Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante.

El artículo tiene por objeto analizar si es posible, y en que supuestos procede, una indemnización en concepto de lucro cesante cuando se produce la declaración de nulidad de un contrato del sector público, como consecuencia de la nulidad de los actos de preparación y adjudicación del contrato. En el artículo se concluye que en aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible, la obligación se transforma en una obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida en la cual se incluye el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante.

Ignacio Calatayud Prats es Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Administrativo en CUNEF Universidad

El artículo se publicó en el número 62 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2023)

RESUMEN: El artículo tiene por objeto analizar si es posible, y en que supuestos procede, una indemnización en concepto de lucro cesante cuando se produce la declaración de nulidad de un contrato del sector público, como consecuencia de la nulidad de los actos de preparación y adjudicación del contrato. En el artículo se concluye que en aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible, la obligación se transforma en una obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida en la cual se incluye el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante. Del mismo modo, el artículo concluye que en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación (el contrato se anula bien cuando la prestación no se ha realizado bien cuando se ha realizado parcialmente por la parte de la prestación no realizada) la indemnización cubrirá el lucro cesante consistente en las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros y, en casos de dolo de la Administración el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido.

I. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto analizar si procede indemnización en concepto de lucro cesante en los supuestos de la declaración de nulidad de un contrato del sector público, como consecuencia de la nulidad de los actos de preparación y adjudicación del contrato.

Para responder a la cuestión controvertida objeto de estudio debemos partir, como no puede ser de otro modo, de lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en cuyo artículo 42.1 se regulan los efectos de la invalidez. De conformidad con dicho precepto:

“La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”(1).

Como se desprende del referido precepto, una vez firme la declaración de nulidad del contrato (ya sea como consecuencia de una revisión de oficio -iniciada por la Administración o por un tercero- ya sea como consecuencia de la estimación de algún recurso -administrativo o jurisdiccional- interpuesto frente a la adjudicación), debemos proceder a la liquidación del contrato.

Pues bien, a la vista del artículo -y al igual que sucede en la contratación civil- la invalidez del contrato como consecuencia de la nulidad de los actos de preparación y adjudicación del contrato determina una serie de efectos: el primero supone desvincular a las partes de la relación obligatoria en la que se encontraban inmersas de modo tal que, tras la declaración de invalidez, las partes no tienen el deber jurídico de cumplir las obligaciones derivadas del contrato. El segundo efecto o consecuencia que la invalidez produce es constituir a cada una de las partes en el deber de reintegrar o de restituir a la otra las prestaciones realizadas, en definitiva, como consecuencia de la invalidez, surgen específicos deberes de liquidación y restitución. El contenido de la obligación de restituir se refiere, por regla general, a los mismos bienes que hubieran sido objeto de prestación y se trata de una restitución específica o in natura. Sin embargo, en aquellos casos en que la restitución in natura no sea posible, deberá producirse a través del equivalente pecuniario. La restitución tiene pues como objetivo restablecer el equilibrio roto por una transferencia patrimonial injustificada y que queda sin causa. Por último, y en tercer lugar, la invalidez otorga al contratante perjudicado por el causante de la nulidad un derecho al resarcimiento de daños y perjuicios.

Del precepto se desprende, pues, la necesidad de diferenciar dos tipos de partidas o de acciones diversas que integran los efectos derivados de la declaración de nulidad de un contrato, por un lado la acción restitutoria y, por otro lado, la acción resarcitoria, cuyos presupuestos y contenido son diversos.

Por ello, con carácter previo a la determinación de si procede indemnización en concepto de lucro cesante en los supuestos de la declaración de nulidad como consecuencia de la nulidad de los actos de preparación y adjudicación del contrato del sector público, es necesario analizar cuáles son los presupuestos y contenido de la tutela restitutoria frente a la tutela resarcitoria en supuestos de invalidez y, una vez realizada dicha distinción, proceder a analizar si la invalidez de un contrato del sector público permite resarcir el lucro cesante y, en su caso, cuáles son las condiciones o presupuestos para que ello ocurra.

II. LA TUTELA RESTITUTORIA VS. LA TUTELA RESARCITORIA

El contrato inválido, o nulo, “no vale” no siendo idóneo para dar vida a los efectos que el derecho reconoce a los contratos válidos. Sin embargo, el contrato nulo se ha realizado instalándose en el mundo de la realidad jurídica en contra del deber ser. De este modo, cuando el negocio inválido ha producido una mutación, un cambio en la realidad, -en definitiva ha producido los efectos propios del contrato si hubiera sido válido-, hay que destruir esos efectos.

La tutela restitutoria, frente a las actuaciones de la Administración contrarias al ordenamiento, se deriva y está ligada a la invalidez. Como sabemos el concepto de la invalidez hace referencia a la acomodación o a la ausencia de contradicción entre una norma o un acto a otras existentes en el ordenamiento jurídico. La concepción del Derecho como sistema dotado de una serie de notas como unidad, coherencia y plenitud, no permite la existencia de un acto administrativo contrario a una norma. Un ordenamiento jurídico, un sistema normativo, no puede tolerar que se dicten actos administrativos, en nuestro caso actos de preparación de adjudicación de contratos, contrarios a las Leyes. La validez representa así el respeto general o total a las reglas del sistema.

La tutela restitutoria o tutela primaria tiene por finalidad eliminar situaciones de hecho ya producidas que no se corresponden con el Derecho a través del restablecimiento del estado de cosas anterior a la vulneración del ordenamiento, el statu quo ante(2).

El carácter retroactivo, o los efectos ex tunc de la nulidad y la anulabilidad, es una consecuencia lógica de la invalidez: <<Determinado que un acto jurídico no posee validez dentro del sistema, resulta natural que no deba reconocerse en aquel acto virtud alguna durante todo el tiempo de su vigencia para producir efectos reconocibles>>(3).

La interdependencia entre la invalidez y la ineficacia retroactiva se explica y es una consecuencia lógica de la imposibilidad de que un acto declarado inválido, en nuestro caso un contrato inválido, que nunca debió existir, produzca efectos –de ahí el brocardo quad nullum est nullum effectum producit-. El restablecimiento de la legalidad como consecuencia de la ineficacia total del acto es un efecto directo de la declaración de invalidez.

De hecho, es obvio que, en caso de que un contrato sea declarado inválido, ya sea por una causa de nulidad o de anulabilidad, las partes están obligadas restituir las prestaciones realizadas con sus frutos e intereses a contar desde el momento de la realización de la prestación, ambas, por tanto, tienen carácter retroactivo(4).

En principio la invalidez produce distintos efectos, así el efecto negativo (o aniquilatorio) que supone la privación de toda eficacia al contrato, es decir, no puede producir los efectos jurídicos que debiera haber producido de ser válido y, por otro lado, el efecto positivo consistente en la restitución de las prestaciones realizadas.

El efecto típico de la nulidad es la obligación de restitución(5). De este modo, la nulidad no solo tiene como consecuencia el que las partes no tengan el deber jurídico de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, sino que en el caso de que todas o parte de las obligaciones derivadas del contrato se hayan cumplido es preciso deshacer lo hecho, restablecer la situación primitiva, mediante la devolución o restitución de lo entregado, para que todo vuelva a quedar como si el contrato no se hubiera realizado jamás.

La obligación de restitución no es de origen contractual sino, por el contrario, de origen legal. La restitución es una imposición legal que tiene como objetivo destruir los efectos indebidamente producidos. En otros ordenamientos jurídicos, la nulidad del contrato, con la consiguiente inexistencia de causa de las atribuciones patrimoniales llevadas a cabo en virtud de dicho contrato, da lugar a que el contratante que las ha realizado disponga de una prestación de enriquecimiento (condictio indebiti) frente a la otra parte, pues lo ejecutado en cumplimiento de un contrato nulo es indebido(6). Nuestro ordenamiento jurídico, por el contrario, no se limita a considerar que las atribuciones patrimoniales realizadas en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa, sino que otorga a los contratantes una acción específica de restitución.

Nuestra Ley de Contratos del Sector Público (al igual que hace el Código Civil) regula los efectos derivados de un contrato nulo y regula una acción específica para recuperar las prestaciones realizadas regulando las condiciones para su ejercicio.

Precisamente, un análisis del artículo 42 de la LCSP pone de manifiesto como el mismo no establece limitaciones o presupuestos para proceder a la restitución de las prestaciones, es decir, la LCSP una vez se constata la firmeza de la invalidez de los actos de preparación y adjudicación no establece ningún presupuesto adicional, como la culpa o la buena o mala fe de las partes, para proceder a la restitución, sino que la restitución es una consecuencia derivada de la nulidad, independientemente de la conducta que hayan podido tener las partes en relación con la causa de nulidad, en nuestro caso, con la participación en la preparación y adjudicación del contrato(7).

Pues bien, cabe señalar que, en numerosos casos, una vez declarada la nulidad del contrato, y siendo firme la resolución que la declara, la restitución de las prestaciones derivada de la invalidez, con sus frutos y/o intereses, satisfará completamente a las partes(8), incluyendo dicha restitución el interés contractual positivo, entre cuyas partidas se encuentra el beneficio que se esperaba obtener del contrato nulo.

En efecto, en aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible -como sería el caso de las obras (pues dicha obra es propiedad de la Administración, dominio público inalienable), y como sería el caso de los servicios pues una vez los mismos han sido prestados no es posible su restitución-, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, se devolverá el valor de la prestación. En estos supuestos, precisamente, ante la imposibilidad de restituir la prestación, la misma se transforma en la obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida.

Pues bien, dentro del valor de la prestación se incluye el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante. Esta es la regla general en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el cual considera que el valor de la prestación se corresponde con el precio de la misma incluyéndose la partida de beneficio industrial(9).

Por el contrario, en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación, no va a ser posible la restitución surgiendo, precisamente, la duda de si, en estos casos, cabe una indemnización al contratista y si dicha indemnización debe englobar el lucro cesante.

En definitiva, podemos afirmar que la restitución es una consecuencia derivada de la invalidez, -ya sea por nulidad y anulabilidad- automática y sin que se limite en función de la culpa o mala fe de los contratistas, lo que, sin embargo, no sucede con la tutela resarcitoria.

En efecto, la tutela resarcitoria es un tipo de tutela diversa a la restitutoria siendo los presupuestos necesarios para que surjan diversos. A diferencia de la tutela restitutoria que pretende restablecer la legalidad restaurando la situación fáctica al momento anterior a la realización del contrato inválido, la tutela resarcitoria tiene como presupuesto determinante el daño, que es el presupuesto necesario del resarcimiento, y tiene como objetivo decidir si el coste del daño sufrido por la víctima debe pasar del patrimonio de la misma al del agente que lo causa(10), siendo, además, necesario un título de imputación del daño, esto es, una razón que justifique que el coste del daño debe ser asumido por la Administración y que, por tanto, el particular no tiene el deber jurídico de soportar, título de imputación que, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, es la culpa.

Veamos pues, cuáles son los presupuestos para que nazca la indemnización de daños y perjuicios y si dicha partida puede o no incluir el lucro cesante.

III. LA INDEMNIZACIÓN EN LOS CASOS DE INVALIDEZ DEL CONTRATO

1. La indemnización en los casos de invalidez del contrato no cabe exigirla vía responsabilidad extracontractual

Debemos destacar que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, regulada en los artículos 32 y ss. de la Ley 40/2015, constituye una institución jurídica que tiene por objeto garantizar la reparación de los daños y perjuicios causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquellos no dispongan de vías específicas para exigir la compensación económica que se acciona al haber tenido lugar el conflicto de carácter económico en el desenvolvimiento de cualesquiera relaciones jurídicas que vinculen a la Administración con los perjudicados, donde se prevean tales vías, pues en tal caso la solución al conflicto ha de tener lugar a través de estos específicos cauces y con arreglo al régimen jurídico previsto al efecto(11).

Precisamente, el artículo 42 de la LCSP establece el cauce procedimental que hay que seguir una vez se declara la nulidad de un contrato del sector público por ser contrarios a Derecho los actos de preparación y adjudicación del mismo. Tal y como señala el precepto “La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

Es decir, la propia LCSP establece la vía procedimental y el mecanismo para determinar los efectos derivados de la nulidad del contrato sin que, por tanto, quepa acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial por no ser el cauce procedimental establecido legalmente para ello. La institución de la responsabilidad extracontractual de la Administración no es un mecanismo de resarcimiento que permita atraer en torno a sí toda suerte de quebrantos económicos que pueda sufrir una persona, ni desde luego constituye una fórmula que permita acoger lo que es propio de una relación jurídica específica.

Si el supuesto de hecho, como es el caso de la liquidación del contrato una vez declarada su invalidez, dispone de vías específicas de resarcimiento, procederá su aplicación prevalente con exclusión del régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración(12).

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre indemnización por invalidez del contrato y lucro cesante

Cabe señalar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado, recientemente, -contestando a la cuestión, que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia-, sobre si procede indemnización en concepto de lucro cesante en los supuestos de la nulidad del contrato en la Sentencia núm. 444/2022 de 8 abril (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª).

Ya adelantamos, no obstante, que no podemos estar de acuerdo plenamente con los argumentos empleados por el Tribunal Supremo para solucionar el problema, argumentos que adolecen de cierta falta de claridad dogmática, si bien, en líneas generales, y salvo las salvedades que vamos a expresar, la solución final dada es, en principio, correcta.

Del mismo modo, y con carácter previo, vamos a analizar los hechos y los argumentos jurídicos empleados en la Sentencia de 11 enero 2013 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª), en la que se analiza, igualmente, si procede indemnización en concepto de lucro cesante en los supuestos de la nulidad del contrato, y que sirve de fundamento a la reciente Sentencia núm. 444/2022 de 8 abril .

2.1. La Sentencia del TS de 11 enero 2013

La Sentencia tiene por objeto analizar la solicitud de indemnización por lucro cesante derivado de la nulidad de un contrato de concesión de explotación de la estación depuradora de aguas residuales del municipio de Os Praceres, en la provincia de Pontevedra(13).

Los antecedentes fácticos son los siguientes, tal y como se reflejan en la Sentencia: la Administración autonómica gallega ejecutó en el año 1993 las obras de la depuradora, tras lo cual le fueron entregadas al Ayuntamiento de Pontevedra para su explotación, mantenimiento y conservación, lo que hizo el Ayuntamiento por vía indirecta al adjudicar la gestión del servicio público a una empresa, por un plazo de 20 años que se inició el 01.03.97;

Posteriormente, a fin de satisfacer las necesidades de los municipios de la Ría de Pontevedra (Marín, Poio y Pontevedra), la Administración Hidráulica de Galicia solicitó a la entidad local que resolviera el contrato que tenía concertado, ya que se proponía ampliar la estación depuradora, como así hizo, sin que aquélla resolviera el contrato, lo que no evitó que el órgano autonómico licitara uno propio para gestionar el servicio público en su totalidad, esto es, con inclusión del servicio que ya tenía contratado la entidad local, por lo que le impidió a la empresa adjudicataria, "Isolux Ingeniería, SA" que iniciara su ejecución; en estas condiciones trató el órgano autonómico de llegar a un acuerdo con esa empresa para resolver, por mutuo acuerdo, el contrato, pero las gestiones se frustraron y se optó por iniciar un procedimiento tendente a declarar su nulidad, dando lugar a la resolución de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible de 31 de junio de 2006, por la que se declaraba la nulidad del expediente de contratación de gestión de servicios públicos y aguas residuales y que fue objeto del proceso.

En definitiva, el contrato de concesión adjudicado a Isolux tenía un plazo de ejecución de 20 años y, como consecuencia de la nulidad del contrato, en concreto de la nulidad de los actos de preparación y adjudicación, el contrato no se llegó a ejecutar.

Precisamente, dado que no se había ejecutado el contrato y, por tanto, no cabía la restitución de prestaciones, la contratista solicita la indemnización de daños y perjuicios, entre los que se encuentra una partida por lucro cesante por importe de 2.257.856,58.

La Sentencia de instancia, esto es, la Sentencia núm. 311/2010, de 18 marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª) reconoce una indemnización por importe de 224.467,38 euros, resultado de aplicar dos magnitudes, la primera, por un importe de 144.467,38 euros, por la demora en la entrega a la contratista de las instalaciones de la estación depuradora, y la segunda, por los 80.000,00 euros restantes, por los daños y perjuicios estimados, desdoblados, a su vez, en dos conceptos, uno por los gastos originados para la elaboración del proyecto de explotación, y el otro por los de la contratación del personal.

Por el contrario, la Sentencia rechaza la indemnización por lucro cesante argumentando, de forma lacónica, que “no se puede admitir si se tiene en cuenta que el contrato celebrado estaba viciado de nulidad, por lo que no podía desarrollarse”.

En el recurso de casación la contratista considera que se ha aplicado incorrectamente el articulo 65.1º del TRLCAP (de idéntica redacción al actual artículo 42 de la LCSP), en relación con el artículo 1106 del Código Civil(14).

Sostiene el contratista recurrente en casación que los "daños y perjuicios" que deben ser indemnizados a la parte no responsable de la nulidad comprenden, de conformidad con el artículo 1106 del Código Civil, tanto el valor del daño emergente como del lucro cesante.

Afirma que este último concepto, en concreto, tiene como finalidad resarcir las pérdidas de las ganancias que ISOLUX INGENIERÍA ha dejado de percibir al declararse la nulidad de la adjudicación del contrato y, en consecuencia, no poder ejecutarlo en su condición de adjudicataria.

Aduce la contratista que la Sentencia que se recurre en casación, una vez admitido que la contratista no fue responsable de la nulidad del expediente de contratación ni de su adjudicación, aun reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada, niega la posibilidad de que obtenga la compensación del lucro cesante, puesto que "el contrato celebrado estaba viciado de nulidad", y en consecuencia "no podía desarrollarse", privándole así de la posibilidad de obtener la correspondiente compensación a la que legítimamente tiene derecho de acuerdo con los citados preceptos legales.

Afirma el contratista recurrente que la necesidad de resarcimiento íntegro al contratista adjudicatario que no resulta culpable de la nulidad del acto administrativo de adjudicación de un contrato resulta con claridad del artículo 65 del TRLCAP, que recoge en materia de contratación administrativa el principio positivizado, con carácter general, en el artículo 104.2 de la Ley 30/1992.

Indica que los efectos jurídicos de la resolución contractual por causa imputable a la Administración y los derivados de una declaración de nulidad de la adjudicación son, desde el punto de vista indemnizatorio, idénticos, por lo que la parte no culpable debe ser resarcida por todos los daños y perjuicios sufridos, y no es otro efecto que el derivado del principio general de que quien incumple o es el causante de la causa que provoca la resolución contractual o la declaración de nulidad debe dejar indemne a la otra parte.

Añade que en el caso de que la parte "incumplidora" o "culpable" sea la Administración, deberá indemnizar al contratista en el daño emergente y en el lucro cesante. Indica que si de forma teórica se aceptara la interpretación del Tribunal a quo, ésta resultaría necesariamente incongruente con lo dispuesto en el artículo 65.1 del TRLCAP, dejando al precepto prácticamente vacío de contenido, al privar de cualquier virtualidad la previsión de obtener una indemnización del lucro cesante.

La Administración se opone argumentando que la empresa recurrente no ha tenido que realizar ningún tipo de gasto, ni ninguna inversión, pues la nulidad de su contratación se produjo muy poco tiempo después de la adjudicación.

Para la Administración repugna a la justicia que haya que satisfacer a la recurrente una indemnización correspondiente al 6 por ciento de unos gastos que no tuvo que abordar, que en definitiva los ahorró, y que no eran si no una previsión o análisis previo de una estimación que en ningún momento llegó a materializarse, y a ello se le anuda la idea de que no sería justo satisfacer un beneficio industrial, como si el contrato se ejecutase de manera perfecta, obviando los riesgos de toda actividad de explotación a la que no tuvo que exponerse el contratista. Aduce que sería injusto y desmesurado la obtención de lo que pretende el contratista, cuando en el presente caso, al no haber incurrido la mercantil recurrente en ningún tipo de gasto, obra o inversión, pudo destinar todos los activos que inicialmente tenía previsto para la ejecución del contrato, para otros contratos o actividades propias de su empresa.

Para la Sentencia del TS de 11 enero de 2013 “La nulidad del contrato significa una situación patológica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos, y al estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno, lo que se traduce en la inexistencia de las obligaciones contractuales antes citadas, mientras que la resolución del contrato supone el ejercicio de una potestad o prerrogativa que el Legislador otorga a la Administración para dejar sin efecto unas obligaciones perfectamente válidas. () Ahora bien, cuando el artículo 1106 CC regula la indemnización de perjuicios lo hace en relación con el incumplimiento de las obligaciones, regulado en el artículo 1101 , y como se ha razonado antes, el efecto del incumplimiento de una obligación y el efecto de la nulidad de un contrato, del que, en su caso, pudiera nacer una obligación, no son equiparables. De lo contrario, se llegaría a la situación paradójica de que desde el punto de vista de las obligaciones nacidas del contrato la anulación de éste y su validez generarían iguales efectos, pues si la anulación del contrato y en consecuencia la de las obligaciones derivadas del mismo, produce en cuanto a estos el efecto de establecer como indemnización por su incumplimiento el deber de abono del lucro cesante que se hubiese obtenido del cumplimiento de la obligación, a la postre la parte perjudicada por la anulación del contrato percibiría de la contraria el mismo beneficio que si el contrato hubiese sido válido; y ello sin la carga sinalagmática que representa para ella el cumplimiento de las prestaciones del contrato. Sin negar que el artículo 65 cuestionado determine el deber legal de indemnizar, no solo daños, sino también perjuicios, lo que no cabe es que, para la identificación de éstos, con todo el problematismo que ello pueda acarrear, dichos perjuicios puedan establecerse acudiendo al régimen legal de algo diferente a la nulidad de la obligación, como es su incumplimiento. () La invalidez y la resolución del contrato son instituciones diferentes a las que no cabe duda que el legislador ha querido dar una regulación diferenciada. La invalidez del contrato supone que la obligación no ha llegado a nacer válidamente y la resolución del contrato supone privar de efectos a una obligación válidamente nacida al mundo del derecho. () De todo lo anterior se desprende que, sin negar que además del daño deban indemnizarse los perjuicios, y que estos sean diferenciables de aquellos, esa identificación y prueba no puede consistir en la de los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación existente, que es precisamente lo que se hace al considerar como tales perjuicios el lucro cesante ligado al incumplimiento de obligación. A ello debemos añadir que los efectos de la nulidad del contrato aparecen regulados en el artículo 1303 del Código, que establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo las disposiciones contenidas en los artículos siguientes, que sería en todo caso el aplicable, y lo que la parte pretende es que se aplique a la anulación de un contrato la normativa relativa a la incumplimiento de las obligaciones, argumento que se une y refuerza nuestras anteriores consideraciones”.

La Sentencia, de forma correcta, distingue entre la tutela restitutoria y la tutela resarcitoria y concluye que la invalidez del contrato no puede producir los mismos efectos que los derivados de un contrato válido y, por ello, excluye el lucro cesante.

Esta Sentencia sirve de base a la reciente Sentencia núm. 444/2022, de 8 abril, del Tribunal Supremo que tiene por objeto dilucidar si procede indemnización en concepto de lucro cesante en los supuestos de la nulidad del contrato.

2.2. La Sentencia del TS de 8 abril de 2022

La Sentencia analiza la posibilidad de indemnizar el lucro cesante como consecuencia de la declaración de nulidad de un contrato de concesión de abastecimiento domiciliario de agua adjudicado en 2010 y que tenía una duración de 25 años y que llevaba ejecutándose 4 años.

Es importante destacar que el concesionario había realizado inversiones que estaban pendientes de amortizar e, igualmente, estaban pendientes de cobro determinadas cantidades por parte de los usuarios del servicio.

Tras la declaración de nulidad la contratista solicitó al Ayuntamiento aprobar la liquidación del contrato de concesión por un importe de 7.902.990,35 € en concepto de daño emergente (cabe señalar que, en realidad, la contratista de manera errónea incluye en dicha partida importes derivados de la restitución y, por tanto, no indemnizatorios) y 655.141,57 € en concepto de lucro cesante.

El Ayuntamiento reconoció en la liquidación que debía satisfacer los siguientes conceptos derivados de la restitución de las prestaciones derivadas de la nulidad: -Canon fijo pendiente de liquidación. Canon variable anticipado pendiente de liquidación; Inversiones en la red pendientes de amortizar; Inversiones a cargo de la Tarifa Finalista pendientes de amortizar anteriores a 2010; Inversiones a cargo de la Tarifa Finalista pendientes de amortizar posteriores a 2010-. Por el contrario, el Ayuntamiento rechazó partidas correspondientes a daño emergente (Indemnización por eventuales despidos a trabajadores; Gastos de asesoramiento legal y financiero) y la partida correspondiente al lucro cesante.

Dado que la propuesta del Ayuntamiento no se convirtió en Resolución, la contratista interpuso recurso contencioso administrativo.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valencia dicta la sentencia núm., 360/2017 en la que reconoce a la contratista el derecho al cobro en concepto de liquidación de 5.190.868,37 € y, por el contrario, rechaza la indemnización del "lucro cesante".

Frente a dicha Sentencia, y por lo que respecta a la denegación de la indemnización por lucro cesante, el contratista interpone recurso de apelación que es resuelto favorablemente por la Sentencia núm. 212/2020, de 25 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, (Sala de lo contencioso administrativo, Sección Quinta).

Los argumentos de la Sentencia, a nuestro juicio erróneos, son los siguientes:

“Se ha expuesto que una cosa es la no indemnización del lucro cesante cuando el contrato no ha llegado a ejecutarse y cosa diferente es cuando ha comenzado su ejecución y se declara la nulidad transcurridos cuatro años, en nuestro caso, no consta que se haya "materialmente" resuelto hasta este momento, de hecho, la empresa demandante sigue prestando el servicio. La Sala estima ajustada la cantidad señalada en el dictamen pericial, es decir, tomamos como referencia del apartado 6 del Plan de Viabilidad: (...) se aplicará un coeficiente por Gestos Generales del 10 % y Beneficio Industrial del 6% sobre los costes del servicio una vez detraído de los mismos el Coste de la Compra de Aguas en Alta (...). Sobre esta base elabora una escala dando lugar a 655.141,57€, cantidad que vamos a estimar en el presente recurso”.

Frente a la Sentencia núm. 212/2020, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, el Ayuntamiento de Silla interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Para el Ayuntamiento, la Sentencia impugnada va en contra del criterio mantenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de enero de 2013, que excluyó la indemnización por lucro cesante del quantum indemnizatorio, tomando en consideración que los efectos de la nulidad de un contrato administrativo y los derivados de la resolución por incumplimiento son distintos.

Argumenta el Ayuntamiento que los efectos de la declaración de nulidad contractual están regulados en el artículo 1303 y siguientes del Código Civil, pero en ninguno de estos preceptos se regula la indemnización por lucro cesante, que se contempla únicamente en el artículo 1106 del citado texto legal, que resulta aplicable en caso de incumplimiento contractual. A su juicio, la ejecución parcial del contrato no permite fundamentar el abono del lucro cesante reclamado, puesto que el contrato fue declarado nulo por sentencia judicial, por lo que no hay expectativa de ganancia legítima creada por la contratista que permita sostener, conforme a derecho, una indemnización en concepto de lucro cesante. Se aduce la doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que sostiene el criterio de que la declaración de nulidad implica que el contrato, a pesar de su ineficacia y aunque hubiera sido ejecutado en todo o en parte, da lugar a la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 444/2022, de 8 abril , casa la Sentencia del TSJ y deniega la indemnización por lucro cesante. Sus argumentos son los siguientes:

“Delimitada en estos términos la controversia casacional, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sostiene que la sentencia impugnada ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en cuanto se aparta de la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2013, que mantiene el criterio de que siendo la invalidez y el incumplimiento del contrato dos instituciones contractuales diferenciadas, a la luz de la regulación establecida en la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con la legislación contractual contenida en el Código Civil, no cabe equiparar los efectos de la declaración de nulidad de un contrato administrativo con los derivados de la resolución del contrato por incumplimiento, ya que se desnaturalizaría el carácter sinalagmático de las obligaciones contractuales si la parte perjudicada por la nulidad del contrato percibiera de la contraria, en concepto de lucro cesante, el mismo beneficio que si el contrato hubiere sido declarado válido, sin la carga que representa el cumplimiento de las prestaciones contraídas. En efecto, tal como aduce la defensa letrada de la parte recurrente, consideramos que la tesis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana no resulta convincente, pues elude la aplicación de los principios de la teoría general de la invalidez contractual, que distingue entre la categoría del acto nulo de pleno derecho de la del acto anulable o rescindible, tal como ha mantenido tradicionalmente la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y que ha sido objeto de recepción por la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la mencionada sentencia de 11 de enero de 2013, por lo que no cabe equiparar los efectos de la declaración de invalidez o nulidad radical del contrato administrativo a los que corresponden a la resolución por incumplimiento, a los efectos de determinar la procedencia de reconocer indiferenciadamente las reclamaciones indemnizatorias por daños emergentes y por lucro cesante. Al respecto, cabe significar que el artículo 1106 del Código Civil reserva la indemnización por lucro cesante a los supuestos de resolución del contrato por incumplimiento, de modo que no cabe reconocer, en el caso enjuiciado el derecho de la mercantil () a percibir indemnización por lucro cesante como si el contrato de concesión de la gestión de los servicios municipales de agua potable, que tenía una duración prevista de 25 años, se hubiere ejecutado íntegramente cuando en realidad solo se ha ejecutado parcialmente.

Por ello, no compartimos los argumentos de la parte recurrida, que sostiene que no es necesario que el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incluya expresamente el lucro cesante como concepto indemnizable, pues la mención a los daños y perjuicios ya lo incluye como expresión del principio general de reparación integral, puesto que, partiendo del hecho de que no estamos enjuiciando un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, entendemos que, tal como mantuvo la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 6 de Valencia con base en la aplicación de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, no cabe el reconocimiento de indemnización del lucro cesante en cuanto ello supondría de facto mantener los efectos económicos del contrato administrativo en beneficio del adjudicatario al margen de la declaración de nulidad decretada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia de 22 de septiembre de 2008, confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de mayo de 2009, lo que no resulta coherente con el significado teleológico de dicho precepto legal”.

Pues bien, a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo cabe cuestionarse si la construcción dogmática que justifica la denegación de la indemnización por lucro cesante es correcta e, igualmente, en qué supuestos es posible exigir el lucro cesante. Tras la lectura de la Sentencia se echa en falta, precisamente, que el Tribunal Supremo hubiera aclarado en qué concretos supuestos es posible y viable el nacimiento del derecho a indemnización del lucro cesante del contratista.

El objetivo del siguiente epígrafe es clarificar y aportar los argumentos dogmáticos, construidos en la doctrina civil y que se pueden exportar a la contratación administrativa, que nos permitan determinar el contenido de la tutela restitutoria o indemnización en casos de invalidez del contrato como consecuencia de la nulidad de los actos de preparación y adjudicación.

IV. INDEMNIZACIÓN POR INVALIDEZ DEL CONTRATO Y LUCRO CESANTE. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA JURISPRUDENCIA

1. Ideas previas. Planteamiento

De la teoría general del contrato y del artículo 42 de la LCSP se deriva que la nulidad del contrato no solo puede dar lugar a la obligación de restitución sino que, además, puede generar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que haya causado la parte que haya incurrido en dolo o negligencia en la formación del contrato(15).

Si bien es cierto que, en numerosos casos, la restitución de las prestaciones con sus frutos derivada de la invalidez satisfará completamente a las partes, en ocasiones la restitución (contratos no ejecutados o ejecutados parcialmente) puede no eliminar todo el daño causado.

De este modo, mientras que la obligación de restitución tiene como finalidad la eliminación de los efectos jurídicos producidos y nacidos del contrato, reconstruyendo y restaurando los derechos patrimoniales de las partes a la situación que tendrían de no haberse producido el contrato y ello independientemente de la buena o mala fe de los contratantes, por el contrario, la indemnización de los daños y perjuicios tiene como objetivo resarcir los daños y perjuicios que el contratante que actúa con negligencia o dolo ha causado, con ocasión del contrato, a la parte perjudicada(16).

Precisamente la acción de resarcimiento y la solicitud de indemnización va a tener como objetivo cubrir aquellos importes económicos (daños) que no se ven resueltos con la restitución de las prestaciones.

Ya vimos cómo, en aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible -como sería el caso de las obras (pues dicha obra es propiedad de la Administración, dominio público generalmente y es, por tanto, inalienable), y como sería el caso de los servicios, pues una vez los mismo han sido prestados no es posible su restitución-, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, se devolverá el valor de la prestación. En estos supuestos, precisamente, ante la imposibilidad de restituir la prestación, la misma se transforma en la obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida.

Pues bien, dentro del valor de la prestación se incluyen el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante.

Esta es la regla general en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el cual considera que el valor de la prestación se corresponde con el precio de la misma incluyéndose dentro del valor de la prestación la partida de beneficio industrial. En definitiva, en los supuestos en los que se ha realizado la prestación completamente, una vez declarada la nulidad del contrato la restitución de las prestaciones derivada de la invalidez, con sus frutos y/o intereses, satisfará, en muchas ocasiones, totalmente a las partes, incluyendo dicha restitución el beneficio que se esperaba obtener del contrato nulo.

Lo mismo cabe decir en el caso de que el contrato se haya ejecutado parcialmente antes de la declaración de nulidad, en estos supuestos, en los casos en que no quepa restituir la misma, la restitución de la prestación realizada (que es parcial) va a estar integrada por la partida correspondiente al beneficio industrial de la parte de prestación realizada.

El problema de la indemnización y el lucro cesante, tal y como se deriva de las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo analizadas, se produce en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación (el contrato se anula, bien cuando la prestación no se ha realizado, bien cuando se ha realizado parcialmente, por la parte de la prestación no realizada). Dado que en estos casos no es posible la restitución de las prestaciones -porque no se han ejecutado-, surge la duda de si cabe una indemnización al contratista y si dicha indemnización debe englobar el lucro cesante.

Precisamente, para determinar en qué supuestos cabe la indemnización de los daños y perjuicios, consecuencia de la invalidez del contrato administrativo derivada de la nulidad de los actos de preparación y adjudicación, y qué partidas puede y debe englobar dicha indemnización (daño emergente y/o lucro cesante) es necesario indagar cual es el régimen jurídico en Derecho civil, esto es, cual es la naturaleza jurídica de dicha indemnización y su razón de ser en el Derecho civil, para, posteriormente, analizar su posible aplicación al Derecho administrativo.

2. Nulidad de contrato civil e indemnización del lucro cesante

Cabe destacar que uno de los supuestos generadores (el supuesto originario(17)) de responsabilidad por culpa in contrahendo es la derivada de la nulidad de un contrato. En estos casos la obligación de indemnizar tiene su razón de ser en la culpa in contrahendo, esto es, quien es culpable de la nulidad del contrato debe indemnizar a la parte perjudicada.

En estos supuestos la doctrina civilista se ha planteado si el resarcimiento, la indemnización, ha de cubrir el interés contractual positivo o, por el contrario, únicamente el interés contractual negativo(18).

La indemnización del interés contractual positivo tiene como finalidad colocar a la parte perjudicada por el incumplimiento de un contrato válido en la situación de utilidad o bienestar en la que se hallaría si el contrato se hubiera cumplido perfectamente.

Por el contrario, la indemnización del interés contractual negativo tiene como objetivo colocar a la parte perjudicada en la situación de utilidad de que tenía antes de celebrar el contrato(19).

En principio la doctrina considera que en caso de invalidez del contrato, la parte perjudicada por la nulidad, únicamente puede solicitar en concepto de indemnización el interés contractual negativo. Se indica que el interés contractual negativo y su opuesto, el interés contractual positivo, se apoyan respectivamente en el aspecto positivo y negativo del contrato. El aspecto positivo lo constituye la validez y, por eso, el interés positivo implica ser colocado patrimonialmente como si el contrato hubiera desplegado su efecto principal: el cumplimiento. El interés negativo es la invalidez y en ella ha de basarse quien, ante un contrato nulo, pretenda ser indemnizado; no podrá ser colocado como si el contrato fuera válido sino que, y dado que la invalidez es un hecho, su reclamación habrá de dirigirse a restablecer la situación patrimonial en la que se encontraría si no hubiese contratado(20). Sería injusto que un sujeto consiga por la invalidez del contrato ventajas mayores de las que obtendría si el contrato hubiese sido válido.

Así lo señala, igualmente, la jurisprudencia civil de la que es ejemplo la Sentencia núm. 129/2010, de 5 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) , cuando indica que:

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. "

La jurisprudencia ha sido reiterada en un sentido de que "el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto..." , como dicen las sentencias de 11 de febrero de 2003 y 6 de julio de 2005 y lo reiteran las de 22 de abril de 2005 y 23 de junio de 2008. Ya la más antigua sentencia de 19 de junio de 1981 advirtió que "la declaración de nulidad del contrato lleva de suyo aparejada el reintegro de aquello que el comprador hubiera abonado, abonos que comprenden, además de la devolución del precio y de sus intereses, la de todos los gastos por el mismo sufragados, como consecuencia de la transmisión..." .

Y matiza la doctrina que la indemnización alcanza al interés negativo o "interés de confianza" que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no hubiese celebrado el contrato o hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación actual en que se encuentra ahora, sin que alcance al llamado interés positivo que resulta de comparar la situación provocada por la invalidez, con la que existiría si hubiese habido validez y cumplido los efectos del contrato.”

La indemnización del interés contractual negativo cubriría, los siguientes conceptos indemnizatorios:

a) Los gastos derivados de la contratación que a la postre resultó frustrada.

b) El coste de oportunidad de haber celebrado el contrato o, lo que es lo mismo, las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado (que es un tipo de lucro cesante)(21).

Por el contrario, dicha indemnización no englobaría las ganancias que se podría haber obtenido de ser válido el contrato y haberse cumplido el mismo.

Ahora bien, un importante sector de la doctrina civil, entre los que se encuentra CARRASCO PERERA, considera la posibilidad de que se pueda solicitar el interés contractual positivo, entre cuyas partidas se encuentra el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido, al entender que el argumento aparentemente correcto según el cual no se puede obtener por vía de indemnización (contractual o extracontractual) por inejecución de un contrato nulo lo mismo que se habría obtenido con su cumplimiento, cumplimiento inviable en razón de la propia nulidad, esconde una verdad evidente, pero también un sofisma. Para CARRASCO PERERA es evidente que por vía de nulidad no se puede obtener el equivalente del cumplimiento, pero, a su vez, es un sofisma sostener que junto a la nulidad no se pueda obtener una indemnización del interés de cumplimiento, por principio. Primero, porque la indemnización se obtendría en su caso mediante una pretensión de responsabilidad contractual o extracontractual, no de nulidad. Segundo, y más sustancial, porque la indemnización no tiene a la nulidad como fundamento sino al daño producido en la parte in bonis como consecuencia de la conducta ilícita de la contraparte, por haber provocado esta o serle imputable la causa de la nulidad decepcionando la confianza ajena, confianza que consiste en poder obtener a través del contrato un interés legítimo(22).

Precisamente tanto la doctrina civilista como la jurisprudencia consideran que, en ocasiones, en los casos de dolo(23), la indemnización a cubrir por el causante de la nulidad debe cubrir el interés contractual positivo y, en concreto, permitir a la parte perjudicada obtener la utilidad prometida en el contrato y luego frustrada por la nulidad, esto es, el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido(24).

Así se desprende de la Sentencia núm. 289/2009, de 5 mayo , del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), que en un supuesto de nulidad del contrato de compraventa para explotación de estación de servicio, por dolo de la parte vendedora, la condena al pago del lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido(25).

En la Sentencia se señala que:

“la sentencia recurrida razona suficientemente la procedencia del concepto de lucro cesante en los fundamentos de derecho segundo y quinto, tomando en consideración la frustracción del negocio, hasta que se produjo (por la decisión judicial de la paralización definitiva de las obras) la posibilidad para la actora de llevar a cabo la inversión económica en otra zona, y pondera los factores razonables que al respecto se recogen en el informe pericial -estudio detallado de la ubicación del negocio, circunstancias económicas de su explotación en ese entorno, rendimientos derivados de los diferentes servicios, márgenes comerciales, coste de la inversión realizada y cálculo final del lucro cesante descontando de la cifra de beneficios esperados, debidamente actualizados con una tasa de descuento, el costa de la inversión realizada-, por lo que no se produce la infracción de los preceptos señalados en el enunciado, ni por razones cualitativas, ni cuantitativas, cuestión esta última, por lo demás, excluida del recurso de casación, salvo en hipótesis de desproporción que no es el caso () sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( S. 16 de marzo de 2.009 ), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008 ); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso”.

En cualquier caso, la indemnización del interés contractual positivo está sujeta a determinados límites establecidos legalmente que pueden dar lugar a minorar su alcance y su importe: a) El 1107 CC limita los daños y perjuicios de que debe responder el deudor de buena fe a los previstos o previsibles al constituirse la obligación y que sean consecuencia de su incumplimiento. b) La concurrencia o compensación de culpas, que habilita al órgano jurisdiccional, tanto en el ámbito contractual como extracontractual, a minorar el quantum indemnizatorio en atención a las culpas concurrentes de incumplidor y víctima, c) Por otra parte, el contratante afectado por el incumplimiento tiene el deber de mitigar los daños que el otro contratante le ha causado con su incumplimiento(26).

3. Nulidad de contrato administrativo y lucro cesante

Tal y como señala el artículo 42 de la LCSP la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria no solo de los daños sino también de los perjuicios que haya sufrido el contratista entre los que se puede incluir, sin género de dudas, el lucro cesante(27).

Cabe señalar que la posición mayoritaria en la doctrina administrativista coincide con la posición mayoritaria civilista de modo tal que se considera, por lo que respecta al deber resarcitorio de la Administración culpable frente al contratista, que el concepto indemnizable son únicamente los daños a la confianza, esto es, el interés negativo, y “en ningún caso incluirán una indemnización por los beneficios que se dejan de obtener con la ejecución del contrato, ya que el contratista no tenía derecho al contrato. Si se le indemnizara por este concepto, por el interés positivo, se le colocaría en una posición que nunca le habría correspondido de haberse procedido a adjudicar el contrato de manera conforme a Derecho”(28). Entienden que el contratista perjudicado “no puede solicitar la reposición de la situación patrimonial en la que se hallaría si el contrato se hubiera perfeccionado válidamente y cumplido. No puede reclamar el beneficio neto que habría producido el cumplimiento del negocio por la sencilla razón de que no existe un contrato que cumplir ni es posible exigir que los haya”(29).

Ahora bien, dentro de dicho interés contractual negativo, señalamos nosotros, se han de incluir, en todo caso, tanto los gastos derivados de la contratación que a la postre resultó frustrada como la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado (que, como hemos visto, es un tipo de lucro cesante).

En efecto, resulta esencial indicar que los conceptos interés contractual negativo e interés contractual positivo no se identifican con los conceptos daño emergente y lucro cesante. De este modo se puede y se debe afirmar que el interés contractual negativo no se identifica con daño emergente, pues el mismo puede incluir el lucro cesante consistente en la pérdida de alguna oportunidad que se dejó escapar por haberse comprometido ya en el contrato que se anula(30).

Del mismo modo, tal y como hemos expuesto a la hora de analizar los supuestos en los que cabe la indemnización por lucro cesante en la nulidad de los contratos civiles, consideramos que es posible que el contratista exija la indemnización del lucro cesante, consistente en la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido, en aquellos casos en los que la nulidad sea causa de una actuación ilegal de la Administración causada con conocimiento de la ilicitud (esto es, dolosamente).

En los casos en los que la Administración actúa dolosamente el daño resarcible debería incluir el interés contractual positivo, incluyendo el lucro cesante consistente en la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato, pues en estos supuestos el fundamento de la responsabilidad no deriva ni es consecuencia de la invalidez del contrato sino, por el contrario, del daño causado a la parte in bonis como consecuencia de la conducta ilícita de la Administración, por haber provocado esta o serle imputable la causa de la nulidad decepcionando la confianza ajena, confianza que consiste en poder obtener a través del contrato un interés legítimo.

Dicha actuación dolosa pudiera ser predicable en los números supuestos en los que la Administración acude a la contratación verbal prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, casos estos en los que es posible imputar a la Administración una actuación (la adjudicación sin seguir el procedimiento legalmente establecido) a sabiendas de su obligatoriedad.

Consideramos, por tanto, como regla general, que la indemnización derivada de la invalidez de los contratos del sector público debe cubrir el interés contractual negativo, en el cual se encuentra la partida del lucro cesante consistente en las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado.

Consideramos, igualmente, que en aquellos supuestos en los que la nulidad del contrato es debida a una actuación dolosa de la Administración, que conocía que los actos preparatorios o la adjudicación eran contrarios al ordenamiento jurídico, será posible que el contratista exija el interés contractual positivo con el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido.

V. CONCLUSIONES

En aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, se devolverá el valor de la prestación. En estos supuestos, precisamente, ante la imposibilidad de restituir la prestación, la misma se transforma en la obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida. Pues bien, dentro del valor de la prestación se incluyen el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante.

Lo mismo cabe decir en el caso de que el contrato se haya ejecutado parcialmente antes de la declaración de nulidad, en estos supuestos, la restitución de la prestación ejecutada parcialmente, en supuestos de que no quepa restituir la misma, va a tener como partida el beneficio industrial de la parte de prestación realizada.

En conclusión, en los supuestos en los que se ha realizado la prestación completamente y, posteriormente, se declara la nulidad del contrato, la restitución de las prestaciones derivada de la invalidez, con sus frutos y/o intereses, incluirá el beneficio que se esperaba obtener del contrato nulo.

El problema de la indemnización y el lucro cesante se produce en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación (el contrato se anula, bien cuando la prestación no se ha realizado, bien cuando se ha realizado parcialmente, por la parte de la prestación no realizada). Dado que en estos casos no es posible la restitución de las prestaciones -porque no se han ejecutado-, surge la duda de si cabe una indemnización al contratista y si dicha indemnización debe englobar el lucro cesante

En estos casos, como regla general, la indemnización derivada de la invalidez de los contratos administrativos debe cubrir el interés contractual negativo en el cual se encuentra la partida del lucro cesante consistente en las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado.

No obstante, en aquellos supuestos en los que la nulidad del contrato es debida a una actuación dolosa de la Administración, que conocía que los actos preparatorios o la adjudicación eran contrarios al ordenamiento jurídico, será posible que el contratista exija el interés contractual positivo con el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido.

VI. BIBLIOGRAFÍA

ASÚA GONZÁLEZ CLARA ISABEL, en La culpa in contrahendo: (tratamiento en el derecho alemán y presencia en otros ordenamientos), Bilbao, Universidad del País Vasco, 1989.

BACA ONETO, VICTOR SEBASTIÁN en La invalidez de los contratos públicos, Civitas, Madrid, 2006.

BASOZABAL ARRUE, XABIER en “En torno a las obligaciones precontractuales de información” ADC, tomo LXII, 2009.

BAUZÁ MARTORELL, FELIO JOSÉ., en “Contratación verbal e ingresos obtenidos ilícitamente” en Revista Española de la Función Consultiva, núm. 26, 2016.

BELTRAN DE HEREDIA, CARMEN en La nulidad contractual: Consecuencias, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995.

CANO CAMPOS, TOMÁS en <<La invalidez de los actos administrativos y sus consecuencias>> Revista General de Derecho Administrativo, núm. 8, 2005.

CARRASCO PERERA, ÁNGEL, en Derecho de contratos, Civitas, Madrid, 3ª ed., 2021.

DE COSSÍO ALFONSO El dolo en el Derecho civil, Madrid, 1955.

DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO TOMÁS en “Nulidad del contrato consecuencias de la invalidez. Lucro cesante, STS de 11 de enero de 2013 (RC 5082/2010), en la obra Las Sentencias Fundamentales Del Tribunal Supremo, PAREJO ALFONSO, LUCIANO (coord.), BANDRÉS SANCHEZ CRUZAT, JOSE MANUEL (coord.), Iustel, Madrid, 2017.

DELGADO ECHEVARRÍA, JESUS y PARRA LUCÁN, Mª ANGELES, en Las nulidades de los contratos: En la teoría y en la práctica, Dykinson, Madrid, 2005.

DE VERDA Y BEAMONTE, JOSÉ RAMÓN en “El dolo in contrahendo” Revista de Derecho Patrimonial núm. 16/2006, 1, parte Doctrina, consultado en westlaw,

DÍEZ SASTRE, SILVIA, en La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, Madrid, 2012.

DÍEZ SASTRE, SILVIA en “Los efectos de la invalidez en la Ley de Contratos del Sector Público”, DA, Nueva Época, núm., 5, enero-diciembre 2018.

DIEZ PICAZO, LUIS, en Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción Teoría del Contrato, Civitas, Madrid, Sexta Edición.

DÍEZ- PICAZO, Luís “Notas sobre la indemnización del daño causado por el dolo incidental”, ADC, tomo LXII, fasc. III, pp. 1043- 1054.

GARCÍA RUBIO, MARÍA PAZ Y OTERO CRESPO MARTA en “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”, Revista Indret núm. 2, 2010.

GÓMEZ POMAR, FERNANDO en “El incumplimiento contractual en Derecho español”, Revista Indret, núm. 3, 2007.

HUERGO LORA, ALEJANDRO en Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas”, Civitas, Madrid, 1998.

LETELIER WARTENBERG, RAÚL en Nulidad y restablecimiento en procesos contra normas, Civitas, Madrid, 2011.

MEDINA ALCOZ, L., en La responsabilidad patrimonial por acto administrativo, Civitas, Madrid, 2.005.

MORALES MORENO, ANTONIO MANUEL Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 2.ª ed., 1993, art. 1270.

MUÑOZ MACHADO SANTIAGO en Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Iustel, Madrid, Tomo IV, 2011.

ORDOÑEZ SOLÍS, DAVID, en “¿Por qué las Administraciones siempre terminan pagando? El enriquecimiento injusto, la contratación pública y los límites del derecho europeo en España”, Revista CEFLegal, núm., 2021, 243.

REBOLLO PUIG, MANUEL, en “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans en la jurisprudencia contencioso-administrativa”, en Documentación Administrativa, núm., 263-264, 2002.

SANTAMARÍA PASTOR, JUAN ALFONSO en “La invalidez de los contratos públicos”, en Comentario a la Ley de contratos de las Administraciones públicas, coord. por Rafael Gómez-Ferrer Morant, Civitas, Madrid, 2004.

VALDÉS DUQUE, PABLO, en La responsabilidad civil derivada de los tratos o negociaciones preliminares : la culpa in contrahendo, Tesis Doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 1991.

VILLAR EZCURRA, JOSÉ LUIS, en “Reflexiones sobre la invalidez de los contratos administrativos y sus efectos: la reclamación del lucro cesante”, Diario La Ley, núm., 8870, Sección Doctrina, 24 de Noviembre de 2016.

NOTAS:

(1). El actual texto que regula los efectos de la invalidez de los contratos es idéntico y continuista con la regulación dada en las últimas Leyes que han regulado la contratación Administrativa.

Así, el artículo 65 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas expresamente indica que:

“1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

En igual sentido se expresaba el artículo 35.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuando al regular los efectos de la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato indicaba que:

“1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación provisional o definitiva, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

Exactamente igual se establecía en el artículo 35.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, al regular los efectos de la declaración de nulidad:

“1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

(2). Cfr., DÍEZ SASTRE, SILVIA, en La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 73 y 74.

(3). Cfr., LETELIER WARTENBERG, RAÚL en Nulidad y restablecimiento en procesos contra normas, Civitas, Madrid, 2011, pág. 97.

(4). Tal y como expresa MUÑOZ MACHADO SANTIAGO en Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Iustel, Madrid, Tomo IV, 2011, pág. 193, <<La supuesta diferencia entre la carencia de la eficacia ex tunc de los actos nulos y la ineficacia ex nunc, desde que se declara, de la anulabilidad, está desmentida por numerosos supuestos en que los Tribunales declaran la ineficacia ex tunc de los actos anulables (por ejemplo, cuando anulan una multa que ya ha sido abonada, decisión que se retrotrae desde luego), o la ineficacia ex nunc de actos nulos>>.

En el mismo sentido se pronuncia CANO CAMPOS, TOMÁS en <<La invalidez de los actos administrativos y sus consecuencias>> Revista General de Derecho Administrativo, núm. 8, 2005, págs. 48 y 49, cuando indica que <<Otra de las diferencias tradicionales es la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad, frente a los efectos ex nunc de la anulabilidad. Las consecuencias de la nulidad de pleno derecho (la tradicional, pero errónea, eliminación del acto o su ineficacia) se producirían desde el momento en que éste se dictó, mientras que si el acto es sólo anulable (regla general en el Derecho administrativo) dichas consecuencias solo se producirían desde el momento en que se aprecia y declara el vicio del acto. Recientemente se ha sostenido, sin embargo, que en el caso de la anulabilidad debe distinguirse entre actos cuya eficacia se agota en una sola aplicación (pago de una multa), en cuyo caso la eficacia de la anulabilidad será ex tunc (la cuantía de la multa debe ser devuelta), y actos cuya eficacia se extiende en el tiempo, en cuyo caso la eficacia de la anulación también será ex tunc salvo que algún principio, como el de protección de la confianza, deba ser tenido en cuenta y determine la eficacia ex nunc de la anulabilidad. Esta diferencia, que muchos autores califican con razón de mito, carece de todo fundamento. Se debe, nuevamente, a un entendimiento erróneo de las consecuencias de la invalidez>>.

(5). Como indica SANTAMARÍA PASTOR, JUAN ALFONSO en “La invalidez de los contratos públicos”, en Comentario a la Ley de contratos de las Administraciones públicas, coord. por Rafael Gómez-Ferrer Morant, Civitas, Madrid, 2004, pág. 395, la restitución recíproca de las prestaciones constituye el más clásico de los efectos de la invalidez “debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor”.

(6). Cfr., DIEZ PICAZO, LUIS, en Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción Teoría del Contrato, Civitas, Madrid, Sexta Edición, pág., 579. Como indican DELGADO ECHEVARRÍA, JESUS y PARRA LUCÁN, Mª ANGELES, en Las nulidades de los contratos: En la teoría y en la práctica, Dykinson, Madrid, 2005, págs., 204 y 206, la acción de restitución, propiamente dicha, no existe en otros ordenamientos como el alemán, el francés y el italiano, en dichos ordenamientos sirven a los mismos fines las acciones de cobro de lo indebido o enriquecimiento injusto, pero no como acciones específicamente nacidas de la declaración de nulidad, sino como mero reflejo del efecto negativo de la invalidez: cada uno tiene las acciones que tendría si el contrato inválido no se hubiera celebrado.

(7). La ausencia de regulación en materia de contratos del sector público de limitaciones a la restitución no supone una laguna legal que deba suplirse mediante la aplicación del Código civil, y ello porque la falta de tipificación de un determinado supuesto de hecho, en nuestro caso la falta de regulación expresa de una limitación a la obligación de restitución, puede resultar querido por el legislador de contratos del sector público, impidiéndose, de este modo, la aplicación supletoria del Código civil. Precisamente, el hecho de que la LCSP no regule limitaciones a la obligación de restitución y el hecho de que no haya regulado un supuesto similar al artículo 1305 y 1306 (que regulan la causa torpe) que elimine la obligación de restitución, se puede deber, y así lo creemos, a una voluntad consciente, pues los supuestos de hecho establecidos en dichos artículos se acoplan mal al Derecho administrativo y a los intereses de la Administración.

Igualmente se pronuncia REBOLLO PUIG, MANUEL, en “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans en la jurisprudencia contencioso-administrativa”, en Documentación Administrativa, núm., 263-264, 2002, pág., 189, 190 y 192, cuando señala que: “La regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans no merece ser considerada un principio general del Derecho y ello por varias razones. Por lo pronto, es más bien una excepción a una regla general, la de restitución de lo pagado indebidamente y, más en concreto, la de la eliminación de los efectos del contrato nulo con la consecuente restitución de lo entregado (art. 1303 CC). Y, además, esa excepción ni tiene un claro y sólido fundamento ni una naturaleza que permita su extensión ni conduce a consecuencias que se consideren justas en todo caso, sino más bien al contrario. Conviene recordarlo para valorar su eventual aplicación en Derecho administrativo. En la actualidad, se considera que su naturaleza es la de una pena civil, consistente en la privación de la protección jurídica, por una conducta infame, pena que pretende proteger la moral social. Ni aquel discutible fundamento ni esta naturaleza facilitan su extensión fuera del ámbito estricto que marcan los artículos 1305 y 1306 CC. En la misma dirección apunta la cuestionable y cuestionada justicia de la regla que, a veces, conduce a soluciones poco equitativas e, incluso, según se dice poco morales () Pero, aunque no hay obstáculos insalvables a esa recepción del nemo auditur en nuestro Derecho administrativo y aunque realmente no resultaría aplicable nada más que en supuestos muy excepcionales, hay argumentos en contra. Todo cuanto antes dijimos negando que se trate de un principio general del Derecho, o sobre su carácter excepcional, y sobre su fundamento, naturaleza y discutida justicia, pone en cuestión el acierto de integrar esta regla en Derecho administrativo. Súmese a ello que lo que consagra la legislación de contratos públicos es sólo la restitución de las prestaciones realizadas en virtud del contrato nulo, sea cual fuere la causa de nulidad, incluida la de la causa torpe o inmoral (art. 65 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: <<... debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubieran recibido en virtud del mismo...>>, esto es, en virtud del contrato anulado); es decir, una regla equivalente a la del artículo 1303 CC, pero sin la excepción que éste contiene (<<...salvo lo que se dispone en los artículos siguientes>>) y que se plasma precisamente, entre otros, en los artículos 1305 y 1306)”.

(8). En principio la restitución de las prestaciones por equivalente (en la que se restituye el valor de la cosa con sus frutos) permitiría satisfacer el interés contractual positivo.

Como indica la Sentencia núm. 263/2009, de 24 abril, del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), RJ 2009\3167, la restitución puede dar lugar a los mismos efectos que una acción de resarcimiento. En sus palabras: “No empece la distinción el hecho de que la anulación provoque una acción de restitución (artículo 1307 CC ) que, a efectos prácticos, podría producir los efectos de una acción de responsabilidad, pues la acción de restitución, consecuencia de la acción de anulación, no es una acción de reparación de daños”.

En la doctrina cabe destacar a DE COSSÍO ALFONSO El dolo en el Derecho civil, Madrid, 1955, págs., 125 y 365.

(9). Tal y como señala, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª) en su Sentencia de 11 mayo 2004, “se ha de recordar, que esta Sala por sentencia de 28 de octubre de 1997 ha declarado en un supuesto similar al de autos, <<B) Pero la exigibilidad de intereses se da también cuando, en supuestos como el presente, en los que no hay coincidencia entre la obra contratada y la efectivamente realizada y recibida, la Administración entra a ocupar la edificación en que las obras consistían, sin formular protesta ni reserva alguna por el exceso de obra efectuada Tal conducta equivale a aceptar la prestación realizada por la contraparte, con la secuela de estar obligado a realizar, también, la contraprestación que de dicho exceso se deriva, y ello con independencia del contenido de las obligaciones contractuales establecidas. Entender las cosas de otra manera supondría un privilegio intolerable en favor de la Administración pues la prestación a cargo de la Administración, en supuestos como el presente, no sería exigible como consecuencia de omisiones y vicios procedimentales imputables no al contratista, sino a la propia Administración, lo que es claramente rechazable, por no poder consagrarse que las omisiones e infracciones produzcan beneficios a quien las origina>>, y concluye diciendo que <<quiere decirse con todo ello que el exceso de obra realizado es susceptible de generar intereses a favor del contratista, pese a no haber sido formalmente aprobada la obra por la Administración, desde el momento en que ésta la recibe y disfruta durante el plazo legal a contar desde la recepción provisional o definitiva de las obras sin formular protesta ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance, y características de la obra>> QUINTO La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión en los términos planteados. Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibía el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo mas atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997, y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan”.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 21 julio de 2000 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª), RJ 2000\7759.

Cabe indicar, sin embargo, que en los últimos años un sector doctrinal, así como el Consejo de Estado y los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas, en los supuestos de contratos verbales, abogan, si bien huérfanos de una norma que los respalde y contraviniendo lo dispuesto en el artículo 42 de la LCSP, por eliminar el beneficio industrial de las partidas a restituir a los contratistas. La argumentación para eliminar dicha partida se basa en imputar y considerar también a los contratistas co-causantes de la nulidad.

Así, se pronuncia, por ejemplo, el Dictamen del Consejo de Estado de fecha 30 de marzo de 2017 exp. 196/2017 que excluye el beneficio industrial del contratista argumentando lo siguiente: “Respecto al fondo de la reclamación planteada, versa esta sobre una indemnización solicitada a consecuencia de los perjuicios que se dice haber padecido por la anulación de la Resolución de 22 de diciembre de 2010 del Secretario General de la Consejería de Cultura y Turismo, por la que se aprueba y adjudica el modificado de las obras del Palacio del Cerezo del Valle del Jerte, en Cabrero, a favor de la empresa reclamante. La sociedad reclamante solicita el abono de la partida de beneficio industrial que le ha sido detraída a consecuencia de la anulación de la adjudicación y modificación del contrato de referencia. De acuerdo con la propuesta de resolución y con el dictamen 278/2015, de 28 de mayo de 2015, del Consejo Consultivo de Extremadura, no puede estimarse la reclamación, por cuanto no puede obviarse la conducta de la contratista en relación con la modificación, que con el consentimiento prestado a la modificación nula de pleno derecho, coadyuvó a la irregularidad hoy anulada. Efectivamente, como se indicaba en dicho dictamen "no sólo la Administración debe recibir el reproche por su irregular proceder sino que también cabe reputar a los contratistas como cocausantes de la nulidad. En este plano, el Consejo Consultivo ha expuesto en reiteradas ocasiones que el contratista que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica sin oposición alguna, se constituye en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que recaigan sobre él mismo las consecuencias negativas de tales vicios. La consistencia jurídica de una solución de estas características está anclada en las sólidas razones que justifican la existencia misma de un régimen jurídico propio para la contratación administrativa, y es congruente no sólo con lo expresamente establecido por el legislador, sino también con la necesidad de defender el interés público, evitando quebrantos para la Hacienda Pública a la par que se desincentivan conductas antijurídicas que socavan los principios de la contratación administrativa de las Administraciones Públicas”.

Igualmente se expresa el Consejo Consultivo de Andalucía, en su Dictamen 270/2002, de 23 de octubre, cuando indica que: “En este caso, la exclusión del pago del beneficio industrial deriva del hecho de que también los contratistas deben reputarse cocausantes de la nulidad, pues resulta altamente improbable que contratistas de la Administración desconozcan, por mínima que sea su diligencia, que no existe contratación verbal cuando de establecer relaciones contractuales con la Administración se trata. Debe tenerse muy presente que con la contratación administrativa no se persigue la satisfacción de los intereses puramente particulares de quien contrata con la Administración, sino, fundamentalmente, los intereses generales, para cuya defensa se articulan una serie de instrumentos, tanto de índole formal como sustantiva, recogidos en la Ley de Contratos del Estado y el Reglamento General de Contratación, de forma tal que el contratista que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica y sin oposición alguna, se constituye en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que recaigan sobre el mismo las consecuencias negativas de tales vicios. Así las cosas, un elemental juicio de razonabilidad indica que las culpas de la Administración y de los contratistas han concurrido decisivamente, y con grave violación de deberes de diligencia por parte de ambos, a la producción de la nulidad. En estas condiciones, como afirma la jurisprudencia, es ociosa una mayor o menor gradación de las respectivas culpas desde el momento en que concurren de modo absolutamente determinante a la producción del resultado; y, siendo ello así, las culpas se compensan”.

En el mismo sentido se pronuncia Consejo Consultivo de Cataluña en su dictamen 265/2014, de 22 de abril, cuando indica que: “como se desprende del dictamen 484/2006, la doctrina que lleva a descontar el beneficio industrial en la liquidación de los contratos nulos es congruente cuando se aprecia la concurrencia de culpas de los contratantes. En el sentido indicado, ya en su primera etapa expuso este Consejo Consultivo (dictamen de 12 de enero de 1995), que <<no sólo la Administración debe recibir el reproche por su irregular proceder sino que también cabe reputar a los contratistas como cocausantes de la nulidad ()>>”. Vid. igualmente su dictamen 546/2015, de 22 de julio.

En la doctrina se pronuncia en este sentido BAUZÁ MARTORELL, FELIO JOSÉ., en “Contratación verbal e ingresos obtenidos ilícitamente” en Revista Española de la Función Consultiva, núm. 26, 2016, pág. 97, cuando indica que “Partimos en consecuencia de varias premisas: la primera es que el contrato verbal es nulo y sin embargo produce efectos; y la segunda es que –si la prestación se ha llevado a cabo– la Administración debe proceder al pago. La pregunta obligada es entonces cuál es el importe a satisfacer. Porque lo que carece de sentido es que haya que pagar al contratista el importe que él determina unilateralmente sin más. En todo caso, habrá que ver si se había pactado (verbalmente) un precio del contrato. Y aun así, no se olvide que el contratista es conocedor que para contratar con la Administración hace falta un procedimiento de concurrencia competitiva, de manera que –aceptar la adjudicación directa por encima de los umbrales permitidos– debe conllevar algún tipo de penalización, como por ejemplo el descuento del beneficio industrial”. También se muestra crítico ORDOÑEZ SOLÍS, DAVID, en “¿Por qué las Administraciones siempre terminan pagando? El enriquecimiento injusto, la contratación pública y los límites del derecho europeo en España”, Revista CEFLegal, núm., 243, 2021, págs., 91 a 118.

Cabe criticar vehemente dicha doctrina y ello por dos motivos, en primer lugar, porque, tal y como hemos visto, la restitución es una consecuencia automática de la invalidez, sin que el artículo 42 la limite en función de la culpa o mala fe de los contratistas; en segundo lugar porque, precisamente, el artículo 42 es taxativo al señalar que se ha de restituir el valor de la prestación, y el valor es el precio de mercado en el que, como no puede ser de otro modo, se incluye, necesariamente, el beneficio industrial.

(10). Como señala DÍEZ SASTRE, SILVIA, en La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 77 y 78, “Junto a la restitución se sitúa un tipo diferente de tutela: el resarcimiento o compensación, también denominado en Alemania tutela secundaria. A diferencia de la restitución, que se centra en el restablecimiento de la legalidad, esta modalidad de tutela garantiza la reparación o la compensación económica del daño () se lleva a cabo un análisis complejo de los requisitos que hacen surgir un deber indemnizatorio: que exista un daño, una relación de causalidad y un título de imputación del daño. Estamos así en el terreno de la responsabilidad () La tutela resarcitoria o secundaria tiene, así, unos presupuestos distintos de la tutela restitutoria o primaria. No exige que se compruebe el ajuste de la realidad al Derecho. Sencillamente, deben concurrir los criterios a través de los cuales el Derecho decide que el coste del daño pase del patrimonio de la víctima que lo padece al del agente que lo causa () el daño es el presupuesto necesario del resarcimiento () en estos casos la tutela no pretende reintegrar el valor equivalente del derecho subjetivo, sino reparar un daño, que puede corresponderse con el valor económico del derecho o no”.

(11). Cfr., Dictamen del Consejo de Estado 706/2021 de 27 de enero de 2022.

(12). En este sentido se pronuncia, con claridad, la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª) en la Sentencia de 8 abril 2014, al declarar que la Ley de contratos establece el cauce procedimental específico para la posible determinación de los daños causados por la declaración de nulidad de un contrato y, sin que sea viable, acudir a una responsabilidad patrimonial. En concreto la Sentencia señala que: “TERCERO.- Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión se centran en que, una vez abonado el importe relativo a las facturas correspondientes a los equipos suministrados e instalados por la actora, en ejecución de la resolución administrativa de 14 de diciembre de 2012, que declaró la nulidad del suministro de material hidrométrico a la Confederación Hidrográfica del Duero en el año 2007, procede la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración por los equipos y materiales suministrados el 13 de septiembre de 2007 a la citada Confederación Hidrográfica y no instalados, que han permanecido desde entonces a su disposición en sus propias dependencias, resultando improcedente su devolución a la demandante.() La pretensión formulada en los términos expuestos no puede prosperar. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, regulada en los articulo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , constituye una institución jurídica que tiene por objeto garantizar la reparación de los daños y perjuicios causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquellos no dispongan de vías especificas de resarcimiento, al haber tenido lugar tales daños en el desenvolvimiento de cualesquiera relaciones jurídicas que vinculen a la Administración con los perjudicados donde se prevean tales vías, pues en tal caso el resarcimiento ha de tener lugar a través de estos específicos cauces y con arreglo al régimen jurídico previsto al efecto. En consecuencia, cuando, como ocurre en el presente caso, los daños y perjuicios reclamados son consecuencia de la nulidad de un contrato celebrado entre la Administración y el perjudicado, su resarcimiento habrá de tener lugar en el marco jurídico previsto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y con arreglo a las normas que al efecto se establezcan, previa declaración de la nulidad de dicho contrato, resultando improcedente el cauce seguido por la actora, mediante el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y el régimen jurídico cuya aplicación demanda, propio de este instituto. () En sentido análogo al expuesto, nuestra jurisprudencia ha afirmado que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no constituye una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos por no haberse utilizado los cauces establecidos para su impugnación ( SSTS de 9 de abril de 2010 ( RJ 2010, 2780 ) , rec. 1970/2008, de 3 de mayo de 2010 , rec. 3523/200, de 26 de mayo de 2010 , rec. 3431/2008, de 8 de junio de 2011 , rec. 3201/2007 , y de 19 de julio de 2011 , rec. 4912/2007 ). Es decir, transcurrido el plazo para recurrir un acto administrativo no cabe emplear la acción de responsabilidad patrimonial para cuestionar su legalidad y obtener la correspondiente indemnización, so pretexto del perjuicio derivado del mismo, pues la falta de utilización de esa vía impugnatoria impide apreciar el necesario requisito de la antijuridicidad del hipotético perjuicio. Por ello, la jurisprudencia expresada considera improcedentes las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por el tardío pago de pensiones de retiro, cuando los concretos actos de liquidación no hubieren sido recurridos. En definitiva, la falta de utilización de tal vía impugnatoria conllevaba el deber jurídico de soportar los perjuicios alegados y derivados de los actos consentidos y firmes”.

Igualmente se pronuncia la Sentencia núm. 635/2014 de 9 septiembre del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo).

(13). Un análisis de la Sentencia, y la crítica a la misma, puede verse en VILLAR EZCURRA, JOSÉ LUIS, en “Reflexiones sobre la invalidez de los contratos administrativos y sus efectos: la reclamación del lucro cesante”, Diario La Ley, núm., 8870, Sección Doctrina, 24 de noviembre de 2016.

(14). El artículo 1106 del código civil señala que “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes”.

(15). Tal y como señala DE VERDA Y BEAMONTE, JOSÉ RAMÓN en “El dolo in contrahendo” Revista de Derecho Patrimonial núm. 16/2006, 1, parte Doctrina, consultado en westlaw, “la acción de anulación del contrato por dolo y la acción dirigida a hacer efectiva la responsabilidad precontractual del deceptor son autónomas. Con la primera, se persigue la obtención de una sentencia constitutiva de la invalidez de un contrato imperfectamente formado, en cuanto tiene origen en una acto de voluntad carente de las notas de realidad o integridad. La acción de anulación protege, pues, la libertad en la determinación de la voluntad de los contratantes ("die Freiheit seiner Willensentschliessung") y, por ello, procede, con independencia de que el dolo del destinatario haya causado, o no, prejuicio al deceptus. Cuestión diversa es que, como consecuencia de la restitución recíproca de las prestaciones, el declarante vea en parte reparado los perjuicios que el error le provocó. Sin embargo, ello no convierte la acción de anulación en resarcitoria, ya que el efecto previsto en el art. 1303 CC no tiene como finalidad indemnizar in natura al declarante, sino reponer las cosas a su estado originario, borrando los efectos producidos medio tempore por el contrato impugnado. Por el contrario, con la acción de responsabilidad precontractual se pretende la reparación de los daños experimentados a causa de la anulación por el contratante de buena fe, que ve lesionada su libertad negocial por la concurrencia de una causa de invalidez originada por el comportamiento antijurídico de la otra parte contratante (indemnización del interés contractual negativo)”.

(16). Cfr., BELTRAN DE HEREDIA, CARMEN en La nulidad contractual: Consecuencias, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, págs. 369 y 371.

(17). El concepto de culpa in contrahendo aparece por primera vez en 1.861, año en que apareció la obra de R. von IHERING: “Culpa in contrahendo oder Schdensersatz bei nichttingen order nicht zur Perfection gelangten Vertragen”. La obra tiene como finalidad encontrar el fundamento de la responsabilidad de una de las partes intervinientes en un contrato si este resulta nulo y origina daños al otro contratante, que había confiado en la validez del contrato. Quien incurre en culpa en el proceso de formación -en la fase in contrahendo- de un contrato debe indemnizar a la otra parte los daños sufridos, constituyendo el fundamento de tal reparación el contrato que, a pesar de su nulidad, despliega efectos al menos en este sentido. Así, la concepción originaria de IHERING consiste en que quien haya sufrido daños debido a la nulidad de un contrato puede exigir una indemnización fijada según el criterio del interés negativo.

(18). Cfr., VALDÉS DUQUE, PABLO, en “La responsabilidad civil derivada de los tratos o negociaciones preliminares : la culpa in contrahendo”, Tesis Doctoral, Universidad Complutense De Madrid, 1991.

(19). Cfr., GÓMEZ POMAR, FERNANDO en “El incumplimiento contractual en Derecho español”, Revista Indret, núm. 3, 2007, págs., 23.

(20). Vid., ASÚA GONZÁLEZ CLARA ISABEL, en La culpa in contrahendo: (tratamiento en el derecho alemán y presencia en otros ordenamientos), Bilbao, Universidad del País Vasco, 1989 pág., 69.

(21). Cfr., GÓMEZ POMAR, FERNANDO en “El incumplimiento contractual en Derecho español”, Revista Indret, núm. 3, 2007, pág., 24.

En términos similares se pronuncia DE VERDA Y BEAMONTE, JOSÉ RAMÓN en “El dolo in contrahendo” Revista de Derecho Patrimonial num. 16/2006, 1, parte Doctrina, consultado en westlaw, cuando indica que: “Por ello, el deceptor debe indemnizar al deceptus el interés contractual negativo, al haber confiado este último en la validez de un negocio, que, a la postre, resultó nulo, en virtud de una causa provocada por la conducta maliciosa de la otra parte. De manera que, concurriendo un error doloso, el declarante, no sólo podrá demandar la anulación del contrato, sino que también podrá reclamar del destinatario ( ex art. 1902 CC) el resarcimiento del daño constituido por los gastos que, como consecuencia de la impugnación del negocio, pierden su utilidad (daño emergente), así como por la pérdida de las ocasiones contractuales favorables (lucro cesante), debiendo el declarante demostrar que la celebración del contrato inválido le impidió aceptar una oferta seria y particularmente ventajosa”.

No obstante, consideran que también es posible obtener la indemnización por el lucro cesante consistente en la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido y que se han visto frustradas por la nulidad del negocio GARCÍA RUBIO, MARÍA PAZ Y OTERO CRESPO MARTA en “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”, Indret, núm., 2/2010, pág., 48, cuando indican que “En principio, el interés tutelado por la pretensión indemnizatoria cuando el contrato es anulado es el interés en no haber contratado de no haber padecido la circunstancia invalidante, esto es, el interés negativo o interés de la confianza. En él se incluye tanto el daño emergente (gastos derivados de la contratación que a la postre resultó frustrada), como el lucro cesante, que alcanza la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros. No obstante, como acabamos de señalar, también nuestro Tribunal Supremo en ocasiones acuerda el resarcimiento de la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener y que se han visto frustradas por la nulidad del negocio”.

(22). CARRASCO PERERA, ÁNGEL, en Derecho de contratos, Civitas, Madrid 3ª ed., 2021, pág. 781.

(23). . En la doctrina cabe destacar el trabajo de DÍEZ PICAZO, LUÍS “Notas sobre la indemnización del daño causado por el dolo incidental”, ADC, tomo LXII, fasc. III, págs. 1043- 1054 con cita de la obra DE COSSIO, Alfonso El dolo en el Derecho civil, Madrid, 1955, págs. 125 y 365. Para DIEZ PICAZO, págs., 1044, 1045 y 1046: “En principio, decía Cossio, siendo las maniobras y artificios dolosos un delito civil, la comisión del mismo ha de ser fuente de daños y perjuicios, y ello lo mismo si lo reputamos como una variante del dolo contractual, que si lo situamos en el campo extracontractual. No hay –añadía– ningún precepto del código que excluya esta acción y estamos obligados a admitirla como procedente () La línea abierta por Alfonso Cossio fue algún tiempo después seguida por L. Rojo Ajuria (El dolo en los contratos, Madrid, 1994, p. 118). L. Rojo distinguía entre lo que llamaba la ≪norma de validez≫ y la ≪norma de responsabilidad≫. La ilicitud de la conducta del dolo vicio, dice nuestro autor, supone que las consecuencias jurídicas del acto no tienen por que agotarse en los efectos legales de lo que se consideran como vicios del consentimiento. En cuanto acto ilícito, el dolo genera responsabilidad y por tanto el deber de reparar el daño causado. Esta distinción entre ≪norma de validez≫ y ≪norma de responsabilidad≫ se encuentra generalizada en el Derecho comparado y no puede seriamente discutirse. Se trata de dos normas que, aunque compatibles, en su aplicación tienen finalidades distintas”.

Del mismo modo se debe destacar el trabajo de MORALES MORENO, ANTONIO MANUEL Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 2.ª ed., 1993, art. 1270, pág. 472.

(24). Así lo señala BASOZABAL ARRUE, XABIER en “En torno a las obligaciones precontractuales de información” ADC, tomo LXII, 2009, pág., 659, al afirmar que junto a los efectos propios de la invalidez (tutela restitutoria) es posible una indemnización en función de la razón que da lugar a la nulidad, considerando que en caso de dolo el daño resarcible incluye el interés contractual positivo. Para el autor “En plano distinto al de la validez, se considerará la posible indemnización de los daños que la contratación fallida haya causado al contratante que impugna. Esta responsabilidad por daño exigirá la prueba de la culpa in contrahendo, además de la prueba del daño y de que la causa de éste fuera el contrato, o mejor, haber contratado con error. Desde esta perspectiva, el interés cubierto por la pretensión indemnizatoria es el interés en no haber contratado de no haber padecido el error. Este interés, conocido como interés negativo o de confianza, incluiría tanto el daño emergente (gastos de la contratación) como el lucro cesante (pérdida segura de alguna oportunidad que se dejó escapar por haberse comprometido ya en el contrato que se anula). Si el vendedor ocultó deliberadamente el dato (callando ante una pregunta explícita del comprador, o con afirmaciones confusas o verdades parciales que ocultan el proyecto de carretera), consciente de omitir una información que podría alterar el sentido de la negociación por parte del comprador, éste podría anular el contrato por dolo causante de la contraparte, y además pretender el resarcimiento de los daños causados por el contrato anulado en la medida del interés positivo”.

(25). El objeto del proceso versa sobre la nulidad de un contrato de compraventa de una parcela adquirida con las licencias y autorizaciones administrativas necesarias para la construcción y explotación de una estación de servicio, pero que resultó que no reunía las condiciones de superficie pactadas, y urbanísticamente exigibles para su finalidad, al corresponder una parte de la misma a otra finca perteneciente a una comunidad proindiviso, dos de cuyos copropietarios son ajenos a la referida compraventa, existiendo además otras reclamaciones respecto de los linderos de la parcela de que se trata.

Por la entidad mercantil ESSO ESPAÑOLA, S.A. se interpuso demanda contra la sociedad EL CABACO MEDIOS Y GESTION S.L. y su administradora única Dña. Enma en la que solicita: a) Con respecto a la demandada persona social: 1. Que, con carácter principal, se declare la nulidad de la compraventa perfeccionada en virtud del ejercicio de la opción de compra y formalizada en escritura pública otorgada el 23 de enero de 1.998, declarando la cancelación de la inscripción registral correspondiente, y condenando a EL CABACO MEDIOS Y GESTION SL., a la obligación de restituir a ESSO ESPAÑOLA S.A. el precio total pagado por dicha transmisión, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago, así como la cuota del IVA que fue satisfecho por la actora, y los gastos notariales, registrales y tributos abonados por la demandante, siendo asimismo condenada al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la actora, así como a la obligación de liberar a la actora de los avales constituidos.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Alicante el 27 de noviembre de 2.001, en los autos de juicio de mayor cuantía núm. 303/1999, estima la demanda interpuesta por ESSO ESPAÑOLA, S.A. declarando la nulidad de la compraventa de 23 de enero de 1998, y la cancelación de la inscripción registral correspondiente, condenando solidariamente a las demandadas a que restituyan a la actora el precio pagado de 140.000.000 de pesetas, en su equivalente en euros, más los intereses legales desde el 23 de enero de 1.998 hasta la fecha de esta sentencia,; igualmente se las condena al pago de 22.400.000 pesetas, en su equivalente en euros, por la cuota del IVA satisfecha, y a la condena, de la cantidad de 2.980.988,24 EUROS como indemnización de daños y perjuicios, así como a liberar a la actora de los avales constituidos para el negocio anulado.

La Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante el 15 de enero de 2.004 ( JUR 2004, 79915) , en el Rollo de Apelación núm. 486 de 2.003, estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad El Cabaco, Medios y Gestión S.L. y revoca parcialmente la resolución del Juzgado de 1ª Instancia en el sentido de reducir la cantidad objeto de condena impuesta a las demandadas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a la suma de 955.653.01 €; confirmando en lo demás la citada sentencia;

(26). Cfr., GÓMEZ POMAR, FERNANDO en “El incumplimiento contractual en Derecho español”, Revista Indret, núm. 3, 2007, págs., 22 y 23.

(27). Así lo señala el voto particular emitido por Don JOSÉ DIAZ DELGADO a la Sentencia de 11 enero 2013 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª), cuando señala que “la declaración de nulidad de un contrato administrativo conlleva el abono de los daños, reconocidos en la sentencia recurrida, en cuanto emergentes, y también los perjuicios, no reconocidos en cuanto al lucro cesante, sin necesidad de acudir al Código civil, lo que solo se podría hacer supletoriamente, al tratarse de los efectos de un contrato administrativo () tenemos que movernos en el marco de las normas que determinan la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por el Funcionamiento de los servicios públicos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 102.4 , 62.1 y 139 y siguientes de la ley 30/1992 , y es evidente que la jurisprudencia es unánime en considerar que dentro del termino "perjuicios" se incardina el supuesto del lucro cesante”.

Se pronuncia a favor de que se indemnice el lucro cesante, pero limitándolo, DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO TOMÁS en “Nulidad del contrato consecuencias de la invalidez. Lucro cesante, STS de 11 de enero de 2013 (RC 5082/2010), en la obra Las Sentencias Fundamentales Del Tribunal Supremo, PAREJO ALFONSO, LUCIANO (coord.), BANDRÉS SANCHEZ CRUZAT, JOSE MANUEL (coord.), Iustel, Madrid, 2017, págs.. 641 a 645, cuando indica que “En todo caso no puede negarse que la Ley sí que prevé que la invalidez del contrato obliga a la Administración culpable a indemnizar no sólo por los daños sino también por los perjuicios; y que en este concepto puede encajar el lucro cesante. () En términos de legalidad estricta parece que la letra de la Ley obliga al pago del lucro cesante, pero en términos de justicia no acaba de verse que tal pueda ser la compensación que perciba el contratista no culpable desde luego, pero que no llega a realizar prestación alguna. () En todo caso no puede negarse que la Ley sí que prevé que la invalidez del contrato obliga a la Administración culpable a indemnizar no sólo por los daños sino también por los perjuicios; y que en este concepto puede encajar el lucro cesante. () Privarle de la posibilidad de consolidar su derecho a la totalidad del beneficio industrial si cumple sus prestaciones es en si mismo un perjuicio, cuando esa falta de consolidación no le es imputable al contratista. Se trata de un perjuicio que tiene que tener algún valor. Es desde luego un perjuicio, pero no puede ser evaluado en la totalidad del que iba a percibirse duran te quince años de reales y efectivas prestaciones. No podría serlo en la medida en que lo iba a percibir no por haber firmado, sino por hacer prestaciones de las que ha quedado eximido, aunque sea a su pesar. () La solución de la sentencia -dictada en un recurso de casación y por consiguiente, con las limitaciones propias de un recurso extraordinario- deja sin respuesta (porque no era posible en ese marco) saber qué hubiera ocurrido si en la instancia, en lugar de reclamar el importe total del beneficio industrial correspondiente a quince años, hubiera reclamado el correspondiente a tres años o a los transcurridos hasta la primera sentencia. Tal no fue la pretensión de la sociedad recurrente y, por tanto, es inútil elucubrar sobre lo que hubiera pasa do de haber actuado así, pero es evidente que la privación del beneficio correspondiente a ese plazo acotado, sí pudiera ser caracterizada como un perjuicio pues no es justo que sólo sea compensado de daños directos o de lo que el contratista hubiera pagado a sus trabajadores a la esperar de empezar el contrato -o por la maquinaria comprada o alquilada, estudios y proyectos, etc.- pues el contratista no firmó el contrato para pagar a los trabajadores, lo que era obligado, sino para desarrollar una actividad empresarial que le diera unas ganancias. La perdida del beneficio industrial (lucro cesante) en esos años es algo a lo que tenía derecho y del que se ha visto privado por la existencia de un contrato invalido por culpa de la Administración contratante”.

(28). Vid., SILVIA DIEZ en “Los efectos de la invalidez en la Ley de Contratos del Sector Público”, DA, Nueva Época, núm., .5, 2018, pág. 87.

El propio Consejo de Estado acude a la culpa in cotrahendo y al interés contractual negativo para fundamentar la posible indemnización y para rechazar como partida el lucro cesante. Así lo señala el Dictamen del Consejo de Estado 3078/2000 de fecha 8 de noviembre de 2000 cuando señala que: “La correspondiente acción sólo permite en este caso la indemnización del interés contractual negativo, que supone colocar a la parte perjudicada en la misma situación en la que se encontraría en caso de no haber contratado (ni por tanto haber confiado en la validez del contrato). La indemnización del interés contractual negativo comprende tanto las pérdidas efectivamente sufridas (gastos ligados a la negociación y perfección del contrato, así como daños en su caso sufridos a consecuencia de la celebración del contrato) como ciertos perjuicios (ganancias dejadas de percibir como resultado de negocios que se habrían celebrado en caso de no haber sido negociado y perfeccionado el contrato anulable). En todo caso, los daños han de haber sido producidos a consecuencia directa e inmediata de hechos, acciones u omisiones imputables a la Administración”.

(29). Vid., MEDINA ALCOZ, L., en La responsabilidad patrimonial por acto administrativo, Civitas, Madrid, 2.005, pág. 399. En términos similares se pronuncia BACA ONETO, VICTOR SEBASTIÁN en La invalidez de los contratos públicos, Civitas, Madrid, 2006, pág., 373 cuando afirma que: “el monto de la indemnización debe de limitarse al interés negativo, compensando al adjudicatario de los gastos que le ocasione la conclusión del contrato, y no al interés positivo, que sí implicaría colocarle en la misma situación en que se encontraría si el contrato fuera válido y se cumpliera sin ningún inconveniente.”

(30). Como acertadamente señala HUERGO LORA, ALEJANDRO en Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas, Civitas, Madrid, 1998, pág., 237. “Tanto el interés negativo como el positivo incluyen los daños producidos y las ganancias dejadas de obtener, de modo que lo que la diferencia ambas nociones no son sus componentes, sino la situación final en la que se intenta colocar al sujeto indemnizado: la situación previa a la celebración del contrato (interés negativo) o la situación equivalente a la ejecución del mismo (interés positivo).” Ahora bien, el autor, en la pág., 236, se decanta por que solo sea indemnizable el interés contractual negativo pues, a su juicio, sería absurdo que la invalidez del contrato acarrease el mismo resultado que su validez, es decir, la indemnización del interés positivo.

Comentarios