La responsabilidad patrimonial de la administración en el ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria: entre el garantismo y la sostenibilidad

En el presente trabajo se abordan algunas de los temas más relevantes del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración en el ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria. A partir del reconocimiento teórico de esta modalidad de responsabilidad pública, se analizan las principales barreras para la efectividad del instituto resarcitorio. Este es un fenómeno cuya comprensión requiere el análisis de algunas de las cuestiones de mayor actualidad en el Derecho Administrativo moderno tales como la definición del principio de objetividad, la operatividad de la doctrina del margen de apreciación o el debate acerca los efectos de la invalidez normativa en el ordenamiento español. La configuración de un sistema de responsabilidad pública que permita la armonización de los diferentes intereses contrapuestos representados tanto por los entes públicos como por la ciudadanía constituye un desafío sumamente complejo. El objetivo principal de este artículo es exponer algunas de las cuestiones aún por resolver en la materia. Algo especialmente relevante en un contexto en el que el reglamento adquirido una relevancia inédita en tanto que instrumento regulador de la vida pública.

Miguel García Fernández es Personal Equipo Investigador en el Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente de la Universidad Carlos III de Madrid

El artículo se publicó en el número 60 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2022)

I. INTRODUCCIÓN: EL PROBLEMA DE LA CONFIGURACIÓN UNITARIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y SUS CONSECUENCIAS

El presente trabajo aborda la problemática actual de dos instituciones clásicas del Derecho Administrativo. De un lado, la responsabilidad patrimonial, piedra angular del sistema de garantías patrimoniales del administrado en cualquier Estado de Derecho; por el otro, la potestad reglamentaria, atribución consustancial a la función del Ejecutivo que ejerce de forma discrecional. A pesar del intenso tratamiento que han recibido ambas instituciones, tanto en sede académica como jurisprudencial, todavía no se ha logrado el establecimiento de un marco normativo sólido y coherente en su tratamiento conjunto. Estas insuficiencias justifican que se lleve a cabo una evaluación crítica de los aciertos y fallos que se han producido en la configuración de la responsabilidad patrimonial por el ejercicio de la potestad reglamentaria. La crítica a la regulación actual se torna en necesaria reforma si se considera la magnitud de los cambios políticos y jurídicos que llevan desarrollándose en las últimas décadas.

En el ámbito normativo, es bien conocida la preponderancia del reglamento como elemento vertebrador del ordenamiento que revolucionó el sistema de fuentes del Derecho. La avalancha normativa que caracteriza al Derecho Administrativo actual ha eclipsado al modelo de justicia Ilustrado articulado sobre la concepción de la Ley como expresión del principio democrático y la voluntad general. La infinitud de decretos, órdenes y demás disposiciones de rango reglamentario que inundan las páginas de los Boletines Oficiales que se publican diariamente, reflejan la transición hacia un nuevo paradigma. El origen de esta transformación puede encontrarse en elementos como la inoperatividad de los parlamentos como instituciones productoras de normas debido a la creciente dificultad para articular mayorías políticas o el exhaustivo grado de conocimiento técnico requerido para elaborar una regulación racional que se proyecte sobre amplios sectores de la vida pública. En todo caso, y a pesar del carácter exógeno de estos desafíos en relación con el estudio de la Ciencia del Derecho, nos corresponde a nosotros los juristas, la articulación de respuestas eficaces.

Por su parte, el estado actual de la responsabilidad patrimonial, consagrada en el art. 106.2 de la CE, también comporta importantes dificultades. El papel que desempeña esta institución en nuestro ordenamiento, en tanto que mecanismo de cierre del sistema de garantía patrimonial del administrado frente a las intromisiones provenientes de la Administración, es inestimable. El reconocimiento del principio de responsabilidad pública constituye un reflejo de los profundos avances logrados en lo que se refiere a la racionalización de un poder otrora omnímodo. La principal exigencia del reconocimiento de dicho principio es la existencia de un sistema legal encaminado a dotar de virtualidad al deber resarcitorio de las Administraciones Públicas y demás poderes del Estado.

Esta realidad hunde sus raíces en el estatus de potentior persona de la Administración y en la constatación de una realidad que se deriva del mismo. En el ejercicio de sus poderes exorbitantes, la Administración puede dar lugar a una pluralidad de actuaciones con incidencia directa en el patrimonio de los ciudadanos, sujetos cuyos intereses ha de tutelar. La responsabilidad se configura, por tanto, como el correlato de la asunción por el aparato administrativo de amplias cotas de poder en la elaboración de normas y la implementación de políticas públicas. La exigencia de la fiscalización del poder es vital en un contexto en el que la acción pública permea todos los aspectos de la vida social. Frente a los postulados liberales, inspirados por la cláusula “laissez faire, laissez passer”, las notas características del Estado Social y Democrático de Derecho contemporáneo exigen la asunción por éste de un rol más intervencionista. En este contexto la eventual incidencia de los entes públicos sobre el patrimonio privado de los ciudadanos es en la práctica, inevitable.

Las tendencias mencionadas aportan complejidad al análisis de un fenómeno ya de por si controvertido, debido a la enorme disparidad existente entre la configuración legal del régimen de responsabilidad patrimonial y su ulterior tratamiento judicial. Pero la diversidad de opiniones acerca de esta institución trasciende más allá del ámbito de los tribunales. Desde su reconocimiento, la responsabilidad patrimonial ha dado lugar a un intenso debate académico, inspirado en gran medida por la voluntad de oposición frente a la naturaleza arbitraria del poder(1). La cristalización del principio de responsabilidad fue fruto del trabajo de sectores de la doctrina profundamente comprometidos con la lucha contra las inmunidades del poder y la oposición a la arbitrariedad. A este respecto, resulta ineludible la referencia a la Generación de la RAP y, dentro de ella, a la figura de Eduardo García de Enterría, cuya contribución doctrinal sentó las bases del moderno Derecho Administrativo, construido precisamente sobre ese principio de responsabilidad(2). La elaboración de fórmulas que garanticen a la fiscalización de la actuación administrativa es una tarea que mantiene plena vigencia a día de hoy.

Estos antecedentes permiten explicar que en un primer momento los esfuerzos fueran encaminados al reconocimiento de un mecanismo resarcitorio extenso y garantista, que estuviera dotado de una idiosincrasia propia que permitiera diferenciarlo de la responsabilidad extracontractual propia del ámbito civil (definida en la actualidad por el art. 1902 CC). La nota característica que permitía distinguir ambos regímenes y reconocer la plena sustantividad del sistema de responsabilidad pública era su vocación de ser un sistema de garantía integral; más extenso y ambicioso que el régimen aplicable a la relación entre sujetos privados. Lo que se manifestaba en una serie de particularidades: el carácter total de la responsabilidad, su carácter directo y paradigmáticamente el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin embargo, en el clima doctrinal actual estas notas de autonomía y objetividad resultan cada vez más cuestionadas.

En los últimos tiempos, se ha producido el surgimiento de una interpretación unitaria del instituto resarcitorio, cuyo efecto es el de ahondar en la indiferenciación del régimen aplicable a las distintas conductas administrativas que pueden llegar a producir un daño, lo que dificulta el estudio del régimen jurídico de la responsabilidad pública. Las características del régimen general de responsabilidad patrimonial han sido aplicadas de forma homogénea sin atender a las diferencias sustanciales que puede existir en las diferentes formas de actuación administrativa (ya sea a través de actuaciones materiales, de actos instrumentados jurídicamente o de disposiciones normativas). El origen de esta tendencia podría situarse incluso en la propia génesis del instituto resarcitorio.

La regulación actual se ha fraguado utilizando como base los daños ocasionados por actuaciones materiales de la administración. Esto atiende a una realidad evidente: las actuaciones materiales de la Administración constituyen desde un punto de vista cuantitativo el grueso de los supuestos de incidencia de los poderes públicos en el patrimonio privado de los administrados. Lo que, sumado a las reticencias de un poder público muy celoso de las potestades exorbitantes de que había sido investido de renunciar al ejercicio de su soberanía, facilitó el reconocimiento de la responsabilidad única y exclusivamente en dichos supuestos. Posteriormente, el sistema se amplió para dar cobertura a los daños ocasionados por actos jurídicos de la Administración, pero se mantuvo la inmunidad por daños producidos por el ejercicio de la potestad reglamentaria. En aquel entonces la Administración se escudaba en el carácter político de los reglamentos, como elemento exonerador de responsabilidad. Paulatinamente, se ha logrado el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial también en el ámbito de las disposiciones normativas. Sin embargo, como podrá comprobarse, el reconocimiento teórico y en abstracto de esta clase de responsabilidad presenta importantes deficiencias en la práctica. Muchas de ellas, consecuencia directa del carácter monolítico que vertebra la interpretación más extendida del instituto resarcitorio.

Todos estos elementos ponen de relieve la dificultad que entraña el establecimiento de un régimen fundado en estándares racionales de atribución de responsabilidad. La heterogeneidad interpretativa en esta área es fruto de la indeterminación legal del concepto de responsabilidad que impera en relación con los daños derivados del funcionamiento de la Administración. Lo que ha provocado a su vez, un grado de discrecionalidad judicial que quizás sea más alto de lo que cabría esperar. Estos elementos redundan en perjuicio del principio de seguridad jurídica y de la coherencia del sistema en su conjunto. En un contexto jurídico en donde el reglamento, como instrumento regulador ha adquirido una importancia inédita, se hace necesario evaluar la efectividad del régimen actual. Algo especialmente relevante si se toma en consideración la cascada de reclamaciones que ya están sustanciándose ante los tribunales como consecuencia de la nulidad de decisiones políticas recientes como la declaración del Estado de Alarma en respuesta a la situación sanitaria provocada por el virus COVID-19. El presente debate está imbuido de principios que trascienden más allá de lo netamente jurídico y que nos sitúan en el ámbito de las preferencias políticas. Ha de recordarse que nos encontramos ante una institución íntimamente relacionada con cuestiones de una fuerte impronta valorativa tales como la gestión de los recursos públicos y la función que están llamadas a desempeñar instituciones clásicas del Derecho Administrativo. A lo largo de las siguientes se páginas tratará de exponer con la mayor objetividad posible las principales claves a tener en cuenta. Se pretende delimitar los elementos que conforman el modelo de responsabilidad patrimonial por reglamentos ilegales, para ofrecer así las bases necesarias para un debate profundo sobre su actual configuración que debe concluir con la propuesta de un modelo que ofrezca una mayor coherencia y seguridad jurídica que el actual.

II. EL RECONOCIMIENTO TEÓRICO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS ILEGALES

El análisis de la responsabilidad patrimonial por el ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria requiere, como punto de partida, la comprensión del sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración con carácter general. Como ya se anticipaba en la introducción, el régimen de responsabilidad pública goza de plena autonomía frente a la responsabilidad extracontractual enunciada en el art. 1902 del CC. El elemento diferenciador entre ambos es la vocación del primero de establecer un sistema indemnizatorio integral y completo. Elemento que está ausente en el plano de las relaciones entre sujetos de derecho privado. Tanto la doctrina como la jurisprudencia(3), consideraban que la principal manifestación de esta voluntad era el carácter objetivo de la responsabilidad pública. A fin de determinar el alcance del sistema de responsabilidad pública será necesario definir el concepto de “objetividad”. Se trata de un debate especialmente complejo y que se ha visto empantanado en tiempos recientes por la falta de consenso existente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en relación con el significado de dicho término y sus implicaciones.

En su molde tradicional, la objetividad alude a la superación de los esquemas de asignación de la responsabilidad basados exclusivamente en la concurrencia de dolo o culpa propios del derecho civil. Bajo estos esquemas, la presencia de alguna de estos elementos, así como la de una ilegalidad, no sería condición de necesidad para calificar los daños como lesiones ilícitas y por tanto reconocer la existencia del deber de indemnizar. A pesar de la aceptación inicial por los tribunales de esta doctrina, en las últimas décadas ha proliferado una posición que, bajo una interpretación errónea de la concepción imperante de objetividad a finales del siglo pasado, se mostraba contraria a este principio; no solo en el plano valorativo, sino de forma creciente también en la dimensión descriptiva. En sus críticas a la noción de objetividad destacan de forma predominante las figuras de Fernando Pantaleón y Mir Puigpelat(4).

En su reciente artículo “Sobre la discutida naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración”, Tomás-Ramón Fernández lleva a cabo una revisión crítica de las tesis de ambos autores(5). En su opinión, su postura atiende a una interpretación errada de lo que implicaba la objetividad, cuyo origen podría situarse en la aceptación de los postulados de la STS de 14 de junio de 1999. En dicha resolución, y bajo una concepción del modelo de responsabilidad que prácticamente equiparaba objetividad con universalidad, el tribunal se limitó a analizar positivamente la pura causación material de un daño como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada en el centro público, para imponer de forma mecanicista el deber indemnizatorio. En opinión del autor, la sentencia consagra una concepción extraordinariamente tosca de la objetividad, al omitir de su análisis la miríada de elementos que configuran el concepto de lesión y que han de valorarse para determinar el nacimiento del deber de resarcir. La asunción acrítica por parte Fernando Pantaleón de la argumentación del tribunal como representativa del régimen en su totalidad le habrían conducido a reducir el instituto resarcitorio a un sistema de responsabilidad patrimonial global, extraordinariamente extenso y, por ende, inasumible para las arcas públicas. Esta situación habría sido reforzada por la crítica presente en la obra del profesor Mir, de esta concepción deformada de la objetividad. Las críticas vertidas por Tomás-Ramón Fernández manifiestan el enorme grado de complejidad que ha adoptado esta parcela del ordenamiento administrativo. El desarrollo de numerosas corrientes jurisprudenciales y doctrinales que discurren en paralelo ha desembocado en una importante confusión, incluso en el plano puramente terminológico.

Si bien puedo suscribir las críticas del profesor Fernández, así como la definición que aporta de la objetividad y que es heredera de la mejor tradición del Derecho Administrativo nacional, creo que las tesis de los autores discordes merecen cierta consideración, en la medida en que atisban algunas de las críticas más incisivas en contra de la objetividad en su concepción tradicional. Esto es, como condición de un esquema de determinación de la responsabilidad que se centra en la ilegitimidad del perjuicio sufrido por el particular y no en la conducta del sujeto causante del daño (dimensión subjetiva). En este sentido, la operatividad de teorías jurisprudenciales como el margen de tolerancia, la determinación del estándar de cuidado exigible en el ámbito sanitario (lex artis) o la instrumentalización de cierta concepción de la antijuridicidad como elemento exonerador de responsabilidad de la administración, impedirían describir el régimen de responsabilidad patrimonial como objetivo. Según estas tesis, el reconocimiento meramente retórico del carácter objetivo de la responsabilidad estaría enmascarando la aplicación por los jueces de estándares fundados en cierto grado de culpa(6).

Pero dichas críticas cualificadas no han de confundirse con el ejercicio por parte de algunos autores, de enumerar los supuestos en los que aparentemente se había producido una ruptura con el régimen de la responsabilidad objetiva. La falta de automatismo en la imposición del deber resarcitorio a la Administración no es suficiente para demostrar la inexistencia del carácter objetivo del sistema de responsabilidad. Tal argumento, supone una interpretación sesgada de lo que implica realmente el principio de objetividad. Tal y como señala Medina Alcoz(7), dichas tesis yerran en su análisis al identificar la objetividad con la asunción por la Administración del deber universal de resarcir. Esta interpretación extensísima de la vocación integral del aparato resarcitorio estatal, ni es sostenible, ni encuentra reflejo en la regulación clásica de la institución. La imposición del deber resarcitorio solo puede ser consecuencia de un proceso de evaluación de la concurrencia de una pluralidad de factores como la existencia de una lesión, la relación de causalidad o la posibilidad de imputar el daño a un sujeto susceptible de ser responsable(8). Esta es la posición por la que ha optado el legislador moderno y que cuenta con amplio respaldo jurisprudencial(9).

El debate no se limita exclusivamente al contenido de la objetividad, sino que se extiende también a su propio fundamento jurídico. Mientras que la postura tradicional sostenía que la objetividad del sistema viene impuesta por la voluntad del propio constituyente, plasmada en el art. 106.2 CE(10), se ha desarrollado una teoría alternativa que, si bien reconoce el carácter objetivo del sistema de responsabilidad patrimonial, identifica su fundamento en la obra del legislador(11). No se trata de una cuestión baladí. La constitucionalización de la objetividad como elemento vertebrador del sistema resarcitorio puede tener hondas ramificaciones en lo que se refiere, por ejemplo, a la vigencia de doctrinas como el margen de apreciación o tolerancia, que serán objeto de análisis en los subsiguientes apartados. Esta cuestión habría sido zanjada por la STC de 17 de octubre de 2018(12), en la que el tribunal confirmó la constitucionalización del sistema de responsabilidad patrimonial anterior por el citado precepto. En virtud de esta postura, la Constitución se habría limitado a ratificar el modelo de carácter objetivo ya vigente en aquel entonces y que contaba con amplio apoyo doctrinal. Se trataba de un esquema de larga tradición en nuestro ordenamiento, cuyos orígenes se remontan a la Ley 16 de diciembre de 1954 de Expropiación Forzosa(13).

El esquema resultante podría describirse de la siguiente forma; mientras que los grandes principios programáticos del sistema estarían imbricados en la regulación constitucional, el legislador mantendría un importante grado de discrecionalidad para la configuración del instituto resarcitorio, especialmente en lo que se refiere a la forma y mecanismos de reclamación. Esta postura es la más coherente con la necesidad de adaptación del ordenamiento jurídico a la coyuntura económica concreta y a las exigencias sociales de cada momento histórico. En la actualidad, el régimen de la responsabilidad patrimonial se regula a lo largo del articulado de la LPACAP y en el Capítulo IV del Título Preliminar de la LRJSP. A efectos del presente ensayo son de especial interés los preceptos 32 a 37, de dicha norma. Ya que en ellos se contiene el grueso de las normas de derecho sustantivo que definen el instituto resarcitorio. Concretamente, la expresión “funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos” presente en el art. 32.1 es de gran relevancia, ya que condensa la vocación garantista del constituyente. Lo paradójico es que, bajo este mismo esquema, se han desarrollado corrientes jurisprudenciales que niegan la existencia de dicho deber, aún en supuestos donde concurre alguna de las ya citadas circunstancias. Todo lo cual, manifiesta el carácter ciertamente desvirtuado de la objetividad de la responsabilidad en el sistema actual.

Por lo que se refiere al tema del ensayo, la única de las criticas mencionadas que podrá analizarse en profundidad es la de la ruptura con la nota de objetividad como consecuencia de la aplicación de la doctrina del margen de tolerancia. Tendencia jurisprudencial que exige la concurrencia de una ilegalidad cualificada para reconocer la antijuricidad de la conducta, y por ende, su carácter resarcible. Esta doctrina, que podría constituir una excepción al principio de objetividad, no impide automáticamente el éxito de cualquier reclamación ocasionada por daños derivados de actos administrativos ilegales. Si bien es cierto que supone un importante escollo a la imposición del deber de resarcir por la Administración, no frustra por completo el eventual acaecimiento de una sentencia que reconozca la existencia de responsabilidad pública. Con exclusión de esta teoría, el resto de los criterios, de marcado carácter culpabilístico, presentes en el régimen general han sido excluidos del presente ensayo, en la medida en que se aplican habitualmente en el marco de las actuaciones administrativas materiales de corte prestacional y no en el campo de las actuaciones jurídicamente formalizadas de la Administración.

Siguiendo este esquema, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial por reglamentos ilegales parece una realidad manifiesta. La nulidad de un reglamento, como consecuencia de su ilicitud podrá dar lugar a un daño, constitutivo del deber de resarcir. Esta posibilidad deberá plantearse incluso en caso de lesiones producidas por disposiciones normativas de carácter general, que sean conformes con el ordenamiento jurídico. Se trata de una eventualidad prácticamente excepcional, reservada únicamente a lesiones de carácter quasi-expropiatorio, pero no por ello teóricamente descartable. La proliferación de los reglamentos constituye una de las notas características de la sociedad contemporánea. Se revela así, el carácter idóneo del reglamento, en tanto que disposición general de carácter técnico, para favorecer la ordenación social.

La respuesta jurisprudencial ante este reto jurídico ha sido la de extender el régimen aplicable a los actos administrativos a las disposiciones generales, equiparando ambas figuras. Para ello ha sido necesario el consiguiente ejercicio de adaptación, dada la idiosincrasia propia del reglamento (su naturaleza eminentemente discrecional, su capacidad de innovación del ordenamiento jurídico, la gravedad de la pervivencia de una disposición ilegal, etc.). Los perjuicios que puedan derivarse de la vigencia de un reglamento ilícito pasan a integrar el extenso ámbito de la responsabilidad patrimonial, al estar insertos en el concepto omnicomprensivo de “funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Reflejo del carácter totalizante que el constituyente quiso imprimir en el régimen de responsabilidad pública. El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial derivada de los reglamentos ilegales es un fenómeno relativamente reciente, así como también es novedad el grado de control que se ha obtenido sobre el poder normativo del Gobierno. Frente a la arbitrariedad de tiempos pretéritos, el estado actual de la potestad reglamentaria responde a un intento de someter a la Administración a una fiscalización efectiva en el desempeño de sus competencias, especialmente en el ámbito de la garantía patrimonial del ciudadano. Es una evolución loable por cuanto implica la superación de los esquemas doctrinales anteriores, en virtud de los cuales, la mera anulación de la decisión viciada se consideraba suficiente para reparar el daño que la Administración hubiera podido irrogar a través de su potestad normativa.

Como puede apreciarse, en el plano meramente teórico se reconoce sin ambages la responsabilidad patrimonial por el ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria. Sin embargo, como se va a analizar en los siguientes apartados, existen una serie de restricciones que condicionan la aplicabilidad del sistema en este ámbito. En la práctica, estas restricciones hacen de la determinación del deber de resarcir, una eventualidad excesivamente improbable. Lo cual redunda en perjuicio de la coherencia de un sistema de responsabilidad con vocación de garantizar la indemnidad patrimonial de los administrados derivada de conductas contrarias al principio de legalidad. Pasemos a analizar las casusas de esta situación.

III. PRINCIPALES BARRERAS AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR REGLAMENTOS ILEGALES

1. La interpretación jurisprudencial de los requisitos constitutivos del concepto jurídico “lesión”

La existencia de una lesión que sea jurídicamente indemnizable es uno de los presupuestos esenciales para el reconocimiento del deber de resarcir. Este concepto no es plenamente identificable con la noción de daño. Este último término goza de una mayor generalidad e indeterminación, al abarcar cualquier disminución que se haya producido en el patrimonio de un individuo. Para ser constitutiva del concepto de lesión la injerencia en el patrimonio privado ha de reunir una serie de requisitos enunciados en el art. 32.2 LRSJSP. Como viene insistiendo la jurisprudencia, sin la concurrencia de estos requisitos decae a su vez el deber de indemnizar de la Administración(14). Los más relevantes, por su estrecha vinculación con el objeto del trabajo son la individualización del daño y la antijuridicidad. Sin la evaluación de estos elementos es imposible determinar el alcance de la responsabilidad derivada del ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria.

1.1. El carácter individualizable del daño

Esta es una de las áreas donde se manifiesta con mayor nitidez la tensión entre efectividad en el despliegue de las potestades públicas y la garantía y protección de los derechos de los ciudadanos. El requisito alude a la exigencia de que el perjuicio económico pueda ser singularizado en una persona en particular o en un grupo concreto de individuos, y, simultáneamente, que dicho perjuicio suponga un sacrificio especial, que no estén obligados a soportar por entenderse que tiene mayor entidad que las cargas que la vida en sociedad impone al conjunto de la ciudadanía(15).

Este requisito es una exigencia de la sostenibilidad del sistema en su conjunto, ya que las arcas públicas serían incapaces de afrontar, en el largo plazo, los enormes costes derivados de un sistema que resarciera de forma mecánica y sin restricción a todas las personas que pueden verse afectadas por actos normativos generales. Está en juego evitar la quiebra misma del Estado. Con la imposición de límites lo que se pretende es paliar los efectos más nocivos de la aplicación irrestricta del principio de responsabilidad. Algunos autores consideran que las tesis objetivistas provienen de una comprensión desafortunada del principio de solidaridad en el marco del Estado Social y democrático de derecho. La responsabilidad patrimonial, como instrumento jurídico, no ha de satisfacer una función redistributiva. Tal papel descansa sobre otros mecanismos jurídicos que articulan la función del poder público. Asignar dicha función al instituto resarcitorio, y la consiguiente expansión del deber de resarcir, puede tener como consecuencia el encarecimiento de los servicios públicos y el repliegue de la Administración en el ejercicio de funciones de carácter prestacional, ante el temor a un eventual deber resarcitorio. Tal y como se ha ocupado de poner de manifiesto Romero Rey(16).

Favorecer el mantenimiento del sistema es una aspiración absolutamente loable, que comporta la introducción de una serie de criterios restrictivos de la responsabilidad por disposiciones normativas de alcance general. En este contexto, la identificación de grupos afectados de forma específica y singularizable por disposiciones reglamentarias, plantea serios problemas. Es notoria la ausencia de parámetros estables y universales que permitan la determinación de aquellos daños que cumplen este requisito. Si este fenómeno ya se produce en relación con actos administrativos (en aquellos supuestos en los que estos proyectan sus efectos sobre una pluralidad de destinatarios), en el caso de disposiciones reglamentarias de carácter general, la posibilidad de identificar sujetos susceptibles de recibir indemnización es todavía más remota.

En un primer momento, esto llevó a la aplicación extensiva del régimen de responsabilidad patrimonial del legislador a estas disposiciones normativas de rango infralegal, lo que fue denunciado por una parte de la doctrina(17). El abandono jurisprudencial de las tesis que equiparaban ambos regímenes no ha colmado esta laguna del ordenamiento. Se trata de una cuestión sumamente problemática, ya que entronca directamente con la teoría del riesgo regulatorio y con la necesidad de ponderar intereses contrapuestos que resultan esenciales en un Estado de Derecho: la virtualidad de los derechos adquiridos por los ciudadanos frente a la potestad normativa del Estado y su capacidad para innovar en el ordenamiento. Una respuesta interesante podría consistir en aplicar en esta área el concepto de interesado, fundamento último de la legitimación procesal. Sin embargo, esta equiparación es problemática, en la medida en que se trata de dos cuestiones que operan a niveles distintos. Un criterio delimita el derecho de acceso a la jurisdicción mientras que el otro determina el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. En atención a la tendencia restrictiva del régimen de responsabilidad púbica que se ha instalado en la jurisprudencia resulta improbable que tal aproximación pudiera tener recorrido en un futuro próximo. Pese a todo, la existencia de reglamentos dirigidos a grupos individualizables impide excluir totalmente la posibilidad del reconocimiento del deber de indemnización. Estos supuestos constituyen un balón de oxígeno para la efectividad de la responsabilidad patrimonial, como mecanismo de garantía del administrado perjudicado por la aplicación de un reglamento ilegal.

1.2. La antijuridicidad del daño

En la terminología del art. 34.1 LRJSP una actuación administrativa será antijuridica cuando los particulares que han sufrido el daño no tengan el deber de soportarlo de conformidad con lo establecido en la ley. La principal dificultad estriba, por tanto, en determinar los límites del deber jurídico de soportar un daño. Existen una serie de supuestos en los que la antijuridicidad puede excluirse: cuando el perjuicio traiga causa de un precepto legal, o haya sido provocado por un acto en ejecución de alguna disposición legal o cuando haya sido acordado por las partes de forma legítima. Lo determinante no es el carácter correcto o errado de la actividad administrativa, como no lo es tampoco su conformidad con la legislación vigente (aunque en la práctica esta circunstancia permita exonerar a la Administración en todos aquellos casos en los que no se ha dado el fenómeno de la auto imputación por el funcionamiento normal de los servicios públicos), sino de la posición jurídica de los perjudicados respecto del daño(18). Esta realidad es la que justifica que haya supuestos en los que ni siquiera la vulneración del principio de legalidad genere responsabilidad patrimonial, tal y como se ocupa de remarcar el propio art. 32.1 LRJSP, que proscribe la determinación mecanicista de la responsabilidad.

Otro elemento relevante es la naturaleza de la potestad ejercida por parte de la Administración. La naturaleza reglada o discrecional del acto determinará los márgenes de flexibilidad del órgano judicial a la hora de realizar el análisis del perjuicio que se haya producido. En el caso de potestades regladas este ejercicio de evaluación es más sencillo, ya que la libertad de la Administración para determinar su conducta en el ejercicio de la potestad reglamentaria es muy limitada (teóricamente solo habría una solución adecuada). En cambio, las potestades discrecionales dotan de una mayor libertad a los titulares de dichos órganos. Quienes gozan de la capacidad para elegir entre la miríada de conductas posibles con relativa flexibilidad, siempre y cuando respeten la naturaleza de la potestad y su finalidad(19). El hecho de que la potestad reglamentaria tenga un amplio contenido discrecional dificulta la fiscalización de la actividad administrativa a través del ejercicio del instituto resarcitorio. Las reticencias de la jurisprudencia a la extensión del régimen de responsabilidad patrimonial por reglamentos en un sentido más garantista parten de razones muy justificadas. Ya que tal situación podría limitar en exceso el ejercicio de una potestad que es consustancial a la función del gobierno. Como puede apreciarse la armonización de intereses contrapuestos pero esenciales para la coherencia del ordenamiento en su conjunto, es una constante en esta parcela del ordenamiento.

En las últimas décadas, el precario equilibrio entre garantismo, operatividad y sostenibilidad se ha sustentado sobre una interpretación jurisprudencial fundada en un error conceptual. Tal situación es consecuencia de la aceptación acrítica de una definición de la objetividad que convierte el sistema de responsabilidad patrimonial en inoperante dado su carácter teóricamente ilimitado. En este contexto e influidos por el predominio de esta inadecuada conceptualización de la objetividad, los tribunales han instrumentalizado el requisito de la antijuridicidad con el propósito de exonerar a la Administración de su deber de indemnizar. Lo que ha provocado que se desvirtué el sentido clásico de este requisito, con el consiguiente deterioro de la coherencia del sistema en su conjunto. Se hace necesario regresar a la conceptualización tradicional de la objetividad, así como a la revisión de los títulos de imputación que dan lugar a la responsabilidad pública. Mientras esta reforma no se sustancie, la determinación de los límites de la responsabilidad pública se hará depender de una interpretación de la antijuridicidad que enmaraña el ya de por sí confuso mundo de la responsabilidad patrimonial. El surgimiento y consolidación de doctrinas jurisprudenciales que valoran la antijuridicidad de la lesión desde postulados subjetivistas ha cronificado esta situación.

2. Discontinuidad con los esquemas objetivos: la consolidación de la doctrina del margen de tolerancia y sus derivados

Tal y como se apuntaba en los apartados anteriores, una de las principales amenazas a la coherencia del sistema de responsabilidad pública es el desarrollo de doctrinas jurisprudenciales basadas en criterios subjetivos. Se trata de las doctrinas del margen de tolerancia o del margen de apreciación. Ambas corrientes se erigen en la actualidad como una barrera considerable a la imposición del deber de resarcir por las lesiones ocasionadas en el ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria. Se trata de teorías que tensionan los mimbres sobre los cuales se ha articulado el sistema de responsabilidad pública, al introducir en el análisis de la antijuridicidad elementos de carácter culpabilístico, más propios del régimen de responsabilidad patrimonial presente en los esquemas civilistas. La nota común de ambas doctrinas es que, en virtud de sus postulados, la mera ilegalidad del acto o disposición normativa generadora del daño no constituye título suficiente para el reconocimiento del deber de resarcir. A pesar de este punto de conexión, ambas teorías resultan diferenciables entre sí. No solo desde el punto de vista puramente terminológico sino también en atención a la racionalidad a la que responden.

La doctrina del margen de tolerancia antecede a la doctrina del margen de apreciación. Esta surgió en los 60, a raíz de una serie de resoluciones judiciales que se opusieron a la imposición del deber de indemnización por la denegación ilegal de varias licencias urbanísticas. A partir de ese momento el fenómeno se expandió más allá de las fronteras del derecho urbanístico(20). El término tolerancia, hacía alusión a una serie de conductas que aunque representaban riesgos de cierta entidad, eran “toleradas”, es decir, consideradas lícitas por el ordenamiento en razón a los beneficios sociales que podía extraerse de su desarrollo(21). Bajo esta teoría, se dotaba de cierta legitimidad a conductas que, a pesar de poder encuadrarse perfectamente en la categoría “conductas anormales”, no generarían el deber de resarcir. La doctrina del margen de apreciación surgirá como respuesta a la aplicación del criterio del margen de tolerancia. La doctrina del margen de apreciación implica la asunción por los órganos judiciales de la potestad para llevar a cabo la valoración subjetiva de un hecho o situación jurídica concreta, con el objetivo de determinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad. Es a través de esta última doctrina que se perfecciona la antijuridicidad como criterio de limitación de la responsabilidad. Si bien en la actualidad la corriente del margen de apreciación está más aceptada, en última instancia, ambas doctrinas pese a sus sutiles diferencias vienen a cumplir el mismo cometido. La configuración de un criterio, basado en cánones subjetivos, que permita modular el deber resarcitorio ante supuestos de conductas administrativas ilegales(22). Prueba de la íntima conexión entre ambas corrientes es la utilización indiscriminada de ambos términos, “apreciación” y “tolerancia”, por la jurisprudencia. Puede apreciarse así, como la dicotomía entre ambas ha sido relativizadas por los propios tribunales.

A pesar del intenso desarrollo jurisprudencial que ha vivido la institución de la responsabilidad patrimonial en general, y las doctrinas citadas en particular, todavía no se han establecido criterios homogéneos para la aplicación de sus principios. En respuesta a esta situación y ante la falta de seguridad jurídica provocada por la indeterminación de los criterios empleados por los distintos órganos judiciales, el Tribunal Supremo, trató de unificar la doctrina en diversas resoluciones. Destaca la sentencia de 22 de abril de 2016, por constituir un ejemplo del intento del tribunal por resolver el conflicto latente entre la doctrina del margen de apreciación y el carácter objetivo que se predica del sistema resarcitorio en su conjunto(23). En esta resolución el tribunal establece que, incluso en aquellos supuestos en los que la Administración haya obrado de forma ilegal, podrá evitar incurrir en responsabilidad siempre y cuando hubiera actuado dentro de unos márgenes “razonables y razonados” en la evaluación de conceptos jurídicos indeterminados. La nulidad de la actuación como título generador de la responsabilidad puede salvarse si el ente público ha respetado una serie de los aspectos reglados de su potestad y los estándares de cuidado fijados por la jurisprudencia. Estas cuestiones conforman los criterios orientadores que guiarán a los tribunales en el juicio de atribución de responsabilidad.

La existencia de voces críticas con los aspectos más controvertidos de las doctrinas referenciadas(24) como la falta de sustento legal, su operatividad en relación con potestades discrecionales (son las más susceptibles de generar acciones de responsabilidad patrimonial y litigiosidad) y el efecto desvirtuador del carácter objetivo de la responsabilidad, no ha impedido la aceptación generalizada de estas en la actualidad. En el marco de la responsabilidad patrimonial por reglamentos ilegales, la proliferación de estos postulados plantea serios retos. Ya hemos visto como el carácter eminentemente discrecional de la potestad reglamentaria, hace del poder normativo del ejecutivo un área susceptible de generar islas de inmunidad. La vigencia de la doctrina del margen de apreciación acentúa la situación, pudiendo consolidar un paradigma en el que la indemnidad patrimonial de los administrados no es más que un recurso retórico. Es decir, un modelo en el que discrecionalidad y arbitrariedad se fundan entre sí, resultando en la práctica indistinguibles.

3. La complejidad del sistema de invalidez normativa

Como ya se ha manifestado anteriormente, la mera nulidad de la norma reglamentaria no constituye en sí misma fundamento suficiente para la imposición del deber de resarcir. Los tribunales, más allá de la constatación de la nulidad, deberán evaluar el grado de concurrencia del resto de requisitos exigidos por este régimen legal, tal y como expresa la STS de 14 de septiembre de 1996(25). Lo cual tampoco significa que la nulidad haya de interpretarse como criterio exonerador de la responsabilidad. El automatismo no debe funcionar ni en un sentido ni otro. Puede afirmarse que la ilegalidad es necesaria, pero no suficiente. Habiendo hecho esta matización, en relación con la importancia relativa que tiene la nulidad en el régimen de responsabilidad pública, cabe reflexionar acerca del reto que plantea la invalidez normativa. Resulta paradójico que uno de los principales escollos a la ampliación de los márgenes de operatividad de la responsabilidad patrimonial por disposiciones reglamentarias ilegales, sea completamente ajeno al instituto resarcitorio.

En efecto, el último factor que dificulta el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial por reglamentos ilegales está íntimamente vinculado con la complejidad presente en el sistema de remedios que prevé el ordenamiento español para los supuestos de ilegalidad normativa. Aquí, también nos encontraremos con la presencia de doctrinas jurisprudenciales que, a pesar de reconocer la pretendida vocación de universalidad del sistema de responsabilidad pública, cercenan el carácter objetivo de la misma en aras del sostenimiento del sistema en su conjunto. La búsqueda de criterios sobre los que construir un sistema de respuesta frente a los vicios normativos que sea funcional y coherente es uno de los grandes desafíos de la dogmática administrativa. Como se va a analizar a continuación el principal reto a vencer en esta materia es la ausencia de criterios que permitan categorizar los distintos vicios normativos (más allá de la maniquea diferenciación entre nulidad y anulabilidad), y, en consecuencia, modular el alcance de la responsabilidad caso a caso. Semejante taxonomía permitiría superar las deficiencias del presente modelo jurisprudencial.

En la teoría clásica, la nulidad de pleno derecho es la consecuencia jurídica que reserva el ordenamiento para los supuestos de ilegalidad normativa. La nulidad implica la expulsión del ordenamiento jurídico de todas aquellas disposiciones que vulneren la ley y los principios generales del derecho. Una de las notas definitorias de la nulidad de pleno derecho es que esta proyecta sus efectos hacia el pasado, es decir, tiene efectos ex tunc. Precisamente, el carácter retroactivo de la nulidad es lo que nos permite diferenciarla de la anulabilidad. Esta postura que ha sido denominada por Gabriel Doménech “el dogma de nulidad”(26), tuvo vigencia en España durante buena parte del siglo pasado. La entidad de esta respuesta (la sanción más grave que contempla el ordenamiento) se justifica por la importancia de la potestad reglamentaria y la magnitud de los efectos que su abuso puede desplegar sobre la esfera de derechos de los ciudadanos. A diferencia de lo que ocurre en relación con actos administrativos generales, lo que peligra aquí es la coherencia del ordenamiento en su conjunto y no una mera relación jurídica individualizable. Ya que mientras perviva la norma ilegal, se estarán produciendo una serie de actos en su desarrollo que también adolecerán del mismo vicio de nulidad. Esto es lo que explica su tratamiento como cuestión de orden público. Paralelamente, el reconocimiento sin matices de la nulidad de pleno derecho socavaría una serie de principios esenciales en el Derecho Administrativo como son el principio de seguridad jurídica, conservación, proporcionalidad o presunción de legalidad de los actos(27). Por lo que la aplicación irrestricta del principio de nulidad en relación con la potestad reglamentaria también se presenta como sumamente problemática.

La eficacia retroactiva de la nulidad hunde sus raíces en una concepción del derecho como garantía frente a la arbitrariedad, es decir, en la idea de que los particulares no deberían sufrir las consecuencias perjudiciales derivadas de actos o disposiciones normativa ilegales. Desde esta perspectiva, la invalidez se extendería como una mancha indeleble que permea todas las relaciones jurídicas nacidas al albur de la norma ilegal. Sin embargo, la traslación de este ideal a la práctica diaria de los tribunales no es sostenible. Especialmente en el ámbito de la responsabilidad patrimonial por reglamentos ilegales, donde el equilibrio entre el principio de igualdad y el de seguridad jurídica es esencial para la sostenibilidad del sistema. La irreversibilidad de situaciones consolidadas (que pueden haber surgido incluso en el transito jurídico privado) y el potencial deterioro irreversible del principio de seguridad jurídica aconsejan restringir la retroactividad de la nulidad. La aplicación del régimen de la nulidad clásico puede acarrear consecuencias nefastas en determinados ámbitos, como es el caso del área del derecho urbanístico. Cuya situación actual ha sido calificada por ciertas voces como un “panorama desolador”(28). La potestad de los tribunales para llevar a cabo la anulación de los planes urbanísticos, incluso por defectos formales como la omisión de trámites procedimentales, comporta un riesgo considerable desde el prisma del régimen de responsabilidad patrimonial y el sostenimiento financiero del sistema.

La principal dificultad para el establecimiento de un sistema racional de depuración de la ilegalidad del ordenamiento estriba en la delimitación de los efectos de la nulidad de normas que durante toda su vigencia han podido dar lugar a un gran número de relaciones jurídicas ya consolidadas. En este sentido y para evitar el fenómeno conocido como la “nulidad en cascada” el legislador introdujo una matización del carácter absoluto de la nulidad en el art. 73 LJCA. Lo que ha llevado a ciertos sectores de la doctrina a cuestionar la rígida diferenciación que existía anteriormente entre nulidad y anulabilidad(29). Paralelamente, los tribunales han dictado diversas resoluciones que han contribuido a atemperar la radicalidad de este principio. En su resolución de 26 de noviembre de 1998(30) el Tribunal Supremo reflejaba en términos muy expresivos el conflicto que supone el reconocimiento teórico de los efectos ex tunc de la nulidad, en un sistema normativo que ha de velar por la garantía de la seguridad jurídica, en tanto que principio constitucional. Los magistrados responsables de la sentencia, aun reconociendo que la misma suponía ahondar en la indiferenciación entre las dos categorías clásicas (anulabilidad y nulidad), decidieron equiparar la nulidad a la mera derogación. Lo que podía justificarse atendiendo a una serie de razones, entre las que destacaron: la necesidad de garantizar la virtualidad de la presunción de validez de las resoluciones administrativas, así como la fuerza de cosa juzgada, que imbuye las resoluciones de jueces y tribunales. Para justificar su decisión, el tribunal también apeló al inaceptable trato de disfavor que comportaría conceder el mismo tratamiento a los ciudadanos que recurrieron contra la disposición normativa lesiva y cuyas pretensiones fueron desestimadas, frente a aquellos que se aquietaron. Esta sentencia ejemplifica la propensión de los tribunales a reconocer, aunque de manera subrepticia, el efecto ex nunc de la nulidad en aquellos supuestos en los que el particular lesionado se hubiera mantenido en una posición de pasividad, optando por aquietarse y renunciando al ejercicio de la acción, así como en los supuestos en los que los recursos hubieran sido desestimados.

Esta naturaleza retroactiva de carácter atenuado de la nulidad no imposibilita que bajo ciertas condiciones se reconozca la capacidad del particular lesionado para reclamar exitosamente la revisión de oficio(31) o la revocación(32) de los actos que se hubieran dictado durante la vigencia del reglamento ilegal, llegándose a imponer incluso el deber de resarcir. La firmeza del acto no proscribe el acceso a mecanismos de garantía patrimonial, ni lo vuelve plenamente inatacable. Esto se debe a que, como norma general, el elemento determinante de la legitimidad de un acto o disposición normativa no es su firmeza (lo que es una circunstancia contingente), sino su fundamento en una norma que le brinde cobertura jurídica. La nulidad de la norma de la que emana el acto se extiende a este y puede suponer la consecuente pérdida de validez. Si bien los tribunales mostraron en el pasado ciertas reticencias a asumir esta línea de argumentación, (33) posteriores resoluciones como la STS de 23 de septiembre de 2003, la han confirmado. De tal forma que en la actualidad se permite la impugnación de un acto firme, si la norma de cobertura que le dotaba de legitimidad ha sido declarada nula en sede judicial.

Del reconocimiento de esta posibilidad no se deriva la extensión mecanicista de la nulidad a los actos que emanaron de ella durante su vigencia(34). Si el acto encontrase sustento legal en cualquiera de las normas vigentes en el momento de declaración de la nulidad de la norma, este no podrá ser anulado, ya que cuenta con respaldo legal y estaría amparado por el ordenamiento. Junto al respeto por la legalidad vigente, se reconocen otras causas que impiden la nulidad tales como la prescripción de la acción o el respeto por principios como la buena fe, la equidad o los derechos de terceros afectos por relaciones jurídicas anteriores. En el presente esquema la revocación o la revisión requiere de la concurrencia de circunstancias especialmente gravosas, todo lo cual, contribuye a dificultar el éxito de una acción de reclamación de la nulidad de un acto firme, que se articule sobre la base de la pérdida de cobertura jurídica por la nulidad sobrevenida del reglamento que lo justificó. Si las posibilidades de obtención de una resolución que determine la nulidad ya son de por sí remotas, en relación con el instituto resarcitorio, los requisitos exigidos por el régimen actual sitúan al administrado que de forma pasiva sufre una lesión en su patrimonio en una posición verdaderamente precaria.

A pesar de los retos que presenta el complejo sistema de remedios encaminados a paliar la invalidez normativa, la impugnación en sede contencioso-administrativa, se mantiene como el instrumento idóneo para reclamar la responsabilidad pública. Si bien la estimación del recurso de nulidad podrá comportar el reconocimiento de una indemnización, cuando concurran los requisitos del régimen de responsabilidad patrimonial, no ha de afirmarse la interdependencia de ambas cuestiones. Se trata de dos pretensiones autónomas, que podrán instrumentarse de forma independiente o en el mismo proceso. Esto es, de forma simultánea o sucesivamente, pudiendo llegar a interponerse la reclamación resarcitoria a posteriori, tras el acaecimiento de la sentencia que declare la nulidad del reglamento objeto de recurso(35). Para que quepa esta posibilidad el daño deberá ser consecuencia directa de la aplicación de la norma nula o de alguno de los actos que por su íntima vinculación con la misma haya sido también anulado(36). La última opción es considerablemente más atractiva por varias razones. El acaecimiento de una sentencia que confirma la nulidad sitúa al perjudicado en una posición de certeza indiscutible, por lo que se refiere a la irregularidad de la actuación administrativa. De tal forma que el debate en el proceso que se sustancia posteriormente deberá centrarse únicamente en la concurrencia del resto de requisitos para que se reconozca la responsabilidad patrimonial. Adicionalmente y desde una perspectiva más pragmática, el ejercicio posterior de la acción de reclamación de la responsabilidad evita introducir incentivos, que puedan condicionar la postura de jueces o tribunales, especialmente comprometidos con el sostenimiento de las arcas públicas y por ello con mayor predisposición a declarar la nulidad del reglamento ante el temor al eventual reconocimiento del deber resarcitorio.

Al margen de estas cuestiones puramente logísticas, pueden describirse los efectos que producirá la sentencia mediante la cual se reconoce la nulidad del reglamento ilegal. Esta va a generar el nacimiento de una serie de consecuencias beneficiosas que trascienden más allá del particular que originariamente impugnó la disposición general. A partir del acaecimiento de la sentencia anulatoria, aquellos particulares que se hubieran visto lesionados por el reglamento durante su vigencia dispondrán del derecho cuyo ejercicio hubiera impedido la norma. El acceso a esta prerrogativa podrá verse limitado exclusivamente por razones cualificadas como la prescripción del derecho o la firmeza de las resoluciones que resolvieran los recursos(37). Son varias las sentencias que se hacen eco del carácter erga omnes del fenómeno de la nulidad(38). Tal y como manifestó el Alto Tribunal en dichas resoluciones, la limitación del derecho de los terceros perjudicados que no participaron del proceso de impugnación de la norma a recabar el amparo de los tribunales y solicitar el acceso al derecho que se vieron vulnerados por el reglamento comportaría una vulneración del principio de legalidad. Dicha aplicación extensiva de los derechos cuyo ejercicio se hubiera impedido no ha de confundirse con el derecho a recibir una indemnización por el perjuicio que dicho impedimento pudiera haber ocasionado, se trata de cuestiones distintas. De hecho, el contexto normativo actual inclina la balanza en favor de los intereses de la Administración frente a las acciones de responsabilidad patrimonial de aquellos que decidieron aquietarse en un primer momento, consecuencia natural del principio de seguridad jurídica.

No puede insistirse más en el carácter autónomo del derecho a la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto de la lesión producida por la vigencia del reglamento. Es la propia sentencia que declara la nulidad de la norma la que permite a los particulares accionar contra la Administración, en ejercicio de sus derechos. A diferencia de lo relatado en el párrafo anterior, aquí los efectos de la nulidad no benefician por igual a todas aquellas personas que sufrieron daños derivados del reglamento. El derecho a percibir una indemnización no se reconoce con carácter retroactivo y general, sino que surgirá única y exclusivamente para aquellos ciudadanos respecto de los cuales la actuación administrativa no hubiera devenido firme, por haber ejercido en plazo sus derechos mediante la interposición del correspondiente recurso. La posibilidad de ser restituido de manera íntegra a la posición anterior al menoscabo patrimonial fruto del reglamento, se hace depender de la actuación proactiva del individuo, lo que exige la impugnación del reglamento en el momento procesal oportuno, ya sea inmediatamente posterior a su promulgación o a través de la interposición de recursos frente a los actos que lo apliquen. Fuera de estas circunstancias se prevé la extensión del fallo de la sentencia a terceros no intervinientes en el proceso principal en una serie de supuestos tasados en el art. 110 LJCA. Sin embargo, el reducido ámbito material de aplicación de dicho precepto (procesos que versen sobre materia tributaria, de personal de las Administraciones Públicas, o en procesos de unidad de mercado) impide considerar dicha posibilidad como la norma general.

En estas circunstancias, y siempre y cuando concurran el resto de los requisitos propios del régimen de responsabilidad patrimonial, los individuos gozaran del derecho a recibir una indemnización por parte del ente público por el importe correspondiente al menoscabo patrimonial sufrido, así como a la restauración del derecho que hubiera sido vulnerado por el acto administrativo de gravamen o la resolución negativa. Esta última previsión deberá cumplirse atendiendo al tipo de actuación pública que hubiera generado la lesión (podrá implicar la concesión de un permiso de obra, la devolución de una sanción, la admisión de deducciones inaplicables anteriormente, etc.). La extensión de los efectos de la nulidad deberá respetar los límites establecidos por el art. 73 LJCA, según el cual la anulación de la norma de cobertura no comporta la nulidad en cascada de todos los actos que se dictaron en su desarrollo. La modulación de la retroactividad en este ámbito merece una valoración positiva. Esta prescripción atenúa la crudeza del régimen de nulidad, armonizando así las exigencias del principio de legalidad con el reconocimiento de los efectos ex tunc de la nulidad por la jurisprudencia.

A lo largo de este apartado, se ha manifestado de forma recurrente la pertinencia del ejercicio de los mecanismos jurídicos de reclamación en el momento procesal oportuno. Como se ha venido insistiendo la pasividad procesal es del todo indeseable. Ya que, si las exigencias de la seguridad jurídica producen efectos ciertamente negativos sobre aquellos particulares que pueden llegar a beneficiarse del régimen de responsabilidad pública, en el caso de los demás sujetos afectados por disposiciones ilegales, este perjuicio no tiene parangón. Los individuos que no cuestionaron en su momento la legalidad del reglamento anulado quedan sometidos a una posición absolutamente perjudicial sin posibilidad de acceder a los mecanismos de reparación. Esto se debe a la vigencia de una idea tradicional que se erige en la actualidad como rémora al desarrollo de un régimen de responsabilidad patrimonial más garantista. Me estoy refiriendo a la idea de que la mera depuración del ordenamiento mediante la expulsión de la norma ilegal es remedio suficiente; noción ampliamente aceptada por la jurisprudencia. En el caso de la anulación judicial de reglamentos, el ordenamiento no reconoce la reclamación directa de indemnización por daños ocasionados por los actos dictados en su desarrollo, si estos devinieron firmes por la inactividad del recurrente. La escasa operatividad del régimen de revisión de oficio y la revocación recrudecen aún más la posición del administrado.

En el esquema resultante es habitual encontrarse con normas nulas que afectan irreversiblemente a amplios grupos de población que deberán sufrir inermes las consecuencias lesivas producidas por normas cuya ilegalidad ha sido declarada judicialmente. En ocasiones, el único remedio del que dispondrán es la mera declaración de que la causa de su perjuicio ya no les afectará. Se trata de una respuesta insuficiente, para quienes hayan podido ser objeto de pérdidas patrimoniales absolutamente inasumibles como consecuencia de la negligencia de instituciones cuya razón de ser no es otra que la satisfacción del interés general cristalizado en la ley. Resulta paradójico que, en un sistema legal, que proclama como principio general la garantía patrimonial de sus ciudadanos, sean los sujetos afectados por reglamentos ilegales quienes se encuentran en mayor situación de desamparo. Entre los debates que forman parte de esta disciplina la discusión en relación con la distribución de cargas derivadas de la vida en sociedad es una de las más polémicas. El debate está atravesado por cuestiones de gran complejidad técnica cuya bruma impide el desarrollo de soluciones fundadas en principios sólidos. Se trata de un desafío considerable cuya resolución pasa necesariamente por encontrar una respuesta al siguiente interrogante ¿Cómo reconciliar las exigencias de justicia del ciudadano lesionado con otros principios esenciales como la seguridad jurídica y con el sostenimiento económico del sistema en su conjunto?

IV. CONCLUSIÓN

La responsabilidad patrimonial desempeña un papel esencial en nuestro ordenamiento jurídico. La función que satisface esta institución es doble. Por un lado, permite dotar a los ciudadanos de un nivel de protección considerable de su esfera de derechos patrimoniales frente a las actuaciones del poder público. Pero esta institución también opera en el nivel de la fiscalización del correcto ejercicio de las potestades de la Administración. La centralidad que ocupa en nuestro sistema ha provocado que la responsabilidad patrimonial, sea una de cuestiones más controvertidas de esta disciplina. Ciertamente, la delimitación del régimen aplicable no es cuestión menor. El posicionamiento en uno u otro sentido a menudo revela la propia concepción de la función del Estado que manejan los defensores de las distintas teorías. Este elemento es lo que justifica la enorme diversidad de opiniones que existen acerca de la naturaleza y alcance de la responsabilidad pública. Todo lo cual da causa de la situación de gran inestabilidad que atraviesa esta institución. El establecimiento de un sistema capaz de garantizar la correcta armonización de los intereses económicos y los derechos de los diferentes sujetos que operan en la órbita del Derecho Administrativo entraña una gran complejidad, pero ello no ha de conducir al inmovilismo. Máxime en el contexto normativo actual, caracterizado por la ausencia de una construcción dogmática fundada en principios coherentes con la realidad diaria de los tribunales. Un análisis somero del estado de la responsabilidad patrimonial revela las numerosas lagunas e incongruencias que plagan un régimen resarcitorio, en ocasiones demasiado cercano a la arbitrariedad. Varios son los defectos que han sido señalados a lo largo de estas páginas.

El primero de los problemas es la falta de sistematización del régimen fijado por el legislador. Con el objetivo de favorecer la flexibilidad del régimen de responsabilidad pública, se optó por un sistema multidimensional, que ponderase la concurrencia de una amplia variedad de elementos. De esta forma el legislador trató de favorecer la capacidad de adaptación del sistema a la realidad concreta de cada caso. Bajo este modelo el poder judicial adquirió una relevancia inusitada, al corresponder a sus integrantes la determinación del alcance de la responsabilidad. Lo que ha generado un importante grado de heterogeneidad interpretativa. Frente a la noción del sistema de responsabilidad patrimonial, como una institución perfectamente racional que se asienta sobre la base de grandes principios generales como la objetividad, la realidad revela un sistema de responsabilidad potencialmente inabarcable, que exige para su operatividad una labor de interpretación judicial que se caracteriza por su naturaleza restrictiva. Ante la ausencia de una delimitación legal de la responsabilidad y en aras de la sostenibilidad del sistema, han tenido que ser los jueces quienes colmen este vacío, a través de interpretaciones forzadas de principios clásicos como la antijuridicidad o la introducción de doctrinas que no cuentan con claro respaldo legal (como la doctrina del margen de tolerancia). El estado de la jurisprudencia revela las importantes asimetrías que existen en el trato recibido por la Administración frente a los particulares. Especialmente si se valoran las consecuencias de esta falta de sistematización, que suele redundar en perjuicio del ciudadano que ha sufrido un menoscabo en su patrimonio.

La sostenibilidad del sistema requiere de la fijación de límites a la responsabilidad pública. Más allá de las cuestiones netamente económicas existen razones muy justificadas para determinar la indemnidad patrimonial de la Administración en determinadas circunstancias. La salvaguarda del principio de seguridad jurídica o la exigencia de dar un trato diferenciado a los administrados según las actitudes procesales que hayan manifestado previamente, constituyen argumentos poderosos en contra de la imposición de la responsabilidad. El problema presente aquí, es que ante la ausencia de criterios legales que, atendiendo a un equilibrio racional entre principios contrapuestos como la sostenibilidad financiera y el garantismo patrimonial, modulen la responsabilidad pública, han tenido que ser los jueces los responsables de construir las fronteras del instituto resarcitorio atendiendo a la casuística. La aceptación por parte de la doctrina de una concepción de la objetividad extraordinariamente amplia ha sido un factor determinante en el desarrollo de la institución. En este contexto, la inabarcable responsabilidad ha sido restringida necesariamente a través de interpretaciones que desvirtuaban la naturaleza clásica de conceptos como la antijuridicidad. Desde este prisma, incluso la forma en que se lleva a cabo el razonamiento jurídico en esta área se presenta como inadecuada. La jurisprudencia no responde a un proceso pausado y riguroso de reflexión, sino que evidencia el intento de articular ad hoc, criterios con vocación de universalidad, pero que no se encuadran en un análisis sistemático de la institución de la responsabilidad pública. Lo que supone una inversión inasumible de la forma de pensar el derecho que exigen los parámetros de justicia. Bajo este esquema se determina apriorísticamente la conclusión y solo posteriormente se tratar de adaptar la realidad fáctica y jurídica a ese resultado originariamente pretendido.

Frente a esta tendencia, en el presente artículo se ha tratado de elaborar un estudio sistemático del régimen de responsabilidad patrimonial por reglamentos ilegales, atendiendo a las diferentes posturas planteadas por la jurisprudencia y la doctrina. El debate acerca del nivel de protección otorgado a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración Pública permite una gran pluralidad de soluciones, todas ellas perfectamente legítimas. Entre los dos absolutos: la total irresponsabilidad pública y la garantía máxima del derecho a la propiedad privada, existen grados intermedios. Todo sistema jurídico que desee articular un régimen resarcitorio garantista con los derechos de sus ciudadanos y que sea simultáneamente sostenible a largo plazo deberá optar por alguna de las opciones existentes entre ambos absolutos. Tan ilógico es pretender que la Administración deba cargar con el deber de actuar como aseguradora universal de todos los riesgos derivados de la vida en común, como exonerar a los entes públicos de su responsabilidad de indemnizar por todos los daños que pudieran ocasionar. Lo deseable en un régimen democrático es que la decisión por la cual se establece el modelo de armonización de los intereses en liza atendiera a criterios de razonabilidad. Ante la indiscutible necesidad de restringir la responsabilidad pública, es necesario determinar límites fundados en estándares racionales que permitieran a los jueces desempeñar su actividad, sin tener que llevar a cabo interpretaciones forzadas de la ley.

La responsabilidad patrimonial de la Administración es esencial por cuanto condensa la evolución experimentada por el Derecho Administrativo a lo largo de los últimos siglos. En él se reflejan los logros y errores que han tenido lugar en el seno de una disciplina, cuya última razón de ser es la de someter al poder a límites que garanticen que este se encuentra al servicio de la sociedad en su conjunto. Merece la pena alentar un ejercicio de reflexión pausada encaminado a la redefinición de la doctrina clásica de la responsabilidad patrimonial. Solo de esa forma se podrá lograr un régimen flexible y con capacidad de adaptación a una sociedad en permanente evolución.

NOTAS:

(1). ROMERO REY, C., (2020) “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: un palimpsesto”, RAP, núm. 213, Págs. 13-27.

(2). GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Los Principios de la Nueva Ley de Expropiación Forzosa, Ed. Civitas, Madrid, Pp. 175 y ss. (1984); Íd. La Lucha Contra las Inmunidades del Poder, Ed. Civitas, Madrid, (2016).

(3). SsTs de 20 de mayo de 1998 (rec. 4967/1998); 14 de febrero de 2006 (rec. 2780/2006); 1 de diciembre de 2009 (368/2010); y 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016)

(4). MIR PUIGPELAT, O., La Responsabilidad Patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, Pp. 315 y ss. (2002); PANTALEÓN PRIETO, F., “Los anteojos civilistas: Hacia una revisión del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”. Documentación Administrativa, Vol. 237-238, Pp. 239-254. (1994)

(5). FERNÁNDEZ, T-R., “Sobre la Discutida Naturaleza Objetiva de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración”, Revista Administración Pública, Núm. 216, Pp. 169-186, (2021)

(6). DOMÉNECH PASCUAL, G., “Responsabilidad Patrimonial de la Administración por Actos Jurídicos Ilegales ¿Responsabilidad Objetiva o por Culpa?”, Revista de Administración Pública, Núm. 183, Pp. 179- 231. (2010)

(7). MEDINA ALCOZ, L., La teoría de la perdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños y privado, Ed. Civitas, Cizur Menor, (2007).

(8). LEGUINA VILLA, J., “El fundamento de la responsabilidad de la Administración Pública”. REDA Núm. 232, (1979).

(9). SsTs 14 de octubre de 2003 (Tol 325230); 9 de diciembre de 2008 (Tol 1413338); y 26 de enero (Tol 1776230) y 15 de junio (Tol 1883149) de 2010.

(10). BELADIEZ ROJO, M., Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, Ed. Tecnos, Madrid, Pp. 29, 30 y 72. (1997); JORDANO FRAGA, J., “La reforma del artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o el inicio de la demolición del sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones públicas”, RAP, Núm. 149, Pp. 325 (1999).

(11). En este sentido cabe destacar la posición de MIR PUIGPELAT, O., Óp., cit., 40 y ss. y 353.

(12). STC de 17 de octubre de 2018 (ECLI:ES:TC:2018:112)

(13).

(14). STS de 1 de febrero de 2008 (Tol 1281687) y en desarrollo de esta las SsTs de 22 de octubre de 2009 (Tol 1747334); 3 de mayo de 2011 (Tol 2109001); y 22 de junio de 2012 (Tol 2581264)

(15). STS de 31 de octubre de 1992 (rec. 10288/1992).

(16). ROMERO REY, Óp. Cit.

(17). DOMÉNECH PASCUAL, G., “Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación de un reglamento”. RADP, núm. 22, (2003).

(18). SsTs de 10 de julio de 2007 (Tol 1116498) y 18 de diciembre de 2009 (Tol 1768732) y 13 de marzo (Tol 2488043) y 22 de junio de 2012 (Tol 2581264).

(19). SsTs de 14 de julio de 2008 (Tol 1353235); y 26 de octubre de 2011 (Tol 2289291).

(20). Este fenómeno ha sido analizado por GARCÍA ÁLVAREZ, G., “La modulación de la responsabilidad de la Administración en determinados casos de ejercicio ilegal de potestades urbanísticas”, RAP núm. 169. Pp. 157-188. (2006)

(21). ROCA, M.J., “¿Qué se entiende por tolerancia en el Derecho Español? Análisis de la Doctrina y la Jurisprudencia”, RAP Núm. 123 Pp. 205. (2000)

(22). BOIX MAÑÓ, Patricia., “Responsabilidad Patrimonial derivada de la Anulación de Actos Administrativos”, Revista Española de la Función Consultiva, Núm. 18 (2012), Pp. 19

(23). STS de 22 de abril de 2016 (rec. 4080/2014)

(24). FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T-R., “¿Existe un deber jurídico de soportar los perjuicios producidos por un acto administrativo declarado nulo por sentencia firme? Revista de Administración Pública, Núm. 205, Pp. 221-237 (2018).

(25). STS de 13 de septiembre de 1996. Fundamento jurídico octavo (rec. 7198/1991)

(26). DOMÉNECH, G., Óp. Cit.

(27). STS de 18 de diciembre de 2007 (Tol 1235236); STS de 3 de julio de 2007 (Tol 1124129)

(28). ALONSO, MAS, M. J., “La responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad del planeamiento urbanístico” Revista General de Derecho Administrativo, Núm. 52, (2019).

(29). MARTÍN REBOLLO, L., “De nuevo sobre la invalidez en el derecho público, con particular referencia a la invalidez de los reglamentos (una reflexión abierta y algunas propuestas)”, RAP Núm. 210. Pp. 91-122 (2019); BELADIEZ ROJO, M., “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, RAP Núm. 133 pág. 133 y ss. (1994)

(30). STS de 26 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10215).

(31). STS de 23 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7789).

(32). Conviene traer a colación el art. 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, Boletín Oficial del Estado de 18 de diciembre de 2003, núm. 302, relativo a la revocación de los actos de gravamen y la imposición de sanciones.

(33). STS de 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 6379)

(34). Este criterio, manifestación esencial del principio de seguridad jurídica y consecuencia de la aplicación del art. 73 LJCA, ha quedado recogido en diversas resoluciones judiciales entre las que podrían destacarse STS de 18 de diciembre de 2007 (Tol 1235236) y STS de 3 de julio de 2007 (Tol 1124129).

(35). STS de 15 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8126)

(36). STS 15 de junio de 1996 (RJ 1996, 6681).

(37). ALCOBA ARCE, JM., “Responsabilidad relativa al ejercicio de la potestad reglamentaria” en Abogacía General del Estado (Ed.) DE FUENTES BAJARDÍ, J., (Dir.) Manual de Responsabilidad Pública. Ed. Thomson Reuters, Navarra, Pp. 243-275 (2010)

(38). STS de 17 de febrero de 2003 (RJ 6673, 1167); STS de 21 de enero de 2004 (RJ 2005, 3651)

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