Rafael Caballero Sánchez

Crónica de Jurisprudencia sobre procedimiento administrativo

 27/10/2022
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Se da cuenta en esta Crónica de diferentes resoluciones del Tribunal Supremo en las que se establece la aplicación del derecho a la subsanación de solicitudes a las formuladas electrónicamente, la posibilidad de solicitar la iniciación del procedimiento de revocación de actos administrativos dictados en aplicación de preceptos legales declarados inconstitucionales, la no existencia de acción de nulidad (o de solicitud de revisión de oficio) frente a reglamentos ilegales y el sentido estimatorio del silencio administrativo en el procedimiento de solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario.

Rafael Caballero Sánchez es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad Complutense de Madrid

La Crónica se publicó en el número 60 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2022)

I.- EL DERECHO A LA SUBSANACIÓN DE SOLICITUDES SE APLICA TAMBIÉN A LAS FORMULADAS ELECTRÓNICAMENTE

STS 224/2022, de 22 de febrero (Sala 3.ª, Secc. 4.ª, Rec. Cas. 806/2020, Requero Ibáñez). (Ref. Iustel: §364408 )

Tipo de procedimiento administrativo: procedimiento selectivo de acceso a cuerpo docente

La sentencia forma parte de una serie de pronunciamientos del Tribunal Supremo que declaran con contundencia que el trámite de subsanación de solicitudes debe ser también aplicado a las formuladas de manera telemática o en soporte electrónico, de manera que en caso de ser defectuosas puedan ser subsanadas por los interesados en el plazo legal de 10 días. Por ese motivo, la sentencia se limita a reproducir lo sustancial de la primera de ellas: la STS 762/2021, de 31 de mayo (Rec. Cas. 6119/2019). Con el aliciente de que esa sentencia casó y anuló un pronunciamiento del mismo órgano y sección jurisdiccional (Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla) contra el que se recurre en el actual caso de autos, y en el cual (STSJ de 23 de diciembre de 2019) se basó precisamente el TSJ de Andalucía para dictar la sentencia que aquí es objeto de casación. Las otras sentencias de esa serie son las SSTS 867/2021, de 16 de junio (Rec. Cas. 7452/2019); 968/2021, de 6 de julio (Rec. Cas. 814/2020); 1411/2021, de 1 de diciembre (Rec. Cas. 6969/2019).

Hay que tener en cuenta que, en el momento de decretar la admisión a trámite del presente recurso de casación por su interés casacional objetivo (mediante ATS de 6 de mayo de 2021), aún no había empezado a aprobarse la serie jurisprudencial que se refiere.

La sentencia que aquí se refiere tiene interés por tratarse de un proceso de selección en régimen de concurrencia competitiva (adjudicación de 200 plazas del cuerpo de profesores de música y artes escénicas de la Junta de Andalucía), y por ser de aplicación ratione temporis la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, antecesora de la vigente LPAC, que acoge de manera más explícita y directa las cuestiones relativas a la Administración electrónica (que entiende el Tribunal Supremo que en este punto de la subsanación de solicitudes serían del todo extensibles a la regulación anterior, debido a la identidad de redacción del art. 71 LRJAP y del art. 68 LPAC). En este sentido, la sentencia invoca el art. 3 CC para interpretar la LRJAP de 1992 de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, que es bien entrado el siglo XXI.

En cuanto a los hechos probados del caso, conviene destacar que la interesada abonó la tasa de examen y grabó su solicitud a través de un cuestionario electrónico, generando un documento con código de barras cuyo texto indicada que “su solicitud se ha cursado con éxito”. Sin embargo, tras completar el formulario no llegó a presentar esa solicitud formalmente, ya que ni la firmó electrónicamente, ni la introdujo en el registro electrónico de la Junta de Andalucía denominado ARIES (registro unificado de entrada y salida de esa Administración). Por ese motivo se tuvo la solicitud por no presentada y se excluyó a la interesada de la lista de admitidos.

En cuanto a los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo para estimar el recurso (contra el criterio previo de la Administración autonómica y del TSJ) está, primero, que la LPAC fue pensada para la llamada Administración electrónica, por lo que su previsión del derecho a la subsanación de solicitudes (art. 68.1), debe ser también aplicado a los trámites de validación final de un formulario de solicitud por vía electrónica, que afectan a la “acreditación de la autenticidad de la voluntad del solicitante” (que conforme al art. 66.1.e LPAC es uno de los elementos necesarios de toda solicitud). En segundo lugar, que esa doctrina se debe aplicar también a la interpretación del paralelo art. 71.1 LRJAP, como antes se ha apuntado. En tercer lugar, y esto es importante, que la Administración no puede justificar la exclusión de la interesada en el argumento técnico de que la aplicación informática no le dé noticia de las solicitudes defectuosas presentadas, pues “no puede escudarse en el modo en que ha sido diseñado el correspondiente programa informático para eludir el cumplimiento de sus deberes frente a los particulares, ni para erosionar las garantías del procedimiento administrativo”. Y es que en la actualidad resulta cada vez más frecuente esta imposición de las rigideces propias de las aplicaciones informáticas para desconocer sin justificación suficiente los derechos que las leyes de procedimiento reconocen a los ciudadanos. Además, a este respecto, la sentencia añade que en todo caso, aun cuando fuere técnicamente imposible que la Administración reciba comunicación automática de errores en la formulación de solicitudes, no estaría justificado que, al reaccionar los interesados (como en el presente caso, ante la publicación provisional de admitidos y excluidos), se denegase su derecho a la subsanación. Sin que además el hecho de que la solicitud se pudiese haber presentado también en papel o de manera tradicional justifique la denegación de esas garantías legales.

II.- POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE REVOCACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DICTADOS EN APLICACIÓN DE PRECEPTOS LEGALES DECLARADOS INCONSTITUCIONALES

STS 154/2022, de 9 de febrero (Sala 3.ª, Secc. 2.ª, Rec. Cas. 126/2019, Montero Fernández). (Ref. Iustel: §364386 )

Tipo de procedimiento administrativo: procedimiento de revocación de actos de la Administración tributaria

Cronología:

- Adquisición de varias parcelas en 2006 en el municipio de Bétera (Valencia).

- Venta de las parcelas en 2013 y 2014 por un precio inferior al de adquisición, con la consiguiente liquidación, a pesar de ello, del impuesto de plusvalía.

- STC 59/2017, de 11 de mayo, por la que se declara la inconstitucionalidad de tres apartados del TRLHL de 2004 sobre el Impuesto sobre el incremento de valor de inmuebles de naturaleza urbana, “únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

- Solicitud por los sujetos gravados con el impuesto de plusvalía, dirigida al Ayuntamiento de Bétera, de revocación de oficio de los actos firmes de liquidación del impuesto, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos.

- Inadmisión de la solicitud por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bétera de 17 de octubre de 2017.

- Interposición de recurso de reposición contra la anterior resolución.

- Desestimación del recurso de reposición por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de diciembre de 2017.

- Interposición de recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución.

- Estimación del recurso por sentencia 247, de 12 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas, así como la revocación de las liquidaciones practicadas y el derecho de los recurrentes a la devolución de ingresos indebidos, con sus intereses.

- Interposición y preparación de recurso de casación contra la sentencia por parte del Ayuntamiento de Bétera.

- Estimación del recurso de casación por la STS de referencia, que reconoce el derecho de los recurrentes a la iniciación del procedimiento de revocación de los actos recurridos, pero que desestima en cuanto al fondo del asunto que tengan derecho a la devolución de las liquidaciones practicadas por considerar que no son manifiestamente ilegales.

La sentencia de la que se da noticia tiene interés por entrar en cuestiones dogmáticas sobre los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos (tributarios) y sobre los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de preceptos legales sobre los actos firmes de aplicación de los mismos. Concretamente, en relación con el impuesto de plusvalías, cuya regulación legal ha sido objeto de varias cuestiones de inconstitucionalidad en los últimos años, que han sido estimadas por el Tribunal Constitucional en cuanto aquella obligaba también a liquidar el impuesto en supuestos de venta de terrenos a un precio inferior al de adquisición, con la consiguiente vulneración del principio constitucional de capacidad económica. Esa declaración de inconstitucionalidad (SSTC 59/2017 y, más recientemente, SSTC 126/2019 y 182/2021) provocó en los interesados (personas que habían liquidado el impuesto en casos de pérdidas patrimoniales) la búsqueda de alguna vía asequible para la recuperación del dinero que no debieron haber abonado en caso de que la regulación legal hubiese sido conforme a la Constitución desde el principio. Lo cual reconduce la cuestión a la regulación de los procedimientos de revisión administrativa de actos y actuaciones en materia tributaria (arts. 213 y ss LGT), que junto a los procedimientos ordinarios (a través del recurso de reposición y de las reclamaciones económico-administrativas), prevé una serie de procedimientos especiales de revisión, que vendrían a ser equivalente a lo que el régimen general de la LPAC (arts. 106 y ss) califica como revisión de oficio. Esos procedimientos especiales son cinco: Revisión de actos nulos de pleno derecho; Declaración de lesividad de actos anulables; Revocación; Rectificación de errores; y Devolución de ingresos indebidos.

En cuanto a lo formal, la sentencia aborda el régimen del procedimiento de revocación de actos administrativos y del procedimiento de devolución de ingresos indebidos, y en especial su posible iniciación a solicitud de interesado, así como el alcance del control judicial de las decisiones que adopte a este respecto la Administración. Y en cuanto a lo material, la sentencia se pronuncia sobre si la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal debe dar lugar a la revisión de actos firmes dictados en aplicación de aquel. Esas dos cuestiones se corresponden con los aspectos del conflicto en los que el Tribunal Supremo detecta el interés casacional objetivo del recurso.

Respecto a la primera cuestión, el principal punto de debate es si cabe que los interesados soliciten a la Administración tributaria la incoación de un procedimiento de revocación, dado que este solo está previsto que se incoe de oficio (art. 219.3 LGT), o si solo pueden instarlo, recibiendo por ello un mero acuse de recibo y quedando por completo en manos del juicio discrecional de la Administración el incoarlo o no. A este respecto, el Tribunal Supremo aprecia que en los casos concretos de revisión de actos de liquidación tributaria que hayan devenido firmes los dos procedimientos citados (el de revocación de actos y el de devolución de ingresos indebidos) están interrelacionados o intercomunicados (ya que el primero es instrumental respecto del segundo). Y es que el art. 221.3 LGT dispone que la devolución de ingresos indebidos, cuando tiene lugar respecto a actos administrativos firmes, debe seguir la vía de la revisión de oficio de actos nulos, o de revocación de actos, o de rectificación de errores. La consecuencia es que, como el procedimiento de devolución de ingresos indebidos sí permite su iniciación a solicitud de interesado, cuando esa devolución se conduce a través de una solicitud de revocación, debe entenderse que el interesado tiene verdadero derecho a ello (siempre que se cumplan las condiciones legales para la revocación), por lo que deberá recibir una respuesta de la Administración, que será susceptible de recurso en caso de no ser conforme a derecho. Y es que la Administración está siempre vinculada por el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, y el art. 106.1 CE encomienda a los Tribunales el control de la actuación administrativa. De manera que sí cabe un verdadero control del ejercicio de su potestad discrecional por parte de la Administración, y, si se dan los presupuestos, el órgano jurisdiccional que realice el mismo podrá no solo anular la decisión administrativa de inadmisión, sino incluso entrar a conocer del fondo del asunto (que concurra alguno de los supuestos de revocación contemplados por el art. 219.1 LGT). Estos supuestos son tres: “cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados”. De manera que cabría diferenciar una revocación por razones de legalidad (supuestos primero y tercero, en los que habría un deber legal de tramitación de la revocación), y una revocación por razones de oportunidad (supuesto segundo). Las cuales no dejan de ser heterogéneas, porque en aquélla habría elementos reglados susceptibles de control. El problema es que en el caso de autos la Administración inadmitió la solicitud de revocación, actuando erróneamente como si se tratara de una revocación por motivos de oportunidad, en la que la Administración ejerce una especie de potestad graciable, decidiendo entre indiferentes jurídicos. Doctrina que queda fijada en el FD Tercero de la sentencia.

En consecuencia, la sentencia ratifica en este punto el pronunciamiento de instancia.

Respecto a la segunda cuestión, el Tribunal Supremo considera que los actos administrativos de liquidación del impuesto de plusvalía devenidos firmes antes de la anulación por el Tribunal Constitucional de su sustento legal no son “manifiestamente ilegales”, como exige el art. 219.1 LGT, por lo que no ha lugar a su revocación. El argumento de la sentencia es, primero, que el propio Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre el alcance de los efectos de su STC 59/2017 (como sí ha hecho en casos posteriores, excluyendo expresamente la revisión de obligaciones tributarias firmes), debiéndose estar a lo previsto en el art. 40.1 LOTC, y segundo, que en la jurisdicción ordinaria la cuestión jurídica debatida ha sido objeto de distintos pronunciamientos que difieren entre sí en cuanto a las soluciones adoptadas, e incluso llegan a ser contradictorias, por lo que no pueden considerarse manifiestamente ilegales los actos tributarios cuestionados (es decir, ilegales de una manera ostentosa, palmaria, evidente, clara, indiscutible). La revocación vendría a exigir algo más que la mera ilegalidad sobrevenida del acto administrativo. Por otro lado, la sentencia deja caer que tampoco la vía de revisión de actos nulos de pleno derecho habría sido exitosa, en cuanto que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal (al igual que su contradicción con el derecho de la Unión Europea) no está entre las causas tasadas de nulidad enumeradas en la ley (art. 217.1 LGT). A este respecto, y en esta misma materia, es de interés la STS 921/2021, de 25 de junio (Sala 3.ª, Secc. 2ª, Rec. Cas. 3988/2019, Merino Jara) [§364205], comentada en el apartado III de la crónica de jurisprudencia del anterior número de esta Revista (nº 59 de enero de 2022).

En consecuencia, la sentencia rectifica en este punto el pronunciamiento de instancia, respetando la firmeza de las liquidaciones tributarias cuestionadas.

Finalmente, cabe destacar que la sentencia recoge bastantes referencias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de revocación de actos tributarios, y que con carácter previo se pronuncia sobre la posible inadmisión del recurso de casación por referirse a una sentencia de un Juzgado que no sería susceptible de extensión de efectos (alegación que se rechaza por no haberse planteado en el momento procesal adecuado).

III.- NO EXISTE ACCIÓN DE NULIDAD (O DE SOLICITUD DE REVISIÓN DE OFICIO) FRENTE A REGLAMENTOS ILEGALES

STS 242/2022, de 25 de febrero (Sala 3.ª, Secc. 4ª, Rec. Cas. 6512/2020, Fonseca-Herrero Raimundo). (Ref. Iustel: §364409 )

Tipo de procedimiento administrativo: revisión de oficio

La sentencia confirma que el procedimiento de revisión de oficio solo puede ser instado por los interesados respecto a actos administrativos nulos de pleno derecho (la conocida como acción de nulidad), y no respecto a disposiciones de carácter general, dado que la regulación positiva (art. 106.2 LPAC, antiguo 102.2 LRJAP) no lo permite expresamente. Esto es así incluso cuando, como en el caso de autos, los recurrentes planteasen la nulidad de pleno derecho de distintas resoluciones administrativas, basada en la nulidad de determinados preceptos reglamentarios. El resultado incurre en un cierto formalismo, porque, sin perjuicio del alcance limitado del pronunciamiento que se puede obtener por vía contencioso-administrativa (al impugnar la denegación de la revisión de oficio), y del carácter incoherente del resultado (declaración judicial de nulidad de los actos administrativos correspondientes, mientras la disposición general se mantiene inalterada), el Tribunal Supremo añade finalmente que la Administración estaría obligada a raíz de ello a iniciar por ella misma el procedimiento de revisión de oficio del reglamento correspondiente.

La sentencia en realidad es de aplicación de doctrina, razón por la cual no se entra a enjuiciar en detalle la nulidad ni de la disposición reglamentaria ni la de los actos de la Administración, cuestión que se da por zanjada (infracción del principio de no discriminación en las condiciones de trabajo del personal temporal respecto al personal estatutario fijo), sino que aborda el problema del ámbito de aplicación de la acción de nulidad (factible respecto de actos nulos, pero no respecto a reglamentos nulos) y de sus efectos jurídicos cuando la misma se aprecia (posibilidad de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas, pero con efectos prácticos solo hasta cuatro años antes de su apreciación, por efecto de la prescripción de acciones contra la Administración). Son muestra de ello las siguientes sentencias de 2021: SSTS 1636/2020, de 1 de diciembre (Rec. Cas. 3857/2019), que es la que se toma como referencia principal; 1355/2021, de 22 de noviembre (Rec. Cas. 3430/2019); 1330/2021, de 15 de noviembre (Rec. Cas. 2691/2019); 1260/2021, de 25 de octubre (Rec. Cas. 3266/2019); 1196/2021, de 1 de octubre (Rec. Cas. 3105/2019); 1189/2021, de 29 de septiembre (Rec. Cas. 2828/2019); 114/2021, de 1 de febrero (Rec. Cas. 3290/2019); y 103/2021, de 28 de enero (Rec. Cas. 3734/2019). Además, la sentencia que ahora se dicta forma parte de una serie de cinco sentencias deliberadas simultáneamente (Rec. Cas. 6143/2020; 6920/2020, 6445/2020 y 7473/2020).

El supuesto material sobre el que se pronuncia la sentencia se refiere al reconocimiento del grado del personal estatutario sanitario de una Comunidad Autónoma (Castilla-La Mancha) y en particular, sobre el momento a partir del cual produce efectos económicos y administrativos ese reconocimiento respecto al personal no fijo. El fondo de la cuestión estaría en el veto a la discriminación en este punto entre el personal temporal y el fijo, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Cronología y resumen del caso:

- El origen del conflicto se encuentra en el Decreto castellano-manchego 62/2007, de 22 de mayo, por el que se regula el sistema de carrera profesional del personal estatutario sanitario de formación profesional y del personal estatutario de gestión y servicios, en relación con la fecha de efectos económicos del reconocimiento de grado (arts. 2.2, 7.3 y disposición transitoria quinta, punto 3), que se fija en el momento de acceso a la condición de personal estatutario fijo. Así como en la posterior plasmación de este criterio en la Resolución de la Dirección Gerencia del SESCAM de 24 de febrero de 2010, por el que se convoca el procedimiento para el acceso a los grados I, II, III y IV de carrera profesional para el personal estatutario, y en la Resolución de la DG de Recursos Humanos de 3 de noviembre de 2011.

- Dos interesadas solicitaron a la Administración la revisión de oficio de la disposición reglamentaria y de los actos administrativos dictados en cuanto a la cuestión temporal de los efectos del reconocimiento (y parece que también interpusieron simultáneamente recurso extraordinario de revisión). Ante la falta de resolución expresa, ambas interpusieron recurso contencioso-administrativo.

- La sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha, de 8 de julio de 2020 estimó el recurso y anuló tanto los preceptos señalados del Decreto 62/2007 como las Resoluciones de 2010 y 2011 (solo en cuanto al momento de los efectos económicos del reconocimiento de grado para el personal estatutario sin relación de empleo de carácter fijo), y reconoció el derecho de las recurrentes a percibir el complemento de carrera profesional en las mimas condiciones que el personal estatutario fijo, si bien con efectos económicos desde cuatro años antes a la presentación de su solicitud de revisión de oficio de aquellas disposiciones.

- Mediante ATS de 8 de abril de 2021 se admite a trámite el recurso de casación interpuesto por el SESCAM frente a la anterior sentencia. El interés casacional objetivo del asunto se cifra en el alcance del control en vía contencioso-administrativa frente a decisiones administrativas de inadmisión de solicitudes de revisión de oficio y en el horizonte temporal de ese control (efectos pro futuro o efectos retroactivos en caso de apreciarse nulidad).

- La STS de 25 de febrero de 2022, de la que se da noticia, declara haber lugar al recurso de casación, en el sentido de restringir la apreciación de nulidad de pleno derecho a los actos administrativos impugnados (solo en cuanto a la fijación de efectos temporales del reconocimiento del grado para el personal no fijo del SESCAM), excluyendo la de los preceptos reglamentarios que dieron lugar a esos pronunciamientos administrativos. La clave del pronunciamiento está, como se ha comentado, en la inexistencia de una acción de nulidad de los interesados frente a disposiciones de carácter general, exigiendo su revisión de oficio, sin que pueda reorientarse esa exigencia como una especie de recurso indirecto contra el reglamento que permitiese al Tribunal pronunciarse sobre la legalidad de la norma. Todo ello “sin perjuicio de que proceda que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha declare la nulidad de los preceptos afectados” del Decreto 62/2007 afectados de nulidad (arts. 2.2, 7.3 y disposición transitoria quinta, apartado 3), es decir, que la Administración debería ejercer por sí misma su potestad de revisión de oficio.

Cabe destacar que la estimación del recurso de casación no comporta la mera retroacción de las actuaciones al momento en el que las interesadas solicitaron la revisión de oficio a la Administración, sino que el Tribunal Supremo resuelve directamente lo procedente para evitarlas “soportar un nuevo procedimiento absolutamente inútil”. De manera que la sentencia, pese a respetar la vigencia de la disposición reglamentaria por no poder ser objeto del procedimiento de revisión de oficio que se dilucida, aprecia la nulidad de los actos administrativos de aplicación de la misma por colisionar con la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, en cuanto suponen dar un trato diferenciado en la cuestión del reconocimiento del grado al personal laboral temporal y a los funcionarios interinos, al exigirles la adquisición de la condición de personal laboral fijo o de funcionario de carrera para que el reconocimiento de grado tenga efectos.

Por último, en cuanto a sus efectos temporales, ese reconocimiento de nulidad tendría en principio carácter ex tunc, es decir, desde que se dictaron tales resoluciones. Pero en la práctica viene limitado a efectos de percepción de los complementos de carrera profesional, primero, por el plazo de prescripción de los créditos contra la Hacienda Pública (4 años), y segundo por la decisión del legislador autonómico de suspender el reconocimiento y pago de los grados profesionales regulados por el Decreto 62/2007, acordado por la disposición derogatoria, apartado 4, de la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de Medidas Complementarias para la Aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales.

IV.- SENTIDO ESTIMATORIO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DE TARJETA DE RESIDENCIA PERMANENTE DE FAMILIAR DE CIUDADANO COMUNITARIO

STS 32/2022, de 19 de enero (Sala 3.ª, Secc. 5.ª, Rec. Cas. 3501/2020, Herrero Pina). (Ref. Iustel: §364419 )

Tipo de procedimiento administrativo: solicitud de tarjeta de residencia permanente en España por un familiar de un ciudadano comunitario

La sentencia dilucida el sentido del silencio administrativo en un procedimiento administrativo concreto en el ámbito de la extranjería, cuya regulación específica no se pronuncia sobre este particular, más allá de establecer un plazo máximo de tres meses para resolver y notificar. Se trata del procedimiento para la obtención de la tarjeta de residencia permanente en España por parte de quienes sean familiares de un ciudadano comunitario y hayan disfrutado previamente de un permiso provisional.

Para resolver la cuestión planteada, la sentencia se pronuncia sobre dos cuestiones: el sistema de fuentes en la materia (normativa supletoria en materia de extranjería, y en concreto en cuanto a la aplicación del silencio administrativo, dando prioridad a las propias normas sectoriales, frente a la regulación del procedimiento administrativo común) y el criterio que debe aplicarse en cuanto a las solicitudes de residencia permanente (diferenciando entre supuestos de primera solicitud o de residencia inicial o temporal, en los que tiene sentido que el silencio sea desestimatorio, y los supuestos de modificación, renovación u obtención de una residencia definitiva a partir de una provisional, en los que resulta lógico que el ordenamiento opte porque el silencio sea estimatorio, al haber habido ya un primer permiso administrativo). Como consecuencia de este análisis, se establece que el silencio administrativo en el caso planteado debe entenderse que es positivo o estimatorio (Fundamento de Derecho Tercero), lo que lleva a casar la sentencia de instancia y a estimar el recurso contencioso interpuesto por el ciudadano extranjero (Fundamento de Derecho Cuarto).

Los hechos y la cronografía del asunto son los siguientes:

- Un ciudadano pakistaní contrae matrimonio con una española el 23 de agosto de 2010. En consecuencia, obtiene una tarjeta de residencia como familiar de una ciudadana de la UE, con validez hasta el 30 de septiembre de 2015.

- En el periodo de validez de la residencia se producen una serie de circunstancias: por sentencia de 26 de noviembre de 2014 es condenado por un delito de falsificación de documentos públicos a prisión de 9 meses y multa de 720 euros; tiene antecedentes policiales por lesiones de fecha 8 de febrero de 2015; su mujer solicitó el divorcio el 27 de marzo de 2015.

- El 12 de noviembre de 2015 solicita la tarjeta de residencia permanente en España. Durante el procedimiento el interesado consumió 5 días en atender un requerimiento de la Administración y la DG de la Policía y el Ministerio de Justicia tardaron 19 días en emitir informes gubernativos desfavorables, basados en los antecedentes policiales del solicitante y su conducta personal, considerada una amenaza real, actual y grave para la sociedad.

- El 17 de marzo de 2016 recibe notificación de denegación de la tarjeta de residencia por parte de la Oficina de Extranjería de Barcelona.

- Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 21 de junio de 2016.

- Interpuesto recurso contencioso-administrativo, fue estimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona de 26 de julio de 2017, por apreciar que se había superado el plazo de 3 meses para resolver el procedimiento, y que en ausencia de regulación específica era de aplicación la regla general del silencio administrativo, establecida por el art. 43 de la entonces vigente LRJAP.

- La sentencia fue recurrida en apelación por la Administración del Estado, y fue anulada por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña de 15 de octubre de 2019, por entender que en el caso de autos del silencio administrativo era negativo (siguiendo el criterio establecido por un pronunciamiento previo del mismo órgano jurisdiccional de 2 de marzo de 2016, Rec. 358/2013). La Sala entiende que en defecto de previsión específica sobre el sentido del silencio en el Real Decreto 240/2007, debe aplicarse la disposición adicional 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, que establece una previsión general de silencio negativo, salvo determinadas excepciones que no son aplicables al caso. Solo en caso de que la Ley Orgánica no contuviese esa regulación sobre el silencio administrativo sería de aplicación la regla general del silencio positivo de la LRJAP.

- Interpuesto recurso de casación por el interesado, fue admitido a trámite por ATS de 10 de junio de 2021, que fijó como cuestión de interés casacional objetivo a resolver la del sentido del silencio en las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE o de otro Estado del EEE. La STS de 19 de enero de 2022 termina estableciendo que en el supuesto mencionado el silencio administrativo es positivo.

Para llegar a esa conclusión, la sentencia del Tribunal Supremo se pronuncia primero sobre el orden del sistema de fuentes en la materia.

El problema es que la norma de aplicación, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, solo establece en su art. 11.1 que el plazo de resolución de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente será de 3 meses, pero no se pronuncia sobre las consecuencias jurídicas de la falta de resolución en plazo. Ante este vacío, la STS de 24 de junio de 2019 (Rec. Cas. 1307/2018), en relación con las solicitudes iniciales de residencia para los familiares extranjeros de ciudadanos de la UE o del EEE (también a resolver en un plazo de 3 meses, según el art. 8.4 del mencionado Real Decreto), fijó el orden de fuentes aplicable: 1º Lo establecido en el RD 240/2007; 2º Lo establecido en la LO de extranjería y su reglamento; 3º Lo dispuesto en la LRJAP. Criterio que es confirmado en la sentencia que ahora se comenta. En aplicación de ese criterio (y del juego de la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 y de la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la LO de extranjería, se estableció en 2019 que el sentido del silencio en las solicitudes de tarjeta provisional de residencia el silencio era negativo o desestimatorio (la regla general de silencio positivo de la LRJAP debía ceder ante el régimen especial establecido en la LO de extranjería).

Una vez confirmado el sistema de fuentes, el Tribunal Supremo aborda la solución que se ha de dar al concreto procedimiento de solicitud de tarjeta permanente de residencia. Y aquí, en cambio, se aprecia que el silencio administrativo resulta positivo, en aplicación de la misma disposición adicional 1ª de la LO de extranjería. La razón es que no resultaría de aplicación el apartado 1, sino el 2 y el 3, que establecen excepciones a la regla general del silencio positivo del apartado 1, y que, según la Sala juzgadora, obedecen al criterio de que son procedimientos precedidos por un pronunciamiento previo de la Administración, por lo que resulta lógico que el regulador haya asignado un sentido estimatorio a la falta de resolución expresa en plazo. En el apartado 1 se prevé un régimen de silencio negativo para las solicitudes de autorizaciones por parte de extranjeros, mientras que en el apartado 2 (solicitudes de prórroga de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de residencia de larga duración, que ha de ir precedida del disfrute de una residencia temporal previa de cinco años) y en el apartado 3 (solicitudes de modificación de autorizaciones iniciales de residencia y de trabajo) se establece un régimen de silencio positivo.

El presente caso (solicitud de residencia permanente de familiar de un ciudadano de la UE) sería equiparable a los casos del apartado 2, y no al caso del apartado 1, ya que el interesado ya habría acreditado en un procedimiento anterior el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para obtener la residencia. Los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima aconsejarían en ese tipo de supuestos que el silencio sea positivo. El mismo criterio de la LO de extranjería (en cuanto a la distinción entre procedimientos iniciales y a procedimientos ulteriores), debe ser aplicado al Real Decreto 240/2007.

Precisamente en virtud de este criterio el Tribunal Supremo descarta la aplicación al caso de la doctrina de la STJUE (Sala 1ª) de 27 de junio de 2018, Ibrahima Diallo contra Bélgica, Asunto C-246/17 (que fue invocada por la Abogacía del Estado), según la cual es contraria al Derecho de la UE la normativa belga que estableció el silencio positivo en el procedimiento de expedición de la tarjeta de residencia de miembro de familia de ciudadano de la Unión (a resolver según el art. 10.1 de la Directiva 2004/38/CE en un plazo máximo de 6 meses), dado que se trata del acceso inicial a esa residencia.

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