El régimen sancionador en situaciones excepcionales

El presente trabajo constituye un intento de explicación de los problemas jurídicos planteados en España durante la crisis pandémica de los años 2020 y 2021 respecto de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las medidas de contención adoptadas por las autoridades sanitarias.

Carlos Amoedo-Souto. Universidade da Coruña

El artículo se publicó en el número 61 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2022)

1. PLANTEAMIENTO

Tras casi cuarenta años de vigor de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante LOAES), en el año 2020 nos enfrentamos a la pandemia de COVID-19 sin experiencia alguna de aplicación de su régimen sancionador. Era este un régimen jurídico inédito; aplicable, pero nunca antes aplicado. Nadie había previsto muchos de los problemas –operativos y jurídicos– a los que, para afrontar la pandemia de Covid 19, se enfrentaron las autoridades y fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado a partir del 14 de marzo de 2020. En el terreno de la juridicidad del respaldo sancionador del confinamiento forzoso y las restantes medidas de limitación impuestas por el Real Decreto 463/2020 para reducir el contacto social, todos fuimos a tientas, tratando de combinar garantismo y eficacia con mayor o menor acierto. Hubo que pasar de lo abstracto a lo concreto en un camino incierto, por el que tuvimos que andar apresuradamente, en una situación de estrés institucional y social muy altos.

Más que descripción de todo lo ocurrido en esta materia, el presente trabajo pretende ser explicación de sus problemas jurídicos. Con esa explicación se pretende enfrentar al lector o lectora con el núcleo de las cuestiones jurídico-administrativas no resueltas, de tal modo que el balance y el trabajo propositivo que quepa plantear hacia el futuro vayan apareciendo de la manera más clara posible ante sus ojos.

2. EL ORIGEN DE LA POLÉMICA. LA REGULACIÓN ABIERTA DE LA POTESTAD SANCIONADORA EN LA LOAES

Para luchar contra la propagación de una enfermedad infecciosa altamente contagiosa e insidiosa, cuyo impacto en el sistema nacional de salud amenazaba con provocar un colapso de la capacidad hospitalaria, la estrategia general adoptada por el Gobierno el 13 de marzo de 2020 consistió en declarar un estado de alarma de los previstos en el artículo 116 de la Constitución, cuyo desarrollo fue objeto de una de las primeras leyes constitucionales, la LOAES.

El Real Decreto que articuló el estado de alarma contenía diversas medidas de contención, que incluían una prohibición general de desplazamiento de la ciudadanía fuera de su domicilio salvo en determinados casos, previstos en el artículo 7(1). Tales medidas de contención, por estar destinadas a reducir los contactos sociales, comportaban una clara limitación de los derechos fundamentales de libertad personal (art. 17 CE), libre circulación y libre elección de residencia (arts. 19 CE) y reunión (art. 21 CE), cuya justificación no era otra que evitar la transmisión comunitaria del virus. Otras medidas de contención, como las contempladas en los artículos 10 y 11(2), afectaban a otros derechos de menor entidad constitucional, como la libertad de empresa.

Cuando las personas redactoras del Real Decreto 463/2020 se enfrentaron por vez primera(3) a la necesidad de introducir un régimen sancionador específico, que respaldase el cumplimiento de tales limitaciones mediante el uso del ius puniendi estatal, el artículo 20 del Real Decreto dispuso lo siguiente: “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”.

El precepto, aparentemente limpio y sencillo, se limitó a reproducir casi literalmente el contenido del punto uno del artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981: “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”. Se optó, pues, por una solución minimalista y conservadora, propia de una táctica jurídica de “conducción a la defensiva”, bastante comprensible en tiempos de tanta incertidumbre: antes que arriesgarse a un desarrollo normativo propio que abriese flancos a posibles impugnaciones, se reprodujo la remisión punitiva en blanco de la LOAES.

Esta opción conservadora –que a la postre, paradójicamente, acabaría conduciendo al fracaso del sistema sancionador– nos llevó a enfocar la interpretación del régimen sancionador del estado de alarma de 2020 mediante una relectura de esa norma casi inédita que es la LOAES, con las miras puestas en aclarar, al menos, cuatro cuestiones jurídicas distintas: a) el concepto del “incumplimiento” o de “resistencia” a las órdenes; b) el concepto de “órdenes”; c) el concepto de “autoridad competente”; d) el tipo de sanción aplicable en estos casos. Para dar coherencia jurídica a esa relectura(4), se impone abrir con cierto detenimiento la caja de herramientas de cualquier jurista.

a) Los antecedentes históricos

La LOEAES de 1981 es una ley marcada por su contexto, su finalidad y, sobre todo, por las inercias jurídicas del franquismo. Su influjo, como ha puesto de manifiesto Bartolomé Clavero, ha sido más duradero en nuestro derecho público del período democrático de lo que estamos dispuestos a reconocer(5).

La LOAES se publicó cuando ni se había desplegado el modelo territorial constitucional, ni se había desarrollado la jurisprudencia constitucional sobre la potestad sancionadora sobre los artículos 25 y 24 de la Constitución (la primera STC que plantea la comunidad de garantías del ius puniendi estatal a partir de los artículos 24 y 25 CE es la 18/1981, de 8 de junio). La planta estatal del franquismo, con su dinámica jerárquica centralizada, permanecía arraigada en la mente de los legisladores, y también lo hacía, de manera nada metafórica, la problemática dinámica sancionadora del orden público franquista. Veamos cómo.

El estado de alarma que regula la Ley Orgánica 4/1981 tiene su precedente inmediato en la Ley 45/1959, de 30 de julio, de Orden Público. La LOP franquista no contemplaba un estado de alarma como tal, sino que incluía dentro de unas muy amplias “facultades gubernativas ordinarias” la respuesta a casos de “calamidad, catástrofe o desgracia pública” (art. 17)(6). En este punto, la LOP de 1959 no se separaba del criterio de la LOP republicana de 1933. De tal modo que, para garantizar en tales casos la obediencia a las autoridades gubernativas, las sanciones que se aplicaban no eran otras que las tristemente famosas “sanciones de orden público”. El artículo 18 de la LOP las habilitaba así: “Las autoridades gubernativas podrán sancionar los actos contra el orden público a que esta Ley se refiere, cualquiera que sea la forma de comisión, en la cuantía señalada en el artículo siguiente, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales o Autoridades de otra jurisdicción”. Por su parte, el artículo 19 distribuía la competencia sancionadora entre alcaldes, gobernadores civiles, director general de seguridad, ministro de gobernación y consejo de ministros conforme a criterios de cuantía, mientras que el artículo 20 introducía criterios de graduación de las sanciones en función de la gravedad y trascendencia del hecho realizado, los antecedentes del infractor, su capacidad económica y cargas familiares.

Estos antecedentes son relevantes para interpretar correctamente a dónde deba reconducirse la remisión hecha por el artículo 10.uno LOAES a las “leyes”, a la hora de fijar las sanciones aplicables a los incumplimientos de las normas reguladoras de un estado de alarma. Su amplia remisión legal de la determinación de las sanciones es un rasgo característico y propio del estado de alarma que lo diferencia del estado de excepción, respecto del cual el artículo 13.d) de la LOAES dispone que la solicitud de autorización de declaración de un estado de excepción que debe remitirse al Congreso de los Diputados por el Gobierno, ha de incluir obligatoriamente “La cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción”. ¿Cuál puede ser la explicación de esta regulación?

En primer lugar, lo coherente con los antecedentes de elaboración de la norma es considerar que la remisión incluye tanto a las leyes administrativas como a las penales, porque en el texto del proyecto de Ley original se mencionaban expresamente solo las leyes penales, pero el adjetivo –que suponía sin duda una garantía contra las sanciones gubernativas– se eliminó en el seno de la Ponencia a instancias del grupo parlamentario vasco(7), dejando la puerta abierta a la doble vía administrativa o penal.

En segundo lugar, para interpretar coherentemente esta remisión, es necesario considerar que la singularización de una crisis sanitaria de tipo epidémico como específica causa de adopción del estado de alarma fue una novedad sustantiva de la LOAES, (artículo 4.b) frente a la Ley Orden Público de 1959(8).

En estas crisis sanitarias, el artículo 12.uno LOAES dispone que “(...) la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores [se refiere a las limitaciones a las libertades de circulación, requisas u ocupación de empresas del artículo 11], las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales”. Acudiendo ahora a una actualización sistemática de esta remisión, tal habilitación nos remite directamente a las potestades de policía sanitaria atribuídas con carácter general por la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, la ley general de sanidad de 1986 (arts. 26 y cuadro de sanciones en el artículo 36) y la Ley 33/2011, general de salud pública (en especial, la calificación de las infracciones previstas en el artículo 56).

Sin embargo, esta forma de interpretar la remisión –más coherente con la propia LOAES y el desarrollo postconstitucional del bloque normativo sanitario– ha sido en buena medida desplazada por una interpretación histórica “inercial”, conforme a la cual las sanciones del estado de alarma no podían ser otras que las contenidas en la normativa de seguridad pública y el Código Penal. Esta inercia interpretativa es coherente con la genealogía de la normativa de los estados excepcionales marcada por la Ley de Orden Público de 1959(9), pero incoherente con las múltiples innovaciones normativas posteriores.

b) La interpretación sistemática de la LOAES

Apurando la lectura del contenido de la Ley Orgánica 4/1981, podemos extraer y sistematizar en la materia sancionadora de los estados excepcionales las dos reglas siguientes:

- Las garantías del ejercicio de la potestad sancionadora reconocidas como un derecho fundamental en el artículo 25 de la Constitución no pueden suspenderse ni siquiera bajo la vigencia de los estados excepcionales.

El artículo 55 CE no contempla su suspensión en esos casos y, coherentemente con ello, la LOAES no hace ninguna salvedad al régimen constitucional de la potestad sancionadora, en especial a las garantías formales y materiales declaradas por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia(10).

- La temporalidad de los expedientes sancionadores abiertos durante los estados excepcionales.

La LOAES se preocupa de salvaguardar la proporcionalidad de las medidas adoptables bajo cualquiera de las modalidades de estados excepcionales, introduciendo al efecto una cláusula de temporalidad estricta de los expedientes sancionadores que se abran durante la vigencia de tales estados. Así, conforme al artículo 1.cuarto de la LOAES, “Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”.

Dado que la finalidad última de los estados excepcionales es garantizar el restablecimiento de la normalidad, parece razonable entender que las medidas sancionadoras que puedan haberse desencadenado durante la anormalidad decaigan en su eficacia al término de la vigencia de estos estados, con la única excepción de las sanciones firmes. El precepto nos permite apreciar con claridad que, si bien las garantías constitucionales vinculadas al principio de legalidad sancionadora –como la reserva formal de Ley y la tipicidad– no resultan alteradas por una declaración de un estado excepcional, sí lo pueden hacer otros elementos no constitucionalizados, como la titularidad de la competencia sancionadora y la dinámica normal de los procedimientos sancionadores, que pueden sufrir simplificaciones para favorecer la tramitación sumaria y masiva de este tipo de procedimientos (lo que hoy se consigue mediante el sistema de tramitación simplificada de los procedimientos por infracciones leves, art. 96.4 Ley 39/2015 y el mecanismo de pronto pago, art. 85 de la Ley 39/2015).

Ahora bien, lo cierto es que el artículo 10.uno LOAES no atribuye expresamente la titularidad de la competencia sancionadora “a las autoridades competentes en el estado de alarma”. Este silencio convierte en razonable la duda de si la competencia de sancionar en estos casos permanece en el terreno de lo legal ordinario, o si la declaración del estado de alarma conlleva una suerte de avocación competencial hacia las autoridades competentes del estado de alarma previstas en el artículo 7 LOAES(11).

c) La interpretación gramatical

Por último, de una interpretación gramatical consistente deducimos que el contenido del artículo 10.uno LOAES incluye dos cosas(12): una definición de dos infracciones, y la remisión a la legalidad ordinaria de los tipos de sanción que correspondan respecto de tales infracciones. Nos centramos ahora en el primer aspecto.

Así, por un lado, tenemos una tipificación de dos conductas antijurídicas: el incumplimiento de las órdenes de la Autoridad competente, tanto generales como singulares(13), y la resistencia a cumplir esas órdenes.

Debe recordarse que la denominada tipificación remisiva expresa (NIETO GARCÍA, 2012: 277), es decir, el fenómeno por el cual el tipo surge de la conjunción de dos normas (la que manda o prohibe, y la que establece que su incumplimiento es infracción) no es infrecuente en nuestro derecho(14). En particular, debe entenderse que el uso de esta técnica se fundamenta en una relajación del principio de legalidad que resulta funcional a la protección de los intereses generales durante la gestión de la crisis que provoca la situación de alarma, cuyo concreto alcance debe ser precisado mediante el correspondiente Real Decreto declarativo de la alarma, en función de la naturaleza de cada situación excepcional. Es lógico que sea así en un estado excepcional, en el que la defensa de los intereses públicos exige una norma tipificante suficientemente amplia y flexible, que se pueda adaptar fácilmente al contenido de los mandatos generales y particulares necesarios para garantizar el afrontamiento de la situación de crisis por parte de los poderes públicos.

Desde este punto de vista, que no es otro que el propio de la alteración del sistema de fuentes durante un estado excepcional, el canon constitucional de tipicidad material consistente en la identificación normativa de los elementos esenciales de la conducta antijurídica(15) podrá entenderse satisfecho cuando esos reales decretos – dotados de rango de Ley por la jurisprudencia constitucional contenida en la STC 83/2016– delimiten con precisión en qué consistan los mandatos y órdenes generales establecidos, cuyo incumplimiento es lo que la propia norma considera considera infracción, remitiendo a continuación la determinación de las sanciones aplicables a las leyes sectoriales en vigor que mejor se ajusten al contenido de tales infracciones.

En cualquier caso, si el contenido del injusto reside en incumplir un mandato (normativo o singular) y en resistirse a ese cumplimiento, puede deducirse que el legislador orgánico distinguió entre un injusto de tipo abstracto (el incumplimiento de la norma general, en concreto de las obligaciones establecidas en los reales decretos declarativos de los estados de alarma), y un injusto más concreto e individualizado, consistente en la resistencia al cumplimiento de esas órdenes de la autoridad competente, que estaría dotado de un plus de antijuridicidad.

En definitiva, los elementos esenciales de las conductas antijurídicas aparecen suficientemente recogidos en la LOAES, sin perjuicio de que su posterior desarrollo de rango legal o reglamentario, como ocurre con tanta frecuencia en la práctica, pueda ayudar a concretar esos elementos esenciales con mayor seguridad jurídica.

3. LOS REALES DECRETOS DECLARATIVOS DE LOS ESTADOS DE ALARMA PANDÉMICA Y LA INTERPRETACIÓN DE LA REMISIÓN DEL RÉGIMEN SANCIONADOR A LAS LEYES

Conforme a la interpretación desarrollada en el punto anterior, de la redacción del artículo 20 del Real Decreto 463 cabía entender que este artículo tipificaba dos infracciones distintas: el incumplimiento de los mandatos u órdenes establecidas por las autoridades competentes en el estado de alarma (tanto los mandatos generales del Real Decreto como las órdenes individuales de policía individuales); y la resistencia o incumplimiento activo y explícito, si así se quiere, del confinamiento forzoso. Elemento fundamental de esta interpretación es la admisión de que el Real Decreto 463 era la norma que establecía –con rango de ley– el mandato u orden general de permanencia en el domicilio habitual junto con sus excepciones, cuyo incumplimiento era la conducta que daba lugar a la comisión de una infracción(16).

La potestad de subsunción de las conductas concretas en estos tipos de infracción se le atribuye al agente de la autoridad reconocido por el propio Real Decreto 463(17). Estos resultan así investidos de dos potestades administrativas interconectadas: primero, la potestad de juzgar si el comportamiento individual incumple los requisitos del artículo 7 y, en segundo lugar, la potestad de constreñir a su cumplimiento mediante una orden verbal de policía, dirigida al sujeto infractor, cuya inobservancia hace nacer la infracción de desobediencia a la autoridad.

La lógica conjunta de ambas infracciones no es otra que la de construir una potente herramienta de protección del “principio de autoridad”. Esa herramienta constituye, a mi juicio, el núcleo del sistema de enforcement del estado de alarma: el poder disciplinario conferido a todos y cada uno de los agentes de la autoridad reconocidos por el Real Decreto 463, y por vía de denuncia, a todo el cuerpo social. Los primeros pasaron a ser titulares de un arbitrio policial, ejercido reticularmente y capaz de juzgar a) si ha habido incumplimiento; b) ordenar en caso afirmativo el acomodamiento a la norma c) proceder a denunciar la comisión de una infracción de simple incumplimiento o desobediencia, d) o detener en caso de resistencia grave y contumaz.

Ahora bien, al limitarse a reproducir la LOAES y omitir un desarrollo adaptado de su artículo 10.uno, el artículo 20 del Real Decreto 463 no concretó ni la norma legal a la que se remitía la determinación de los tipos de sanciones, ni la autoridad competente para tramitar los expedientes. Este puede considerarse el gran error jurídico de los sucesivos estados de alarma en materia sancionadora, dado que la disociación de los tipos infraccionales de incumplimiento y desobediencia respecto de la consecuencia sancionatoria hizo resentirse inevitablemente el principio de tipicidad, al dejar en manos de las autoridades gubernativas del estado de alarma la determinación de la pena o sanción aplicable. Algo que no parece satisfacer el contenido esencial del derecho fundamental a la legalidad punitiva (sea penal o administrativa) en su vertiente de taxatividad de la pena o sanción, que constituye una garantía indisponible para las autoridades gubernativas de un estado excepcional(18).

La naturaleza centrípeta profunda del sistema jurídico y político español acabó llevando a que las autoridades del estado de alarma interpretasen que la potestad sancionadora del estado de alarma también debía corresponderles a ellas mismas(19), y debían ser reconducidas mediante el uso de su potestad reglamentaria a la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana y al Código Penal, es decir, el bloque normativo de protección del principio de autoridad (policial) que se heredó del franquismo. Se acabó desechando así la posibilidad de remisión a otros grupos normativos sectoriales más ajustados a la naturaleza sanitaria de la crisis y a los propios hechos infraccionales, como podían ser las leyes de sanidad y salud pública (CANO CAMPOS, 2021: 807), de protección civil, transportes, comercio, o incluso las ordenanzas locales de convivencia. En coherencia con ello, tanto las comunidades autónomas como las entidades locales dejaron de tener capacidad de calificar y tramitar estos expedientes.

Esa reconducción sancionatoria se produjo tempranamente en dos fases: mediante la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo(20), y la posterior Comunicación del Ministro del Interior a los Delegados del Gobierno sobre incoación de procedimientos sancionadores por presunta infracción del artículo 36.6 de la LO 4/2015, y criterios para la propuesta de sanción, de 14 de abril. La reconducción tenía dos sentidos:

- En un sentido orgánico, atrayendo hacia la administración periférica del Estado (las subdelegaciones y delegaciones de gobierno) la competencia sobre la tramitación y resolución de los expedientes sancionadores, desplazando así la competencia sancionadora sectorial de otras administraciones y órganos.

- En un sentido sustantivo, reconduciendo el cuadro sancionatorio hacia el artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015 (“La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”)(21), cuando se trate de una mera desobediencia al mandato policial o una resistencia leve, con aplicacion de los criterios de proporcionalidad y procedimiento de la Ley Orgánica 4/2015. Y, en los casos de desobediencia grave a la autoridad o sus agentes, hacia el artículo 556.1 CP: “Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550 [atentado a la autoridad o sus agentes], resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.

Frente a este criterio, sin embargo, la Consulta de 2 de abril de 2020 de la Abogacía General del Estado sobre “Tipificación y competencia administrativa para tramitar y resolver procedimientos sancionadores por incumplimiento de las limitaciones impuestas durante el estado de alarma”, llegó a conclusiones distintas, más coherentes con una interpretación de la LOAES adaptada a las claves del ordenamiento postconstitucional. Apoyándose en el artículo 6 del Real Decreto 463/2020, relativo a la gestión ordinaria de los servicios, consideró que, al no haber ninguna previsión expresa que alterase la competencia sancionadora, debía mantenerse el régimen competencial ordinario sobre ésta, de modo que “el incumplimiento a las restricciones o limitaciones impuestas por el Real Decreto 463/2020 o a las órdenes, instrucciones o disposiciones dictadas por autoridades delegadas se habrá de sancionar por las Administraciones competentes por razón de la normativa sectorial aplicable (sanidad, tráfico, comercio, educación...)”(22). En esta misma Consulta, la Abogacía General del Estado expresó sus dudas sobre la consistencia de subsumir el mero incumplimiento “objetivo” del artículo 7 del Real Decreto 463 en las sanciones leves de desobediencia del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015. Es decir, sobre el difícil encaje de un incumplimiento de las normas de confinamiento en un tipo de infracción de “desobediencia” concreta, expresa y dolosa, a las órdenes del agente policial(23). Sin embargo, la Comunicación del Ministerio del Interior de 14 de abril de 2020, al ser dictada por una Autoridad Delegada, impuso su criterio frente al de la Abogada General del Estado, multiplicando así los riesgos de anulación contenciosa de las numerosas sanciones tramitadas bajo el primer estado de alarma.

4. UN BALANCE JURÍDICO DE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS SANCIONADORAS DEL PRIMER ESTADO DE ALARMA

El resultado del sistema sancionatorio explicado anteriormente fue la producción de más de un millón de boletines de denuncia. Según la respuesta parlamentaria de 13 de julio de 2020, en el momento de finalización del primer estado de alarma (20 de junio de 2020), el número de propuestas de sanción por su incumplimiento se elevaba a 1.142.127, repartidas entre los cuerpos nacionales (Policía Nacional, 286.980; Guardia Civil, 337.866) y autonómicos/locales (517.281). Se produjeron un total de 9.173 detenciones, aunque desconocemos el número total de condenas por desobediencia mediante juicios rápidos. En la respuesta parlamentaria de 29 de octubre de 2020, los datos se centran ya en sanciones efectivas, bien por resolución o por pago anticipado con bonificación, impuestas por las delegaciones y subdelegaciones del Gobierno durante el primer estado de alarma:

Del contraste de estos datos, pueden deducirse algunas conclusiones. Los expedientes sancionadores incoados fueron muchos, pero los terminados apenas fueron un porcentaje muy reducido, y muy desigual por provincias. La abrumadora mayor parte de esos expedientes incoados o bien no se notificaron a sus destinatarios, o bien caducaron por el transcurso del plazo de un año para resolver (artículo 50 de la Ley Orgánica 4/2015).

Respecto del papel revisor de la jurisdicción contenciosa, carecemos de una estadística oficial de las sanciones del primer estado de alarma recurridas ante los juzgados de lo contencioso-administrativo. El informe sobre la Justicia Administrativa del CIJA (Centro de Investigación sobre Jurisdicción Administrativa) correspondiente al año 2021, no ha incluído datos agregados sobre ellos.

Las sentencias de juzgados de lo contencioso fueron respaldando muy mayoritariamente la interpretación restrictiva del artículo 36.6 LOPSC que sostenía la Abogacía General del Estado en su consulta de 2 de abril de 2020, frente al criterio finalmente adoptado por el Ministerio del Interior. De modo que las sanciones por simple incumplimiento del confinamiento en sus diversas modalidades fueron siendo anuladas por los juzgados de lo contencioso-administrativo en única instancia(24). Por su escasa cuantía, la revisión jurisdiccional de estas sanciones no ha podido llegar ni a las salas de los TSJ, ni a casación ante el Tribunal Supremo, lo que ha impedido depurar y unificar los criterios de interpretación jurídica de este aparato sancionador.

Así las cosas, la STC 148/2021, de 14 de julio, al declarar inconstitucionales y nulos los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, por establecer unas constricciones extraordinarias a la libre circulación que no cabían dentro del ámbito de un estado de alarma, ha provocado una transmisión íntegra de nulidad a las condenas penales firmes por desobediencia y a los expedientes sancionadores tramitados o aún por tramitar del primer estado de alarma. El alcance de la nulidad se ha expresado así por el propio Tribunal:

“sí es posible la revisión expresamente prevista en el art. 40.1 in fine LOTC, esto es, <<en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad>>. Esta excepción viene impuesta por el art. 25.1 CE, pues estando vedada la sanción penal o administrativa por hechos que en el momento de su comisión no constituyan delito, falta o infracción administrativa, el mantenimiento de la sanción penal o administrativa que traiga causa de una disposición declarada nula vulneraría el derecho a la legalidad penal consagrado en el indicado precepto constitucional” (FJ 11.b)

A partir de la STC 148/2021, los juzgados de lo contencioso-administrativo han anulado las sanciones impuestas(25). Por su parte, la Administración general del Estado comenzó a archivar los procedimientos abiertos al amparo del Real Decreto 463, procediendo también a la revisión de los procedimientos penales o sancionadores firmes. El alcance de esta revisión ha sido interpretado por STS (Sala 2ª) de 9 de marzo de 2022(26). En ella se admite la casación no por motivos penales sustantivos relativos a la interpretación del tipo de desobediencia grave del 556 CP(27), sino por aplicación directa, de oficio, del fallo de la STC 148/2021: “es claro que a la luz de la doctrina que acaba de ser expuesta, la orden recibida por Jose Enrique, en tanto no tenía otro soporte normativo distinto de las prevenciones contenidas en el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, --prorrogado por el número 476/2020, de 27 de marzo-, declarado expresamente inconstitucional, resultaba manifiestamente opuesta al ordenamiento jurídico, en tanto vulneraba los referidos derechos fundamentales. En cualquier caso, además, habría de concluirse que el acusado se hallaba, precisamente en el legítimo ejercicio de estos derechos fundamentales cuando los agentes, en cumplimiento de lo establecido en el mencionado Real Decreto, le ordenaron, de modo antijurídico a la luz de la doctrina expuesta, que cesara en el disfrute de aquéllos. Todo ello determina, como fácilmente podrá comprenderse, la estimación del presente recurso y el dictado de una segunda sentencia de sentido absolutorio”.

5. EL CAMBIO DE MODELO SANCIONADOR TRAS EL PRIMER ESTADO DE ALARMA

Antes de que decayese el primer estado de alarma –el 21 de junio de 2020–, la quinta de sus prórrogas, aprobada mediante Real Decreto 555/2020, de 5 junio, anunciaba ya un cambio regulatorio decisivo en el enfoque jurídico-administrativo de la lucha contra la pandemia.

Durante el proceso de desescalada del estado de alarma, las autoridades competentes para la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del plan de desescalada aprobado por el Consejo de Ministros pasaron a ser, “en ejercicio de sus competencias, exclusivamente quien ostente la Presidencia de la comunidad autónoma, salvo para las medidas vinculadas a la libertad de circulación que excedan el ámbito de la unidad territorial determinada para cada comunidad autónoma a los efectos del proceso de desescalada” (art. 6.1). El artículo 6.3 dejaba abierta la competencia sancionatoria en los siguientes términos: “Corresponderá durante ese periodo a las administraciones públicas competentes el ejercicio de las funciones contempladas en el artículo 5 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo”.

En tal escenario normativo, que pretendía implicar a las Comunidades Autónomas en la gestión de una situación de vuelta a la normalidad, no se aclaraba si la competencia de tramitación y resolución de los eventuales expedientes sancionadores por desobediencia debía seguir retenida en las Delegaciones de Gobierno, o si eran las comunidades autónomas y las entidades locales las que pasaban a asumir tal función, en virtud de sus competencias sancionadoras. Tampoco se aclaraba si se mantenían los criterios de reconducción de las sanciones administrativas al tipo de desobediencia de la Ley Orgánica 4/2015, o si este cambio orgánico significaba también la activación de una remisión sectorial distinta, concretamente a la legislación sanitaria.

Las dudas no desaparecieron tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19(28). Esta norma dio cobertura legal a las medidas obligatorias de contención epidemiológica en ausencia de estado de alarma, esto es, en un escenario de normalidad. En su artículo 3.2 se establecía que “Corresponderá a los órganos competentes de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas y de las entidades locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto cumplimiento de las medidas establecidas en este real decreto-ley”. Añadiendo el artículo 31 el siguiente elenco de tipificaciones específicas por remisión a las leyes sectoriales que mejor se adaptaban al contenido del tipo:

1. El incumplimiento de las medidas de prevención y de las obligaciones establecidas en este real decreto-ley, cuando constituyan infracciones administrativas en salud pública, será sancionado en los términos previstos en el título VI de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

La vigilancia, inspección y control del cumplimiento de dichas medidas, así como la instrucción y resolución de los procedimientos sancionadores que procedan, corresponderá a los órganos competentes del Estado, de las comunidades autónomas y de las entidades locales en el ámbito de sus respectivas competencias.

2. El incumplimiento de la obligación de uso de mascarillas establecido en el artículo 6 será considerado infracción leve a efectos de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, y sancionado con multa de hasta cien euros.

3. El incumplimiento de las medidas previstas en los artículos 17.2 y 18.1, cuando constituyan infracciones administrativas en el ámbito del transporte, será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes sectoriales correspondientes.

El mayor problema que este nuevo modelo planteaba era la indeterminación –y la consiguiente dosis de inseguridad jurídica– en que dejaba la competencia sancionadora. La remisión a la normativa sanitaria y de transportes lo era “en el ámbito de sus respectivas competencias” de todas las administraciones, pero el deslinde de competencias en estos ramos no es, desde luego, tan fácil(29).

Así las cosas, en otoño de 2020 se declararon dos nuevos estados de alarma. El primero fue declarado por Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, para dar respaldo a las medidas sanitarias de contención en nueve municipios madrileños (Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz), cuya autorización había denegado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Tras la experiencia del primer estado de alarma, en su artículo 7, dedicado al régimen sancionador, el Gobierno introdujo tres sutiles matizaciones al contenido del régimen sacionador: “El incumplimiento del contenido del presente real decreto o de las órdenes de las autoridades será sancionado con arreglo a las leyes”. Como puede apreciarse, los subrayados procuran aclarar el objeto del incumplimiento – el contenido de la norma – y la competencia de emanación de órdenes –todas las autoridades–, al tiempo que omite cualquier referencia al artículo 10.uno LOEAES. Tomás CANO CAMPOS (2020: 303-318) consideró que este cambio de redacción –en la que el incumplimiento no se produce ya sólo respecto de las órdenes de todas las autoridades, sino del contenido del Real Decreto– permitía diferenciar las sanciones aplicables en uno y otro caso. Sin embargo, la norma no aclaraba suficientemente la competencia sancionadora de los incumplimientos, ni apuntaba las concretas leyes tipificadoras de las sanciones aplicables.

El segundo estado de alarma, ya de ámbito nacional, fue declarado mediante Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, cuyas sucesivas prórrogas se agotaron el 9 de mayo de 2021. Se mantuvieron en este segundo estado general de alarma las limitaciones a la circulación de personas en horario nocturno (artículo 5), amén de otras limitaciones (entrada y salida en Comunidades Autónomas, de permanencia de grupos de personas en lugares públicos y privados en su artículo). El régimen sancionador se incluyó en el artículo 15 mediante una cláusula mejorada que trató de combinar con sutileza los Reales Decretos anteriores, los 463 y 900/2020: “El incumplimiento del contenido del presente real decreto o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”. Pero, a diferencia del primer estado de alarma, el Real Decreto 926 optó por mantener la atribución de responsabilidad sancionadora a las Comunidades Autónomas, cuyos presidentes pasaron a ostentar la condición de autoridad competente delegada.

Con lo cual, de nuevo, a pesar de la experiencia acumulada desde el 14 de marzo de 2020, el diseño de la potestad sancionadora en este segundo estado de alarma general resultó ser de nuevo insuficiente y confuso. Aunque se avanzaba en la interpretación del objeto del incumplimiento, seguía sin aclararse en qué grupo normativo (el de la Ley Orgánica 4/2015, o el de salud pública) debían buscarse los tipos de sanción correspondientes, qué autoridades eran las titulares de la potestad sancionadora, ni tampoco se aclaraba la relación de esta norma con el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que permaneció formalmente en vigor. ¿Debía entenderse sustituído el aparato sancionador del Real Decreto-ley por el Real Decreto 926/2020, conforme al efecto derogatorio de la ley posterior, o podía interpretarse que sus potestades sancionadoras eran propias y por tanto podían ser objeto de interpretación complementaria?

Un año después, la STC 183/2021, de 27 de octubre de 2021, consideró inconstitucional la atribución de la condición de autoridades competentes delegadas a las presidencias de las comunidades autónomas realizada por el Real Decreto 926/2020. Asimismo, se consideró inconstitucional y nula la duración de seis meses de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados y plasmada en el Real Decreto 956/2020.

Aunque esta declaración de nulidad parcial no afectaba expresamente al artículo 15 del Real Decreto 926, el Alto Tribunal añadió que “Esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40.1 LOTC” (FJ 11, contenido y alcance del pronunciamiento). De ello se puede deducir, en coherencia con la más clara delimitación de efectos del fallo anulatorio contenido en la STC 148/2021, que las sanciones y condenas penales firmes impuestas por las autoridades competentes delegadas al amparo de este Real Decreto han pasado a ser revisables de oficio por los tribunales de lo contencioso-administrativo y por la propia administración.

6. UNA TRAGEDIA DE ENREDOS JURÍDICOS QUE NO DEBE REPETIRSE

Tras dos años de efectiva aplicación del entramado sancionador dispuesto en los sucesivos estados de alarma para garantizar las medidas de contención sanitaria de la pandemia, la tragedia de enredos jurídicos que hemos repasado en estas páginas deja tras de sí un panorama inquietante.

Las idas y venidas de los expedientes sancionadores de los estados de alarma son un piélago jurídico-administrativo cuyo resultado final ha sido un fracaso sin paliativos de nuestro Derecho Público. No merece la pena discutir quién ha sido más responsable, si el Gobierno o los magistrados del Tribunal Constitucional. La espada sancionadora, que parecía de resplandeciente acero templado, acabó siendo de bambú, y su hoja se quebró definitivamente con las Sentencias del Tribunal Constitucional 148 (recaída sobre el primer estado de alarma) y 183/2021 (recaída sobre el segundo, declarado mediante Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre), sin que la jurisdiccion contenciosa haya podido realizar un trabajo de depuración hermenéutica de sus fundamentos normativos. En especial, el Tribunal Supremo no ha llegado a realizar la función nomofiláctica que le es propia: algo que podría haber ayudado a consolidar un sistema sancionatorio para la siguiente situación excepcional que nos toque afrontar.

Con todo, a pesar de su fragilidad jurídica, lo sorprendente es que esa espada de bambú haya sido suficiente para mantener el cumplimiento de las medidas de contención de la pandemia en unos niveles más que razonables. Desde este punto de vista, el sistema de disuasión, vigilancia y castigo del estado de alarma en España ha sido un éxito, siquiera sea porque el cumplimiento voluntario del confinamiento ha sido generalizado, y apenas un porcentaje pequeño de la población ha tenido que ser denunciado. El hecho de haber saldado una inédita etapa de confinamientos y restricciones generales obligatorias con apenas unos miles de detenciones, unos cientos de condenas penales por desobediencia a la autoridad, y otros miles de sanciones administrativas voluntariamente abonadas para obtener el correspondiente importe reducido, podría verse como una muestra de salud cívica y talante liberal. Sin embargo, lo cierto es que, tras esta experiencia, la prevención general generada por el sistema sancionatorio aplicado durante la pandemia se ha ido deteriorando paulatinamente. La credibilidad social sobre la certidumbre del castigo administrativo ha ido disminuyendo a medida que los juzgados contenciosos anulaban sanciones por desobediencia, hasta llegar, con la STC 148/2021, al punto cero.

Este es el punto en el que estamos. El sistema sancionatorio ha funcionado materialmente, pero jurídicamente ha sido un fracaso sin paliativos. Y esto, en un mundo como el nuestro, en el que las amenazas de todo tipo de acontecimientos disruptivos se van a incrementar, es una irresponsabilidad colectiva difícilmente asumible. Por eso todas las disquisiciones jurídicas al respecto de las sanciones administrativas en un estado de alarma sanitaria tienen, en el fondo, una dimensión trágica que deberíamos ser capaces de conjurar mediante una mejor articulación jurídica del sistema, que contribuya a restaurar la capacidad de disuasión frente a los incumplimientos de futuros estados excepcionales. En este sentido, las opciones realistas de política jurídica son, a mi entender, dos:

a) Si, ante una circunstancia de crisis sanitaria, se opta por la declaración de un estado de alarma, el real decreto declarativo deberá ir más allá de la reproducción del artículo 10 uno de la LOAES, asumiendo en su articulado el desarrollo un régimen sancionatorio propio para los casos de incumplimiento y desobediencia de los mandatos establecidos, que adapte los estándares sustantivos y procedimentales fijados para la potestad sancionadora por las Leyes 39 y 40/2015 a los requerimientos específicos de cada situación excepcional(30).

b) Si, ante esa circunstancia de crisis se opta por no acudir al estado de alarma ni al estado de excepción, las administraciones deberán aplicar las potestades de policía que les hayan sido atribuídas por la legislación ordinaria (de protección civil, seguridad pública, seguridad nacional y sanitaria, fundamentalmente). Lo cual abre un escenario en el que las Comunidades Autónomas podrán utilizar sus potestades legislativas propias para adaptarse a las necesidades concurrentes en cada caso.

Otras alternativas, como la modificación de la LOAES y/o la elaboración de una ley general de epidemias, parecen difícilmente viables en el actual contexto político, aunque sin duda contribuirían a repensar y reforzar la capacidad de enforcement of Law ante situaciones de crisis, tan necesaria para la credibilidad del conjunto de nuestro sistema constitucional de convivencia.

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VELASCO CABALLERO, Francisco: “Estado de alarma y distribución territorial del poder”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº especial 86-87, 2020.

NOTAS:

(1). No nos toca discutir ahora si existían otras alternativas desde el punto de vista jurídico-administrativo, como la plena utilización de todas las habilitaciones contenidas en la legislación sanitaria, aspecto ya discutido por la doctrina administrativista (BAÑO LEÓN, 2020; MUÑOZ MACHADO, 2020). Tampoco vamos a insistir ahora en el interminable debate sobre si la limitación de la movilidad de la población requería un estado de excepción o bastaba con el estado de alarma.

(2). Estas medidas iban desde el cierre preventivo de locales y establecimientos minoristas, con una serie de excepciones, a la suspensión la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del Real Decreto. También se suspendieron las actividades de hostelería y restauración, así como las verbenas, desfiles y fiestas populares, lo que incluyó la Semana Santa. Estas suspensiones de actividades carecen de naturaleza sancionadora. Recuérdese que, conforme al artículo 37 de la Ley General de Sanidad de 1986, “No tendrán carácter de sanción la clausura o cierre de establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las previas autorizaciones o registros sanitarios preceptivos o la suspensión de su funcionamiento hasta tanto se subsanen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad”.

(3). El único precedente de declaración del estado de alarma durante los casi 43 años de vigencia de la Constitución de 1978, el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, no contenía ninguna norma sancionadora de eficacia general para su respaldo, pues su contenido consistía en la militarización temporal de los controladores aéreos, con la correlativa aplicación de las leyes penales y disciplinarias militares.

(4). En lo que sigue, procuro seguir una metodología de análisis de la norma jurídica respetuosa con el principio hermenéutico del legislador racional, es decir, con la presunción de validez y coherencia de la norma jurídica como criterio principal de análisis del material normativo. En tal sentido, me alejo de quienes consideran que “ni la LOEAES ni ninguno de los Reales Decretos que han declarado el estado de alarma contienen su propio régimen sancionador, sino una genérica remisión a las leyes” (Tomás CANO CAMPOS, 2021: 794; en p. 796 considera este prestigioso autor, una de las voces más autorizadas en estas materias, que “el artículo 10 de la LOAE no añade nada en absoluto. Bueno, confusión”).

(5). Cfr. Bartolomé CLAVERO (2014 y 2019).

(6). Transcribo íntegro el precepto: “Uno. En los casos en que se produjera alguna calamidad, catástrofe o desgracia pública, las Autoridades gubernativas deberán adoptar por sí mismas o de acuerdo con las demás las medidas conducentes a la protección, asistencia y seguridad de las personas, bienes y lugares afectables y darán inmediata cuenta al Gobierno para que éste resuelva lo procedente.

Dos. En todo caso, la Autoridad y sus Agentes podrán requerir la ayuda y colaboración de otras personas y disponer de lo necesario en auxilio de las víctimas. Las resoluciones que adopten serán ejecutivas.

(7). En su redacción original, el proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana remitida por el Gobierno decía en su artículo 24.b) que “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad gubernativa o sus delegados, será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes penales. Si estos actos fuesen cometidos por Autoridades o funcionarios, las Autoridades gubernativas podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando el tanto de culpa a la Autoridad judicial competente y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario”. El texto propuesto por la Ponencia, publicado en el BOCG de 14 de abril de 1981, ya es el final, sin sufrir modificaciones en trámites posteriores.

(8). Esta se limitaba a reconocer en su artículo 17: “Uno. En los casos en que se produjera alguna calamidad, catástrofe o desgracia pública, las Autoridades gubernativas deberán adoptar por sí mismas o de acuerdo con las demás las medidas conducentes a la protección, asistencia y seguridad de las personas, bienes y lugares afectables y darán inmediata cuenta al Gobierno para que éste resuelva lo procedente.

Dos. En todo caso, la Autoridad y sus Agentes podrán requerir la ayuda y colaboración de otras personas y disponer de lo necesario en auxilio de las víctimas. Las resoluciones que adopten serán ejecutivas”.

(9). Para entender esta inercia, debemos tener presente que la disposición derogatoria de la LOAES derogó todos los preceptos relativos al estado de excepción que se contenían en la LOP de 1959, pero dejó en vigor los preceptos de la LOP relativos a las facultades gubernativas ordinarias para casos de catástrofe, desgracia o calamidad pública. Ello incluía el aparato sancionador propio de la LOP, que habían sido previamente modificado por la Ley 36/1971 y el Real Decreto-ley 6/1977. Así fue cómo las sanciones previstas en la LOP franquista para los supuestos de hecho que en la LOAES acabaron configurando el estado de alarma se mantuvieron formal y materialmente en vigor hasta su derogación por la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana de 1992, cuyo cuadro de infracciones y sanciones adaptó este ámbito al bagaje constitucional de la potestad sancionadora de la Administracion. De modo que, en el momento de entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/1981, la remisión de las sanciones a las que hacía mención el artículo 10.uno apuntaba a la potestad de detención en caso de desobediencia a las autoridades y sus agentes (una medida de coacción administrativa directa contenida en el artículo 12.1 LOP, conforme a la cual “La Autoridad gubernativa y sus Agentes podrán detener a quienes cometan e intenten cometer cualquiera de los actos contrarios al orden público, y a quienes desobedecieran las órdenes que les diera directamente la Autoridad o sus Agentes en relación con dichos actos”), a las sanciones del artículo 18 LOP y al tipo penal de resistencia a la autoridad o sus agentes del artículo 237 del Código Penal 1973, que establecía que “Los que, sin estar comprendidos en el artículo 231, resistieren a la Autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de las funciones de su cargo, serán castigados con las penas de arresto mayor y multa de 5.000 a 25.000 pesetas”.

(10). Valga, por todas la cita del FJ 4 de la STC 218/2013, de 19 de diciembre: “(....) cumple recordar, como ya hiciera la STC 90/2010, de 7 de mayo, FJ 4, con cita expresa de las anteriores SSTC 135/2010, de 2 de diciembre, y 144/2011, de 26 de septiembre, que este Tribunal ha venido haciendo hincapié en que dicho derecho fundamental “incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, de aplicación al ordenamiento administrativo sancionador y que comprende una doble garantía, formal y material. Esta última trae causa ‘del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones’.” A renglón se añade en esa misma resolución y fundamento jurídico que, “a su vez, la garantía formal hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones ‘toda vez que la doctrina constitucional reitera que el término legislación vigente contenido en el art. 25.1 CE es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, FJ único y jurisprudencia allí citada)”.

(11). “A los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”. El artículo 10 contempla unos supuestos específicos de ejercicio del poder disciplinario ad intra de la propia Administración. Así, su parágrafo dos nos indica que “Si estos actos [el incumplimiento o la resistencia] fuesen cometidos por funcionarios, las Autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al juez, y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario”. Por su parte, conforme al párrafo tres, “Si fuesen cometidos por Autoridades [el incumplimiento o la resistencia], las facultades de éstas que fuesen necesarias para el cumplimiento de las medidas acordadas en ejecución de la declaración de estado de alarma podrán ser asumidas por la Autoridad competente durante su vigencia”.

(12). En contra, Tomás CANO CAMPOS (2021: 795) ha considerado que ni el artículo 10 uno de la LOAES ni el artículo 20 del Real Decreto 463/2020 incluyen tipificación de infracción alguna: “pues realmente no estipula o prevé que tales incumplimientos constituyan una infracción”. Al mismo tiempo, este autor considera que el artículo 10.uno “sólo daría cobertura (...) a las verdaderas órdenes que pudiera incluir el propio Real Decreto que declara el estado de alarma, pero no al cumplimiento de sus normas abstractas de conducta dirigidas a la generalidad de la población” (op. cit., p. 800).

(13). Desde el punto de vista gramatical, el artículo 10 uno arrastra una notable ambigüedad. En el sintagma “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma”, la conjunción disyuntiva es confusa, pues permite considerar igualmente válidos dos enunciados normativos netamente distintos: una distinción entre “incumplimiento o resistencia” (a las órdenes de la Autoridad), y otra distinción entre “incumplimiento” (de la norma) o “resistencia a las órdenes de la Autoridad”. Como veremos, en la discusión sobre el artículo 20 del Real Decreto 463/2020, esta confusión se ha ido anudando a otra: la de que las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma son algo distinto de la propia norma que declara el estado de alarma y define su contenido mediante mandatos de alcance general. Se considera así que, frente a la norma abstracta, la orden es un acto administrativo cuyo mandato aparece singularizado en concretos destinatarios. Y desde ahí se ha interpretado que la infracción del estado de alarma no podía ser el incumplimiento de la norma, sino el incumplimiento de las órdenes de los agentes de la autoridad policial. Para superar estas confusiones, interpretaré que el artículo 10 distingue entre incumplimientos y resistencia, y admite considerar que pueden darse incumplimientos tanto de la norma general (que serían mandatos u órdenes generales destinadas al conjunto de la población) como de las órdenes singularizadas. En este sentido, vid. también la opinión de Francisco VELASCO CABALLERO (2020: 84).

(14). Por ejemplo, la ley 2/2016, de suelo de Galicia, tipifica como infracciones leves el incumplimiento de las órdenes de ejecución o demolición (art. 158.4.b) y “Las demás vulneraciones del ordenamiento urbanístico que non tuvieran el carácter de infracciones graves o muy graves” (art. 158.4.f); el artículo 157.3 de la Ley 3/2012, del deporte de Galicia, considera infracción leve “de los asistentes a competiciones y espectáculos deportivos toda acción u omisión que suponga el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la presente ley que no merezca calificarse como grave o muy grave con arreglo a los apartados anteriores, así como la infracción de otras obligaciones legalmente establecidas en materia de seguridad de los espectáculos deportivos.”. Recientemente, la STC 13/2021, de 28 de enero, ha considerado constitucional la infracción grave a la seguridad ciudadana, consistente en “El incumplimiento de las restricciones a la navegación reglamentariamente impuestas a las embarcaciones de alta velocidad y aeronaves ligeras” (art. 36.22 LOPSC), siempre que se interprete que la conducta que tipifica consiste en (i) el incumplimiento de las restricciones a la navegación en esos sectores impuestas por motivos de seguridad ciudadana (ii) que produjese como resultado un perjuicio real para la seguridad ciudadana o una amenaza concreta de la que razonablemente se pueda seguir aquel perjuicio. Esta misma solución se proclamó también en la STC 341/1993, de 18 de noviembre, recaída sobre la LOPSC de 1992 (FJ 10, en particular, sobre la inconstitucionalidad parcial de la cláusula residual de tipificación de infracción leve contenida en el artículo 26.f).

(15). Es cierto que, conforme al tenor de la STC 104/2009, de 4 de mayo, FJ 2, la garantía material del principio de legalidad sancionadora “(...) implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador”. El problema jurídico de la compatibilidad entre la garantía material de tipicidad y las cláusulas tipificadoras generales y con remisión ha sido analizado caso por caso en la jurisprudencia constitucional mediante sentencias como las SSTC 3/1988, de 21 de enero, 246/1991, de 19 de diciembre, 104/2009, de 4 de mayo (en las que el TC acepta su validez), y en las SSTC 60/2000, de 2 de marzo, 26/2005, de 14 de febrero, 81/2009, de 23 de marzo, o 13/2013, de 28 de enero, en las que el Tribunal declara las tipificaciones inconstitucionales por non recoger los elementos esenciales de la conducta antijurídica.

(16). Va de suyo, a mi entender, que una norma declarativa de un estado de alarma por causa de una epidemia debe establecer prohibiciones, mandatos u órdenes generales de conducta con la finalidad de minimizar los contactos sociales y, con ello, la transmisión de la infección. No es razonable interpretar que un estado de alarma sanitaria no pueda limitar los comportamientos sociales mediante normas generales y tutelar sus incumplimientos mediante el ius puniendi estatal. Resulta absurdo interpretar que tales mandatos u órdenes generales sólo cobran plena eficacia jurídica en caso de notificación a cada ciudadano de una orden singularizada. Y también resulta absurdo no ver una cobertura normativa constitucionalmente válida de las medidas generales y singulares de policía sanitaria en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de sanidad pública. Sobre la conveniencia de recuperar la vieja teoría de las medidas de policía administrativa para trabajar adecuadamente con esta flexibilización del principio de legalidad a la hora de limitar el ejercicio de derechos fundamentales, me remito al excelente trabajo de Manuel IZQUIERDO CARRASCO (2022: 6-30).

(17). Todos y cada uno de los miembros de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 5.1) y de las Fuerzas Armadas (disposición adicional quinta del Real Decreto) fueron habilitados expresamente para “practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo. A tal fin, la ciudadanía tiene el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones” (art. 5.2).

(18). Con todo, no han faltado sentencias que han negado la vulneración de la taxatividad de las sanciones. Así, la sentencia nº 77/2021, de 8 de marzo, del juzgado contencioso-administrativo nº 2 de Pamplona (JUR 2021/126045), al afirmar que “(...) tampoco existe vulneración de la taxatividad. Y es que del hecho de que de la sola lectura del Real Decreto que declara el estado de alarma (a todos los efectos norma con rango de Ley) no permita predecir la cuantía de las multas a las que se exponen las personas que desobedezcan lo establecido en esa norma (artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo) no supone incertidumbre de las sanciones. Porque no es que las sanciones no estén taxativamente previstas, que lo están, sino que la imposición depende de la conducta efectivamente realizada y su documentación. La imprecisión está en el supuesto de hecho de la norma, no en su consecuencia jurídica; afecta a la tipicidad de las infracciones, no a la de las sanciones. Ocurre que esa relativa imprecisión no vulnera la garantía formal del principio de legalidad sancionadora porque, según hemos razonado ya, la Ley recoge en todo caso los elementos esenciales de las conductas antijurídicas. El cumplimiento de las exigencias de previsibilidad de la reacción punitiva está de este modo vinculado, no a la regulación legal de las sanciones, sino a la definición reglamentaria de las infracciones; definición que debe completar el régimen legal de los "elementos esenciales" teniendo en cuenta el mandato constitucional de taxatividad, tanto más acuciante cuanto mayor es la entidad de las consecuencias represivas. Consecuentemente, cumplidas las exigencias mínimas de tipicidad que la Constitución impone al legislador en relación con las infracciones administrativas y fijadas taxativamente las multas correspondientes, la Ley no puede lógicamente vulnerar la vertiente formal del principio de legalidad en relación con las sanciones (Cfr. Sentencia del tribunal Constitucional 145/2013, de 11 de julio, FJ.8). Es por ello que no existe vulneración del principio de legalidad por las sanciones impuestas al aquí recurrente”.

(19). Conforme al artículo 4 del Real Decreto 463, a los efectos del estado de alarma la autoridad competente era el gobierno, considerándose autoridades competentes delegadas en sus respectivas áreas de responsabilidad la ministra de Defensa, el ministro de Interior, el de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y el ministro de Sanidad. Eran estas autoridades las habilitadas para dictar todo tipo de órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas del Real Decreto.

(20). En su artículo 5, se establecieron las siguientes reglas de régimen sancionador:

“1. La ciudadanía tiene el deber cívico de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, y conforme establecen el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, y el artículo 20 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.

2. Si estos actos señalados en el punto anterior fuesen cometidos por empleados públicos, se tramitará el correspondiente atestado o se incoará procedimiento sancionador, notificándolo al superior jerárquico a efectos disciplinarios, y se pondrá en conocimiento inmediato de la Secretaría de Estado de Seguridad, para su traslado a la Autoridad competente, que podrá suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos.

3. De acuerdo con ello, sin perjuicio de otros delitos o infracciones en los que se pueda incurrir, conviene recordar que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente pueden ser constitutivos de delitos de atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia, tipificados de forma específica en los artículos 550 a 556 del Código Penal.

4. Igualmente, el artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, considera como infracción grave, la desobediencia o la resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.”

(21). No está de más recordar que el artículo 26.h) de la LOPSC de 1992 tipificaba la desobediencia de los mandatos de la autoridad o sus agentes como infracción leve, en los siguientes términos: “Desobedecer los mandatos de la autoridad o de sus agentes, dictados en directa aplicación de lo dispuesto en la presente Ley, cuando ello no constituya infracción penal”. Este precepto no fue analizado por la STC 341/1993, cuyo control de constitucionalidad en esta materia se proyectó sobre el tipo de la infracción contenida en el artículo 26.j): “Todas aquellas que, no estando calificadas como graves o muy graves, constituyan incumplimientos de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o en leyes especiales relativas a la seguridad ciudadana, en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas”. El importe máximo de la sanción era de 300,51 €. La STC 341/1993, en su fundamento 10, salvó la constitucionalidad del precepto, con la excepción de la remisión a las reglamentaciones esepecíficas o las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas.

(22). Añadiendo más adelante que “procede examinar cada uno de los mencionados bloques normativos, para determinar en cuál de ellos se encuadran mejor las infracciones que se examinan, con indicación expresa de que no resulta posible dar en este punto una respuesta categórica y unívoca, pues la tipificación de cada concreta infracción exigirá una labor casuística de examen y valoración de los hechos denunciados, de la que dependerá la posterior operación de calificación jurídica o subsunción de los hechos en una u otra infracción de las legamente tipificadas, siendo la posible casuística, se insiste, muy diversa. Por el mismo motivo, se advierte expresamente que las eventuales denuncias que puedan formular los agentes de la autoridad durante el estado de alarma pueden afectar, por razón de las concretas circunstancias fácticas objeto de denuncia, a bloques normativos distintos de los que, por ser los más habituales, se examinan en este informe” (p. 6).

(23). Así, “Este Centro Directivo considera que la infracción del artículo 36.6 de continua referencia sanciona algo más que el genérico incumplimiento del ordenamiento jurídico. La contravención de las normas vigentes conlleva, per se, unas determinadas consecuencias jurídicas (nulidad, anulabilidad, obligación de indemnizar), pero no toda contravención de la normativa vigente implica una infracción por desobediencia” (cfr. p. 8). Esta misma era la visión de la instrucción tercera contenida en la Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Interior. En análogos términos, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz de 11 de abril de 2019 (RJCA 2019\156, ponente: Rosa Esperanza Sánchez Ruíz-Tello), afirmaba que “el tipo de la infracción administrativa [se refiere al artículo 36.6 LOPSC 2015] se construye sobre todo aquello que, siendo una conducta de incumplimiento de una orden expresa, personal y directa de la autoridad sin acometimiento personal, no constituye ni una contumaz oposición a la función del sujeto pasivo, desplegando una acción firme y persistente de oposición activa o pasiva, ni una omisión contumaz de la colaboración necesaria para que los agentes cumplan sus funciones”. Como ha señalado Tomás CANO CAMPOS, la doctrina administrativista ha ido acogiendo también esta opinión hasta ser mayoritaria (2021: 804-805).

(24). Vid. las sentencias del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Segovia de 14 de octubre de 2020 (RJCA 2020/1488); del juzgado contencioso-administrativo nº 1 de Logroño de 27 de octubre de 2020 (ECLI:ES:JCA:2020:1976); del juzgado contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo de 9 de noviembre de 2020 (JUR 2020/335408); del juzgado contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra de 11 de noviembre de 2020 (RJCA 2020\1500); del juzgado contencioso-administrativo nº 1 de Lugo de 19 noviembre (JUR 2020\336447); del juzgado contencioso-administrativo nº 3 de Valladolid de 17 de noviembre de 2020 (RJCA 2020\1489). En contra de esta interpretación, vid. las sentencias del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pamplona nº 21/2021, de 25 de enero (RJCA 2021/309), 77/2021, de 8 de marzo (JUR 2021/126045) o 90/2021, de 15 de marzo (JUR 2021/126047).

(25). Vid. por ejemplo, las sentencias nº 245/2021, de 20 de julio, del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 13 de Madrid (JUR 2021/239455), y 137/2021 de 29 julio del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de León (JUR\2021\287213).

(26). Cfr. STS 901/2022 - ECLI:ES:TS:2022:901, ponente: Leopoldo Puente Segura. Se trata de un recurso de casación presentado contra la SAP de Valencia 37/2021, de 27 de enero, que desestimó el recurso contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gandía, que condenó a un acusado por desobediencia grave a una pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros. Las diligencias penales fueron abiertas el 1 de abril de 2020 contra un ciudadano que encontraba en la vía pública sin justificación legal para ello. Pese a haber sido requerido esa misma tarde por Agentes de la autoridad, de que conforme el RD 463/20 de 14 de marzo debía permanecer en su domicilio, siendo denunciado administrativamente, los agentes volvieron a encontrar al acusado en el mismo lugar dos horas después. Tras volverle a requerir para que se marchara a su domicilio, el acusado se negó a ello, con claro menosprecio a la autoridad, aludiendo a que tenía derecho a fumar un cigarro en la calle y que cuando acabase se marcharía, siendo advertido de que de, continuar en su actitud, podría incurrir en un delito de desobediencia, procediendo finalmente los agentes a su detención por tal motivo.

(27). Cuya interpretación fijó el Tribunal Supremo en su STS (Sala 2ª) nº 560/2020, de 29 de octubre (ECLI: ES:TS:2020:3527, ponente, Juan Ramón Berdugo) al establecer los siguientes requisitos (FJ 3):

a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales.

b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento.

c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, de 24 de febrero) si bien aclarando que ello ...también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14 de junio). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde" ( STS 1203/97, de 11 de octubre).

(28). Si bien debe advertirse que la entrada en vigor de esta norma fue escalonada y de geometría variable a nivel territorial, en los términos que preveía el artículo 2. A partir del 21 de junio, su vigor fue ya generalizado.

(29). Téngase presente que el título VI de la Ley 33/2011, general de salud pública, acomete una tipificación propia de las infracciones en salud pública y de sus correspondientes sancione (artículos 57.2 y 58.1), señalando el artículo 61.1 que “La incoación, tramitación y resolución de los expedientes sancionadores corresponderá a la Administración competente por razón del territorio y la materia", lo que nos remite a las leyes de salud de cada Comunidad Autónoma. En el caso gallego, la competencia municipal que recogía la Ley de Salud Pública de Galicia de 2008 lo era “en el ámbito de sus competencias”, que se limitaban al control sanitario de industrias, actividades, servicios y transportes, así como al control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana, tal y como señaló el Informe nº 263/2020, de 14 de octubre, del Consejo Consultivo de Galicia. La Xunta optó por realizar un convenio de encomienda de gestión (de 27 de noviembre de 2020) que facilitase a los ayuntamientos remitir los expedientes sancionadores a la Consejería de Sanidad para su gestión. Posteriormente, mediante la Ley 8/2021, de 25 de febrero, se introdujeron distintas modificaciones en la Ley 8/2008, de salud de Galicia, para mejorar el funcionamiento del aparato sancionador. No disponemos de espacio para hacer un recorrido por todas las legislaciones autonómicas que afrontaron estos aspectos regulatorios.

(30). En un sentido similar, vid. Tomás CANO CAMPOS (2021: 811-817).

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