no aceptó durante la tramitación de la Ley la enmienda 581, del Grupo parlamentario socialista que exponía “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano encargado competente para la proponer la contratación en el que se recoja la perentoriedad de la contratación y la imposibilidad de acudir al procedimiento simplificado”. Y justifica a continuación: “Se incorpora el informe del órgano competente en el que se justifique lo perentorio de la necesidad a satisfacer y la imposibilidad de acudir al procedimiento simplificado sin que el servicio público sufra esta demora. Hay que incorporar garantías que aseguren la limpieza de la utilización de la figura del contrato menor sin que sea únicamente una fórmula de huir de cualquier garantía de transparencia siempre que no se rebase determinado importe.”. Con este último párrafo de la justificación, se vuelve a incidir en que se trata de una propuesta motivada en adoptar medidas específicas contra el fraccionamiento ilegal.

Puntuales y esporádicas: Son conceptos que surgen de la antítesis con las necesidades periódicas y habituales que pueden dar lugar a un fraccionamiento del contrato y a un mal uso del contrato menor. Pero son conceptos que también pueden llevar a error, porque algo esporádico y puntual es algo ocasional y necesariamente un contrato menor no tiene por qué ser ni una cosa ni la otra, y en el caso que no sea ninguna de las dos, no podemos decir que no es un contrato menor. El contrato menor no es apto para atender las necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, siempre que el conjunto de los contratos que se necesite quiebre las características del menor. El legislador no quiso incluir palabras relacionadas con la necesidad puntual y esporádica en el contrato menor y no aceptó durante la tramitación de la Ley, la enmienda número 102, presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea: “En los contratos menores, cuyo uso tendrá un carácter excepcional y se aplicará solamente para necesidades puntuales y esporádicas (...)”. A continuación, justifica que “es importante remarcar su carácter excepcional y puntual para evitar el abuso de los mismos por parte de las administraciones, ()”. Justificación sostenida una vez mas, en una preconcepción perversa que se le da a esta forma de contratación y por la cual se trata de limitar.

Tras este breve análisis hay que reseñar que el uso de estos conceptos ha paralizado a muchas administraciones con el temor de incumplir el supuesto que permite el uso del contrato menor. Situación verdaderamente complicada, cuando no lo explica una norma y lo impone hasta la desidia la doctrina. La advertencia del Tribunal de Cuentas nº 1.151/2016 y demás órganos colegiados y fiscalizadores, no se puede utilizar a la ligera, sin explicar el contexto y su motivación. De hecho, el legislador no impone la aplicación de estas características ni siquiera las insinúa con el cambio legislativo y entrada en vigor de la LCSP(9). El problema es cuando la doctrina interpreta el contrato menor en lo regulado expresamente y no aplica la literalidad del precepto, sino que interpreta con el ánimo de restringirlo más allá de lo dispuesto en la Ley. No parece una interpretación stricto sensu sino una suplantación del legislador. Se trata de convertir el contrato menor en otra forma jurídica(10) que elimina el principio de oportunidad y discrecionalidad(11) de la Administración. Si se emplea el procedimiento legalmente establecido con sus condiciones, nunca nos llevará a error una aplicación recurrente, ordinaria y previsible. Esta situación en algo me recuerda a prohibir la construcción en suelo agrícola de un cuarto de aperos porque sabemos que se acabará haciendo un chalet(12). Y es que se nos olvida que hay jueces y hay disciplina y si en algo no cumple la administración, esta puede ser sancionada, pero no podemos coartar el funcionamiento ágil y básico de la contratación, el funcionamiento elemental de nuestras entidades, el derecho de los interesados, en base a un prejuicio por el cual su mero uso es ilegal(13).

A pesar de lo expuesto, existen informes de las Juntas Consultivas que justifican el uso del contrato menor con total naturalidad dado que no concurren situaciones fraudulentas en el fraccionamiento del contrato. Podemos ver situaciones ordinarias o repetitivas en un menor, por ejemplo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, en su informe 14/2014, indica que “la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor”. Y es que tal como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, entre otros, en el Informe 69/08, de 31 de marzo, la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público está dirigida fundamentalmente a evitar que a través de ella se eluda la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato y, por este motivo, entiende que “no tiene que considerarse vetado por la Ley el fraccionamiento del objeto del contrato en todos aquellos casos en qué no origine alteración de las normas relativas a los procedimientos de adjudicación que deben aplicarse ni a las normas de publicidad".

Hay que señalar que existen informes que reconocen el sentido útil de la contratación menor, tomemos como ejemplo el informe 1/2018 de la Junta consultiva de contratación administrativa de Canarias que reconoce el contrato menor como un instrumento válido y legal para llevar a efecto el

aprovisionamiento de bienes y servicios(14). A continuación, sigue explicando como este tipo de contratos supone “un régimen jurídico dirigido a atender la necesidad de

simplificar el procedimiento administrativo en aquellos supuestos en los que debe

primar la agilidad con que han de ser atendidas determinadas necesidades de reducido

importe económico, así como su adecuación a los usos habituales del mercado respecto

de determinados bienes y servicios.”

Para terminar, con el ánimo de normalizar este tipo de contratos hay que citar el informe del Expediente 8/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que nos recuerda que la Unión Europea también dispone de este tipo de contratos.

“en el ámbito comunitario y a modo de ejemplo, en el Reglamento 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión se contemplan, entre otras cuestiones, los contratos de escasa cuantía, es decir, inferior a 60 mil euros, y los de muy escasa cuantía (inferior a 15 mil), no exigiéndose para estos últimos ningún tipo de publicidad, ni previa ni posterior a su adjudicación ni tampoco la necesidad de solicitar un número mínimo de ofertas a los licitadores. La cercanía de tales figuras con nuestro contrato menor resulta patente.

Podemos comprobar, por tanto, que esta forma de adjudicación directa ni es nueva ni es extraña en el derecho comunitario, y que tanto en el ámbito nacional como en el europeo se contempla la adjudicación de contratos de manera directa, sin publicidad previa ni procedimiento competitivo en aquellos contratos de valor estimado muy escaso.”

2. RESPONSABLE DEL CONTRATO, ¿NECESARIO EN UN CONTRATO MENOR?

La ley 9/2017 LCSP, nos ha ofrecido una serie de cambios importantes en el artículo 62, entre los que destaca, el haber cambiado el uso de la figura del responsable de manera potestativa a preceptiva. Entre otros cambios, la norma nos indica quien debe ser el responsable del contrato en las obras. Aunque en otros contratos, el responsable puede ser desde un auxiliar administrativo hasta un cargo público(15), en el contrato de obras queda todo aclarado, debiendo ser la dirección facultativa. Esto supone una mejora en el control real de lo ejecutado, dado que en la normativa anterior llegábamos a encontrar contratos menores de obras con técnicos jurídicos responsables de las mismas o casi cualquier funcionario podría valer, mientras sirviera para dar el visto bueno a las facturas entregadas. Este cambio, que se parece más una indicación que necesitaba dar el legislador, es una respuesta a una praxis confusa, pero que resolvía las carencias de los sitios pequeño, con poco funcionariado, el cual podía servir para todo.

Entrando a valorar el precepto, aparentemente la Ley no exige que todos los contratos necesiten de un responsable, si nos fijamos bien, el artículo 62.1 de la LCSP describe un supuesto en el que deben existir pliegos, de hecho en primer lugar nos dice que “Con independencia del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada,” y en segundo lugar entiende que llevará a cabo sus funciones “dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan”(16). La verdad es que, en esta parte, la norma resulta imprecisa ya que cuando hace alusión a “aquellos” puede generar dudas si se refiere a los pliegos o a los órganos de contratación. Este vínculo entre el responsable y los pliegos lo cita las recomendaciones del Informe Anual de Supervisión aprobado el 22 de diciembre 2021 de la Oficina Independiente para la Regulación y Supervisión de la Contratación Pública que dice lo siguiente: “En todos los ámbitos debe potenciarse el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 62 LCSP de nombrar un responsable del contrato en los pliegos para tener un mayor control sobre la ejecución del contrato.”

No olvidemos que los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo(17), así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo, por lo que son lo que definen el ámbito de facultades del contrato y por supuesto la de su responsable. Ya sobre este asunto advirtió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, en su informe 4/2015, de 28 de septiembre, relativo al acto de recepción de obras, por el que entiende conveniente atribuir, en los pliegos al responsable del contrato las funciones detalladas en la recomendación 1/2012, de 4 de diciembre, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía(18).

Como ya sabemos los pliegos no es un documento exigible en un contrato menor (art. 118.2 de la LCSP) y en ese caso podríamos interpretar que la figura del responsable del contrato carece del documento en el que debe constituirse. Por lo que cabe entender que si el responsable debe de contemplarse en los pliegos en aquellos contratos que no los necesiten no resulta obligatorio su nombramiento.

Para buscar la voluntas legislatoris y comprender si el artículo 62.1 de la LCSP cuando usa “aquellos“ hace referencia a los órganos de contratación o a los pliegos, debemos ir al anterior artículo 52(19) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (a partir de ahora TRLCSP), el cual no citaba ninguna correspondencia con los pliegos, sino que directamente la designación del responsable quedaba en manos del órgano de contratación.

Además, en los contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros, no les es exigible la emisión de un informe motivado sobre la necesidad del contrato y el fraccionamiento de su objeto(20). En esta misma línea de celeridad y confianza, en el que ni siquiera se exige la justificación del contrato, carece de sentido requerir una figura de control como la del responsable, en caso contrario supondría una excepción al principio general del derecho, haciendo quien pueda lo mas esta vez no pueda lo menos.

No parece del todo necesario un responsable para el artículo 311.1 de la LCSP cuando sobre la ejecución, responsabilidad del contratista y cumplimiento de los contratos de servicios indica “El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato, en los casos en que se hubiere designado. En otro caso, esta función le corresponderá a los servicios dependientes del órgano de contratación.” La Ley contempla el supuesto en el que cabe la no designación del responsable, tal y como ocurriría en el contrato menor con la interpretación inicial de la que parte este capítulo(21).

En idéntico sentido y demostrando que no es preceptivo para todo tipo de contratos el artículo 194 de la LCSP sobre los daños y perjuicios e imposición de penalidades, en su apartado 2 dispone “Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado”.

2.1. Tramitación parlamentaria

El carácter obligatorio del nombramiento del responsable se fijó en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley con la propuesta de varias enmiendas similares(22) de distintos grupos parlamentarios.

La justificación de la enmienda 51 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, significaba la aplicación del responsable a todo tipo de contrato sin diferenciar su cuantía. Así indicaban “Es imprescindible el seguimiento de la ejecución del contrato cualquiera que sea su tipo y precio. El cumplimiento de las obligaciones contractuales debe ser verificado por una persona delegada del órgano de contratación. La recepción del contrato y el pago del precio deben fundamentarse en esa labor de verificación y dirección del cumplimiento de las obligaciones contractuales.” Los términos recepción del contrato o dirección del cumplimiento de obligaciones contractuales parece llevar una mayor injundia que la dispuesta para un menor. Pero sigamos con el resto de enmiendas.

La justificación de la enmienda 337 del Grupo Parlamentario Ciudadanos “propone establecer la obligación de los órganos de contratación de designar un responsable del contrato a quién corresponderá supervisar su ejecución, posibilidad que en la redacción actual del Proyecto de Ley es únicamente potestativa. Sin embargo,

resulta conveniente que la designación de un responsable del contracto se efectúe en todos los casos, con la finalidad de verificar el correcto cumplimiento del contrato y el cumplimiento de las condiciones ofertadas por licitador ganador de la adjudicación.”

La justificación de la enmienda 845 del Grupo Parlamentario Mixto, cito: “Desde nuestro punto de vista, la designación de un responsable del contracto se debería de efectuar siempre, para verificar el correcto cumplimiento del contrato y para verificar el cumplimiento de las condiciones ofertadas por licitador ganador de la adjudicación. “

En el mismo sentido la enmienda 218 del Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana y la enmienda 502 del Grupo Parlamentario Socialista.

Al final la mayoría de los grupos relacionan al responsable con un proceso de licitación y con el ganador de la adjudicación como acabamos de ver. Esto nos puede hacer entender el vínculo de esta figura con los pliegos y con la redacción final del artículo 62 de la LSCP.

También entre las enmiendas, resulta curiosa la número 583 del del Grupo Parlamentario Socialista que llega a vincular el contrato menor con el responsable, de esta manera:

“Artículo 118.3: En el expediente se garantizará que no se está alterando el objeto del

contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de

contratación y el contratista no haya suscrito más contratos menores en

la misma anualidad, lo que comprobará el responsable del contrato.”

Como todos sabemos no se asumió esta enmienda y no se optó por esta referencia expresa al responsable en el contrato menor. Lo que sí se plasmó fue encargar ese mismo cometido que impone la norma, en cuanto a informar la no alteración del objeto del contrato, al órgano de contratación (actual artículo 118.2 de la LCSP).

Por lo tanto, con todas estas valoraciones, todavía cabe interpretar que en el contrato menor se prescindió intencionadamente del responsable del contrato, el cual se dejó para los expedientes ordinarios, con licitación. Recordemos que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Informe de 20 de diciembre de 2019 (expediente 126/18) reitera la obligatoriedad en el pliego de incluir necesariamente la designación de la persona o unidad responsable del contrato, a los efectos establecidos en el artículo 62.1 de la LCSP(23).

Haciendo un análisis global, la Ley cuando menos, titubeó en la regulación de esta figura, y no es extraño, tras leer unas enmiendas que comulgan finalmente con los preceptos en los que el responsable no consta como imprescindible.

3. EL INFORME JURÍDICO DEL SECRETARIO

Marchando a la administración local podemos analizar la última gran cuestión que surge en el expediente del contrato menor relativo a la aplicación de la disposición adicional tercera de la Ley 9/2017, apartado 8º, que expone “los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos.”. Este artículo ha motivado el Informe 21/2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que advierte de la necesidad preceptiva de informar por el secretario de la corporación de la administración local en el expediente del contrato menor.

Este pronunciamiento resulta sorprendente cuando sin basarse en ningún cambio normativo, se produce un cambio en la interpretación del contenido del expediente que describe el artículo 118 de la LCSP. Hasta ahora el contenido mínimo ha sido objeto de pronunciamiento de varios órganos consultivos específicos en materia de contratación pública –como el de Andalucía en el Informe 6/2018, de 12 de julio de 2018 o de 13/2018, de 8 de octubre de 2018; el de Valencia en el Informe 8/2018, de 15 de junio; y el de Galicia en el Informe 1/2018, de 25 de abril– como también la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, en la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, si bien haciendo todos ellos referencia al contenido fijado por el artículo 118 de la LCSP y sin aludir al informe del secretario en el ámbito local. También la propia Junta Consultiva de Contratación del Estado ha enumerado los trámites necesarios en el procedimiento de los contratos menores sin incluir ninguna referencia al informe de la secretaría para la aprobación del expediente. Por ejemplo, en la Recomendación a los órganos de contratación, en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público “clasificación del informe: 32. recomendaciones, acuerdos y circulares” que lo define como “el completo régimen jurídico previsto para los contratos menores en el artículo 118” o también en el informe emitido en el expediente 68/2018, sobre la “ aplicabilidad de los requisitos del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el caso de los contratos menores amparados por la DA 3ª de la ley”.

Una solución intermedia, nos ofrece el Informe 7/2019, de 3 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, que ya indicaba el carácter preceptivo del informe de secretaría, y avala la posibilidad de que pueda sustituirse este informe por una nota de conformidad, en relación a los informes que hayan sido emitidos por los servicios del mismo ente local y que figuren como informes jurídicos en el expediente ex artículo 3.4 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Esta solución en mi opinión, no supondría un cambio en la agilidad de la tramitación ya que en este supuesto se necesita igualmente un informe jurídico de otro funcionario que analice caso por caso. El secretario posteriormente aportaría esa nota de conformidad, lo que igualmente supondría otro hito más en el procedimiento.

Continuando el análisis sobre lo que nos dice la norma sobre la añadidura de este informe, hay que insistir en que la aprobación de expedientes de contratación que cita al DA 3ª viene regulada en el artículo 117 de la LCSP “Aprobación del expediente” y es precisamente aquí donde se desarrolla su ámbito de aplicación ordinario, el cual no resulta aplicable para el contrato menor que tiene definido su marco de aplicación específico en el artículo 118 de la LCSP. Este precepto, tiene un procedimiento propio para los contratos que se encuentren por debajo de cierto umbral económico, para eso fue creado con una documentación bien definida. El legislador decidió que, en esos casos, deben eximirse la mayoría de las exigencias que con carácter general se imponen en un expediente de contratación. Por lo que el informe del secretario está previsto para la aprobación de expedientes, haciendo una alusión directa al régimen general, que cuenta con su fase de inicio, contenido de su tramitación y finalmente su aprobación, tramites de los artículos 116 y 117 de la LCSP, y no definidos ni aplicables en el artículo 118(24) de la LCSP. En este aspecto sobre el contenido que abarca el informe jurídico del secretario interpretando la DA 3ª apartado 8º, resulta muy elocuente la valoración que hace la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el expediente número 64/18, de 10 de octubre de 2018, sobre “Informes a los pliegos en las corporaciones locales”, a la que le “parece evidente” la vinculación de este informe con el procedimiento genérico del artículo 116.

Esta exclusividad normativa representada por el artículo118 de la LCSP, viene definida desde la anterior texto legal en el artículo 111.1 del TRLCSP, que expresamente significaba que “en los contratos menores definidos en el artículo 138.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan”. Este artículo 111 que designaba claramente que era lo único que debía constar en el expediente, hoy se asume en el artículo 118 de la LCSP. El 118 no se valió de la confianza y seguridad que da el adverbio solo(25) pero mantiene el mismo espíritu, ya que en la tramitación parlamentaria de la Ley de Contratos del Sector Público en un primer momento se mantuvo, pero se decidió que no era suficiente un expediente con la aprobación del gasto y la incorporación de la factura, sino que además se debería de motivar adecuadamente el contrato con un informe de necesidad(26).

Haciendo valer la suficiencia de la que estamos hablando, se muestra el artículo 131.3 de la actual LCSP (anteriormente 138.3 párrafo 1º TRLCSP(27)) que sin dejar lugar a dudas expone que “los contratos menores podrán adjudicarse directamente. cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”, sin añadir la aplicación de ninguna otra norma o trámite.

Para terminar, recordemos los informes de la JCCA 40/1995 de 7 de marzo y 13/96, de 7 de marzo de 1996 cuando nos llama la atención sobre tomar como objetivo “la simplificación del procedimiento jurídico administrativo de contratación" y que uno de los medios para conseguirlo es "la potenciación de los contratos menores", y continúan diciendo “objetivo y medio que difícilmente se concilian con la exigencia de otros requisitos, no establecidos en su regulación específica para los contratos menores." Es decir, al contrato menor no se le puede exigir en su procedimiento nada mas que lo que está explícitamente determinado en la norma. Desde el punto de vista teleológico, y con el objeto de mantener las virtudes del menor, solo cabe la aplicación de sus preceptos específicos conforme a una interpretación literal(28). Por lo tanto, la disposición adicional tercera de la Ley 9/2017, apartado 8º solo afecta a los procedimientos genéricos previstos en los artículos 116 y 117 y el informe del secretario solo es preceptivo para la aprobación de estos expedientes, ya que no forma parte del régimen especial que de forma pormenorizada reserva la LCSP al contrato menor.

4. CONTRATO MENOR VS SUPERSIMPLIFICADO, SOLUCIÓN O AVOCADOS AL CONTRATO MENOR

El procedimiento abierto simplificado sumario nace de la necesidad de simplificar los trámites en la contratación pública, imponiendo una menor burocracia y cargas administrativas a los licitadores. Pretende imponerse a la dependencia a la contratación directa(29), de manera que respetemos la integridad y transparencia a la vez que disponer de un instrumento ágil para las respuestas inmediatas y ordinarias que necesita cualquier administración. Acudiendo al artículo 159.6 de la LCSP se desgrana una serie de ventajas, todas ellas buscando la celeridad en el procedimiento y que a continuación pasamos a citar:

- El plazo de presentación de proposiciones no podrá ser inferior a 10 días hábiles y será de 5 días hábiles cuando se trate de bienes corrientes disponibles en el mercado

- No se exige la acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica y profesional.

- Los criterios de adjudicación serán cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

- La valoración de las ofertas se podrá efectuar mediante dispositivos informáticos. No habrá acto público de apertura de las mismas.

- La mesa de contratación es potestativa, artículo 326.1 de la LCSP.

- No se requerirá la constitución de garantía definitiva.

- La formalización del contrato podrá efectuarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación.

Además, según el Informe 12/2019, de 28 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya no es exigible para participar la inscripción en el Registro Oficial de empresas licitadoras, lo que da mayor facilidad a las empresas y agilidad al procedimiento.

El Informe 4/2018, de 15 de junio 2018 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de Valencia destaca sobre este procedimiento como resulta una alternativa ideal al contrato menor:

“Por tanto, el órgano de contratación debe tener en cuenta que la LCSP tiene actualmente alternativas eficaces para adjudicar contratos que por su cuantía son menores, pero en los que nada impide que su adjudicación se lleve a cabo mediante un procedimiento abierto y, en particular, mediante el procedimiento abierto simplificado previsto en el artículo 159.6,”

Todas estas ventajas que atañen a la fase de licitación, son muy positivas para dar rapidez al procedimiento. Pero en mi opinión, el problema de la lentitud en la contratación viene de más atrás, desde la preparación de la licitación, que es donde ofrece una solución como herramienta directa el contrato menor. Es decir, el procedimiento sea abierto simplificado o simplificado sumario sigue siendo el mismo en su fase de expediente de aprobación, previa a la licitación, por lo que el problema en su lentitud sigue existiendo en mayor medida.

¿Qué significa el expediente y su aprobación cuando empezamos su tramitación? El artículo 116 junto con el artículo 28 de la LCSP representan una alta carga burocrática que dependiendo de cada administración podríamos estar hablando de meses de trabajo, antes de llegar a la aprobación del expediente. Los trámites a seguir serían los siguientes:

- Motivación de la necesidad del contrato.

- Informe sobre la disponibilidad del crédito.

- Informe del funcionario sobre Pliego de Prescripciones Técnicas.

- Propuesta del jefe de la dependencia.

- Decreto de incoación del expediente de contratación.

- Pliegos de Cláusulas Administrativas.

- Fiscalización en Intervención.

- Informe jurídico, si es administración local conforme a la DA III de la LCSP.

- Propuesta de Aprobación.

- Aprobación del expediente, el gasto y apertura de la licitación.

Por supuesto, cada uno de estos pasos tiene sus correspondientes exigencias, subsanaciones y diversidad de interpretaciones que hay que concretar con cada uno de los sujetos intervinientes.

En esta parte la ley ha sido clara en cuanto al contenido limitado del expediente del contrato menor y lo ha resuelto con un informe sobre la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales establecidos en el artículo 118.1 de la LCSP. Así mismo, se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. Para mayor celeridad no es necesaria la celebración de un proceso público de licitación, pudiendo la administración negociar los términos del contrato (prestaciones, plazo, cuantía, condiciones, etc.) con la empresa libre y directamente elegida por aquélla.

Como novedad hay que tener en cuenta que el Informe 21/2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado advierte del informe preceptivo del secretario de la Corporación en la administración local en el expediente del contrato menor.

“Pero la Disposición adicional tercera, que regula las especialidades de la contratación de las Entidades Locales añade un requisito más, que el secretario de la Corporación emita un informe con el que ofrezca una perspectiva jurídica de la correcta tramitación del expediente de contratación, como acto previo necesario para que se pueda proceder a aprobar el expediente del contrato. Este informe, conforme a la LCSP, tiene carácter preceptivo, por lo que no puede ser preterido en el procedimiento”

La inclusión de este informe en el procedimiento salta todas las alarmas al suponer una ralentización notable de la tramitación, ya se trató este tema en el apartado anterior.

Aun así y volviendo a la senda del análisis de la tramitación comparada, no hay parangón entre un tipo de expediente y otro, lo que supone mantener el problema de raíz, quedando frustrada con el procedimiento abierto sumario la posibilidad de lograr una herramienta ágil y eficaz que cumpla con la integridad y transparencia que requiere la contratación.

Sobre este asunto se pronuncia la Comunidad Autónoma de Aragón en su Decreto-Ley 1/2018, de 20 de marzo, de medidas urgentes para la agilización, racionalización y transparencia de contratos del sector público de pequeña cuantía, dejando claro que no hay una herramienta que pueda sustituir al contrato menor(30) en las necesidades ordinarias de pequeña cuantía:

“Por otra parte, el procedimiento abierto simplificado no satisface en ninguna de sus modalidades las necesidades de contratación expuestas, dado que en la alternativa más favorable el procedimiento se extenderá más allá de un mes. No permite dar respuesta, por ello, ni a las necesidades ordinarias de contratación de pequeña cuantía habituales en gran parte del territorio aragonés ni a las necesidades perentorias que han de atender las administraciones y que no pueden satisfacerse por esta vía ni declarando urgente otro procedimiento o aplicando, indebidamente, la tramitación de emergencia.”

No hay duda de que la comunidad, consejos consultivos, órganos de control y fiscalización, tienen una seria preocupación por buscar métodos de adjudicación que puedan ofrecer una mayor garantía bajo los principios de publicidad, transparencia y competencia. Entienden que esa herramienta podría ser el procedimiento abierto simplificado sumario en contraposición al menor, pero el legislador si tenía esa intención(31) no lo ha conseguido.

5. CONCLUSIONES

Hoy por hoy es el contrato menor la fórmula legal que nos permite dar respuestas a la ciudadanía en situaciones ordinarias y en situaciones también difíciles, y es que sin este tipo de procedimientos la administración sencillamente no podría vivir. Trasladar a los actores de la contratación que desde comprar un clavo hasta comprar un ordenador debe de pasar por un proceso de licitación abierto o restringido, no es una interpretación acorde con los procedimientos y trámites que nos ofrece la ley. Esta exégesis nos llevaría ante un administración disfuncional e inoperante no acorde a la realidad que necesita el mercado.

En esta circunstancia, las juntas consultivas, las administraciones y los diversos órganos de control, alarmados por Europa(32) han decidido tomar las riendas, generando una serie de resoluciones restrictivas que promuevan el control del uso de este procedimiento.

En mi opinión resulta necesario ampliar la esfera de actuación del menor aumentando las cuantías y su duración, de manera que la administración pueda actuar con mayor holgura. No existe en la mayoría de ayuntamientos personal que se pueda dedicar a la contratación que nos diseña el legislador. Además, la inexperiencia y la falta de profesionalización deja paralizado el motor económico de estos municipios que dependen tanto de la contratación pública para su desarrollo. Es clave que podamos facilitar obras inmediatas o servicios imprescindibles, que se acoplen a los presupuesto anuales, para buscar soluciones a corto plazo.

Hay que tomar medidas garantistas en el procedimiento, el cual puede atender a los principios de concurrencia, igualdad y transparencia, siendo publicado previamente a su adjudicación, durante poco tiempo y exclusivamente en sede electrónica (algunos ayuntamientos ya lo están haciendo como una pequeña licitación electrónica).

El contrato menor es nuestro procedimiento más eficaz, es por lo que es mejor aumentar los esfuerzos legislativos en hacer más ágiles, íntegros y efectivos el resto de procedimientos, y darnos cuenta que el contrato menor es la herramienta de la contratación que mejor funciona.

6. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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NOTAS:

(1). Este criterio se encuentra recogido en diversos informes de la Junta Consultiva de contratación pública del Estado como el nº 111/2018 en el que señala lo siguiente: “Sobre esta materia concreta ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Junta Consultiva (Informes 31/2012 y 86/2018 -que cita los anteriores 1/2009 y 15/2016-, entre otros) en el sentido de que existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida este con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente, no existirá fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad. Como hemos visto, la finalidad de la norma no era otra que impedir el nacimiento de relaciones contractuales en las que la alteración indebida del objeto pretenda encubrir un fraccionamiento engañoso del contrato con la intención de disminuir su cuantía y eludir así las exigencias normativas sobre publicidad y procedimientos de adjudicación fijados en la Ley”

(2). Sobre este aspecto acudir al informe nº 6/2018 de 12 de julio, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía.

(3). Sobre este asunto LARREA VILLARROYA, F. y IRIBARREN HERNÁIZ, J. “Contrato menor y necesidades recurrentes: una tensión legal no resuelta” ENLACE (Fecha de la última consulta el 6 de abril de 2022): “De la misma manera, creemos que cuando la Ley limita a un año sin posibilidad de prórroga la duración de los contratos menores está limitando la duración del contrato menor, pero en modo alguno está impidiendo que mediante un contrato menor se satisfagan necesidades que previsiblemente vayan a durar más de un año. Esta misma interpretación subyace en el Informe 90/2018, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 90/18, referida a la contratación de acceso a base de datos y publicaciones, en el sentido de que dichos contratos tienen una duración máxima de un año, lo cual no impide que la necesidad administrativa se prolongue en el tiempo.”

(4). Al respecto leer a MENDOZA JIMÉNEZ, J., “La contratación menor en la Unión Europea: ¿dónde estamos con respecto a nuestros vecinos?”, en línea en ENLACE (última consulta el 3 de febrero de 2022).

(5). Informe 9/2009, de 15 de junio, sobre diversas cuestiones relativas al fraccionamiento de los contratos Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía:

“El descrito régimen legal configura, claramente, un tipo contractual de tramitación excepcional, que se limita a exigir, como regla general, la aprobación del gasto y la incorporación al expediente de la factura correspondiente, omitiéndose toda referencia al cumplimiento del resto de requisitos de tramitación de los contratos administrativos contenidos en el Título Primero del Libro II de la Ley de Contratos del Sector Público.

La efectiva concurrencia de esos elementos definidores del contrato menor no solo permite a los gestores de la Administración una importante simplificación y agilización de la contratación pública, sino que, además, y esto es lo realmente trascendental en la contratación menor, posibilita al órgano de contratación excepcionar los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia, consagrados en el artículo 1 de la Ley.”

(6). Sobre este asunto explícitamente se define el Informe 8/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

(7). Un ejemplo de cómo lo excepcional o imprevisible podría interrumpir la ilegalidad del fraccionamiento se concibe en el Informe 3/2021 de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha:

“Por todo lo expuesto hasta aquí, podemos concluir que en supuestos como el sometido a informe, en los que los objetos contractuales son idénticos y lo único que existe es una división temporal del contrato, no puede caber duda de la existencia de unidad funcional, por lo que su fraccionamiento ha de considerarse indebido, no apreciándose, asimismo, ningún impedimento ni circunstancia excepcional o imprevista que impida que, periódicamente y con la suficiente antelación, se programen y liciten públicamente a través de los procedimientos ordinarios previstos en la LCSP.”

(8). La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación con esta cuestión. Entre otros, Expediente: 45/18. Fraccionamiento de contratos menores. Clasificación del informe: 5. Cuestiones relativas al precio de los contratos. 5.5. Otras cuestiones relativas al precio en los contratos. 14. Procedimiento de adjudicación:

“4. En cualquier caso, a los efectos de determinar si existe un fraccionamiento indebido del contrato, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ya ha declarado que es necesario tener en cuenta diversos aspectos. Un aspecto sobre el que hemos incidido con anterioridad es la existencia de una unidad funcional y de un vínculo operativo entre los diferentes contratos, lo que exigiría un tratamiento unitario de todos ellos, evitando un fraccionamiento artificioso del objeto del contrato que afectase al procedimiento de contratación o que se verificase con el simple objetivo de burlar los umbrales establecidos en la ley (informe 31/12, 15/2016, informe de 1 de marzo de 2018, en el que aludimos a nuestro previo informe 1/09, entre otros). A ello hay que añadir, como elemento hermenéutico de relevancia la posibilidad de planificación del contrato, esto es, la previsibilidad de su realización en el marco de la oportuna programación de la contratación que la ley exige a los órganos de contratación.

Estos dos elementos, junto con las demás circunstancias que definan y caractericen al contrato, son esenciales para poder determinar si, en cada caso concreto, existe un fraccionamiento indebido del contrato”

(9). El informe 98/2018, de 4 de marzo de 2019 de la JCCPE señala sobre el contrato menor que con la entrada en vigor de la LCSP no ha variado “su concepción clásica como un supuesto de adjudicación directa, permitido y sancionado legalmente por virtud de su escasa cuantía.”

(10). Al respecto el informe 8/2020 de la JCCPE, nos invita a disponer del contrato menor conforme a su naturaleza jurídica sin interpretarlo de tal forma que se convierta en otro tipo de contrato: “Sin embargo, mientras la ley lo trate expresamente y lo configure como un supuesto en que cabe su adjudicación directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, lo que no resulta posible es variar su naturaleza jurídica y convertirlo en algo completamente diferente.”

(11). Traer a colación lo señalado en el informe 12/15 de la JCCPE, en el que se señala el margen de elección que siempre debe de existir en estos contratos: “En realidad, el citado principio de no fragmentación fraudulenta del objeto del contrato solo operará cuando pueda hablarse de “fragmentación” como tal, esto es, según reiterada doctrina de esta Junta Consultiva (informe 31/12, entre otros), cuando entre las diferentes prestaciones que pretenden contratarse (o partes de éstas) exista un vínculo operativo. Cuando este sea el caso la discrecionalidad del órgano de contratación para tramitar una pluralidad de expedientes de contratación que culminen en una pluralidad de contratos se encontrará con el límite del citado principio que consagra el artículo 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

(12). Junta Consultiva de Contratación de Andalucía en el Informe de 9/2009, de 15 de junio, "en la generalidad de los casos, el uso de la contratación menor y su apariencia de legalidad constituye la vía habitual que se utiliza para incumplir los preceptos legales correspondientes sobre publicidad y sobre procedimiento de adjudicación"

(13). Sobre este asunto BAÑO LEÓN, J. M. (2018). “La ley de contratos del sector público y gestión de lo público: ¿Regulación o sobrerregulación?” Revista Aragonesa De Administración Pública, (18), 11-19: “el punto de vista del control burocrático, o digámoslo abiertamente, de la Intervención, se impone sobre la gestión eficaz, como si la causa de todos los males de la contratación residiera en la falta de controles y no en la incapacidad de una gestión presupuestaria eficaz. No comparto la idea de que los comportamientos fraudulentos o delictivos se han producido por la laxitud de la legislación de contrato o la ausencia de controles. Creo, por el contrario, que se han producido por otras circunstancias sociológicas. La legislación de contratos no es la causa de la corrupción de los años pasados en materia contractual ni creo que la haya facilitado si se compara nuestra normativa con la de los países más próximos y la de los organismos internacionales. En consecuencia, es un craso error rigidificar la legislación contractual porque ni se combaten con ello las causas de la corrupción ni se mejora la eficiencia de la Administración. Antes, al contrario, se hace extraordinariamente difícil la gestión administrativa como afirman en privado la mayoría de gestores públicos.”

(14). Criterio ya consolidado en los informes 6/2009 y 1/2015 de la Junta consultiva de contratación administrativa de Canarias

(15). El Informe 1/08 JCCA Islas Baleares de 4 de marzo de 2008 ha destacado que el responsable del contrato puede ser órgano directivo o no, funcionario o no, sin perjuicio de que el órgano de contratación, en el ejercicio de su potestad administrativa y atendiendo al objeto del contrato, pueda establecer en los pliegos que el responsable del contrato tenga una titulación específica o una cualificación técnica concreta.

(16). Aunque la redacción de esta párrafo no es la más idónea para su entendimiento, el artículo 62.1 se podría ordenar de la siguiente manera: “Los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos y dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan.”

(17). Artículo 116.3 de la LCSP: Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato

(18). En este sentido sobre el vínculo del responsable con los pliegos se pronunciaba la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, en su Recomendación 1/2012, de 4 de diciembre, en relación con los trabajadores de las empresas en los contratos de servicios, en su punto 2.4, relativo al “Responsable del contrato en contratos de servicios”, señala que “En este tipo de contratos se recomienda la designación, al amparo del artículo 52 del TRLCSP, de un responsable del contrato que, en nombre de la entidad administrativa, y con carácter general, supervisará la ejecución del contrato, adoptará las decisiones oportunas y dictará las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a ella, y entre sus funciones se establecerá expresamente, la supervisión de la ejecución del contrato comprobando que su realización se ajusta a lo establecido en los pliegos.

En concreto, se entiende conveniente atribuirle expresamente en los pliegos algunas de las siguientes funciones:”

(19). Artículo 52.1 TRLCSP sobre el responsable del contrato.

1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él

(20). La no necesidad de este informe en estos contratos menores se incorpora a la LCSP a través del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales

(21). Sobre cómo interpretar esta falta de designación, interesa el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado del 2 de julio de 2018, Núm. 28/2018, explica lo siguiente: “Los artículos 62 y 311 de la LCSP parecen contradictorios ya que del primero se desprende el carácter obligatorio de esta figura; carácter que parece no ser tal en función del art. 311. A juicio de esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado no existe tal contradicción. Es obligación del órgano de contratación designar al responsable del contrato. La referencia del artículo 311 no convierte tal designación en potestativa, sino que se limita a prever la posibilidad de que no se hubiese hecho, lo que representaría un incumplimiento del mandato del artículo 62.”. En mi opinión no parece muy contundente, dado que no tiene ninguna necesidad el legislador en contemplar la posibilidad sobre un incumplimiento si ya el artículo 62 de la LCSP lo reconoce como preceptivo. Resta coherencia y genera desequilibrio en el sentido global de la norma contractual.

(22). BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 2-2, de 16/03/2017

(23). Observemos qué responde la Junta Consultiva en su Informe de 20 de diciembre de 2019 (expediente 126/18) ante la siguiente pregunta: “¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación, con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato, designe un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada? Esta Junta Consultiva tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su informe de 2 de julio de 2018 (expediente 28/18) en el que, analizando el artículo 62.1 de la LCSP, señaló que "además de la unidad encargada del seguimiento de la ejecución del contrato será menester designar expresamente a un responsable del mismo", lo cual se reitera en el apartado IV del meritado informe, despejando las dudas que a tal efecto podría suscitar la redacción del artículo 311, con lo que cabe concluir que, atendiendo al tenor taxativo del precepto, el pliego deberá incluir necesariamente la designación de la persona o unidad responsable del contrato a los efectos establecidos en el artículo 62.”

(24). CARRODEGUAS MÉNDEZ, R. “El papel protagonista del Funcionario de Habilitación Nacional en el expediente de contratación de los municipios de pequeña población” El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 9, Sección Gestión y problemática y pequeños municipios, Septiembre 2019, pág. 73, Wolters Kluwer, LA LEY 6633/2019. Sobre el expediente que debe ser informado en virtud de la DA 3ª apartado 8º explica “El informe, en todo caso, debe incorporarse con carácter general en cualquier expediente de contratación, con la única excepción de los contratos menores, atendiendo al tenor literal del art. 118 de la LCSP.”

(25). El informe 40/95 de la JCCA literalmente se expresaba en estos términos:

<<para que un contrato sea menor, basta atender a su cuantía y que, respecto a ellos solo serán exigibles la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente, sin perjuicio de que en el contrato menor de obras se exija el presupuesto y el proyecto, este último cuando normas específicas lo requieran, debiendo significarse la utilización del adverbio "solo" equivalente a "únicamente" y la circunstancia de que cuando la Ley ha querido precisar la exigencia de otros requisitos lo ha hecho expresamente con el propio artículo 57 para el contrato menor de obras>>.

(26). El proyecto de ley de Contratos del Sector Público, publicado en el boletín oficial de las Cortes Generales de 2 de diciembre de 2016 en su artículo 118 exponía “En los contratos menores la tramitación del expediente solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.”. A través de la enmienda nº 581 en el congreso, del grupo parlamentario socialista, se quiso quitar la palabra solo para poder incorporar el informe de necesidad al expediente, “Se incorpora el informe del órgano competente en el que se justifique lo perentorio de la necesidad a satisfacer y la imposibilidad de acudir al procedimiento simplificado sin que el servicio público sufra esta demora.”. Así queda, este apartado del artículo 118 que se lleva al Senado (BOCG 7 de septiembre de 2017) “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo, se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.”

(27). Antiguo 138.3 del TRLCSP: “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.”

(28). Cuando en la Ley hay un precepto que se aplica a un contrato menor, siempre hay alusiones directas por lo que solo hay que acudir a su sentido literal. Incluso la última modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público con la Ley 9/2022, de 14 de junio, de Calidad de la Arquitectura en su Disposición Final Primera cuando da una nueva redacción al artículo 29.7 de la LCSP (plazo de duración de los contratos), añade que los contratos de servicios complementarios de un contrato menor de obras, podrán tramitarse también como contratos menores, aun cuando su duración exceda del año previsto en el artículo 29.8 de la LCSP, siempre que cumplan los requisitos previstos en el artículo 118 de esta ley.

(29). La instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión y de la Contratación relativa a los contratos menores resalta la importancia que tiene en este sentido este nuevo procedimiento para la LCSP y su vocación a sustituir la contratación directa:“.En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la LCSP señala, tal y como recogemos en la citada Instrucción, al referirse al procedimiento abierto simplificado que “se habilita una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que ha de suponer la consolidación de la publicidad y eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias”.

(30). En este sentido VILLANUEVA CUEVAS, A. “Un nuevo giro en la regulación de la contratación menor: la reforma producida por el Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero” Contratación Administrativa Práctica, Nº 168, Sección Reflexiones, Julio-Agosto 2020, Wolters Kluwer. Destaca la contundencia del contrato menor tras la modificación que realizó el RD-Ley 3/2020: “la modificación producida en este precepto por el RD-Ley 3/2020 supone facilitar la contratación menor y potenciar su utilización, dejando, además, sin sentido instrumentos como el procedimiento abierto <<supersimplificado o sumario>> que, precisamente, nacieron para sustituir a la contratación menor. Ahora, tal procedimiento, y otros como los acuerdos marcos, los sistemas dinámicos de adquisición o las centrales de compras, utilizados por la doctrina para reducir al mínimo la contratación menor, no pueden competir con la sencillez de una adjudicación directa con apenas trámites procedimentales y de control.”

(31). El procedimiento abierto simplificado “sumario” es producto de la Enmienda núm. 125, enmienda de adición presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comu Podem-En Marea, de la que ha resultado el art. 159.6 LCSP. En ella se puede ver la verdadera intención en su creación. La enmienda expone que sería <<ineludible prever un procedimiento con publicidad y concurrencia que vehicule los contratos menores y los suprimidos procedimientos negociados sin publicidad que se han comportado como canales de tramitación ágil de la contratación pública con un valor económico no muy significativo si bien no respetando la publicidad y la concurrencia abiertas>>. Continúa diciendo <<Entendemos que la articulación de un procedimiento abierto simplificado y <<sumario>>, para estas franjas de valor de la contratación que se proponen, puede representar un salto de eficiencia en la contratación, sustituyendo todos los ajustes a los contratos menores que se están realizando desde las administraciones públicas exigiendo en el contrato menor un mínimo de proposiciones presentadas. Téngase en cuenta que muchos ayuntamientos ya han derivado su contratación menor a portales de licitación electrónica en los que se garantiza una concurrencia abierta con publicidad y se potencia el proveedor local si bien esta <<reconversión>> de la contratación directa tiene escaso soporte normativo.

(32). CASARES MARCOS A. “El contrato menor como cuestión mayor en la contratación del sector público” Revista Galega de Administración Pública (REGAP) | ISSN: 1132-8371 | Núm. 59. Pág. 35-78. Nos explica muy bien que nos ha dicho Europa sobre esta forma de contratar “Más significativas aún son las advertencias, cuando no abiertas amonestaciones, dirigidas a España por la Unión Europea. Si el informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la lucha contra la corrupción en la Unión Europea alertaba ya en 2014 de que “en algunos Estados miembros, el uso de procedimientos no competitivos es considerablemente superior a la media de la Unión Europea”, desembocando la debilidad o fragmentación de los instrumentos de control de la contratación pública, sobre todo en el nivel local, en “casos de favoritismo en la asignación de fondos públicos” muy extendidos.”

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